FAQ no 63 : un licenciement pour « raison économique » peut-il être abusif ?

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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de durée indéterminé peut être résilié par chacune des parties. Une partie ne peut toutefois pas donner le congé de manière abusive.

Selon l’art 336 CO, le congé est abusif s’il est donné pour des motifs qui ne sont pas dignes de protection. La liste dressée à l’art. 336 CO des motifs qui ne sont pas dignes de protection ne contient pas le « motif économique » ; elle n’est cependant pas exhaustive. S’agissant de la reconnaissance d’autres motifs abusifs que ceux prévus par la loi le juge devra faire preuve de retenue.

La partie qui a vu son contrat résilié doit prouver que le motif du congé est abusif, respectivement qu’il existe une haute vraisemblance que le motif du congé soit abusif pour pouvoir prétendre à une indemnité.

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

(CAPH/191/2015, consid. 4)

Sur le licenciement abusif en général: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 118 et ss.

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La réparation du tort moral de l’employé

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L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO).

L’art. 328 CO instaure une protection plus étendue que celle qu’assurent les art. 27 et 28 CC. D’une part, cette disposition interdit à l’employeur de porter atteinte, par ses directives, aux droits de la personnalité du travailleur. D’autre part, elle impose à l’employeur la prise de mesures concrètes en vue de garantir la protection de la personnalité du travailleur, laquelle comprend notamment la vie et la santé du travailleur, son intégralité corporelle et intellectuelle, son honneur personnel et professionnel, sa position et la considération dont il jouit dans l’entreprise.

En cas de violation de l’art. 328 CO par l’employeur, le travailleur a en principe droit à des dommages-intérêts couvrant le préjudice matériel et le tort moral causés par sa faute ou celle d’un autre employé, dommages-intérêts dont le mode et l’étendue se déterminent d’après les principes généraux des articles 97 ss et 41 ss CO.

Les conditions de la réparation du tort moral en matière de contrat de travail sont les suivantes: la violation du contrat constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité, un tort moral, une faute, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral et l’absence d’autres formes de réparation. Une faute particulièrement grave de l’auteur de l’atteinte n’est pas requise. S’agissant d’une responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 CO).

L’octroi d’une indemnité sur la base de l’art. 49 CO ne sera justifié que si la victime a subi un tort considérable qui doit se caractériser par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur. Il faut ainsi que l’atteinte ait une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime, subjectivement et objectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne dans ces circonstances s’adresse au juge pour obtenir réparation. Ainsi, dans certaines situations, malgré l’illicéité de l’atteinte à la personnalité, la victime ne pourra bénéficier d’aucun dédommagement au titre du tort moral.

L’allocation et l’évaluation d’une indemnité à verser en application de l’art. 49 al. 1 CO dépendent avant tout de la gravité des souffrances causées par l’atteinte à la personnalité, et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent. Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans l’entreprise de l’employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque, d’un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsque le salarié subit une atteinte à sa personnalité qui découle de son licenciement abusif, l’indemnité de l’art. 336a CO comprend en principe la réparation du tort moral. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer. Il en va ainsi des reproches à caractère diffamatoire, n’ayant aucun lien de connexité avec la relation de travail, que l’employeur adresse au travailleur à l’occasion de son licenciement, ou encore au dénigrement du second par le premier vis-à-vis de tiers et notamment de futurs employeurs potentiels du travailleur congédié.

(Tiré de CAPH/193/2015, consid. 3.1)

 

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La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté contre la résiliation de son contrat

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En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive.

La jurisprudence a toutefois créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une certaine ancienneté.

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat, sur la base de l’art. 328 CO.

Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), etc.

L’employeur doit donc disposer d’un motif qui « tient la route ». L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

(cf. R. Wyler, La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, Mélanges, Genève, Slatkine, 2015, pp. 187 et ss.)

Sur le licenciement abusif en général: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 118 et ss:

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Assujettissement volontaire du fonctionnaire international aux assurances sociales suisses

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Les personnes physiques sont obligatoirement assurées conformément à la LAVS lorsqu’elles sont domiciliées en Suisse, de même que lorsqu’elles exercent en Suisse une activité lucrative (art. 1a al. 1 let. a et b LAVS). Ne sont en revanche pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d’immunités, conformément aux règles du droit international public (art. 1a al. 2 let. a LAVS). Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d’immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS).

Les fonctionnaires internationaux des organisations internationales ayant conclu un accord de siège avec la Suisse sont ainsi exemptés ex lege de l’AVS/AI suisse. Les fonctionnaires internationaux étrangers ne sont non seulement pas assurés à l’AVS/AI/APG/AC, mais ne peuvent pas y adhérer volontairement D’après la jurisprudence, la possibilité de verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l’assurance-chômage seulement, n’est réservé qu’aux seuls fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse (ATF 133 V 233 consid. 3.5), aux conditions particulières toutefois de leur accord de siège et des documents en rapport (délais particuliers par exemple).

(Exemple : ATAS/813/2015)

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Droit suisse du travail: quelques formations en 2016

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Me Philippe Ehrenström animera notamment les formations suivantes en Suisse romande en 2016:

Workshop Droit du travail

Protection des données dans les rapports de travail

Résiliation des rapports de travail

Contrat de travail et règlement du personnel

Salaire, bonus, gratification, intéressement

Il prépare et anime aussi des formations spécifiques sur tout thème relatif à la fiscalité et au droit du travail selon les demandes.

Pour en savoir plus sur le droit du travail en Suisse:

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Contrat-type de travail et dumping salarial

IMG_4158Selon l’art. 360a CO, si, au sein d’une branche économique ou d’une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l’objet d’une sous-enchère abusive et répétée et qu’il n’existe pas de convention collective de travail contenant des dispositions relatives aux salaires minimaux pouvant être étendue, l’autorité compétente peut édicter, sur proposition de la commission tripartite, un contrat-type de travail d’une durée limitée prévoyant des salaires minimaux différenciés selon les régions et, le cas échéant, selon les localités, dans le but de combattre ou de prévenir les abus. Les salaires minimaux ne doivent pas être contraires à l’intérêt général et ne doivent pas léser les intérêts légitimes d’autres branches économiques ou d’autres milieux de la population. Ils doivent tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions concernées, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises.

Le contrat-type de travail au sens de ce qui précède suppose donc qu’au sein d’une branche économique ou d’une profession les salaires proposés soient, de manière répétée et abusive, inférieurs aux salaires usuels pour le lieu, la profession et la branche (situation de dumping salarial). S’agissant de la définition du salaire de référence, on peut se reporter au salaire minimum prévu par une convention collective de travail ou un autre contrat-type réglant une situation comparable.

Exemple : le contrat-type de travail applicable au personnel commercial des études d’avocats dans le canton du Tession, discuté par le Tribunal fédéral dans la SJ 2015 I 449.

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L’interdiction du prosélytisme religieux sur le lieu de travail

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Les manifestations du fait religieux sur le lieu de travail prennent deux formes : celles qui correspondent à des demandes et pratiques personnelles (signes, prières, etc. soit ce qui ressort du for intérieur) et celles qui se traduisent par une perturbation et/ou une remise en cause de l’organisation et/ou une violation des règles légales (soit ce qui est du domaine de l’« extérieur »).

Le droit constitutionnel fait, précisément, cette même distinction quand il traite de la liberté religieuse.

La liberté de conscience et de croyance (liberté religieuse), réglée par l’art. 15 de la Constitution fédérale, protège en effet le droit de choisir librement sa religion ainsi que de forger ses convictions philosophiques (aspect intérieur), et de les professer individuellement ou en communauté (aspect extérieur). Concernant ce dernier, l’art. 15 permet à toute personne de vivre selon ses convictions et d’entreprendre les actes qui en résultent (cultes, prosélytisme, prescriptions d’ordre vestimentaire ou alimentaire, etc.)

La protection de l’art. 15 de la Constitution n’est toutefois pas sans limite. Elle en effet concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier le droit civil, mais pour ce qui est de ses aspects extérieurs exclusivement. On peut penser aux dispositions sur l’état-civil ou sur l’éducation obligatoire par exemple.

En droit du travail, la question peut se poser notamment sous l’angle du droit de l’employeur de donner des directives.

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier. Les directives doivent être en relation immédiate avec l’exécution du travail et ne pas sortir du cadre de ce qui est « usuel » ; elles règleront notamment le comportement attendu des collaborateurs sur le lieu de travail.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Une directive portant sur le « for intérieur », i.e. sur les croyances et opinions des salariés, est évidemment exclue, sous la seule exception des Tendenzbetrieb, et de manière probablement restrictive.

Par contre, il est tout à fait possible de donner des instructions sur l’interdiction du prosélytisme, le port de certains vêtements, le fait de devoir travailler avec tous les collaborateurs sans distinction de sexe ou de religion, etc. Il faudra toutefois à chaque fois que la directive ayant un effet sur la liberté de croyance et de conscience dans son volet « extérieur » soit en rapport avec l’exécution du travail et proportionnée au but poursuivi. La rédaction d’un Règlement du personnel suffisamment explicite sur ces questions s’impose donc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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La notification du congé par courrier recommandé

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Le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties
(art. 335 al. 1 CO).

La date de la résiliation est celle de la notification, soit celle à laquelle le congé parvient dans la sphère du destinataire. La date de l’expédition est sans pertinence.

Quand le dies a quo d’un délai correspond à la communication d’une manifestation de volonté, il faut faire application de la théorie de la réception absolue. Partant, le délai court dès que la manifestation de volonté (i.e. le congé) est parvenue dans la sphère d’influence du destinataire ou de son représentant.

Lorsque la communication est opérée par lettre recommandée, si l’agent postal n’a pas pu la remettre effectivement au destinataire ou à un tiers autorisé et qu’un avis de retrait a été laissé dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d’en prendre connaissance au bureau de la poste selon l’avis de retrait, soit en règle générale le lendemain du dépôt de l’avis de retrait (arrêt du Tribunal fédéral 4A_471/2013 du 11 novembre 2013 consid. 2; ATF 137 III 208).

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Egalité salariale: obligation d’analyser régulièrement les salaires

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Une modification de la loi sur l’égalité a été envoyée mercredi 19 novembre 2015 en consultation. Elle prévoit d’obliger les employeurs occupant au moins 50 travailleurs à effectuer tous les quatre ans à l’interne une analyse des salaires, à la faire vérifier par un organe de contrôle externe et à informer les travailleurs du résultat du contrôle.

L’avant-projet de modification de la loi sur l’égalité envoyé en consultation prévoit donc que les entreprises analyseront tous les quatre ans leurs salaires selon une méthode reconnue. Les employeurs feront ensuite vérifier l’analyse par des tiers, qui pourront être une entreprise de révision, un organisme d’autorégulation reconnu par l’Etat ou les partenaires sociaux. Le contrôle portera uniquement sur la manière dont l’analyse a été effectuée et non sur son contenu.

Les organes de contrôle devront établir un rapport sur la manière dont l’analyse a été effectuée à l’intention des organes dirigeants de l’entreprise contrôlée. À compter de la réception du rapport, les employeurs auront un an pour faire savoir aux travailleurs si l’analyse des salaires a été correctement exécutée. Les sociétés cotées en bourse devront en plus indiquer ce résultat dans leur annexe au bilan pour que les actionnaires soient informés des efforts entrepris en vue de l’égalité salariale.

L’avant-projet n’oblige les organes de contrôle qu’à établir un rapport. Il ne prévoit pas de conséquences en cas de non-respect des obligations. Le Conseil fédéral, conformément à sa décision d’octobre 2014, a toutefois voulu étudier une variante obligeant les organes de contrôle à signaler à l’autorité compétente – vraisemblablement le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes (BFEG) – les employeurs qui n’ont pas effectué d’analyse dans le délai imparti ou qui ne l’ont pas fait contrôler. À l’image de la réglementation prévue dans la loi sur les travailleurs détachés et dans la loi sur le travail au noir, l’autorité compétente devrait alors inscrire les entreprises signalées sur une liste accessible au public.

Les participants à la consultation ont jusqu’au 3 mars 2016 pour soumettre leur avis.

Les documents en rapport avec la procédure de consultation sont accessibles ici.

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Domicile fiscal international du salarié : exemple

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D’après l’art. 3 al. 1 et 2 LIFD, les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. Une personne a son domicile en Suisse au regard du droit fiscal lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral. Tandis qu’il y a séjour, au regard du droit fiscal, lorsque la personne réside en Suisse sans interruption notable, pendant au moins 30 jours et y exerce une activité lucrative, ou respectivement au moins 90 jours sans y exercer d’activité lucrative (art. 3 al. 3 lettre a et b LIFD).

La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

La jurisprudence en matière d’interdiction de la double imposition intercantonale et notamment les critères formels établis par celle-ci, tels que la notion de « retour régulier » ou de « fonction dirigeante » ne trouvent pas application en matière internationale. Dans ce domaine, les intérêts professionnels du contribuable ne revêtent pas plus d’importance dans l’examen global que ses relations avec les proches et avec la société, ses intérêts politiques, culturels, ou encore ses loisirs ; les intérêts professionnels ne revêtent une importance plus grande à cet égard que lorsqu’ils constituent une part prépondérante de l’ensemble de ses intérêts.

Enfin, le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l’étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation (« principe de rémanence » du domicile; ATF 138 II 300 consid. 3.3).

En l’espèce, il ressort de l’arrêt attaqué que, jusqu’au mois de septembre 2002, le recourant était domicilié à Genève, avec son épouse et ses deux fils de sorte que le fardeau de la preuve de la constitution d’un nouveau domicile au Royaume-Uni lui incombait. Bien qu’il ait affirmé avoir commencé à travailler pour son employeur britannique au début de mois de septembre 2002, le recourant avait passé jusqu’au mois d’avril 2003 l’essentiel de son temps aux États-Unis. Lorsqu’il était à Londres il avait habité à l’hôtel ou chez des amis. Il avait produit un certificat de nationalité et d’immatriculation de l’ambassade de Suisse et prouvé avoir eu un logement à Londres depuis 2003, alors même que sa femme et ses enfants demeuraient à Genève et qu’un troisième enfant était né à la fin de l’année 2004. Dans ces conditions, l’instance précédente a jugé à juste titre que le recourant a certes établi avoir travaillé à Londres et y avoir eu un logement, mais n’a pas démontré avoir rompu les liens avec son domicile genevois, ni avoir déplacé le centre de ses intérêts à Londres.

De même, malgré l’incertitude qui subsistait sur la date d’arrivée du recourant à Monaco, les pièces produites par ce dernier établissaient bien qu’il travaillait pour une société monégasque et y louait un studio mais ne démontraient pas qu’il y avait déplacé le centre de ses intérêts vitaux. Il n’a en effet produit que des pièces concernant son emploi et des factures liées à son logement, alors qu’il avait également affirmé beaucoup voyager et que son employeur avait indiqué qu’il travaillait principalement à Monaco et à Londres et voyageait également à New York ainsi que, dans une moindre mesure, à Genève, Zurich et Lugano. Il avait refusé de produire ses relevés bancaires, qui auraient pu permettre d’établir l’existence d’un compte dans une banque monégasque, de paiements par carte de crédit ou de débit effectués à Monaco ou de retraits en espèces régulièrement opérés dans la principauté et n’avait pas allégué s’être fait des amis dans la principauté, où il a simplement indiqué être membre du consulat suisse. Il avait expressément déclaré ne pas vivre sa vie de famille à Monaco, ses enfants n’y venant pas lui rendre visite, ce qui expliquait l’absence de nécessité d’un logement plus grand qu’un studio. Dans ces conditions, l’instance précédente a jugé à juste titre que le recourant n’a pas établi que la principauté de Monaco constituait le centre de ses intérêts professionnels et personnels. C’est donc à bon droit que l’instance précédente a confirmé l’assujettissement illimité du recourant en Suisse de 2002 à 2011.

(Tiré de ATF 2C_609/2015 et 2C_610/2015, consid. 6)

Sur le salaire et son imposition en général:

Philippe Ehrenström, Le salaire: droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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