La surveillance électronique des employés (art. 328 ss CO)

Publié le 5 Mai 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Il est aujourd’hui simple, et peu onéreux, de prendre des mesures de surveillance électronique de ses employés : géolocalisation, surveillance des courriers électroniques et d’internet, webcam, etc.

Est-ce pour autant légal, et possible, compte tenu des dispositions nombreuses qui visent à préserver en droit suisse la sphère privée et la personnalité des travailleurs (art. 6 CEDH, 13 Constitution, loi fédérale sur la protection des données, 28 ss CC, 328 et ss CO, 179 et ss CP, 26 OLT 3 ; voir aussi les recommandations du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, le commentaire du SECO sur l’OLT3, etc. etc.) ?

Sylvain METILLE, dans « La surveillance électronique des employés » (in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 99-129) commence par présenter les principales normes applicables et quelques décisions de principe (balises GPS sur des véhicules d’entreprise, caméra cachée dans un local de caisse, logiciel espion installé à l’insu de l’employé et surveillance de l’usage d’internet par des fonctionnaires).

Pour l’auteur, les deux questions essentielles sont l’information et la proportionnalité.

En d’autres termes, les mesures de surveillance doivent être publiques (les employés sont informés de manière générale de leur existence – par exemple par un règlement d’entreprise), proportionnées (l’atteinte portée à la sphère privée doit être aussi mesurée que possible) et répondre à un intérêt légitime (santé, organisation du travail, sécurité, etc. – ce qui peut prendre le dessus sur l’exigence de publicité).

Le critère clé apparaît bien être celui de la proportionnalité : la mesure doit être apte à atteindre le but visé et demeurer dans un rapport raisonnable entre le résultat recherché et le moyen utilisé.

L’auteur applique ensuite ces principes à la surveillance téléphonique, à l’usage d’internet, à la surveillance du courrier électronique et à celle de l’activité de l’employé, en procédant à d’utiles et fines analyses selon les hypothèses envisagées. Il conclut en envisageant les conséquences d’une surveillance illégale.

Les développements de Sylvain METILLE illustrent bien, je crois, l’utilité de procéder a priori dans ce domaine.

La rédaction d’un règlement sur ces questions paraît ainsi particulièrement utile quand des mesures de surveillance apparaissent nécessaires au vu de l’activité de l’employeur.

Dans ces cas-là, comme dans d’autres, il n’y a rien de pire que les mesures improvisées de manière opaque et a posteriori dans un cas particulier.

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Déduction des frais de formation et de perfectionnement

Publié le 1 Mai 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La loi fédérale sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement et les modifications en rapport de l’ordonnance sur les frais professionnels entreront en vigueur le 1er janvier 2016.

Tous les frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles devraient alors être déductibles, pour un montant maximal de Frs. 12’000.– par période fiscale. Les cantons seront libres de fixer une limite supérieure pour les impôts cantonaux.

La nouvelle déduction ne s’appliquera pas seulement comme jusqu’à présent aux frais de perfectionnement, mais sera valable pour tous les frais de formation et de reconversion professionnelle.

Les frais supportés par l’employeur ne seront pas ajoutés au salaire de l’employé.

On relèvera toutefois que, comme jusqu’à aujourd’hui, les frais liés à la formation initiale ne seront pas déductibles.

Il s’agit d’une réforme bienvenue, la situation prévalant jusqu’à aujourd’hui étant profondément insatisfaisante (cf. Philippe Ehrenström, Salaires et autres rémunérations: questions fiscales, Zurich, Weka, 2013, pp. 59-61).

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On consultera le communiqué du DFF et le texte de loi ici.

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Prévoyance: rachat et prestation en capital

Publié le 28 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Le rachat, dans la prévoyance professionnelle, est un instrument majeur de la planification fiscale des salariés.

Or depuis le 1er janvier 2006, l’art. 79b al. 3, 1re phrase de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP) prévoit que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans.

Cette disposition reprend et concrétise la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le refus de la déduction en cas d’évasion fiscale.

Il en résulte que toute prestation en capital versée dans un délai de trois ans est abusive et tout rachat effectué dans ce délai ne doit pas être admis en déduction du revenu imposable. La simple violation du délai de trois ans suffit pour refuser la déduction du rachat au niveau fédéral et cantonal.

L’art. 79b LPP al. 3 1ère phrase laisse toutefois certaines questions ouvertes que Christian CHILA analyse dans le dernier numéro de la RDAF (Analyse sous l’angle fiscal de l’art. 79b al. 3, 1re phrase de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, RDAF II 2014, pp. 1-11).

L’auteur examine d’abord la pluralité de plans ou d’institution de prévoyance. Il est possible dans ce cas que le contribuable effectue un rachat dans une caisse et qu’il reçoive peu de temps après une prestation sous forme de capital par une autre caisse. Tel est le cas par exemple du contribuable affilié à la fois obligatoirement auprès de l’institution de prévoyance de son employeur, et facultativement en vertu d’une activité qu’il exerce en qualité d’indépendant.

Il s’agit donc de la question de la vision consolidée ou non de la prévoyance : la prévoyance doit-elle être vue comme un tout indépendamment des différents plans ou institutions ?

C’est la position de l’auteur, qui argumente de manière convaincante que le délai de blocage de l’art. 79b al. 3, 1re phrase LPP s’applique aux cas de pluralité de plans ou d’institutions de prévoyance.

La contribution traite ensuite de l’objectivation du délai.

Dans la mesure où l’art. 79b al. 3 LPP constitue une législation uniforme et obligatoire, la question du rachat suivi d’un versement dans un délai de trois ans ne doit plus être appréhendée sous l’angle de l’évasion fiscale. Le refus de la déduction du rachat sera fondé uniquement sur les conditions de l’art. 79b al. 3 LPP. L’élément subjectif de l’abus de droit n’est plus nécessaire. Il s’agit donc là d’un délai «objectivé».

L’auteur se demande donc si le fisc conserve le pouvoir de refuser la déduction d’un rachat au motif que celui-ci est abusif lorsque le versement sous forme de capital intervient au-delà du délai de trois ans. En d’autres termes, il y a lieu de comprendre si l’entrée en vigueur de l’art. 79b al. 3 LPP met un terme à l’analyse sous l’angle de l’évasion fiscale dans tous les cas de rachats suivis d’un versement en capital.

Selon l’auteur, l’administration fiscale conserve le droit d’analyser les cas de rachat suivi de versement en capital après le délai de l’art. 79b al. 3 LPP sous l’angle de l’évasion fiscale. Il faut toutefois admettre la présomption selon laquelle plus la durée entre le rachat et le versement est longue, moins le comportement du contribuable est abusif.

L’auteur aborde ensuite la situation d’un rachat effectué à la suite du partage de la LPP en cas de divorce.  L’art. 79b al. 4 LPP prévoit que les rachats effectués en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré en vertu de l’art. 22c de la loi sur le libre passage (LFLP) ne sont pas soumis à limitation. L’art. 22c LFLP prescrit en effet qu’: « [e] n cas de divorce, l’institution de prévoyance doit accorder au conjoint débiteur la possibilité de racheter la prestation de sortie transférée. Les dispositions sur l’affiliation à une nouvelle institution de prévoyance sont applicables.».

Sur le plan fiscal, on peut se demander si un tel rachat doit être admis en déduction du revenu imposable lorsqu’une prestation sous forme de capital est versée dans le délai de trois ans de l’art. 79b al. 3, 1re phrase LPP. Pour l’auteur, le législateur a prévu à l’al. 4 une exception claire à toutes les limitations de l’art. 79b LPP, y compris celle de l’alinéa 3, 1re phrase. L’alinéa 4 constitue donc un cas particulier, qui n’est pas soumis au délai de blocage de trois ans ; un examen de l’opération demeure toutefois possible sous l’angle de l’évasion fiscale.

Dernière hypothèse traitée, celle du versement en capital suivi d’un rachat.

Le texte de l’art. 79b al. 3 LPP prévoit une chronologie : un rachat suivi d’un versement en capital. Le cas inverse, consistant en un versement en capital suivi peu de temps après d’un rachat d’année de cotisation, n’est en revanche pas réglé expressément. Le risque est ici que les administrations fiscales appliquent aussi le délai objectivé de trois ans dans cette hypothèse, alors que la question devrait être tranchée sous l’angle de l’évasion fiscale.

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Qualification du contrat: subordination et fonction dirigeante

Publié le 24 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni.

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel, et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne lles personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. L’indépendance de l’employé est alors beaucoup plus grande et la subordination est alors essentiellement organisationnelle.

Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce en effet à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

D’autres indices peuvent également militer en faveur du contrat de travail: il s’agit du prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d’activité lucrative dépendante par les autorités fiscales ou les assurances sociales.

En l’espèce, la cour cantonale a considéré que les parties étaient liées par un contrat de travail.Pour ce faire, elle s’est fondée sur divers éléments. En premier lieu, elle a pris en considération un certificat de salaire destiné au fisc pour l’année 1999 d’où il apparaît que l’intimée a reçu de la recourante un salaire du 1er janvier au 31 décembre 1999. Elle a retenu que ce fait était confirmé par un rapport de l’administrateur de la recourante d’août 2000. Elle a admis que cette situation a perduré jusqu’à fin novembre 2004, faute d’allégués et de démonstration contraires de la part de la défenderesse.

Les juges précédents ont aussi constaté que l’extrait de compte de la recourante auprès de la caisse de compensation indiquait le versement par elle de cotisations aux assurances sociales en qualité d’employeur pour l’intimée, avant comme après l’accession de cette dernière au conseil d’administration de X.________ SA. Enfin, ces magistrats ont mentionné que l’administrateur actuel de la recourante, rompu aux affaires, avait désigné par « contrat de travail » les relations entre les parties à l’occasion des résiliations signifiées en 2002, 2003 et 2004.

Le Tribunal fédéral consacre l’analyse de la dernière juridiction cantonale et retient l’existence d’un contrat de travail.

(Tiré de l’ATF 4A_602/2013 consid. 3)

 

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Peut-on « googler » un candidat ou un employé (art. 328b CO et LPD)?

Publié le 22 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La pratique est à peu près générale: un employeur/un recruteur passe un employé/un candidat au crible d’un moteur de recherche pour obtenir des informations complémentaires qui ne figureraient pas dans le dossier.

Et hop, surprise! Il s’avère que l’intéressé est un joyeux drille, souvent photographié dans des fiestas mémorables, qu’il a été membre du parti castriste du Lichstenstein, qu’il a – en 1987 – participé à un meeting des « hooligans révolutionnaires », qu’il a frappé une religieuse avec une bouée gonflable à Palavas, etc. 

Le « googleur », tout heureux de justifier ainsi son confortable salaire par une simple recherche de nom sur internet, refuse alors d’engager, licencie, rétrograde, met sous surveillance, etc.

Déterstable pratique, non?

Christian FLUECKIGER, dans un article intitulé « La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données? » (in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 73-97) examine la légalité de ces « recherches » sous l’angle de l’art. 328b CO et de la loi sur la protection des données (LPD).

Rappelons ici que les recruteurs/employeurs ne sont en droit, selon l’art. 328b CO, de traiter des données concernant les travailleurs que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. La disposition s’applique aussi à ceux qui postulent à un emploi.

En d’autres termes, le traitement de données de l’employé ou du candidat est illicite, sauf s’il s’inscrit dans les deux cas de figure visés par l’art. 328b (aptitudes du travailleur à remplir son emploi/exécution du travail).

La « googlelisation » d’un employé/d’un candidat ne respecte évidemment pas ce cadre. Elle viole aussi plusieurs principes découlant de la protection des donnles (licéité, proportionnalité finalité, etc.)

Cela étant dit, que peut faire un employé/un candidat qui serait victime de ces pratiques?

En théorie, il pourrait ouvrir une procédure civile et requérir les preuves adéquates, notamment les preuves informatiques.

Mais le lien entre la « googlelisation » et le refus d’embauche ou le licenciement sera à peu près impossible à établir, et les indemnités misérables.

On peut donc se demander, ce que ne fait pas l’auteur, si le remède même à ce procédé ne viendra pas de ses excès.

Dans la mesure, en effet, où la « googlelisation » produit et produira toujours plus de données inutiles ou inexactes, surabondantes, bavardes, etc. la valeur de l’information déclinera de manière inversement proportionnelle à sa quantité.

Même les recruteurs finiront bien, un jour, par s’en rendre compte.

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Les inventions de service (art. 332 al.1 CO): grands principes

Publié le 18 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 332 al. 1 CO a la teneur suivante: les inventions que le travailleur a faites et les designs qu’il a créés, ou à l’élaboration desquels il a pris part, dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles, appartiennent à l’employeur, qu’ils puissent être protégés ou non. L’al. 2 ajoute que par accord écrit, l’employeur peut se réserver un droit sur les inventions que le travailleur a faites et sur les designs qu’il a créés dans l’exercice de son activité au service de l’employeur, mais en dehors de l’accomplissement de ses obligations contractuelles.

L’alinéa 1 traite donc des inventions dites « de service » (Aufgabenerfindungen).

Pour être acquise à l’employeur, l’invention de service de l’employé doit réaliser deux conditions: elle doit être faite dans l’exercice de l’activité au service de l’employeur, et en vertu d’une obligation contractuelle. Ces critères sont interdépendants : si l’employé accomplit une obligation contractuelle, il agit forcément dans l’exercice de son activité.

Il doit exister un rapport de connexité étroit entre l’activité exercée par l’employé et l’invention. En revanche, il importe peu qu’il l’ait réalisée pendant ses heures de travail ou son temps libre.

Il faut par ailleurs rechercher si le travailleur a l’obligation contractuelle de déployer une activité inventive. La convention à ce sujet peut être expresse ou se déduire des circonstances. Entrent en considération les circonstances de l’engagement, les directives données à l’employé, la position de celui-ci, l’importance de son salaire, sa formation et ses connaissances particulières, le degré d’indépendance dans l’exécution de son travail, les ressources logistiques et financières à disposition, et le but social de l’entreprise qui l’emploie. L’employé peut aussi avoir d’autres tâches et n’être astreint à une obligation inventive qu’à titre accessoire.

Lorsque l’employé fait une invention de service au sens de l’art. 332 al. 1 CO, la loi ne prévoit pas de rémunération autre que le salaire.

Certains auteurs admettent qu’une indemnité spéciale peut devoir être allouée au travailleur lorsque les efforts déployés excèdent ce qu’on pouvait raisonnablement attendre de lui, ou lorsque son invention est dotée d’une valeur économique particulièrement élevée que les parties ne pouvaient pas prévoir lorsqu’elles ont fixé le salaire. D’autres auteurs, non sans critiquer la solution légale, sont d’avis que le législateur a pris en compte ce problème et que de lege lata, l’employeur n’a pas à rétribuer spécialement l’employé, sauf disposition contractuelle spéciale.

Le Tribunal fédéral, dans l’ATF 4A_691/2011 & 4A_415/2012 dont sont extraits les développements qui précèdent (consid. 3 et 4), ne tranche pas vraiment la question, relevant que de toute façon le recourant n’avait pas essayé de démontrer les conditions particulières d’un droit exceptionnel à la rémunération selon la doctrine qui soutient cette solution.

On relèvera également, au niveau de la compétence des tribunaux pour connaître d’un litige relatif aux inventions de service, le régime particulier de l’art. 26 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral des brevets, lequel consacre depuis le 1er janvier 2012 une compétence concurrente de ce tribunal spécialisé et des tribunaux cantonaux pour connaître des actions civiles ayant un lien de connexité avec des brevets, en particulier celles qui concernent la titularité ou la cession des brevets; selon le Message du Conseil fédéral, sont notamment visés les litiges entre employeur et employé sur la titularité ou la rémunération des inventions de service au sens de l’art. 332 CO (FF 2007 400).

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Licenciement immédiat: le collaborateur hostile ou violent avec ses collègues

Publié le 17 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899Le licenciement immédiat de l’art. 337 CO doit être admis de manière restrictive.

Les faits invoqués à l’appui de cette décision doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui constitue le fondement du contrat.

Seul un manquement particulièrement grave de l’employé justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut autoriser une résiliation sans préavis qu’en cas de réitération malgré un avertissement.

La jurisprudence du Tribunal fédéral pose deux conditions cumulatives pour retenir l’existence d’un juste motif : le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement du travailleur, on entend en règle ordinaire la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate lorsque ceux-ci rendent peu envisageable le maintien de la relation de service.

Concernant les actes d’un collaborateur hostile ou violent, seule une atteinte grave, par un collaborateur, au droit de la personnalité d’un autre collaborateur, peut justifier la résiliation immédiate de son contrat de travail.

Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger les autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat.

Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.

A titre d’exemple, le Tribunal fédéral a rejeté l’existence de justes motifs dans le cas d’un employé chargé des équipements de fitness d’un hôtel, qui, après avoir appris son licenciement ordinaire, s’est montré violent en bousculant la directrice de l’hôtel, et l’insultant, en arrachant des affiches et en tentant d’emporter des documents appartenant à l’hôtel.

Le Tribunal fédéral a aussi nié l’existence de justes motifs pour un licenciement immédiat dans le cas d’un ouvrier du bâtiment, qui, dans le cadre d’une altercation avait tiré violemment les cheveux d’un collègue, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main toujours empoignée à sa chevelure.

Le Tribunal fédéral a rejeté pareillement l’existence de justes motifs à l’appui d’un licenciement immédiat, dans le cas d’un infirmier qui avait délibérément détruit une chaise roulante.

Toutefois, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

(Tiré de : CAPH/130/2013 consid.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Salaire et empêchement de travailler: le délai de trois mois

Publié le 13 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d’accouchement de la travailleuse, l’employeur a les mêmes obligations (al. 3).

Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur. (Dans les faits, la majorité des employeurs concluent des contrats privés d’assurance perte de gain qui constituent des « prestations au moins équivalentes » au sens de l’art. 324a al. 4 CO, sur lesquels nous reviendrons dans une autre note).

La loi fédérale, dans ce régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d’incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L’employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d’un trimestre ou ont été conclus pour plus d’un trimestre (art. 324a al. 1 in fine CO).

La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l’employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d’emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s’est trouvé au service de l’employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l’art. 77 al. 1 ch. 3 CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail.

Selon la seconde hypothèse visée à l’art. 324a al. 1 CO, le travailleur, en cas d’incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois.

Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.

Lorsqu’un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, l’employeur n’est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler.

Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s’agit bien évidemment d’un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l’engagement.

Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont d’emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l’entrée en service.

Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il par contre être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l’art. 324a al. 1 CO?

La question divise la doctrine. L’opinion majoritaire admet qu’un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n’est pas d’entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d’incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n’ait duré trois mois, ce dernier n’a pas droit au salaire. En d’autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d’empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois.

Le Tribunal fédéral se rallie à cette conception : si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.

(Tiré de l’ATF 131 III 623 consid. 2.2-2.4)

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Qualification du contrat: contrat de travail ou société simple?

Publié le 10 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel, et dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur. Il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit être relativisé dans le cas des personnes exerçant des professions typiquement libérales ou des dirigeants. L’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande et la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe et périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation en contrepartie d’un revenu assuré.

D’autres indices peuvent également plaider en faveur du contrat de travail, tels que le prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d’activité lucrative dépendante opérée par les autorités fiscales ou en matière d’assurances sociales. Ces critères ne sont toutefois pas déterminants dès lors que les notions ne coïncident pas entièrement au sein de l’ordre juridique.

La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun et qui ne présente pas les caractères distinctifs d’une autre société prévue par la loi (art. 530 CO). L’animus societatis, qui est l’un des éléments caractéristiques de ce contrat, suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d’atteindre un objectif déterminé, d’exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l’entreprise.

C’est avant tout la position des parties qui permet de distinguer le contrat de travail de la société simple.

Alors que le travailleur se trouve dans un rapport de subordination avec l’employeur et n’a pas d’influence et/ou de droit de contrôle étendu sur la marche des affaires, les associés sont par contre sur pied d’égalité. L’associé n’a pas de rémunération périodique et supporte le risque de l’entreprise.

(Tiré de l’ATF 4A_194/2011 consid. 5.6.1)

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Qualification du contrat: voyageur de commerce ou agent?

Publié le 10 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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D’après la jurisprudence, le critère essentiel de distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial, et le contrat d’agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l’égard de son employeur. L’agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l’entend, disposer de son temps à sa guise et n’est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d’avoir à justifier un chiffre d’affaires minimum, l’obligation d’adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d’inférer l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce.
Il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de ne pas s’arrêter à la désignation choisie par les parties, qui peut être délibérément erronée .
En l’occurrence, l’accord conclu entre les parties a été intitulé « Agenturvertrag », ce qui semblerait exclure la qualification du contrat de travail. Mais, ainsi que l’on vient de le rappeler, il ne faut pas se focaliser sur cette dénomination.
Le recourant, affecté au service externe de l’intimée, ne devait respecter les instructions de l’intimée qu’en ce qui concernait la gamme des produits financiers offerts aux clients. Il pouvait exercer son activité où il l’entendait, en Suisse et au Liechtenstein. Il n’avait aucun horaire à respecter et décidait librement de prendre ou non des jours de repos. Il ne lui était pas interdit de travailler pour d’autres mandants, pour autant que ces derniers soient liés conventionnellement avec l’intimée. Il n’a pas été établi que l’intimée possédât une structure hiérarchisée dans son service externe, au sein de laquelle le demandeur aurait occupé un rang précis.
A cela s’ajoute que le recourant s’est toujours comporté en indépendant. Il n’a jamais effectué des travaux purement administratifs dans l’unique intérêt de l’intimée. Il a été inscrit au registre du commerce et s’acquittait lui-même des cotisations aux assurances sociales. De plus, il avait souscrit personnellement une assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie et accidents. En outre, il a déduit de son revenu imposable l’ensemble des dépenses en relation avec son activité professionnelle, sans se limiter aux frais professionnels nécessaires à l’exercice de l’activité dépendante (cf. art. 9 al. 1 LHID; art. 26 al. 1 let. a à c LIFD).
L’ensemble de ces éléments, pris globalement, amène  à nier tout rapport de subordination entre les parties et à admettre l’indépendance du recourant par rapport à sa partie adverse. Les plaideurs ont donc été liés par un contrat d’agence au sens de l’art. 418a CO.
(Tiré de l’ATF 4A_533/2012 consid. 2.4 et 2.5)
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