Vol de faible valeur et licenciement immédiat

Publié le 23 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899IMG_4725

Le 18 juin 2001, Z.________ est entré au service de la fondation X.________ en qualité d’employé polyvalent dans un restaurant d’entreprise que l’employeuse exploite à Genève.

Au cours des années, l’employé a reçu plusieurs avertissements de l’employeuse: le 19 mai 2003, par suite d’arrivées tardives et d’absences injustifiées; le 1er décembre 2011, pour avoir consommé de l’alcool sur le lieu de travail, et le 8 juin 2012, en raison d’arrivées tardives et d’une tenue incorrecte.

Le 5 novembre 2011, l’employeuse lui a adressé un « témoignage de reconnaissance » pour le remercier de sa fidélité et de son engagement durant dix ans.

Le 24 octobre 2012, alors qu’il s’apprêtait à quitter son lieu de travail, son chef l’a surpris en possession d’une bouteille de vin provenant du stock du restaurant, grossièrement dissimulée dans son sac. Le 26 du même mois, en conséquence de cet événement, l’employeuse l’a licencié avec effet immédiat.

La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice a statué le 5 mars 2015. Elle retient notamment que la défenderesse a apporté la preuve d’une tentative de vol portant sur une bouteille de vin; elle invalide, sur ce point, l’appréciation des premiers juges. Au stade de l’application du droit, la Cour retient que le vol d’une bouteille de vin « de faible valeur », après onze années de collaboration sans incident du même genre, n’est pas suffisamment grave pour justifier un licenciement abrupt. En considération de la faute commise par le demandeur, l’indemnité est réduite à un mois de salaire.

L’employeuse recourt au Tribunal fédéral.

L’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382).

Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Néanmoins, et comme pour d’autres motifs de licenciement abrupt, cette mesure extrême suppose que la continuation des rapports de travail soit inexigible de l’employeur.

En l’espèce, la Cour de justice ne reconnaît pas un juste motif de licenciement abrupt du demandeur. Elle fonde son appréciation sur la « faible valeur » de la bouteille de vin volée par celui-ci et sur la longue collaboration des parties, exempte d’incidents du même genre.

Le Tribunal fédéral considère que la valeur de la chose volée par le travailleur n’est pas un élément d’appréciation pertinent au regard de l’art. 337 CO, cela parce que même le vol d’une chose peu importante est de nature à détruire le rapport de confiance nécessaire aux relations de travail. La durée de l’emploi du travailleur avant un pareil événement, même longue, n’y change rien.

Le licenciement avec effet immédiat est donc considéré comme justifié dans le cas d’espèce.

(ATF 4A_228/2015 du 29 septembre 2015)

Publié dans Licenciement immédiat, Non classé | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Transmission transfrontière de données : les suites (à court terme) de l’arrêt Schrems en Suisse

Publié le 22 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_3369 (2)IMG_4190

Le Préposé fédéral a la protection des données a publié le 22 octobre 2015 sur son site internet une note intitulée Suite de l’arrêt concernant l’accord «Safe Harbor»: indications utiles pour la transmission de données aux Etats-Unis.

Le Préposé rappelle que dans son arrêt Schrems du 6 octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a invalidé l’accord de protection des données «Safe Harbor», conclu entre l’Europe et les États-Unis. La CJUE constate que le transfert de données personnelles vers les États-Unis sous la forme prévue par l’accord est pour le moins « problématique ».

Qu’est-ce que cela signifie pour la Suisse, qui connaît un régime semblable à celui de l’UE dans ses rapports avec les USA ?

Pour le Préposé, tant que la Suisse n’a pas renégocié un nouvel accord avec le gouvernement américain, l’accord «U.S.-Swiss Safe Harbor Framework» ne constitue plus une base légale suffisante pour une transmission de données personnelles aux États-Unis compatible avec la loi suisse sur la protection des données (LPD).

Dans l’intervalle, le Préposé recommande, pour l’échange de données personnelles avec des entreprises américaines, de convenir de garanties contractuelles au sens de l’art. 6, al. 2, let. a, LPD. Même si ces garanties ne règlent pas le problème d’accès disproportionnés des autorités, elles permettent d’améliorer le niveau de protection des données.

Le Préposé suggère donc de mettre en œuvre les mesures suivantes:

  1. Les personnes dont les données sont transmises aux États-Unis doivent être informées de manière claire et aussi exhaustive que possible des accès possibles des autorités, afin de leur permettre d’exercer leurs droits. Le contrat d’échange de données personnelles devrait prévoir un engagement des parties contractantes dans ce sens.
  2. Les parties doivent s’engager à mettre à la disposition des personnes concernées les outils nécessaires à une protection juridique efficace, à exécuter réellement les procédures correspondantes et à accepter les décisions qui en résultent.

Le Préposé demande aux entreprises concernées de procéder aux adaptations contractuelles requises jusqu’à fin janvier 2016. Il étudie par ailleurs, en coordination avec les autorités européennes, si d’autres mesures sont nécessaires pour assurer la protection des droits fondamentaux.

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Responsabilité des organes de l’employeur pour non paiement des cotisations AVS

Publié le 22 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2889IMG_2733

En vertu de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance est tenu à réparation.

L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d’administration, mais également celle de l’organe de révision d’une société anonyme, du directeur d’une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d’une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d’une association sportive (arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).

Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé.

En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202).

L’art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur répond de la cura in custodiendo. C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêts 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11; 4C_358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.2.1; Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p.242).

L’art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l’accomplir enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a p. 195 et les références).

En l’espèce, les recourants sont inscrits au registre du commerce en qualité d’administrateur-président, respectivement administrateur-secrétaire de la société, chacun au bénéfice d’une signature individuelle. Ils ont ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société, ce qu’ils ne contestent au demeurant pas.

Il convient de rappeler qu’en leur qualité d’administrateurs de la société, les recourants devaient déployer toute la diligence nécessaire au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées. Tel n’a toutefois pas été le cas. Depuis plusieurs années, la caisse a dû engager des poursuites à l’encontre de la société pour le non-paiement des cotisations et les cotisations 2013 non payées ont fait l’objet d’actes de défaut de biens. La situation s’est de surcroît encore aggravée depuis le 1er janvier 2014, ainsi qu’en témoigne le relevé de compte.

A l’appui de leur opposition, les recourants faisaient valoir qu’en juin 2010, à la suite d’une fausse dénonciation, le Club « F______ » avait été fermé durant trois jours et que le battage médiatique de cette affaire avait entraîné une perte de 40% durant l’année 2013 du chiffre d’affaires, du jour au lendemain. Ils n’expliquent toutefois pas quelles mesures ont été prises concrètement en vue d’assurer le paiement des cotisations. Dans leur acte de recours, ils font grief à l’intimée d’avoir mis la société en faillite, alors même qu’ils avaient respecté le plan de paiement que l’intimée leur aurait accordé. Ces griefs ne sont toutefois pas pertinents dans le cadre du présent litige, mais concernent la procédure de faillite, étant relevé que si la Cour de justice avait annulé la faillite dans un premier temps, celle-ci a finalement été prononcée le 20 mars 2015 (cf. extrait du registre du commerce).

Les recourants ont certes fait une offre de règlement, à hauteur de CHF 46’846.47, que l’intimée a toutefois rejetée. Pour le surplus, force est de constater que les recourants ne font valoir aucun argument permettant d’admettre qu’ils avaient des raisons sérieuses et objectives de penser qu’en retardant le paiement des cotisations, ils pourraient s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 132 III 523 p. 530).

Dans ces conditions, il convient d’admettre que les recourants ont commis, à toute le moins, une négligence grave, de sorte que leur responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS et qu’ils répondent – conjointement et solidairement – du dommage subi par l’intimée.

Au vu de ce qui précède, mal fondés, les recours sont rejetés.

(Tiré de ATAS/712/2015)

Publié dans AVS et assurances sociales | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Egalité salariale entre femmes et hommes : droit à une expertise ?

Publié le 20 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_3991 (2)IMG_4190

L’égalité salariale entre l’homme et la femme étant fondée sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2), les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises, si l’équivalence entre les diverses fonctions d’une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n’est pas établie par d’autres modes de preuve (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2).

Les experts doivent alors établir si ces fonctions, l’une occupée par le demandeur, les autres par des personnes de l’autre sexe, sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination (ATF 133 III 545 consid. 4.2; ATF 130 III 145 consid. 3.1.2). L’expert doit définir les caractéristiques propres des activités prises isolément et comparées entre elles (ATF 130 III 145 consid. 3.1.2; ATF 125 III 368 consid. 5c).

Le juge qui refuse d’ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de la maxime d’office, à moins que l’expertise apparaisse d’emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe (ATF 133 III 545 consid. 4.2; Klett, Richterliche Prüfungspflicht und Beweiserleichterung, AJP 2001 ch. 3 p. 1295; Cossali Sauvin, Egalité entre femmes et hommes II, FJS 545 ch. V p. 21 in fine). Ainsi, le juge n’est pas obligé de procéder à une expertise pour tout différend salarial (arrêt du Tribunal fédéral 8C_31/2009 du 4 janvier 2010 consid. 6.2). Quand l’équivalence des fonctions peut être constatée par le juge, sans recourir à une expertise, l’employé n’a pas de droit à une expertise (arrêt du Tribunal fédéral 4C.392/1999 du 11 février 2000). De même, le juge peut se fonder sur l’audition des parties et des témoins pour constater l’absence de vraisemblance d’une discrimination salariale (Décision de l’Obergericht d’Argovie AR.98.00021 du 4 juin 1999). Enfin, il peut refuser d’ordonner une expertise quand la témérité de la demande est vraisemblable ou que l’expertise porte sur un point mineur et semble inutile (Aubert/Lampen, Commentaire de la loi fédérale sur l’égalité, 2011, no 24 ad. art. 12 LEg).

Si le juge constate l’absence de discrimination salariale entre une employée et son successeur masculin, il n’est pas tenu de procéder à une expertise visant à déterminer l’existence d’une discrimination sur l’ensemble du spectre des salaires de l’entreprise, en particulier quand l’employée ne met pas en avant d’autres employés susceptibles de faire l’objet d’une comparaison salariale et qu’elle ne prétend pas que sa position était occupée statistiquement de façon prédominante par des femmes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_614/2011 du 20 mars 2012 consid. 4.2 ss).

(Tiré de CAPH/143/2015, consid. 3.1)

Publié dans Egalité femmes-hommers | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Qualification du contrat de travail : lien de subordination et rémunération

Publié le 15 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4034IMG_3950

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Aucun de ces critères pris isolément n’est déterminant. Le lien de subordination qui permet de différencier en particulier le contrat de travail du contrat de mandat, constitue un critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur. Il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le lien de subordination peut connaître des variations de degrés en fonction des différentes situations d’emploi.

Ainsi, le degré de dépendance peut varier à l’intérieur même du rapport de subordination : à titre d’exemple, les cadres dirigeants peuvent se voir reconnaître une large autonomie dans l’organisation de leur travail. Il faut alors apprécier la situation en se fondant sur l’image globale que présente l’intégration du prestataire de service dans l’entreprise. L’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande et la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe, périodique, la mise à disposition d’une place de travail ou encore des outils de travail.

Sous l’angle de la rémunération, le contrat de travail se distingue des autres contrats voisins par le fait que la rémunération d’un entrepreneur ou un mandataire rétribue l’ouvrage ou l’activité même et non pas seulement la mise à disposition du temps. La soumission de la rémunération aux charges sociales n’est pas un élément déterminant dans la qualification d’une relation contractuelle.

En l’espèce, les parties divergent sur la nature de leur relation contractuelle, en particulier sur l’existence ou non d’un lien de subordination entre elles, l’appelant considérant que l’intimée était indépendante et celle-ci affirmant être employée. Dès lors, une commune et réelle intention des parties ne ressort pas de leurs déclarations.

Les huit années d’activité de l’intimée au sein du foyer de l’appelant peuvent être divisées en trois périodes. D’août 2005 à octobre 2009, l’intimée s’occupait des enfants, ces derniers n’allant pas à la crèche ou à l’école maternelle. Elle prenait en charge les repas, les activités, comme la lecture ou les promenades. D’octobre 2009 à février 2011, les enfants n’étaient plus présents à Genève, toutefois l’intimée a maintenu une activité auprès de l’appelant, consistant à l’aider dans l’apprentissage du français et à effectuer des tâches ménagères. Dès le retour des enfants en Suisse, elle allait les chercher à la sortie de l’école à 16h00, préparait le repas du soir et des activités, et s’occupaient d’eux toute la journée du mercredi.

Ainsi, les tâches de l’intimée ont évolué avec le temps et n’étaient pas exclusivement dévolues aux enfants, de sorte qu’elle n’a pas été mandatée pour l’éducation de ces derniers, mais œuvrait en qualité de soutien et aide domestique. Elle exerçait son activité en fonction des besoins de la famille : c’est donc sur la base des instructions de l’appelant que ses tâches étaient déterminées. Il en va de même pour ses horaires, l’appelant fixait notamment les week-ends où l’intimée devait prendre en charge les enfants. En outre, ce dernier a mis à sa disposition une voiture, pour qu’elle puisse aller chercher les enfants à la sortie de l’école. Le fait que cette dernière disposait d’une grande autonomie dans l’organisation des journées, et qu’elle n’était pas soumise à une réelle surveillance de l’appelant, ne change rien au fait que ce dernier l’instruisait sur les tâches à accomplir selon ses propres besoins et ceux des enfants, et que ses horaires de travail, dépendant des besoins de la famille, lui étaient imposés.

La rémunération de l’intimée était fixée au taux horaire de 25 fr. Son revenu mensuel a varié en fonction des trois périodes précitées, soit en fonction des besoins de la famille, et partant, du temps qu’elle devait mettre à leur disposition. L’existence de factures, sur la base desquelles l’intimée était rémunérée par la succursale genevoise de […] n’établit pas que cette dernière exerçait en qualité d’indépendante. (…) Il en va de même du remboursement des frais afférents aux enfants (…).

Le seul fait qu’aucune charge sociale n’ait été déduite de son revenu n’est pas déterminant pour établir si l’intimée était ou non indépendante. (…)

Il s’agit d’autant d’indices attestant de l’existence d’un contrat de travail entre les parties.

(CAPH/166/2015, consid. 3)

Publié dans Qualification du contrat | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Assujettissement du travailleur à une convention collective de travail (CCT)

Publié le 13 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4037 (2)IMG_4458

L’ATF 4A_24/2015, consid. 2.1, rappelle les différents moyens qui permettent l’assujettissement d’un travailleur à une convention collective de travail.

Envers les travailleurs membres d’une association contractante, les clauses normatives de la CCT auront en principe un effet direct et impératif dès lors que l’employeur est personnellement partie à la convention ou membre d’une association contractante (art. 356 al. 1, art. 357 al. 1 CO).

Pour les travailleurs qui ne sont pas membres d’une organisation signataire (« dissidents »), l’assujettissement peut revêtir plusieurs formes.

Le champ d’application de la CCT peut être étendu par décision d’une autorité cantonale ou fédérale (art. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]).

Le travailleur au service d’un employeur lié par la CCT peut aussi se soumettre individuellement à la convention avec le consentement des parties (soumission dite formelle), de sorte qu’il sera considéré comme lié par la convention (art. 356b al. 1 CO). La soumission (jadis appelée aussi « participation ») est un contrat passé entre le travailleur dissident et les parties à la convention collective (Message du 29 janvier 1954 à l’appui d’un projet de loi sur la convention collective de travail et l’extension de son champ d’application, FF 1954 158 Article 2. Participation); la déclaration de soumission et le consentement des parties à la CCT doivent revêtir la forme écrite (art. 356c al. 1 CO; ATF 138 III 107 consid. 4.3 p. 110).

La CCT peut encore contenir une clause faisant obligation aux employeurs liés par elle d’appliquer ses dispositions normatives à tous leurs employés, qu’ils soient membres d’une association de travailleurs ou non (clause d’égalité de traitement ou clause d’extension; ATF 139 III 60 consid. 5.1 p. 63 et les arrêts cités).

Un employeur, lié ou non, peut également convenir avec le travailleur d’incorporer dans le contrat de travail les dispositions d’une convention collective de travail; celle-ci ne produit alors pas directement un effet normatif, mais les parties peuvent exiger le respect de la CCT en réclamant l’exécution des clauses du contrat qui reprennent les dispositions conventionnelles (effets dits indirects de la CCT; cf. ATF 139 III 60 consid. 5.1 p. 62; 123 III 129 consid. 3c p. 135).

 

Publié dans Droit collectif du travail | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Protection des données dans les rapports de travail: intérêt privé vs/ intérêt public?

Publié le 12 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström


IMG_4049IMG_4548

La Fondation B.________, dont le siège est à Genève, est subventionnée par l’Etat et la Ville de Genève à hauteur de 72% de son budget d’exploitation. Le 1er janvier 2012, la Fondation B.________ a engagé C.________ comme directeur général. Elle a mis fin à cette relation de travail 12 juillet 2012; un litige s’en est suivi auprès de la juridiction des Prud’hommes, C.________ réclamant 1,8 millions de francs à son ex-employeur. Par une transaction conclue en 2013, le versement d’une indemnité de licenciement a été convenu, mettant ainsi fin au litige.

Le 8 novembre 2013, A.________, journaliste à la Radio Télévision Suisse (RTS), a demandé à la présidence de la Fondation B.________ de lui communiquer les termes de la transaction, à tout le moins le montant de l’indemnité de départ. Elle se prévalait du droit d’accès garanti par la loi cantonale sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD, RS/GE A 2 08). Cette demande a été rejetée le 8 novembre 2013. A.________ a soumis la cause au Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence. Le 29 septembre 2014, ce dernier a recommandé formellement à la Fondation B.________ de communiquer à la demanderesse la convention de départ, à tout le moins les montants versés. S’agissant des montants versés par une entité subventionnée à plus de 50% par le canton et la commune, l’intérêt à l’information du public devrait prévaloir, et la clause de confidentialité figurant dans la convention ne pouvait y faire échec. En dépit de cette recommandation, la Fondation B.________ a refusé l’accès aux renseignements, le 13 octobre 2014.

Par arrêt du 14 avril 2015, après avoir appelé en cause C.________, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par la RTS – non destinataire de la décision attaquée – et rejeté celui de A.________. Le litige ayant opposé la Fondation B.________ et son ex-directeur était de droit privé et ne portait pas sur l’exécution d’une tâche publique. La teneur de la convention faisait partie de la sphère privée que l’employeur devait protéger en vertu de l’art. 328 CC. La communication de la convention ne permettrait pas de savoir de quelle manière le litige civil a été résolu, ni comment le montant a été fixé. La protection de la sphère privée du travailleur – quelle que soit la fonction occupée par celui-ci – devait prévaloir sur l’intérêt du public à être renseigné.

Par acte du 20 mai 2015, A.________ forme un recours en matière de droit public.

La recourante reproche à la cour cantonale une violation des art. 24 à 26 LIPAD. Elle estime que la clause de confidentialité contenue dans la convention de départ ne pourrait permettre aux parties de soustraire celle-ci à l’application de la LIPAD. Le salaire d’un dirigeant d’une institution subventionnée devrait être accessible, dès lors qu’il s’agit de l’utilisation des ressources de l’institution. L’intérêt privé de l’intimé ne saurait l’emporter face à l’intérêt des administrés à connaître les montants payés par une institution subventionnée, cette information étant à même de favoriser la libre opinion des citoyens.

Lorsqu’il est appelé à revoir l’interprétation d’une norme cantonale infra-constitutionnelle, le Tribunal fédéral limite son examen à l’arbitraire: il ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d’un droit certain. En revanche, si l’application de la loi défendue par l’autorité cantonale ne s’avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution – éventuellement plus judicieuse – paraît possible.

La cour cantonale a considéré que la clause de confidentialité ne pouvait conduire à exclure l’application de la LIPAD, mais devait être prise en compte dans la pesée des intérêts. Dans la mesure où une telle pesée d’intérêts est expressément prévue à l’art. 26 al. 1 LIPAD, cette considération n’a rien d’insoutenable. Au demeurant, à l’égard des tiers, une clause de confidentialité peut être comprise comme l’expression de la volonté des parties de faire valoir leur intérêt particulier à ce que son contenu ne soit pas dévoilé.

La recourante considère ensuite que la rémunération des dirigeants des institutions financées par l’Etat devrait être accessible en vertu de la LIPAD. Elle se fonde sur les travaux préparatoires de la loi (…). On ne saurait toutefois [en] déduire que le législateur aurait voulu soumettre à une publicité inconditionnelle le salaire régulier des employés d’institutions subventionnées; (…).

L’art. 25 al. 1 LIPAD définit comme documents accessibles tous les supports d’informations « relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique »; les exemples figurant à l’alinéa 2 de la même disposition (rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions) se rapportent essentiellement à l’accomplissement proprement dit des tâches de l’institution. Il faut au demeurant constater que cette énumération ne fait pas précisément allusion à la rémunération des employés et en tout cas pas aux conventions particulières passées avec les membres du personnel. De ce point de vue également, il n’est dès lors pas arbitraire de considérer que les salaires et autres indemnités allouées aux employés ne font pas nécessairement partie de cette catégorie de renseignements.

Quant aux autres griefs de la recourante, ils se rapportent à la pesée des intérêts en présence.

Du côté du travailleur, la demande de consultation par un tiers de son dossier personnel doit être en principe interdite sur la base de la protection de sa personnalité (cf. art. 26 al. 2 let. g LIPAD). Cependant, notamment s’il s’agit d’une personne occupant une haute fonction et si la demande d’accès au dossier concerne la part de la convention de départ relative au règlement financier de la fin des rapports de travail, cette protection peut céder le pas devant l’intérêt public à connaître de quelle manière un conflit a été réglé. Un tel intérêt est en effet incontestable du point de vue de la connaissance par le public de l’usage fait par l’autorité des ressources financières de l’Etat.

En l’occurrence, si l’intérêt public à connaître le montant prévu par la convention de départ est indéniable, celui des parties à maintenir cette information secrète l’est également. Il faut ainsi prendre en compte que l’intimé n’est pas un collaborateur rétribué directement par l’Etat, puisque la Fondation B.________ est un organisme de droit privé. Par ailleurs, ainsi qu’il a été relevé précédemment, ni les salaires, ni l’indemnité de départ ne font l’objet de dispositions spécifiques de la LIPAD. Dans ces circonstances, il n’y a pas arbitraire à faire prévaloir l’intérêt privé dont se prévalent les deux intimés, quand bien même une solution différente – telle que préconisée par le préposé cantonal – aurait également pu se concevoir.

Le recours doit par conséquent être rejeté, en tant qu’il est recevable.

(ATF 1C_273/2015 du 18 septembre 2015)

Appréciation : la pesée des intérêts à laquelle a procédé la dernière instance cantonale, jugée non arbitraire par le Tribunal fédéral, apparaît justifiée. Le caractère « privé » de l’employeur, quel que soit d’ailleurs son degré de subventionnement, ce même caractère pour ce qui est du contrat de travail, l’intérêt du travailleur, tous ces éléments emportent l’adhésion pour ce qui est de la protection des intérêts privés du principal intéressé, lesquels apparaissent prépondérants.

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Droit du travail et protection des données : conséquences de l’arrêt Schrems ?

Publié le 8 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_3369 (2)IMG_4725

L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 octobre 2015 dans l’affaire C-362/14 Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner a suscité beaucoup d’intérêt.

Rappelons que la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données prévoit notamment que le transfert de telles données vers un pays tiers ne peut, en principe, avoir lieu que si le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat à ces données.

Par une Décision 2000/520/CE de la Commission du 26 juillet 2000 en application de la Directive susmentionnée, il a été dit que les USA assurent un niveau adéquat de protection aux données à caractère personnel transférées (régime « Safe Harbor »).

Il s’agit donc d’une sorte de système « par défaut » : en l’absence, par exemple, de dispositions contractuelles, on considérera que le transfert de données de l’Union vers les USA se fait vers un pays où, de manière générale, le niveau de protection doit être considéré comme « adéquat ».

L’arrêt Schrems, dans des considérants sévères, écrit notamment que ce régime est uniquement applicable aux entreprises américaines qui y souscrivent, sans que les autorités publiques des États-Unis y soient elles-mêmes soumises. Par ailleurs les exigences relatives à la sécurité nationale, à l’intérêt public et au respect des lois des États-Unis l’emportent sur le régime de la sphère de sécurité, ce qui entraîne que les entreprises américaines sont tenues d’écarter les règles de protection prévues lorsqu’elles entrent en conflit avec de telles exigences. Ces faits rendent possibles des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes

Les autorités des États-Unis peuvent accéder aux données à caractère personnel transférées à partir des États membres vers ce pays et traiter celles-ci d’une manière incompatible, notamment, avec les finalités de leur transfert et au-delà de ce qui était strictement nécessaire et proportionné à la protection de la sécurité nationale.

La Cour relève également l’inexistence de voies de droit administratives ou judiciaires permettant d’accéder aux données et d’obtenir leur rectification ou leur suppression.

La Cour souligne enfin qu’une règlementation permettant aux autorités publiques d’accéder de manière généralisée au contenu de communications électroniques doit être considérée comme portant atteinte au contenu essentiel du droit fondamental au respect de la vie privée.

En conséquence, la Cour arrête que la décision de la Commission du 26 juillet 2000 doit être considérée comme invalide.

Appréciation :

Il est encore difficile, à ce stade, d’estimer les conséquences de cette décision.

Il faut toutefois relever qu’elle ne s’adresse pas qu’aux acteurs de l’économie numérique, mais à beaucoup d’autres aussi.

Il est ainsi fréquent que, dans le cadre des rapports de travail, les données de collaborateurs soient exportées pour être traitées dans une autre société à l’étranger, externalisées, etc.

Or la Suisse connaît un régime analogue au « Safe harbor » de l’UE.

Les critiques de l’arrêt Schrems pourraient donc tout à fait trouver à s’appliquer en cas de contestation, en Suisse, d’un transfert de données vers les USA, sous l’angle de l’art. 6 LPD.

En attendant d’y voir plus clair, les employeurs qui pratiquent un tel transfert de données basé uniquement sur le régime « Safe Harbor » seraient probablement bien inspirés d’envisager de « contractualiser » ce transfert et ses modalités.

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Indemnité pour licenciement immédiat injustifié : calcul en « mois de salaire »

Publié le 7 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4308IMG_4308

Le recourant critique le montant de l’indemnité allouée en vertu de l’art. 337c al. 3 CO (licenciement immédiat injustifié dans le cadre d’un contrat d’apprentissage). La cour cantonale a décidé de lui accorder l’équivalent d’un mois de salaire. Elle s’est fondée sur le salaire maximal prévu pour la quatrième année d’apprentissage, soit 1’800 fr., dont elle a déduit les charges sociales (6,85 %) pour arrêter l’indemnité à 1’676 fr. 70.

Le recourant ne conteste pas le fait de fixer l’indemnité à un mois de salaire, mais plaide qu’il faut tenir compte du salaire brut, soit 1’800 fr. L’intimée objecte que la cour cantonale s’est fondée à tort sur le maximum salarial, qui n’était pas encore atteint; elle aurait dû retenir le salaire en vigueur au moment du licenciement à fin juin 2010, soit un montant de 1’400 fr. au maximum.

L’art. 337c al. 3 CO énonce que le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Cette indemnité revêt les traits d’une peine conventionnelle et d’une réparation pour le tort subi. Qu’il s’agisse de son principe ou de sa quotité, le juge possède un large pouvoir d’appréciation. Parmi les circonstances à prendre en considération figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l’atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l’intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné ainsi que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-même.

Compte tenu de la nature de l’indemnité, il faut se fonder sur le salaire brut et prendre en considération le salaire prévalant au moment du congé ou le mois précédent, voire un salaire moyen établi sur les six ou douze derniers mois.

Il résulte de ce qui précède que l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO est laissée à l’appréciation du juge, la loi fixant un maximum correspondant à six mois de salaire.

Compte tenu des circonstances concrètes, le montant de 1’676 fr. 70 alloué par les juges vaudois ne procède pas d’un abus du pouvoir d’appréciation. L’on ne se trouve pas dans une situation où se pose la question de savoir si le juge est sorti du maximum légal correspondant à six mois de salaire. La loi n’impose pas au juge de s’en tenir strictement à une quote-part de salaire.

(ATF 4A_234/2015, consid. 3)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué , , | Laisser un commentaire

La religion sur le lieu de travail : règles particulières pendant le Ramadan

Publié le 6 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2975IMG_2979

La travailleuse est employée comme agent commercial auprès d’une compagnie nationale d’aviation d’un pays d’obédience musulmane. Elle se plaint de différences de traitement en défaveur des employés non musulmans. La juridiction d’appel retient notamment ce qui suit :

« L’appelante voit tout d’abord une discrimination, constitutive d’une infraction à l’art. 328 al. 1 CO, dans l’horaire continu mis en place (…) pour les employés musulmans observant le Ramadan. Par circulaire du 20 octobre 2004, il a été indiqué au personnel que les employés observant le Ramadan pouvaient bénéficier d’un horaire continu de 9h. à 17 h., ce nouvel horaire remplaçant un horaire continu (9 h. à 16h. 30) mis en place quelques jours plus tôt.

Si l’horaire continu de 9h. à 16h. 30 pouvait poser quelques problèmes au regard de l’égalité de traitement entre les parties, les employés musulmans bénéficiant alors d’un horaire de travail de 7 heures 30 au lieu de 8 heures, l’horaire continu mis en place le 20 octobre 2004 (9h. à 17h.) ne soulève aucun grief sur l’égalité de traitement entre les employés musulmans et les employés non-musulmans, tous les employés effectuant une journée de travail de 8 heures.

On ne voit d’ailleurs pas en quoi le fait que l’employeur permette, pour des raisons religieuses, à des employés de confession musulmane d’organiser leur temps de travail différemment de celui des employés non-musulmans constituerait une discrimination constitutive d’une atteinte à la personnalité des droits des employés non-musulmans. En l’espèce, la différence de traitement entre les employés de confession musulmane et les employés d’autres confessions reposait sur un motif justifié de telle sorte qu’on ne saurait retenir une discrimination et, partant, une atteinte aux droits de la personnalité de [la travailleuse]. »

(CAPH-GE/200/2006)

Appréciation :

L’argument tiré de l’égalité de traitement semble « forcé », dans la mesure où il n’existe pas de droit général à l’égalité de traitement entre les salariés. Cela étant dit, à lire ce qui était la Cour d’appel des prud’hommes du canton de Genève, il est parfaitement possible de prévoir un traitement spécifique pour des salariés musulmans à l’époque du Ramadan, pour autant, serait-on tenté d’ajouter, que cela ne porte atteinte à l’exécution des obligations résultant du contrat de travail.

Publié dans Protection de la personnalité | Tagué , , , | Laisser un commentaire