Droit au chômage du travailleur assimilable à un employeur

Publié le 8 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI [RS 837.0]). Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu’est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise.

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage.

Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant. Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société.

La juridiction cantonale a confirmé le refus de la caisse d’allouer l’indemnité de chômage. Elle a considéré que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de son inscription au registre du commerce, l’assuré disposait ex lege d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, l’épouse de l’intéressé est devenue liquidatrice avec signature individuelle, statut qui l’a placée dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur ou qui les influencent de manière déterminante. Partant, elle jouissait d’une position privilégiée, comparable à celle d’un employeur, ce qui exclut le droit de son époux à une indemnité de chômage également après le 18 février 2013.

La cour cantonale relève par ailleurs qu’étant donné son but suffisamment large (en tant qu’il prévoit notamment la possibilité d’ouvrir des succursales, voire d’entreprendre une activité immobilière), la société avait la possibilité de se lancer dans de nouvelles activités en réengageant l’assuré.

La jurisprudence, selon laquelle le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut en principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt définitivement tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 ALV n° 21 p. 69, C 180/06, consid. 3.4; cf. également DTA 2002 n° 28 p. 183, C 373/00, consid. 3c) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de chômage (DTA 2007 n° 6 p. 115, C 267/04, consid. 4.3).

En l’espèce, il est incontestable que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de sa signature au registre du commerce, le recourant disposait ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, son épouse a été inscrite en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Aussi, le recourant se trouve-t-il, par son intermédiaire, en position d’influencer de manière déterminante les décisions de son dernier employeur. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’il ressort du procès-verbal authentique de l’assemblée générale du 11 février 2013, que les époux sont titulaires de l’intégralité du capital social. Par ailleurs, si, comme l’affirme le recourant, la cessation des activités liées au commerce de produits alimentaires dans les locaux habituels peut être considérée comme définitive, il n’en demeure pas moins que le but de la société est large et ne se limite pas aux activités susmentionnées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015)

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Bonus : gratification ou salaire en cas de « très haut revenu »

Publié le 3 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2014 du 11 août 2015 (consid. 4 et 5 essentiellement), destiné à la publication, revient sur le critère de l’accessoriété de la gratification, et explicite pour la première fois ce qu’il faut entendre par une rémunération « très élevée » qui ferait obstacle à la requalification de la gratification en salaire.

Rappelons que le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire. L’employeur peut ainsi soumettre une gratification à conditions (ne pas démissionner, être employé à telle date), à des clauses de clawback, etc.

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel du bon vouloir de l’employeur.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l’importance du revenu de l’employé (soit la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année) par rapport au montant du « bonus ». La gratification est en effet un revenu accessoire par rapport au salaire. Si elle perd ce caractère, elle doit être requalifiée en salaire selon la jurisprudence.

Ce mécanisme de requalification dépendant de l’accessoriété a naturellement une finalité protectrice. La doctrine s’est donc très vite demandé s’il devait s’appliquer aussi en cas de salaire « très élevé ».

Le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l’instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d’entretien de l’employé, l’accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d’une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu’il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159 et les arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2, 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2 résumé in JdT 2014 II 305, et 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3 publié in JdT 2014 II 307). Le « très haut revenu » se voyait ainsi soustraire de la requalification de la gratification en salaire quand la première n’était plus accessoire au second.

La Tribunal fédéral n’avait toutefois jamais défini précisément le seuil du « très haut revenu » à partir duquel la rémunération spéciale devait être considérée comme une gratification, qu’elle soit accessoire au salaire ou non.

Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé et discuté plusieurs jurisprudences et avis doctrinaux, considère donc aujourd’hui que lorsque la rémunération totale de l’employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur, et peut être soumise à conditions.

Commentaire :

Le salaire médian suisse, selon les derniers chiffres, est d’environs Frs. 73’000.—annuel. Le seuil retenu par le Tribunal fédéral met ainsi le « très haut revenu » à Frs. 370’000.—environs, ce qui apparaît très bas. On peut aussi regretter que les situations très différentes qui peuvent régner dans différentes branches professionnelles soient ainsi évacuées : un très haut salaire dans la chimie n’est pas du même niveau qu’un très haut salaire dans la construction. Le Tribunal fédéral aurait pu utilement s’inspirer de sa jurisprudence fiscale sur le salaire excessif et sur les outils statistiques qui permettent de le déterminer. Cela étant dit, il faut saluer une décision qui restitue une plus grande liberté contractuelle aux parties, ce qui n’est pas la tendance générale dans ce domaine. On lira : Philippe Ehrenström / Frédéric Olofsson, La liberté du salaire et ses (nouvelles) limites, in: Jusletter 12 mars 2012 et Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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On peut aussi se demander si ce seuil pourrait être étendu aux rémunérations variables déterminées par des facteurs purement objectifs, aujourd’hui qualifiées de salaire (variable).

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Le licenciement « pour faute » et le droit au chômage

Publié le 2 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit de l’assuré à une indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Tel est notamment le cas de l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles au travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat (art. 44 let. a OACI).

La suspension du droit à l’indemnité selon ce qui précède ne suppose pas qu’il y ait eu résiliation des rapports de travail pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (346 al. 2 CO pour le contrat d’apprentissage). Il suffit que le comportement général de l’assuré ait donné lieu au licenciement de celui-ci, même sans qu’il y ait eu de reproches d’ordre professionnel à faire.

Une suspension du droit à l’indemnité ne peut être infligée cependant que si le comportement coupable de l’assuré est clairement établi. En cas de conflit avec l’employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir la faute, en l’absence de corroboration.

Il faut enfin que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, le dol éventuel étant suffisant.

Un arrêt tessinois, résumé par Daniele Cattaneo (Assurances-chômage et droit du travail : quelques cas tessinois, in Liber Amicorum Gabriel Aubert, Schulthess, 2015, p. 80) a ainsi confirmé une suspension de 31 jours du droit à l’indemnité d’un assuré qui avait été licencié avec effet immédiat puis condamné pénalement pour utilisation abusive d’une utilisation de télécommunication (art. 179 septies CP) envers une collègue. Le point intéressant est ici que la suspension a été confirmée nonobstant le fait que les parties aient abouti, parallèlement, à la signature d’une transaction sur le plan civil.

 

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La démission forcée

Publié le 1 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Les règles sur la résiliation des rapports de travail sont connues.

On se reportera par exemple à Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014, chap. 5 à 8 :

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Qu’en est-il par contre de la situation où l’employeur met l’employé dans une telle situation que celui-ci n’a d’autre choix que de démissionner pour protéger sa santé, son intégrité, etc. ? C’est ce que l’on pourrait appeler les démissions « forcées » ou « contraintes ».

Le droit américain connaît la théorie du « constructive discharge », i.e. la situation où les conditions de travail sont à ce point difficiles ou déplaisantes que toute personne raisonnable se verrait contrainte de démissionner. Il s’agit de protéger l’employé qui renonce à son emploi dans le but d’échapper à des exigences intolérables ou illicites. L’employeur est alors réputé avoir commis un licenciement par acte concluant, ce qui permet de requalifier la démission.

Le droit français connaît la « prise d’acte » de la rupture du contrat de travail, qui est un mode de résiliation spécial de celui-ci. Le juge en reconnaît la validité si l’employeur a commis des manquements d’une gravité telle qu’ils empêchent la poursuite du travail par le salarié, ce qui peut mener à produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En droit suisse, le droit social reconnaît indirectement la démission forcée.

Le droit de l’assurance-chômage permet en effet de suspendre le droit à l’indemnité si l’assuré est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). En cas de démission, la faute consiste notamment à avoir résilié les rapports de travail sans avoir trouvé d’autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé du travailleur qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI). Le travailleur contraint à une démission forcée devra toutefois justifier son comportement auprès de l’assurance-chômage et établir la vraisemblance des faits qu’il allègue, ce qui peut s’avérer très difficile, voire impossible.

Le droit suisse du travail ne connaît par contre pas d’équivalent au « constructive discharge » ou à la « prise d’acte ».

Elsa Perdaems (Quelle place réserver au licenciement par actes concluants en droit du travail suisse ? in : Liber Amicorum Gabriel Aubert, Schulthess, 2015, pp. 233-248) suggère de recourir à la figure du « licenciement par acte concluant » dans ce genre d’hypothèses, dans la mesure où l’employeur marque par ses actes sa volonté de ne pas poursuivre les relations contractuelles.

On verra ce que la pratique fera de cette suggestion, qui devrait être limitée aux faits d’une certaine gravité.

On peut toutefois souligner que, dans les faits, la plupart des situations qui pourraient mener à un « constructive discharge » en Suisse se résolvent par une incapacité de travail suivie d’un licenciement au terme de la période de protection, ce qui ouvre de toute façon le contentieux de la résiliation de rapports de travail. Il est dommage que cela entraîne l’application d’un certain délai, mais la période de protection du licenciement en temps inopportun n’est pas éternelle, ce qui évite que les situations s’éternisent (contrairement à la fonction publique par exemple).

 

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Maltraitance au travail : à propos d’une tribune publiée dans le Temps

Publié le 26 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Yasmine Motarjemi pulie, dans le Temps du 26 août 2015, une tribune intitulée « La maltraitance au travail, pas seulement chez Amazon, mais aussi en Suisse ».

Le ton est absolument apocalyptique :

En Suisse, les cas de harcèlement, y compris de cadres dirigeants, seraient « nombreux ». La Suisse n’offrirait que peu de protection sur le plan légal. La justice serait une « utopie », et pour les salariés de multinationales, la procédure en justice serait un  « cauchemar » : très coûteuse, longue, pénible et douloureuse, avec une issue « incertaine » et un résultat « insignifiant ». Elle serait également « incompatible avec l’obtention d’un autre emploi ».

Selon l’auteur, si «les employés résistent à l’envie de se suicider, ils souffrent terriblement, et nombreux sont ceux qui tombent malades. Le chômage et la procédure en justice font le reste pour les achever psychiquement et physiquement (…) ».

Les employeurs, « rarement condamnés », ne seraient pas pénalisés « à la mesure de ce qu’ils ont commis ». Par conséquent, les victimes de maltraitance au travail seraient peu nombreuses à tenter leur chance devant les tribunaux, faute de moyens financiers.

« A contrecœur », les employés céderaient à la solution d’un accord à l’amiable avec leur employeur « triomphant », « ce qui ne fait en rien cesser la perversité de la situation ».

Conclusion inévitable, il n’y aurait en Suisse ni le cadre légal ni le cadre matériel pour lutter contre la maltraitance au travail.

Loin de moi l’idée de sous-estimer les souffrances subies dans le cadre du travail, la pratique m’a montrée qu’en effet elles pouvaient être considérables, avec des effets tout à fait ravageurs sur la personne du travailleur et son entourage.

Mais il est parfaitement inexact de dire que la cadre légal serait inexistant, que les actions en justice seraient vaines et coûteuses et que les accords amiables avec l’employeur seraient des leurres destinés à flatter des patrons « triomphants ».

Concernant le cadre légal, il suffira de renvoyer aux art. 328 et ss CO, à la LTr, à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l’obligation de mettre sur pied une structure de gestion des conflits, etc. De toute façon, 9 fois sur 10, les cas de maltraitance (mobbing) sont liés à des licenciements abusifs ou injustifiés, ce qui augmente la force de frappe des plaignants.

Pour ce qui est des contentieux, ceux-ci ne sont jamais, comme ceux des autres branches du droit, assez rapide et les tribunaux assez diligents. Mais le nouveau code de procédure civile a plutôt eu un effet positif, les tribunaux fonctionnent bien dans la plupart des cantons, et la comparaison internationale suffirait à montrer que la Suisse ne s’en tire pas si mal dans ce domaine. L’argument relatif aux coûts des procédures est aussi inexact : l’assistance judiciaire est assez largement accordée dans les conflits découlant des rapports de travail.

Enfin, dans la pratique, l’essentiel des conflits du travail trouvent des issues négociées entre l’employeur et l’employé. Il faut plutôt s’en féliciter : cela montre que les parties et leurs représentants arrivent fréquemment à trouver des accords équilibrés évitant des pertes de temps et d’argent inutiles.

Tout n’est pas parfait, bien sûr, tant en ce qui concerne le cadre légal que le contentieux. On peut donc comprendre certaines des frustrations de l’auteur, mais la question mérite mieux et plus que cette longue suite de lieux communs.

Pour en savoir plus sur les contentieux du travail en Suisse romande: Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux prud’hommes, Zurich, 2014

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FAQ no 62 : puis-je aller consulter des sites internet coquins depuis ma place de travail ?

Publié le 23 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La réalité dépasse toujours la fiction.

Ainsi donc, il est apparu ces jours, si l’on en croit la presse, qu’un site internet d’envergure favorisant l’adultère aurait été hacké par des pirates moralistes, et les données privées des futurs Don Juan ou Mata Hari largement diffusées. Et oh surprise, nos Casanova (et Casanovette) utilisent massivement, pour chasser l’aventure (moyennant quelques dollars quand même) leurs adresses email professionnelles. On ne sait comment expliquer la chose, tant elle apparaît bête, si ce n’est par le fait, apparemment réputé, que l’on craint plus son conjoint que son patron dans le domaine francophone.

Cela étant dit, la diffusion de ces données privées sur des sites facilement accessibles peut faire craindre le pire aux maris volages et aux épouses légères : et si, en plus des foudres maritales, ils encourraient celles de leur employeur ?

La réponse est une réponse de juriste : cela dépend.

Cela dépend en effet des directives données par l’employeur, usuellement contenues dans le Règlement du personnel ou dans un règlement sur l’utilisation des moyens informatiques.

Première hypothèse : l’employeur sage, craignant pour la sécurité informatique de l’entreprise, soucieux de la protection de la personnalité de ses employés et de leur productivité, interdit l’usage privé des moyens informatiques professionnels, y compris l’adresse email de l’entreprise. Nos libertins potentiels enfreignent alors ces directives, ce qui peut mener, en l’absence de faits plus graves, à un avertissement, voire à un licenciement en cas de récidive.

Deuxième hypothèse : l’employeur paresseux, tolérant ou soixante-huitard attardé, tolère l’utilisation privée des moyens informatiques professionnels ou la permet explicitement. Dans ce cas, nos libertins n’ont pas grand-chose à craindre, s’il n’y a pas d’autres atteintes aux intérêts de l’employeur. Un avertissement pour les inciter à consacrer leur temps à des sujets plus productifs, peut-être, mais pas plus.

Encore faudrait-il d’ailleurs, et cela dit en passant pour les deux hypothèses, que la connaissance, par l’employeur, de cette utilisation de l’adresse email professionnelle lui soit parvenue par un moyen qui respecte l’art. 328b CO. On aurait ainsi quelque peine à concevoir que l’employeur aille consulter de lui-même les sites où sont répercutées ces données piratées.

Pour ceux qui voudraient en savoir plus : le séminaire Protection des données dans les rapports de travail

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Amende disciplinaire pour non-comparution de la partie défenderesse à l’audience de conciliation

Publié le 20 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le cas n’est pas rare en procédure prud’homale: la partie demanderesse forme une requête de conciliation, se présente à l’audience et… la partie défenderesse (souvent l’employeur) ne se présente pas.

Les tribunaux bâlois, dans des dossiers de baux et loyers (mais les principes sont applicables aux contentieux du travail) ont ainsi amendé une partie défenderesse absente.

L’art, 128 CPC prévoit notamment que « quiconque, au cours de la procédure devant le tribunal, (…) perturbe le déroulement de la procédure est puni d’un blâme ou d’une amende disciplinaire de 1000 francs au plus. » Et, plus loin : « la partie ou son représentant qui usent de mauvaise foi ou de procédés téméraires sont punis d’une amende disciplinaire de 2000 francs au plus; l’amende est de 5000 francs au plus en cas de récidive. »

Dans un arrêt de principe destiné à la publication (4A_510/2014 du 23 juin 2015), le Tribunal fédéral a jugé que l’art. 128 CPC pouvait tout à fait s’appliquer aussi en procédure de conciliation, pour autant que les parties aient été rendues attentives à la possibilité d’une telle sanction en cas de non-comparution (dans la convocation par exemple).

Cet arrêt s’inscrit dans une tendance : le Tribunal fédéral entend que les parties prennent la procédure de conciliation au sérieux. Les défendeurs absents ou négligents pourront donc tout à fait être amendés, sauf à être expressément dispensés de comparution.

Pour en savoir plus sur les contentieux du travail:

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Réalisation du revenu de l’activité dépendante, naissance de la créance fiscale et modification rétroactive du revenu imposable

Publié le 17 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 2C_152/2015 du 31 juillet 2015 (consid. 4 et 5) revient sur les questions de réalisation du revenu de l’activité dépendante et de naissance de la créance fiscale :

En droit suisse, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Le revenu imposable se détermine d’après les revenus acquis pendant la période fiscale

Un bien économique est imposable en vertu de la clause générale des art. 16 al. 1 LIFD et 7 al. 1 LHID, si, selon la théorie de l’accroissement de la fortune nette dominante en Suisse, il entre dans l’ensemble des biens économiques qui affluent vers le contribuable pendant une période déterminée et dont il peut disposer, sans diminuer son patrimoine, pour satisfaire ses besoins personnels et couvrir les dépenses personnelles du ménage et qu’il n’entre pas dans la catégorie des revenus exonérés exhaustivement énoncés par les art. 24 LIFD et 7 al. 4 LHID.

La créance d’impôt naît sitôt que les faits générateurs prévus par la loi sont réalisés. Elle prend naissance ex lege, sans aucune autre intervention extérieure : la doctrine parle de la naissance immédiate de la créance fiscale. La taxation n’a aucun effet constitutif, elle n’est pas une condition de l’existence de la créance d’impôt.

L’existence et le contenu de la créance fiscale sont fixés par la loi, raison pour laquelle dite créance est en principe irrévocable : dès l’instant où une créance fiscale est née, elle ne peut être réduite à néant par une opération destinée à effacer les faits générateurs lui ayant donné naissance.

La naissance ex lege de la créance fiscale a également pour conséquence que le moment de la réalisation du revenu ne saurait dépendre de la seule volonté du contribuable ; si tel était le cas, le contribuable pourrait différer et, par là, déterminer lui-même en fonction de ses convenances personnelles à quel moment ce revenu est imposable.

Le revenu n’est imposable que s’il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l’imposition du revenu. Le principe de réalisation n’est pas explicite dans le texte légal. Il découle de l’interprétation du texte légal par la jurisprudence.

La réalisation détermine en effet le point d’entrée de l’avantage économique dans la sphère fiscale du contribuable. Tant que l’avantage économique n’est pas réalisé, il demeure une expectative non – encore – imposable.

Selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. En règle générale, l’acquisition d’une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n’est que si cette exécution paraît d’emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération (arrêts 2C_692/2013 du 24 mars 2014 consid. 4.2 in Archives 82 740; 2C_683/2013 du 13 février 2014 consid. 6.4 et les références citées; ATF 95 I 21 consid. 5a p. 23 s.; 73 I 135 consid. 1 p. 140 ss). Le caractère certain de l’exécution de la prestation ne saurait dépendre de la seule volonté du contribuable.

En règle générale, le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante réalise le revenu de cette activité durant la période pendant laquelle il a fourni sa prestation de travail, puisqu’il acquiert dès ce moment-là une prétention ferme à obtenir son salaire. Cette prétention prend naissance au fur et à mesure que le travail est fourni, même si le terme de paiement est usuellement fixé à la fin de chaque mois (art. 323 al. 1 CO).

En pratique, le revenu de l’activité lucrative est assurément imposé au moment de son paiement mais au plus tôt lors de son exigibilité ou de sa cession. La date de comptabilisation par l’employeur ne joue à cet égard aucun rôle. Le revenu n’est en revanche pas réalisé si l’employeur est incapable de payer ou refuse de payer le salaire.

En l’espèce, le recourant et la société C.________ SA sont liés par un contrat de travail qui stipulait à l’endroit du premier un salaire annuel brut de 275’324 fr. pour l’année 2008. Un tel contrat donne naissance en faveur du recourant à un droit ferme en paiement du salaire, comme l’a constaté le certificat de salaire du recourant du 11 avril 2009. Dite créance fiscale étant née, elle ne peut pas être réduite à néant par une opération destinée à effacer la stipulation contractuelle lui ayant donné naissance.

Il s’ensuit que ni l’attestation de la société du 17 juillet 2009 constatant que le salaire n’avait pas été perçu ni l’avenant au contrat de travail du 30 octobre 2013 réduisant rétroactivement le salaire du recourant à 84’000 fr. brut par an n’ont d’effet sur l’imposition de ce revenu ; à cela s’ajoute en outre que le recourant dispose au titre d’administrateur de la société C.________ SA de la signature individuelle et se trouve ainsi en position de différer à sa convenance le moment de la réalisation du revenu provenant de son salaire ainsi que son montant, ce qui est également exclu par la jurisprudence.

La prétention salariale du recourant ne constitue un droit ferme et donc un revenu imposable que dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Il résulte des faits retenus par l’instance précédente qu’en date du 11 avril 2009, la société C.________ SA a bel et bien établi un certificat de salaire en faveur du recourant pour un montant brut de 275’324 fr. pour l’année 2008.

Il s’ensuit qu’à ce moment-là, l’exécution de la prétention contractuelle du recourant n’apparaissait pas incertaine ; à tout le moins, les recourants n’ont pas apporté la preuve qu’ils avaient de sérieux doutes à cette date-là sur son exécution; en particulier ils n’ont pas prouvé que l’employeur à l’époque de l’exigibilité du salaire était incapable de payer ou refusait de payer.

Enfin, sous l’angle de l’art. 725 CO dont ils se prévalent, ils n’ont pas apporté la preuve que les démarches exigées par cet article avaient été mises en oeuvre s’agissant de la société C.________ SA. L’instance précédente a du reste constaté que la société est toujours active et réalise des bénéfices, sans que les recourants ne démontrent le caractère manifestement inexact de ces faits.

Pour en savoir sur l’imposition du revenu de l’activité dépendante:

Philippe Ehrenström, Le salaire: Droit du travail, fiscalité. prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 63 et suivantes

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Déductibilité des rachats en matière de prévoyance professionnelle et délai de 3 ans

Publié le 13 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A.________, né le *** 1955, est marié à B.________, née le *** 1959.

A.________ a procédé, dans le cadre du deuxième pilier, à des rachats annuels de 2005 à 2009 auprès de la société C.________, à D.________, soit notamment 500’000 fr. en 2007, 200’000 fr. en 2008 et 215’000 fr. en 2009.

Le 7 juillet 2009, A.________ a transféré tous ses avoirs de prévoyance, provenant de différents comptes de libre passage, à la fondation de libre passage E.________, dans le canton de Schwyz; son avoir total s’élevait à 2’304’127 fr.

Après avoir perçu des indemnités de chômage de mai à octobre 2009, A.________ a quitté la Suisse avec son épouse, le 15 novembre 2009, pour s’installer à l’étranger. La fondation de libre passage E.________ a versé à l’intéressé, le 26 novembre 2009, le montant de 1’347’016 fr.

L’autorité de taxation a refusé de déduire le montant des rachats de prévoyance effectués des revenus imposables des époux A.B.________ pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) 2007, 2008 et 2009 et pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) des mêmes périodes, dans des décisions de taxation du 23 février 2010, respectivement du 5 avril 2013, décisions confirmées sur réclamation le 1er mai 2014 en tant qu’elles concernaient la déductibilité des rachats en cause, puis par le Tribunal cantonal du canton de Vaud le 20 octobre 2014. Les contribuables forment un recours en matière de droit public.

Selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD, les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu.

L’art. 79b al. 3 1ère phrase de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40; LPP), disposition en vigueur depuis le 1er janvier 2006, prévoit que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans.

D’après la jurisprudence relative à cette norme, tout versement d’une prestation en capital effectué dans les trois ans suivant un rachat doit, en principe, être considéré comme abusif et, partant, ce rachat ne saurait être déduit du revenu imposable (arrêt de principe 2C_658/2009 du 12 mars 2010 consid. 3.3, in StR 65 2010 860 = StE 2010 B 27.1 43), ceci même dans les cas où l’institution de prévoyance auprès de laquelle ont été effectués les rachats de cotisations par l’assuré n’est pas la même que celle qui a versé les prestations.

En l’espèce, les recourants ne contestent pas que le délai de trois ans n’a pas été respecté dans le cadre des rachats versés en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.). Ils jugent néanmoins que la  » lecture fiscale  » de l’art. 79b al. 3 LPP devrait céder le pas devant celle de l’Office fédéral des assurances sociales qui permettrait la déduction de rachats de façon plus large. Ils demandent ainsi un changement de la jurisprudence. Ils en appellent à la publication de cet office du 28 novembre 2005 (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 88 du 28 novembre 2005 [n° 511], cf. aussi n° 93 du 11 juillet 2006 [n° 540] et n° 110 du 15 janvier 2009 [n° 678]). Or, celle-ci est antérieure à la jurisprudence en cause qui tient compte de cet avis et a donc été prise en connaissance de cause (arrêt 2C_658/2009 susmentionné consid. 3).

Selon les recourants, l’arrêt 2C_658/2009 permet des exceptions à la règle des trois ans; ils prétendent qu’ils ignoraient (au contraire des contribuables qui savent qu’ils vont partir à la retraite) que A.________ se trouverait au chômage en avril 2009 et devrait quitter la Suisse par la suite, n’ayant pas trouvé de nouvel emploi.

S’il est vrai que cet arrêt n’exclut pas que, dans certains cas exceptionnels, des rachats effectués dans la période des trois ans puissent être déduits du revenu imposable, il n’est pas nécessaire d’examiner si tel pourrait être le cas d’un départ à l’étranger imprévisible et d’un retrait de capital inéluctable. Les recourants ne démontrent en effet pas qu’ils seraient dans un tel cas. Or, en matière fiscale, il appartient au contribuable de prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment.

Les recourants se prévalent ensuite du principe d’égalité dans l’illégalité; ils estiment que le refus de déduire les montants en cause des revenus imposables des années en cause viole le principe d’égalité, car certains cantons seraient plus souples en la matière et auraient introduit une période transitoire dans le cadre de l’application de l’arrêt 2C_658/2009 susmentionné.

Une des conditions pour l’application du principe d’égalité dans l’illégalité, à tout le moins, n’est pas réalisée. En effet, ce principe nécessite la volonté de l’autorité de perpétuer une pratique illégale. Or, l’instauration de la période transitoire a précisément pour but ultime de se conformer à la jurisprudence en cause. Ce motif suffit déjà à rejeter le grief de violation du principe d’égalité.

Les recourants se plaignent encore du fait que l’arrêt attaqué serait  » contraire à la Constitution « . Celui-ci irait à l’encontre de la sécurité juridique car les recourants ne pouvaient s’attendre à voir la déduction des rachats concernés être refusée.

On ne voit pas en quoi une décision conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral et émanant d’un canton qui, avant l’arrêt de principe du Tribunal fédéral, examinait déjà les rachats litigieux sous l’angle de l’évasion fiscale serait contraire à la sécurité du droit. De plus, à la demande du fisc, A.________ a signé, les 1er mai 2008 et le 19 avril 2009, des déclarations en vertu desquelles il s’engageait à ne pas demander le versement en espèces de sa prestation de libre passage dans un délai de trois ans depuis le rachat. S’il ne comprenait pas le document qu’il signait ou si celui-ci était trop vague, comme l’intéressé le prétend, il lui incombait de se renseigner plus avant sur sa signification.

Compte tenu de ce qui précède, les rachats effectués en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.) ne sont pas déductibles du revenu imposable pour l’IFD des périodes fiscales correspondantes et le recours est rejeté dans cette mesure.

Les art. 9 al. 2 let. d LHID et 37 al. 1 let. d LI ont la même teneur que l’art. 33 al. 1 let. d LIFD et disposent donc que les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés notamment à des institutions de la prévoyance professionnelle peuvent être déduits du revenu imposable. Par ailleurs, l’art. 79b al. 3 LPP est une disposition de droit fédéral qui s’impose de la même façon pour les deux catégories d’impôts. En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l’impôt fédéral direct s’appliquent également aux impôts cantonal et communal.

Partant, les rachats effectués en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.) ne sont pas déductibles du revenu imposable pour l’ICC des périodes fiscales correspondantes et le recours est rejeté dans cette mesure.

(Source: Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1051/2014, 2C_1052/2014 du 30 juin 2015)

Remarque : le résultat apparaissait assez prévisible, eu égard à l’« objectivisation » légale du délai de trois ans.

Sur la déductibilité des rachats en matière de prévoyance professionnelle : Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015, pp. 56 et ss.

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Résiliation des rapports de service et paiement d’une indemnité dans la fonction publique genevoise

Publié le 11 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 8C_436/2014 ; 8C_437/2014 du 16 juillet 2015, consid. 8, 9 rappelle les principes applicables à cette indemnité, tant pour ce qui est de son principe que de ce qui est de sa quotité :

L’art. 31 LPAC prévoit que peut recourir à la Chambre administrative de la Cour de justice pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés (al. 1). Si la Chambre administrative de la Cour de justice retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (al. 2). En cas de décision négative de l’autorité compétente, la Chambre administrative de la Cour de justice fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (al. 3, 1ère phrase).

Ainsi que le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le constater dans un arrêt 8C_785/2012 du 5 mars 2013, la Chambre administrative de la Cour de justice avait, de manière constante, considéré que la LPAC, à son art. 31, prévoit le versement d’une indemnité, non pas dans le but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais uniquement dans celui de pallier le refus de l’employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort. Elle avait en outre posé pour principe que les conclusions en paiement d’une indemnité sont prises en considération uniquement si la réintégration peut encore intervenir.

Dans des jugements du 1er avril 2014 (ATA/193/2014, ATA/195/2014 et ATA/196/2014), la Chambre administrative a procédé à une nouvelle interprétation de l’art. 31 al. 3 LPAC. La Chambre administrative a notamment considéré que, dans la fixation de l’indemnité en question, il y avait lieu désormais de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d’avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (et donc la possibilité ou non d’être effectivement réintégré).

Ce changement de jurisprudence concernant l’art. 31 al. 3 LPAC est inspiré avant tout par le souci d’éviter que l’employeur étatique ne respecte pas ses obligations légales et que la personne licenciée renonce à rechercher activement un emploi, même moins bien rémunéré, pour ne pas risquer de perdre son droit à l’indemnité. En outre tout licenciement injustifié est susceptible de causer un préjudice à l’intéressé. L’indemnité apparaît dès lors comme la contrepartie de l’absence d’un droit à la réintégration et du refus de l’employeur public de réintégrer l’employé. Si celui-ci retrouve un emploi, c’est un élément qui pourrait être pris en considération dans la fixation du montant de l’indemnité, en plus des autres circonstances, comme la durée des rapports de service, la gravité des manquements de l’employé, la profession de monopole, l’âge, etc. D’ailleurs, la nouvelle jurisprudence de la cour cantonale s’inscrit dans les solutions récentes de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172. 220.1), en particulier l’art. 34b LPers (en vigueur depuis le 1er juillet 2013). Sous l’empire des anciennes dispositions de cette loi – qui conféraient un droit à la réintégration -, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit pouvait être exercé même si l’employé avait retrouvé entretemps un nouvel emploi (arrêt 8C_808/2010 du 28 juin 2011 consid. 5). En d’autres termes, un employé est considéré comme « réintégrable » même dans cette éventualité.

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