Indemnités de licenciement : la lingère et la banquière

Publié le 21 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 336a CO, l’indemnité due à celui qui est victime d’un licenciement abusif doit être fixée, compte tenu de toutes les circonstances (al. 1), et ne peut pas dépasser un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (al. 2). Cette indemnité, qui poursuit une double finalité, punitive et réparatrice, est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage ; elle revêt ainsi un caractère sui generis et s’apparente à une peine conventionnelle.

Le juge doit fixer ladite indemnité en équité, conformément à l’art. 4 CC, en tenant compte notamment de la gravité du manquement du débiteur et de sa capacité financière, d’une éventuelle faute concomitante du travailleur, de la gravité de l’atteinte à sa personnalité, de son âge, de la durée et de l’intensité de la relation de travail, des effets du licenciement, des difficultés de réinsertion dans sa vie économique, etc.

L’art. 337c al. 3 CO prévoit un mécanisme similaire pour l’indemnité découlant d’un licenciement immédiat injustifié.

Dans les deux cas, ces indemnités ont un effet préventif, i.e. dissuader l’employeur de licencier en portant atteinte aux droits des employés, et donc rendre ce genre de licenciements plus onéreux pour l’employeur.

Mais dans les deux cas, l’indemnité se calcule par rapport au salaire effectivement touché par l’employé, et celui-ci ne sera pas le même selon que l’on aura affaire à une lingère ou une banquière.

Selon les art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination entre les sexes porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le CO, l’employée peut prétendre à une indemnité dont le montant maximum n’excédera pas six mois de salaire moyen suisse. La volonté de prendre le salaire moyen, par opposition au salaire réel touché par le travailleur, repose sur l’idée que l’effet dissuasif de ces mesures doit être le même quel que soit le salaire de la victime de la discrimination.

Le caractère préventif ou dissuasif de l’indemnité pour résiliation des rapports de travail peut ainsi découler d’indemnités calculées de manière très différentes.

Dans la 1ère hypothèse, cela revient à augmenter le caractère dissuasif plus le salaire est élevé (salaire effectivement touché) alors que dans la 2e hypothèse (salaire moyen) c’est l’inverse.

Il est ainsi moins onéreux (et donc moins dissuasif) de licencier une lingère plutôt qu’une banquière si le licenciement est abusif ou immédiat injustifié, alors qu’il vaut mieux licencier la banquière s’il s’agit d’un licenciement discriminatoire !

 

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FAQ no 54 : puis-je être employé par un groupe de sociétés ?

Publié le 19 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4149Le droit suisse ne connaît pas la notion de « groupe de sociétés », que l’on peut définir grossièrement comme un ensemble d’entités juridiquement indépendantes mais placées sous une direction économique/opérationnelle unique. Un « groupe de sociétés » n’a donc pas la personnalité juridique et ne saurait en conséquence être qualifié d’employeur.

Pratiquement, le problème peut souvent se poser de savoir à quelle entité d’un groupe il faut rattacher un employé, soit parce que le contrat n’est pas clair, soit parce que l’intéressé fournit des services pour plusieurs entités du groupe.

L’employeur est en fait la personne physique ou morale qui, en vertu d’un contrat de travail, a droit aux prestations du travailleur, est habilité à lui donner des directives et assume les droits et obligations découlant du rapport contractuel. Il n’est pas déterminant de savoir qui paie le salaire ou ce que sont les appréciations des autorités fiscales ou en matière d’assurances sociales. Les rapports de travail ne sont noués qu’avec un seul employeur, et donc qu’avec une seule (éventuellement deux) entité du groupe.

Concrètement, la détermination de l’employeur doit toujours se faire au vu des circonstances du cas d’espèce. On examinera les critères susmentionnés, mais aussi des questions telles que les rapports contractuels entre entités qui utilisent les services du travailleur, d’éventuelles refacturations entre entités, l’inclusion dans des dispositions collectives (LPP, plans sociaux, plans d’intéressement, etc.), les rapports hiérarchiques concrets, etc.

(Un exemple intéressant, qui traite également d’autres questions en rapport avec le contrat de travail au sein d’un groupe de sociétés : arrêt du Tribunal fédéral 4A_564/2014, commenté par Vincent Mignon dans Newsletter DroitDuTravail.ch, juin 2015)

 

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Transmission de données de collaborateurs à l’étranger

Publié le 16 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La récolte de données de collaborateurs et leur transmission « spontanée » par l’employeur à une ou plusieurs autorités étrangères violent la loi sur protection des données et l’art. 328b CO.

En effet, il ne s’agit pas de données qui portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou qui seraient nécessaires à l’exécution du travail.

Le fait est d’autant plus patent quand il s’agit d’anciens employés, le motif justificatif de la nécessité découlant de l’exécution du contrat de travail ne pouvant s’appliquer.

Reste dès lors le motif justificatif de l’intérêt public ou privé prépondérant.

Un jugement récent du Tribunal de première instance du canton de Genève, dont la presse s’est faite l’écho (Le Temps, 16 juin 2015), a interdit à une banque, sous la menace des peines de droit de l’art. 292 CP, de transmettre des données d’une ex-employée à des autorités étrangères (on devine lesquelles…)

Le Tribunal aurait ainsi constaté l’illicéité de la transmission, hors de toute procédure d’entraide pénale ou administrative, de données concernant une employée aux responsabilités modestes.

Il a certes admis que la banque avait un intérêt important de continuer à collaborer avec les autorités étrangères en cause, mais il considéré, dans le cas concret, que les intérêts privés de l’ancienne employée étaient prépondérants.

Il faudrait bien évidemment avoir l’intégralité du jugement pour commenter plus avant, mais on relèvera que le Tribunal semble d’abord avoir procédé à une pesée strictement limitée au cas d’espèce, comme le veut d’ailleurs la LPD.

En d’autres termes, rien n’interdit de penser qu’il pourrait trancher autrement, notamment en présence d’employés ou d’anciens employés qui occupaient des responsabilités plus importantes.

Enfin, on relèvera que la sanction de l’art. 292 CP, une simple amende, n’est pas très dissuasive pour beaucoup d’employeurs.

 

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FAQ no 53 : doit-on octroyer un congé supplémentaire au jeune travailleur pour des activités culturelles ou sociales?

Publié le 10 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 329e CO, chaque année de service, l’employeur accorde au travailleur (y compris les stagiaires et les apprentis) jusqu’à l’âge de 30 ans révolus un congé-jeunesse représentant au plus et en tout une semaine de travail, lorsque ce dernier se livre bénévolement à des activités de jeunesse extra-scolaires pour le compte d’une organisation du domaine culturel ou social, en y exerçant des fonctions de direction, d’encadrement ou de conseil, ou qu’il suit la formation et les cours de perfectionnement nécessaires à l’exercice de ces activités. On pensera aux activités entreprises par des sociétés de jeunesse, par des groupements de scouts, dans le cadre de Jeunesse et Sport, etc.

Le travailleur n’a pas droit à un salaire pendant le congé-jeunesse. Un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent déroger à cette règle, au profit du travailleur.

L’employeur et le travailleur conviennent des dates et de la durée du congé-jeunesse en tenant compte des intérêts de chacun. S’ils ne peuvent se mettre d’accord, le congé-jeunesse sera accordé à condition que le travailleur ait annoncé à l’employeur son intention de faire valoir son droit deux mois avant le début du congé. Les jours du congé-jeunesse que le travailleur n’a pas pris à la fin de l’année civile ne peuvent être reportés sur l’année suivante.

A la demande de l’employeur, le travailleur apportera la preuve des tâches et des fonctions qui lui ont été attribuées dans le cadre des activités de jeunesse extra-scolaires.

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Un couteau sans lame, ni manche: le licenciement immédiat

Publié le 3 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’article ci-dessous, en sa version intégrale, a été publié dans la Newsletter Droit du travail Weka, no 2, mai 2015 :

Georg Christoph Lichtenberg (1742-1799), scientifique et moraliste allemand, est connu notamment pour être l’inventeur du fameux couteau sans lame auquel il manque le manche, création qui fascine encore aujourd’hui les philosophes, les adeptes de la physique quantique et les rêveurs.

Il est permis de dire que ce singulier ustensile, porté disparu sans l’être tout à fait (c’est d’ailleurs sa nature même), a refait surface dans le Code des obligations, en son art. 337 qui règle le licenciement avec effet immédiat.

Commençons donc par décrire le couteau.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Celui-ci doit alors être libellé de manière explicite; l’employé doit clairement comprendre, au travers de la mise en garde, que la persistance dans son comportement se traduira par son licenciement immédiat. Suivant le cas, un second avertissement peut ou non être nécessaire lorsque, après un premier, le travailleur enfreint une autre de ses obligations.

Ce qui est déterminant pour appliquer l’art. 337 CO, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. L’employeur, s’il utilise l’art. 337 CO, renonce à la possibilité de prononcer une résiliation ordinaire.

La partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose en outre que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

L’efficacité du licenciement avec effet immédiat repose d’abord dans sa redoutable logique. C’est, si l’on ose dire, le manche du couteau, la structure qui porte vers l’avant la lame.

En effet, si les circonstances ne permettent pas d’exiger la continuation des rapports de travail, alors ceux-ci prennent fin sans délai (« fristlos »). C’est ou bien/ou bien, et le caractère tranché de l’alternative est encore renforcé par l’exigence de la réaction rapide de l’employeur. S’il lambine, c’est que les rapports de travail ne sont pas insupportables au point de l’amener à devoir trancher dans le vif, et donc que le licenciement avec effet immédiat est injustifié.

So far, so good – mais le Tribunal fédéral, dans l’ATF susmentionné, a eu à connaître du cas d’un professeur de gymnastique d’Obwald qui avait multiplié les comportements douteux envers des écolières. L’employeur a alors fait part de sa volonté de résilier les rapports de travail avec effet immédiat, mais en proposant que les rapports de travail se prolongent néanmoins pendant trois mois au plus. Le professeur a refusé cette offre et a été licencié avec effet immédiat, ce qu’il a contesté.

Le Tribunal fédéral analyse, entre autres éléments, la question du « délai social » (« Sozialfrist »), i.e. la proposition faite par l’employeur de prolonger malgré tout les rapports de travail après un licenciement immédiat pendant une durée limitée qui devrait être inférieure au délai de congé ordinaire. Il considère qu’aucune raison de principe ne devrait s’opposer à l’octroi d’un tel délai, dans la mesure où l’employeur qui adopte un comportement « social » ne devrait pas être pénalisé.

Les conditions permettant l’octroi de ce délai devraient dès lors être les suivantes : le congé immédiat doit reposer sur un juste motif, le délai social est clairement différencié du délai de congé ordinaire, l’intérêt public est respecté et le délai est accordé avant tout dans l’intérêt de l’employé concerné.

Le problème est évidemment que ce délai social soulève d’inquiétantes questions logiques. Il faut en effet rappeler que le licenciement immédiat est un acte formateur soumis à réception. Dès que la manifestation de volonté de l’employeur est entrée dans la sphère de l’employé, elle produit tous ses effets et le contrat de travail prend fin. Elle est inconditionnelle et irrévocable.

Que sont alors les rapports de travail pendant le « délai social » ? Un nouveau contrat de travail de durée déterminée ? Mais alors ce serait tout à fait incompatible avec la logique même du licenciement avec effet immédiat, qui exige précisément que la continuation des rapports de travail ne soit plus possible. On pourrait opposer la même remarque si l’on devait qualifier l’opération d’accord sur la fin des rapports de travail.

En vérité, le délai social n’est pas compatible avec le licenciement avec effet immédiat. En juger autrement, c’est faire disparaître le manche du couteau, la logique de ce choix binaire, et s’exposer avec une quasi-certitude à ce qu’un tribunal considère que le licenciement immédiat était injustifié, avec des conséquences très désagréables pour l’employeur.

Le caractère efficace de la lame du couteau repose dans son application sans faille, ni hésitation, sur ce qu’il est nécessaire de trancher. La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l’application de l’art. 337 CO vous montrera pourtant qu’il n’en est rien, que cela dépend des singularités du cas d’espèce et de la lecture des étoiles (pour ce qui est de la prévisibilité !)

Prenez les actes de violence et les insultes envers les collègues de travail ou les supérieurs hiérarchiques.

Pour le Tribunal fédéral, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (ATF 4A_60/2014 et jurisprudences citées).

En fait, « tout dépend des circonstances » donc, un état de fait pouvant mener à reconnaître le licenciement abusif comme justifié alors qu’un autre état de fait, semblable ou très similaire, ne passera pas le « test » de l’art. 337 CO. La prévisibilité de l’application du droit à une situation donnée est donc à peu près nulle, et le fait concerne l’immense majorité (si ce n’est la totalité) des cas pouvant donner lieu (ou non) à un licenciement avec effet immédiat.

Et c’est ainsi que disparu la lame.

Lichtenberg, créateur de ce couteau fameux, était atteint d’une déformation de la colonne vertébrale qui, littéralement, le rendait de plus en plus… tordu. On se gardera bien de filer la métaphore trop avant, mais il faut relever que, mal employé, le licenciement avec effet immédiat entraîne d’importances conséquences financière pour l’employeur.

C’est dire que ce couteau, sans manche ni lame, peut encore « couper » des utilisateurs maladroits, trop pressés ou mal conseillés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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FAQ no 52: Peut-on exclure les ressortissants européens sans emploi de l’aide sociale ?

Publié le 2 juin 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Dans certains cas, et dans certaines hypothèses, la réponse est oui comme le relève un arrêt du Tribunal fédéral mis en ligne ce jour sur le site de la Confédération et destiné à la publication (arrêt 8C_395/2014, consid. 3-4). Le raisonnement est le suivant :

Le requérant est un citoyen français ayant enchainé des activités professionnelles de courtes durées et des permis limités dans le canton de Vaud, et qui a été mis en détention pendant une période. L’aide sociale lui a été alors refusée.

Selon le Tribunal fédéral, l’octroi de l’aide aux personnes dans le besoin relève essentiellement de la compétence cantonale.

L’action sociale cantonale vaudoise comprend la prévention, l’appui social et le revenu d’insertion (art. 1 al. 2 de la loi [du canton de Vaud] du 2 décembre 2003 sur l’action sociale vaudoise [LASV; RS/VD 850.051]). Le revenu d’insertion (RI) comprend notamment une prestation financière. La prestation financière est accordée à toute personne qui se trouve dépourvue de moyens nécessaires pour satisfaire les besoins vitaux et d’autres besoins personnels spécifiques importants (art. 34 LASV).

Selon l’art. 4 al. 2 LASV, la loi « ne s’applique pas aux personnes visées par la loi sur l’aide aux requérants d’asile et à certaines catégories d’étrangers (LARA; RS/VD 142.21) et aux ressortissants communautaires à la recherche d’un emploi et titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, à l’exception des dispositions relatives à l’aide d’urgence ».

Les directives du Département cantonal de la santé et de l’action sociale (DSAS) pour l’année 2013, intitulées « Normes relatives à l’octroi du RI », énumèrent les conditions mises à l’octroi du revenu d’insertion aux titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée (permis/livret CE/AELE L). Ces conditions (alternatives) sont les suivantes: a. versement en complément d’une activité salariée exercée à 100 % ou 160 heures par mois; b. requérant en incapacité de travail mais encore au bénéfice d’un contrat de travail; c. requérant en incapacité permanente de travail à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle pouvant ouvrir droit à une rente entière ou partielle et jusqu’à droit connu sur sa demande de prestations à l’assurance-invalidité; d. requérant qui, alors qu’il réside dans le canton depuis plus de 2 ans, cesse d’exercer un emploi salarié à la suite d’une incapacité permanente de travail non liée à un accident ou à une maladie professionnelle; et e. versement en complément d’indemnités de chômage.

Les premiers juges considèrent que le recourant, à la période déterminante, ne se trouvait pas dans une des situations visées par cette directive, du moment qu’il avait perdu son emploi sans que cela soit dû à une maladie ou à une invalidité et qu’il n’avait pas droit aux prestations de l’assurance-chômage, faute d’aptitude au placement durant sa détention. Il n’avait plus la qualité de travailleur depuis la fin du contrat qui le liait à son précédent employeur. Dès lors, il devait être considéré comme étant à la recherche d’un emploi qui aurait pu être occupé dès la fin de la détention. Ayant perdu son statut de travailleur, il ne pouvait pas non plus se prévaloir de la garantie d’égalité de traitement prévue à l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP, en relation avec les avantages fiscaux et sociaux reconnus aux travailleurs salariés nationaux. Tout au plus le recourant aurait-il eu droit à l’aide d’urgence conformément à la garantie de l’art. 12 Cst. Or cette aide ne lui a pas été refusée et, du reste, l’Etat lui a garanti des conditions minimales d’existence durant sa détention.

Le recourant ne prétend pas, à juste titre, qu’il remplissait l’une des conditions précitées prévues par les directives du DSAS. Il fait en revanche valoir qu’il a toujours travaillé en Suisse. Il avait une situation parfaitement régulière sous l’angle du droit des étrangers au moment de son arrestation. A peine libéré, il a retrouvé un emploi et obtenu le renouvellement de son permis L. Il soutient donc qu’il n’avait à aucun moment perdu son statut de travailleur lui permettant d’obtenir l’aide sociale. L’autorité précédente aurait fait une fausse application de l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP.

Selon cette disposition de l’Annexe, le travailleur salarié et les membres de sa famille bénéficient des mêmes avantages fiscaux et sociaux que les travailleurs salariés nationaux et les membres de leur famille. L’aide sociale accordée par la législation vaudoise sous la forme d’un revenu d’insertion doit donc être considérée comme un avantage social au sens de l’art. 9 par. 2 Annexe I ALCP.

Le travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance (autorisation de séjour B UE/AELE). Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs (art. 6 par. 1 Annexe I ALCP). Le travailleur salarié (d’une partie contractante) qui occupe un emploi d’une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit en revanche un titre de séjour d’une durée égale à celle prévue dans le contrat (autorisation de courte durée L UE/AELE; art. 6 par. 2 Annexe I ALCP).

Si l’ALCP, singulièrement son Annexe I (art. 9 par. 2), permet notamment à des travailleurs salariés ressortissants d’un Etat membre d’obtenir de l’aide sociale en Suisse, il autorise la Suisse à exclure d’autres catégories de personnes. C’est le cas, en particulier, des chercheurs d’emploi au sens de l’art. 2 par. 1 al. 2 Annexe I ALCP. Selon cette disposition, les ressortissants des parties contractantes ont le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d’y rester après la fin d’un emploi d’une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois qui leur permette de prendre connaissance des offres d’emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d’être engagés. Les chercheurs d’emploi ont le droit, sur le territoire de la partie contractante concernée, de recevoir la même assistance que celle que les bureaux d’emploi de cet Etat accordent à ses propres ressortissants. Ils peuvent par contre être exclus de l’aide sociale pendant la durée de ce séjour.

Les chercheurs d’emploi sont non seulement des ressortissants de l’une des parties contractantes qui se rendent sur le territoire d’une autre partie contractante pour y trouver du travail, mais également ceux qui y ont déjà travaillé pour une durée inférieure à douze mois et y demeurent afin de retrouver un emploi. Cette catégorie concerne donc aussi bien les personnes qui se rendent en Suisse en vue d’y chercher un premier emploi que celles qui ont perdu la qualité de travailleur à la suite de la perte de leur travail et qui cherchent un nouvel emploi sur le territoire helvétique. Elle vise aussi les cas de perte prématurée de l’emploi, c’est-à-dire avant l’expiration de la durée prévue de l’engagement. Dans ces situations de perte d’emploi, l’intéressé peut encore rester six mois en Suisse pour y chercher du travail. Il n’a pas droit à l’aide sociale, mais seulement à l’aide d’urgence. Les cantons sont toutefois libres d’accorder des prestations plus étendues.

On notera dans ce contexte que la diversité des réglementations cantonales a conduit le Conseil fédéral à ouvrir une procédure de consultation le 2 juillet 2014 (date limite: 22 octobre 2014) sur un projet de loi portant modification de la LEtr (RS 142.20) afin d’harmoniser l’octroi de l’aide sociale aux demandeurs d’emploi. Le projet de loi (sur le site admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2014.html#DFJP) établit une distinction importante entre le traitement des titulaires de permis de courte durée et les bénéficiaires d’une autorisation de séjour de cinq ans.

En l’espèce, le recourant était au bénéfice d’une autorisation de courte durée L, délivrée pour les séjours supérieurs à trois mois et inférieurs à un an. La validité de l’autorisation correspondait à la durée du contrat de travail. Placé en détention, l’intéressé avait perdu son emploi. Il ne se trouvait pas en situation de chômage au sens de l’art. 6 par. 6 Annexe I ALCP. Sa situation était assimilable à celle d’un chercheur d’emploi et il pouvait donc, conformément à l’ALCP, être exclu de l’aide sociale. Le fait qu’il avait obtenu auparavant plusieurs permis de courte durée L n’y saurait rien changer, car il était chaque fois réputé chercheur d’emploi au terme des emplois de courte durée qu’il était seulement autorisé à occuper.

En conclusion, le recourant ne peut exciper d’aucun droit à l’aide sociale de l’ALCP.

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FAQ no 51 : un licenciement prononcé pendant la période d’essai peut-il être abusif ?

Publié le 29 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le temps d’essai, dans un contrat de travail, doit permettre aux parties de se connaître et d’apprécier concrètement si leurs attentes respectives sont satisfaites, ce qui est nécessaire pour décider si elles veulent s’engager durablement. Au moment de la conclusion du contrat, l’employeur est en principe libre de décider quel candidat il entend retenir; de la même manière, le travailleur détermine librement pour quel emploi il choisit de se porter candidat. Cette liberté est d’une certaine manière prolongée pendant le temps d’essai de l’art. 335b CO. La résiliation pendant le temps d’essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d’arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. Une résiliation donnée pendant le temps d’essai peut certes être considérée comme abusive au sens de l’art. 336 CO, mais cette possibilité doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d’essai (ATF 134 III 108, consid. 7 = SJ 2008 I 298).

En particulier, l’admissibilité de motifs liés à la personnalité du cocontractant doit être admise plus largement qu’après le temps d’essai, et le juge doit faire preuve de retenue au moment de qualifier le motif de licenciement d’abusif (CAPH 52/2015 consid. 2.1).

 

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Imposition à la source et déductions supplémentaires

Publié le 28 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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D’après l’art. 5 al. 1 let. a LIFD, les personnes physiques qui, au regard du droit fiscal, ne sont ni domiciliées ni en séjour en Suisse, sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement économique notamment lorsqu’elles exercent une activité lucrative en Suisse. L’assujettissement est alors limité au revenu de l’activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 LIFD). La même règle découle par ailleurs de l’art. 17 al. 1 de la Convention entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales du 9 septembre 1966 (CDI-F; RS 0.672.934.91).

Le débiteur de la prestation imposable a en particulier l’obligation de retenir l’impôt dû à l’échéance des prestations en espèces (art. 88 al. 1 let. a LIFD) et de remettre au contribuable un relevé ou une attestation indiquant le montant de l’impôt retenu (art. 88 al. 1 let. b LIFD).

L’attestation remise par le débiteur de la prestation au contribuable a pour but de renseigner celui-ci sur le montant de la retenue d’impôt et de lui permettre, en cas de contestation, d’exiger jusqu’à la fin mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation que l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de l’assujettissement selon l’art. 137 al. 1 LIFD.

Du moment que, selon l’art. 138 al. 1 LIFD, l’autorité fiscale a la faculté d’exiger de manière simplifiée, même après l’échéance du délai de l’art. 137 al. 1 LIFD, le paiement des impôts à la source insuffisamment retenus, on doit reconnaître la même faculté en faveur du contribuable, fondée sur l’art. 138 al. 2 LIFD qui se voit appliquer un barème ou un taux d’imposition erroné par son employeur, débiteur de l’impôt, et est en quelque sorte une victime du système de l’auto-taxation. En revanche, selon la jurisprudence, le délai de l’art. 137 al. 1 LIFD s’applique pleinement au contribuable qui entend faire valoir des déductions supplémentaires qui dépassent les montants forfaitairement inclus (cf. art. 86 al. 1 LIFD) dans le barème d’imposition (cf. arrêt 2C_684/2012 du 5 mars 2013 consid. 5.4 in Archives 82, p. 153; ATF 135 II 274 consid. 5.4 p. 28, y compris les déductions valables sous le régime d’imposition ordinaire auxquelles ont droit les ressortissants de l’Union européenne dans les circonstances exposées par l’ATF 136 II 241).

Les conditions de l’assujettissement à l’impôt à la source, le calcul de l’impôt et la procédure de réclamation des art. 5 al. 1 let. a, 84 al. 1, 85 al. 1 et 2, 86 al. 1, 91 ss, 133, 137 et 138 al. 2 LIFD sont les mêmes que ceux figurant aux art. 2 al. 1 let. c, 4 al. 2 let. a, 32 à 36 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID; RS 642.14) ainsi qu’à l’art. 41 al. 3 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RS/GE D 3 17), aux art. 21 al. 3 et 4, et 23 al. 2 de la loi genevoise sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales du 23 septembre 1994 (LISP; RS/GE D 3 20), et à l’art. 4 du Règlement d’application de la loi sur l’imposition à la source des personnes physiques et morales (RISP; RSGE D 3 20.01). Il en va de même des dispositions du droit cantonal vaudois, soit les art.130, 131, 132 et 133, alinéas 1 et 2, 138, 191 al. 1 et 192 de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI/VD; RSVD 642.11) ainsi que 22 et 24 RIS/VD.

Dans le cas d’espèce, c’est à juste titre que l’instance précédente a jugé que, pour faire valoir des déductions supplémentaires équivalentes à celles du régime de taxation ordinaire, la recourante devait respecter le délai des art. 137 al. 1 LIFD et 191 al. 1 LI, ce qu’elle n’a pas fait, puisqu’elle n’en a demandé la prise en compte que le 26 mars 2011 pour la période fiscale 2008.

Ayant reçu ses décomptes de salaires qui précisaient le montant d’impôt à la source retenu par son employeur, la recourante pouvait en contester le montant notamment sous l’angle des déductions supplémentaires qu’elle entendait faire valoir.

L’objection de la recourante selon laquelle il n’était pas possible de faire valoir de telles déductions ordinaires avant le 26 janvier 2010, date à laquelle a été rendu l’ATF 136 II 241, ne lui est d’aucun secours. Rien ne l’empêchait de se plaindre dans les délais applicables à la période fiscale 2008 en cause du régime des déductions sur son revenu imposable à la source jusqu’au Tribunal fédéral, à l’instar du recourant qui est à l’origine de l’ATF 136 II 241. Le recours est manifestement infondé.

(ATF 2C_360/2015 du 13 mai 2015)

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FAQ no 50 : qu’est-ce qu’une « fonction dirigeante élevée » ?

Publié le 24 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et les commerce (LTr ; RS 822.11) ne s’applique pas aux travailleurs qui exercent une « fonction dirigeante élevée » (art. 3 let. d LTr).

Selon l’art. 9 de l’Ordonnance I du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1 ; RS 822.111), exerce une « fonction dirigeante élevée » quiconque dispose, de par sa position et sa responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, d’un pouvoir de décision important, ou est en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise. Cette notion doit être interprétée restrictivement.

Les affaires essentielles correspondent à celles qui sont de nature à influencer de façon durable la marche et la structure de l’entreprise dans son ensemble, ou du moins dans l’une de ses parties importantes. Une position de confiance, la compétence de signer au nom de l’employeur ou celle de donner des instructions peuvent aussi être conférées à des travailleurs qui n’exercent pas de fonction dirigeante élevée aux termes de cette disposition; par conséquent, les faits de ce genre ne constituent pas des critères décisifs.

La portée de l’art. 3 let. d LTr doit être déterminée de cas en cas, sans égard ni au titre ni à la formation de la personne concernée, mais d’après la nature réelle de sa fonction. Il faut aussi tenir compte de la grandeur de l’entreprise. Ainsi, dans une petite entreprise, celui qui est appelé à remplacer régulièrement le patron et à prendre des décisions importantes à sa place pourra être considéré comme exerçant une fonction dirigeante élevée, même s’il ne porte aucun titre spécial et n’a reçu aucune formation supérieure.

Dans l’ATF 2C_745/2014, le Tribunal fédéral s’est penché pour la première fois sur la question de la taille minimale de l’entreprise permettant d’employer du personnel bénéficiant du statut de l’art. 3 let. d LTr.

Historiquement, la disposition d’exception que constitue l’art. 3 let. d LTr s’explique par le fait que les travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée n’ont, en raison de leur situation particulière dans l’entreprise, pas besoin d’être protégés par des dispositions de droit public.

Pour le Tribunal fédéral, il apparaît que la qualité de « fonction dirigeante élevée » implique une structure un tant soit peu complexe et hiérarchisée. L’employé exerçant une fonction dirigeante élevée doit ainsi se trouver au sommet de la hiérarchie et bénéficier d’une position privilégiée au sein du personnel de l’entreprise.

Admettre le contraire conduirait immanquablement à des abus et, en définitive, à vider la loi de son sens, puisque cela permettrait à toutes les petites structures de contourner les prescriptions relatives au travail du dimanche et aux heures d’ouverture des magasins, en engageant un seul employé à qui elles confieraient toutes les responsabilités liées à l’exploitation de l’entreprise.

Cette conclusion apparaît au demeurant compatible avec la volonté du législateur d’appliquer les exceptions prévues par la LTr avec circonspection, position que la jurisprudence confirme du reste régulièrement (ATF 140 II 46 consid. 2.4; 139 II 529 consid. 3.4).

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FAQ no 49 : peut-on demander en justice le remboursement des frais d’avocat encourus avant une procédure judiciaire ?

Publié le 22 Mai 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le débiteur en demeure, tel l’employeur qui ne paie pas la rémunération due à l’employé (le créancier), doit des dommages-intérêts (art. 103 al. 1 CO). Lorsque le dommage éprouvé par le créancier est supérieur à l’intérêt moratoire, le débiteur est tenu de réparer également ce dommage, s’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable (art. 106 al. 1 CO).

Les dommages-intérêts pour cause d’exécution tardive comprennent également les frais d’avocat engagés avant une procédure judiciaire pour faire valoir les prétentions du créancier, dans la mesure où les services fournis par l’avocat étaient nécessaires et adéquats, notamment en raison du caractère bien-fondé des prétentions invoquées par le créancier.

Ces frais nécessaires et adéquats liés à l’intervention d’un avocat avant l’ouverture du procès civil constituent en effet un dommage réparable ou une partie du dommage réclamé, dans la mesure où ils ne sont pas inclus dans les dépens qui résulteraient du gain d’une procédure judiciaire par le créancier.

Donc oui, on peut réclamer, dans une procédure prud’homale, les frais d’avocats encourus avant l’ouverture de la procédure judiciaire.

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