La preuve des heures supplémentaires

Publié le 14 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeuse] conteste les heures supplémentaires retenues par le Tribunal, tant dans leur principe que dans leur quotité.

Selon l’art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

Les heures supplémentaires sont compensées en nature ou payées en espèces (art. 321c al. 2 et 3 CO). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Les heures excédant l’horaire contractuel effectuées à l’initiative du travailleur ne constituent des heures supplémentaires que si elles sont objectivement accomplies dans l’intérêt de l’employeur, qu’elles sont justifiées et qu’elles sont portées à la connaissance de ce dernier ou qu’il ne peut ignorer leur accomplissement. Ne constituent ainsi pas des heures supplémentaires celles qui sont accomplies spontanément par le travailleur, contrairement à la volonté de l’employeur ou à son insu, sans que des circonstances exceptionnelles ne le justifient dans l’intérêt de l’employeur.

Il appartient au travailleur de prouver qu’il a effectué des heures supplémentaires et qu’elles ont été annoncées à l’employeur ou, alternativement que ce dernier en avait connaissance ou devait en avoir connaissance. Il incombe également au travailleur d’apporter la preuve de la quotité des heures supplémentaires dont il réclame l’indemnisation.

En l’espèce, l’appelante conteste que son employée ait accompli des heures supplémentaires.

[L’employeuse] n’était pas pourvue d’un système de pointage, mais disposait seulement de feuilles sur lesquelles les heures d’arrivée et de départ des employés devaient être notées, puis validées par le responsable hiérarchique.

L’intimée [l’employée] a régulièrement rempli et soumis à la direction les relevés de ses heures, ce qui n’est pas contesté. Le dossier comporte ainsi les fiches de janvier à septembre 2020, dont les cinq premières sont signées, contrairement aux quatre dernières.

Selon les relevés d’horaires (validés et signés), l’intimée effectuait régulièrement des heures supplémentaires, enregistrant un solde de 69 heures supplémentaires en janvier 2020. Le témoin D______, qui travaillait directement avec l’intimée, a confirmé que cette dernière accomplissait régulièrement des heures supplémentaires. D’après les explications de ce témoin, le supplément de travail était dû à la situation liée au Covid, à l’intégration des activités de la clinique E______ et à un manque important de personnel pour des tâches administratives (création de dossiers et prise de rendez-vous) de même que pour la gestion de l’équipe des soins. D’ailleurs, le successeur de l’intimée a été engagé à plein temps, contrairement à l’intimée et effectuait, en plus, régulièrement des heures supplémentaires, ce qui corrobore, s’il est encore besoin, l’existence et la nécessité d’accomplir des heures supplémentaires pour effectuer les tâches relevant du poste qu’occupait l’intimée.

Il ne fait aucun doute que les heures supplémentaires ont été réalisées dans l’intérêt de l’employeuse, puisque, selon les explications crédibles de l’intimée, entièrement corroborées par les déclarations du témoin D______, les tâches effectuées durant les heures supplémentaires (prise de rendez-vous, création et gestion de dossiers, gestion d’équipe et intégration de la clinique E______) visaient à assurer la continuité des activités de la Clinique et la bonne marche des affaires. L’intimée n’a du reste pas hésité à consacrer une partie de ses jours de congé, en plus de son temps (supplémentaire) de travail, en déviant la ligne téléphonique sur sa ligne privée lorsque l’employeuse n’avait pas d’autre solution, faisant preuve d’une grande conscience professionnelle afin de sauvegarder les intérêts de [l’employeuse].

Les heures supplémentaires doivent donc être admises dans leur principe.

Quant à la quotité, le Tribunal a retenu, sur la base des relevés d’heures versés au dossier et après déduction des pauses de 30 minutes et prise en compte des déficits, un total de 73 heures supplémentaires.

Quoi qu’en dise l’appelante, il n’y a pas lieu de s’écarter des relevés d’heures établis par l’intimée.

Bien que ces documents n’aient plus été signés à partir du mois de juin 2020, l’intimée a expliqué, de manière crédible et cohérente et sans être contredite, que cette situation s’expliquait par l’arrivée d’un nouveau directeur qui avait décidé de traiter d’autres dossiers en priorité au lieu de valider les heures du personnel. Cela étant, l’intimée a continué à remplir ses relevés d’heures de la même manière que précédemment, lorsqu’ils étaient signés. Les fiches en question continuent d’indiquer de manière précise l’heure d’arrivée et de départ, ainsi que le nombre d’heures supplémentaires effectuées, de même que les heures récupérées et s’inscrivent dans la continuité des relevés précédemment établis et signés.

L’indication « B______ BLOC » figure systématiquement comme motif des heures supplémentaires, ce qui doit être considéré comme suffisant puisque les premières fiches de 2020 comportant cette seule indication ont été validées et signées par l’ancienne direction.

Il ressort ainsi de la procédure que l’intimée a toujours inscrit de manière consciencieuse ses heures de travail et ses heures supplémentaires, que celles-ci ont systématiquement été validées avant que l’employeuse ne décide elle-même de ne plus procéder à leur validation et aucun élément ne permet de mettre en doute les décomptes subséquents établis dans cette continuité.

Les calculs établis par l’appelante pour tenter de discréditer ces décomptes ne peuvent être suivis. D’une part, ils reposent en partie sur des faits irrecevables et sont établis sur une base purement théorique en décomptant systématiquement du temps de présence de l’employée une pause de 30 minutes, voire de 45 minutes, alors qu’il ressort des relevés précédemment signés par la direction qu’il arrivait parfois que l’intimée fasse un horaire continu, sans prendre de pause ou des pauses écourtées. D’autre part, le résultat de quelque 15 heures négatives auquel l’appelante aboutit pour le mois de janvier 2020 omet de tenir compte du report des heures du mois précédent, qui s’élevait à 69 heures supplémentaires, validées. En alléguant en guise de conclusion que les heures de travail supplémentaires, telles qu’elles découlent des relevés, représenteraient en réalité du temps de pause dont l’intimée aurait de facto bénéficié, l’appelante est à la limite de la bonne foi, dès lors que ses explications sont contredites aussi bien par les pièces du dossier que par l’ensemble des témoins auditionnés et ne sont, de surcroît, pas compatibles avec la charge de travail de ses employés, ce qu’elle ne pouvait ignorer.

L’appelante ne peut pas non plus être suivie lorsqu’elle prétend que toutes les heures supplémentaires auraient été « anéanties » puisqu’il s’agissait d’une condition préalable pour que l’employeur puisse prétendre aux indemnités RHT dont a bénéficié l’intimée. Si les art. 46 al. 4 et 5 OACI prévoyaient certes que les heures supplémentaires devaient être déduites du « temps perdu » au sens des dispositions légales, cette compensation préalable des heures supplémentaires a été suspendue par le Conseil fédéral lors de la première vague de la pandémie, en mars 2020. Il n’était dès lors plus nécessaire, au moment où l’intimée a perçu ses indemnités, que le travailleur ait récupéré toutes ses heures supplémentaires avant de pouvoir bénéficier d’indemnités RHT, contrairement à ce que soutient l’appelante (cf. communiqué de presse du Conseil fédéral « Coronavirus: Un train de mesures pour atténuer les conséquences économiques », du 20 mars 2020″). De plus, l’appelante ne démontre à aucun moment que les heures supplémentaires de l’intimée auraient été effectivement compensées ou annoncées l’être, ce qui est contesté par l’intimée et contredit par le témoin D______.

Infondé, l’appel sera dès lors rejeté sur ce point également.

(CJ GE Chambre des prud’hommes, CAPH/86/2024 du 06.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Violation de la sécurité de données bancaires: informer les clients?

Publié le 14 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 34 (1) RGPD (Communication à la personne concernée d’une violation de données à caractère personnel), lorsqu’une violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique, le responsable du traitement communique la violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais. La « violation de données à caractère personnel » est une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données (art. 4 ch. 12 RGPD).

La communication à la personne concernée n’est pas nécessaire si l’une ou l’autre des conditions suivantes est remplie si, notamment, elle exigerait des efforts disproportionnés. Dans ce cas, il est plutôt procédé à une communication publique ou à une mesure similaire permettant aux personnes concernées d’être informées de manière tout aussi efficace (art. 34 (3) (c) RGPD.

Le responsable du traitement devrait donc communiquer une violation de données à caractère personnel à la personne concernée dans les meilleurs délais lorsque cette violation est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés de la personne physique afin qu’elle puisse prendre les précautions qui s’imposent. La communication devrait décrire la nature de la violation des données à caractère personnel et formuler des recommandations à la personne physique concernée pour atténuer les effets négatifs potentiels. Il convient que de telles communications aux personnes concernées soient effectuées aussi rapidement qu’il est raisonnablement possible et en coopération étroite avec l’autorité de contrôle, dans le respect des directives données par celle-ci ou par d’autres autorités compétentes, telles que les autorités répressives. Par exemple, la nécessité d’atténuer un risque immédiat de dommage pourrait justifier d’adresser rapidement une communication aux personnes concernées, alors que la nécessité de mettre en œuvre des mesures appropriées empêchant la poursuite de la violation des données à caractère personnel ou la survenance de violations similaires peut justifier un délai plus long pour la communication. (RGPD, consid. 86)

Dans un cas traité par l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali – décision 10070521 du 02.11.2024, présentée, traduite et résumée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_%28Italy%29_-_10070521&mtc=today), le responsable de traitement, la banque Intesa Sanpaolo, a remarqué qu’un employé avait accédé aux données concernant la situation financière de 9 personnes concernées, même si ces personnes concernées n’étaient pas clientes de la succursale où cet employé travaillait.

L’employé a déclaré avoir accédé aux données par curiosité. Après un audit interne, le responsable du traitement a mis fin à la relation de travail.

Le 17 juillet 2024, le responsable de traitement a notifié la violation de données à l’APD conformément à l’article 33 du RGPD.

Toutefois, le responsable du traitement a estimé que la violation de données n’était pas susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques concernée. Par conséquent, il n’a pas notifié la violation aux personnes concernées conformément à l’article 34(1) du RGPD, et s’est contenté de faire parvenir une communication informelle aux personnes concernées.

Le 10 octobre 2024, l’APD a appris que, selon certains journaux, le même employé avait effectué 6 000 autres accès aux coordonnées bancaires de plus de 3 500 personnes concernées, dont la sœur et l’ex-partenaire du président du Conseil des ministres, certains ministres, le président du Sénat et le chef du parquet national antimafia.

En ce qui concerne ces faits nouveaux, le responsable de traitement a estimé que la violation de données n’était pas susceptible d’entraîner un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques. Le responsable du traitement a toutefois déclaré qu’il pourrait envoyer une lettre de « prise en charge client » pour expliquer ce qui s’était passé.

Même si l’enquête sur cette affaire est toujours ouverte, l’APD a jugé nécessaire d’intervenir immédiatement quant au respect de l’art. 34 RGPD.

Contrairement à ce que prétendait le responsable de traitement, l’APD a estimé que la violation de données en question était bien susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques, et ce pour les raisons suivantes :

  • le type de données personnelles concernées ;
  • les faits pouvaient être qualifiés de délit au sens de l’article 615-ter du Code pénal italien ; et
  • le responsable du traitement opère dans le secteur bancaire, un secteur d’activité dans lequel les employés sont tenus à un niveau de confidentialité très élevé.

En ce qui concerne l’article 34(3)(c)  RGPD, l’APD a souligné que le responsable du traitement dispose certainement des coordonnées des personnes concernées, puisque ces dernières sont ses clients. Par conséquent, il n’est pas possible d’affirmer que le fait de les contacter impliquerait un effort disproportionné.

En outre, l’APD a noté que les lignes directrices 9/2022 du CEPD sur la notification des violations de données à caractère personnel dans le cadre du RGPD stipulent que les violations de données impliquant des données financières sont susceptibles de causer des dommages plus importants, car si elles sont combinées à d’autres données elles peuvent également conduire à un vol d’identité (par. 108).

Enfin, l’APD a déclaré que, en ce qui concerne la lettre de « prise en charge du client », celle-ci a un contenu et un objectif différents de la notification prévue par l’ art. 34 RGPD.

Sur la base de ces motifs, conformément à l’article 34(4) du RGPD en combinaison avec l’article 58(2)(e) du RGPD , l’APD a ordonné au responsable du traitement d’informer les personnes concernées de la violation de données sans retard injustifié et, dans tous les cas, dans un délai de 20 jours.

[Sur le devoir d’informer, on lira aussi la thèse de Célian Hirsch, Le devoir d’informer lors d’une violation de la sécurité des données. Avec un regard particulier sur les données bancaires, 2023, accessible en open access ici: https://archive-ouverte.unige.ch/unige:172813]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les actes de concurrence déloyale de l’ophtalmologue

Publié le 11 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 28 juin 2016, B.________ SA (ci-après: B.________) et A.________ (ci-après: le médecin), lequel est titulaire du diplôme fédéral de médecine et du titre FMH en ophtalmologie, ont conclu un contrat de durée indéterminée qui prévoyait que le second exercerait en qualité d’ophtalmologue indépendant au sein du centre médical exploité par la première à U.________ (ci-après: le Centre médical). Ledit contrat prévoyait que le médecin devait rétrocéder à B.________, sauf exceptions, la moitié de ses honoraires. Il contenait également une clause de non-concurrence ayant la teneur suivante: 

 » 14.1 Le Médecin qui résilie le présent contrat s’engage envers le Centre à s’abstenir de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. Cette prohibition de faire concurrence, d’une durée de deux ans, est limitée à un rayon de 3 km autour du Centre.

14.2 En cas de violation de l’Article 14.1, le Médecin doit verser au Centre une indemnité de CHF 50’000.-. Le Centre peut également demander en justice la cessation de la contravention y compris par le biais de mesures provisionnelles et superprovisionnelles. « 

 Durant le mois de février 2023, B.________ a appris que le médecin projetait d’ouvrir un nouveau centre d’ophtalmologie à U.________. Au cours de cette période, le médecin a distribué ses nouvelles cartes de visite à des patients durant ses consultations au sein du Centre médical, ce qui a déstabilisé nombre d’entre eux qui ne savaient plus avec qui ils devaient prendre rendez-vous, certains croyant même que le Centre médical allait fermer ses portes. De nombreux patients suivis par le médecin n’ont pas repris de rendez-vous auprès du Centre médical afin d’y poursuivre leur traitement. Le 27 février 2023, huit patients ont appelé le Centre médical pour annuler leur consultation prévue le lendemain, en précisant qu’ils avaient décidé de se rendre ailleurs. 

Le 1er mars 2023, le médecin a ouvert le cabinet C.________ à U.________, situé à moins de deux kilomètres du Centre médical.

Par pli du 3 mars 2023, B.________ a mis en demeure le médecin de cesser immédiatement tout acte de concurrence déloyale et a mis immédiatement un terme à leurs rapports contractuels.

Ayant constaté une importante perte de clientèle, B.________, en date du 15 juin 2023, a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’une demande dirigée contre le médecin. Elle a conclu à ce qu’ordre soit donné au défendeur de fermer immédiatement le cabinet C.________, respectivement de cesser son activité au sein dudit cabinet, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0). Elle a en outre réclamé le paiement d’un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le même jour, la demanderesse a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant, en substance, à ce que soit ordonné au médecin de fermer immédiatement le cabinet C.________, de cesser immédiatement son activité au sein de celui-ci, et à ce qu’il lui soit fait interdiction d’inciter les patients qu’il traitait au sein du Centre médical à rompre ou à résilier les contrats passés avec elle en vue d’en conclure d’autres avec lui-même, le tout sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP.

Par décision du 15 juin 2023, la Juge déléguée de la cour cantonale (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel.

Lors de l’audience de mesures provisionnelles tenue le 17 juillet 2023, les parties sont convenues que le médecin pouvait continuer à exploiter le cabinet C.________, moyennant le respect de certaines conditions.

Statuant en tant qu’instance cantonale unique, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu son jugement le 15 juillet 2024. Admettant partiellement la demande, elle a [notamment] dit que le défendeur était autorisé à poursuivre l’exploitation du cabinet C.________, moyennant le respect, jusqu’au 3 mars 2025, de certaines conditions fixées dans le dispositif du jugement. Elle a par ailleurs condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le 19 septembre 2024, le médecin (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile [auprès du TF] à l’encontre de cette décision.

[Le recourant] se plaint notamment, en substance, de ce que la cour cantonale a jugé qu’il avait adopté un comportement déloyal vis-à-vis de l’intimée.

 Dans le jugement attaqué, la juridiction cantonale relève que l’art. 14 du contrat conclu par les parties n’est pas applicable comme tel, étant donné que c’est l’intimée, et non le recourant, qui a mis un terme aux relations contractuelles. Le contenu de ladite clause démontre toutefois que les parties étaient toutes deux d’avis que l’ouverture d’un cabinet ophtalmologique à moins de trois kilomètres du Centre médical exploité par l’intimée était considéré comme un comportement déloyal et qu’elles considéraient que le dommage en résultant pouvait être fixé à 50’000 fr. Examinant plus avant le comportement du recourant, la cour cantonale observe que ce dernier ne s’est pas contenté d’indiquer à certains de ses patients qu’il entendait quitter le Centre médical. Le recourant leur a en effet distribué des cartes de visite lors des consultations au sein du Centre médical et leur a envoyé des publicités à domicile. Il a profité du travail de l’intimée, qui avait acquis ladite patientèle, et il a en outre mis en place un système permettant d’exploiter la renommée de l’intimée en approchant directement les patients alors qu’ils étaient toujours traités dans le Centre médical. Si les patients peuvent certes choisir librement leur médecin, la juridiction cantonale estime que le recourant les a incités à rompre la relation contractuelle qui les liait à l’intimée en vue de la conclusion d’un nouveau contrat avec lui. Le recourant, qui s’est approprié une partie de la patientèle de l’intimée, a en outre créé concrètement une confusion dans l’esprit de plusieurs patients de l’intimée qui croyaient que le Centre médical allait fermer ses portes. Dans ces circonstances, la juridiction cantonale considère que le comportement du recourant doit être qualifié de déloyal au sens de la LCD et qu’il se justifie notamment de faire droit à la conclusion en paiement prise par l’intimée. 

À l’encontre de cette motivation circonstanciée, le recourant se borne à soutenir, sur un mode purement appellatoire et de manière difficilement compréhensible, que les règles de la LCD ne trouveraient pas application en l’espèce. Sa critique s’épuise toutefois dans cette simple affirmation. On cherche du reste, en vain, une critique digne de ce nom des considérations juridiques émises par la juridiction cantonale pour justifier la solution retenue par elle. En tout état de cause, la Cour de céans estime que l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en jugeant que le comportement adopté par le recourant était incompatible avec les dispositions de la LCD. Pour le reste, l’intéressé assoit son argumentation sur des faits qui ne ressortent pas de la décision querellée, (…).

(TF 4A_502/2024 du 21 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Versement du salaire en cas de maladie: régime dérogatoire?

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail. Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO).

Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir exclusivement de deux manières.

Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.

Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes. Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail (CTT-CD) du 13 juin 2017 (J 1 50 17) s’applique, à teneur de son article premier, d’une part à toutes les entreprises du commerce de détail du canton de Genève, à l’exclusion notamment des commerces suivants: la réparation et la retouche d’articles d’habillement, et les services « minute », y compris d’impression sur des articles en textile, d’autre part notamment au personnel de vente fixe à plein temps (on entend par personnel de vente les employés qui exercent leur activité principale de vente ou de préparation sur la surface de vente, y compris les zones de stock).

En l’occurrence, il convient de noter d’emblée que l’intimé (= l’employé) n’a, à raison, et en dépit des versements irréguliers et peu clairs effectués par l’appelante (= l’employeuse), pas prétendu que, durant son incapacité de travail (qui a commencé le 25 juin 2022) et alors qu’il était dans sa première année de service, il n’aurait pas été rémunéré entièrement s’agissant des trois semaines prévues par l’art. 324a al. 2 CO ni s’agissant de la période où il a pu reprendre le travail à 50%. Ses prétentions ont trait à un éventuel régime dérogatoire fondé sur l’art. 324a al. 4 CO, soit en raison de l’application d’un contrat-type, soit en raison d’un supposé accord tacite en ce sens.

Il est établi que l’appelante a pour but social d’abord la cordonnerie et le pressing de chaussures, ensuite la vente de maroquinerie et d’articles de mode. L’appelante a déclaré que son activité principale consistait dans ledit pressing, ce qui couvrait la moitié de son chiffre d’affaires, puis à parts égales, dans la cordonnerie et la « customisation » incluant la vente d’articles en rapport avec le soin à la chaussure. A ce dernier propos, elle a ajouté que l’intimé n’avait vendu aucun article de ce type, précisant qu’il n’y avait pas de vente de détail opérée sur son stand existant au sein de la boutique D______, ce que ce dernier n’a pas contredit.

L’intimé, dans la présente procédure, a commencé par alléguer dans sa requête, et sans produire à ce stade son contrat de travail, qu’il était employé de cordonnerie. Dans sa réplique, il n’a pas décrit son travail. Au Tribunal, il a déclaré avoir été engagé pour gérer un stand de réparation de chaussures (et donc non de vente de chaussures), et cité les tâches qu’il avait effectuées au service de l’appelante, soit en premier lieu la proposition de services de cordonnerie, et en second lieu seulement la vente de la « gamme de chaussures », sans autre précision.

Il est par ailleurs constant que le contrat de travail conclu entre les parties porte sur une activité de « vendeur et spécialiste shoeshine ». L’intimé a déclaré que la première mention se rapportait à la vente de services (et donc non à la vente d’objets). Par ailleurs, la décision d’initiation au travail mentionne un poste de « vendeur, spécialiste shoeshine » à terme, l’activité de début étant visée sous l’appellation peu caractérisée d' »agent technico-commercial ».

Le plan de formation de ce poste, selon le témoignage E______, portait sur la gestion des points de vente, le management, la logistique et la botterie, soit des activités qui ne permettent pas de déterminer qu’elles se rapporteraient spécifiquement à du commerce de détail.

Au vu de ce qui précède, il n’est pas établi que l’activité de vente d’objets serait prééminente, ni dans le but social de l’entreprise, ni dans les résultats économiques évoqués par l’appelante; elle n’a pas non plus été démontrée dans la décision administrative ni dans les tâches effectivement réalisées par l’intimé, peu important que celles-ci aient eu lieu sur un stand, dédié et indépendant, se trouvant au sein d’un commerce de chaussures. Selon les propres déclarations de l’intimé, ce stand avait pour objet la réparation de chaussures, soit un domaine expressément soustrait du champ d’application du CTT-CD en vertu de l’art. 1 de ce texte.

Il s’ensuit que le CTT-CD de la vente de détail ne s’applique pas en l’espèce, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. Le grief de l’appelante est ainsi fondé.

Reste à examiner la question des déductions opérées par l’appelante sur le salaire de l’intimé, apparaissant dans les fiches de salaire reçues par celui-ci pour les mois de mars à juin 2022. L’intimé y voit le reflet de l’engagement de l’appelante consistant à lui assurer les prestations d’une assurance perte de gain, tandis que l’employeur soutient que la mention considérée procéderait uniquement d’une erreur de sa part.

Le contrat de travail est muet sur la question des prestations de l’employeur en cas de maladie, de sorte qu’il n’y a pas d’accord écrit portant sur un régime dérogatoire, au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

Aucune des parties n’a, au demeurant, formé d’allégué précis sur la circonstance de la conclusion de ce contrat, ni sur l’état des discussions précontractuelles en lien avec les prestations précitées. L’employé a allégué ne pas avoir été informé de ce que l’employeur « ne contractait pas d’assurance perte de gain [maladie] au moment de la signature du contrat », tandis que l’appelante a allégué avoir informé l’intimé « dès son engagement » de l’absence d’une telle assurance. Au Tribunal, le premier a déclaré avoir appris après octobre 2022 l’absence de cette assurance, la seconde ne pas avoir évoqué l’assurance perte de gain maladie mais précisé que l’employeur ne prenait en charge que ce qui figurait au contrat.

Aucun élément ne permet donc d’établir le contenu des échanges entre les parties au moment de la conclusion du contrat, étant relevé qu’en tout état il n’y a pas eu d’accord écrit sur le principe et encore moins sur les points essentiels d’un régime dérogatoire.

L’intimé a d’ailleurs lui-même déclaré non pas qu’il lui aurait été promis la conclusion d’une assurance perte de gain maladie, mais qu’il ne lui aurait pas été indiqué qu’il n’y aurait pas une telle assurance. Or, selon le système légal, le principe est celui d’une obligation de l’employeur portant sur le versement du salaire entier durant un temps limité en fonction de l’ancienneté, l’assurance perte de gain n’intervenant, pour autant qu’il y ait prestations au moins équivalentes à l’obligation précitée, qu’au titre de régime dérogatoire en présence soit d’un accord écrit soit d’un contrat-type ou d’une convention collective de travail.

Il est certes acquis que toutes les fiches initiales de salaire de l’intimé portent explicitement la mention d’une retenue au titre des indemnités perte de gain maladie de 0,955%, laquelle a été effectuée en tout cas en mars et avril 2022, sa trace étant moins perceptible au vu des paiements partiels opérés par l’appelante pour les mois de mai à juillet 2022, avant d’être remboursée au cours de la présente procédure. A supposer que puisse être contournée l’exigence de forme écrite, rien ne permettrait, sur la base de la mention précitée de déterminer l’équivalence des prestations par rapport au régime légal, contrairement au cas visé dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 cité par l’intimé (où la déduction opérée avait été mise en relation avec un projet de contrat de travail entre les parties, prévoyant les conditions d’une assurance perte de gain).

Il s’ensuit que l’intimé a été, en l’absence de régime dérogatoire, rémunéré conformément à l’art 324a al. 1 CO, si bien que sa prétention n’est pas fondée.

Au vu de ce qui précède, le jugement attaqué sera annulé.

Il sera statué à nouveau (art. 318 al. 1 let. b CPC), dans le sens que l’intimé sera débouté des fins de ses conclusions.

(CJ GE Chambre des prudhommes CAPH/81/2024 du 03.10.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le partage des données de santé d’un employé avec ses collègues

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée est un employé de la municipalité de Vérone (responsable de traitement). Par courrier électronique, la personne concernée a demandé au responsable du traitement de lui fournir un nouveau masque FFP2 et a mentionné son état de santé.

Lorsqu’un fonctionnaire municipal a répondu au courriel, il a mis en copie le compte de messagerie du service où travaillait la personne concernée, compte partagé par six autres personnes. Dans sa réponse, le fonctionnaire a mentionné le fait que la personne concernée souffrait de certaines maladies et a aussi fait référence à la loi italienne régissant les prestations d’invalidité ( loi 104/1992 – Legge 104/1992 ), ce qui implique que la personne concernée y avait droit.

La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

Le responsable de traitement a fait valoir qu’il n’avait fait référence à la loi 104 que de manière toute générique, sans préciser spécifiquement qu’elle s’appliquait à la personne concernée. De plus, il a souligné qu’après avoir constaté l’erreur, son responsable n’avait envoyé des communications ultérieures qu’à la personne concernée.

L’APD, dans une décision 10068155 publiée le 26.09.2024 présentée, traduite et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10068155&mtc=today) considère notamment ce qui suit :

La référence faite à la loi italienne 104/1992, notoirement connue en Italie pour donner droit à des prestations d’invalidité, combinée à la référence faite au fait que la personne concernée souffrait de « maladies », suffit à considérer que le courrier électronique contenait des données de santé telles que définies par l’article 4(15) du RGPD .

Par ailleurs, conformément au principe de minimisation des données, le responsable de traitement ne doit partager des données personnelles avec ses employés que lorsque tel employé spécifique a besoin de connaître les informations.

L’APD a estimé que dans le cas présent, cela n’avait pas été le cas, puisque les données avaient été communiquées à tous les employés du service, qui n’avaient pas besoin de connaître l’état de santé et le handicap de la personne concernée. L’APD a souligné que la connaissance préalable par les collègues de l’état de santé de la personne concernée n’était pas pertinente.

Par conséquent, l’APD a constaté une violation des articles 5 , 6 et 9(2)(b) du RGPD et de l’article 2-ter du Code italien de protection des données et infligé une amende de Euros 10’000.— Elle a aussi ordonné au responsable de traitement de mettre en œuvre des mesures appropriées pour empêcher la circulation interne non autorisée de données de santé des employés, même lorsque ces informations peuvent déjà être connues des collègues par le biais d’interactions sur le lieu de travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Prise des vacances pendant la libération de l’obligation de travailler ?

Publié le 3 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La recourante [ = la travailleuse] fait grief à la cour cantonale d’avoir violé les art. 329a ss CO en retenant qu’elle n’avait le droit à aucune indemnité au titre de vacances non prises.

 La cour cantonale a retenu que le droit aux vacances de la travailleuse était de 25 jours par année civile, de sorte qu’il était de 10,42 jours (25 jours x [5 mois / 12 mois]) pour la période de janvier à mai 2020 correspondant au délai de congé durant lequel elle avait été libérée de son obligation de travailler. Elle a constaté que ledit délai de congé comprenait 104 jours ouvrables et que, après déduction des jours ouvrables durant lesquels la travailleuse avait été en arrêt maladie, la période du délai de congé durant laquelle la travailleuse avait été capable de travailler – et donc de prendre des vacances – avait duré 53 jours. 

Dans la mesure où le droit aux vacances de la travailleuse de 10,42 jours constituait moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travailler, la cour cantonale a retenu que les vacances pouvaient être prises durant le délai de congé, soit en d’autres termes qu’elles avaient été compensées par la libération de l’obligation de travailler dont avait bénéficié la travailleuse, de sorte qu’elle n’avait droit à aucune indemnité à ce titre. Elle a retenu que cette conclusion s’imposait d’autant plus que la travailleuse n’avait pas allégué qu’elle avait rencontré des difficultés particulières à retrouver un emploi.

 La recourante soutient que la cour cantonale n’a pas pris en compte le fait que son incapacité de travail s’était prolongée bien au-delà de la fin des rapports de travail, soit jusqu’au mois d’octobre 2020, ce qui démontrerait qu’elle avait été très affectée par son licenciement. 

 Par cette critique, la recourante ne s’en prend pas à l’argumentation de la cour cantonale, qui a considéré que les 10,42 jours de vacances qu’elle n’avait pas pris constituaient moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travail, de sorte qu’ils avaient été compensés par la libération de l’obligation de travailler dont elle avait bénéficié. La situation médicale de la recourante après la fin des rapports de travail n’est donc pas ici déterminante et son grief doit être rejeté. 

(TF 4A_587/2023 du 20 août 2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Modalités de calcul d’une prime : interprétation du contrat

Publié le 3 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat de travail de durée indéterminée du 26 juillet 2013, A.________ (ci-après: la travailleuse, la demanderesse ou la recourante) a été engagée par B.________ SA (ci-après: l’employeuse ou l’intimée) en qualité de gérante de portefeuilles à compter du 1er novembre 2013 pour un salaire annuel de 140’000 fr., versé douze fois l’an. 

Le contrat de travail prévoyait notamment le versement d’une prime sur  » return on assets  » (ci-après: la prime sur ROA), dont le montant correspondait, sous certaines conditions, à 20 % de la  » rentabilité générée par la clientèle apportée par l[a travailleuse] « .

Consid. 3 :

(….), la recourante reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 18 CO en interprétant les dispositions contractuelles relatives à la prime sur ROA selon le principe de la confiance.

En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b). 

Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes; übereinstimmende Willenserklärungen), qu’elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait ( tatsächlicher Konsens); si au contraire, alors qu’elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a un désaccord patent ( offener Dissens) et le contrat n’est pas conclu (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1). 

Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l’une ou les deux n’ont pas compris la volonté interne de l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent ( versteckter Dissens) et le contrat est conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif) (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b; arrêt 4A_269/2022 du 5 octobre 2022 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 

 Dans un premier temps, le juge doit donc rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 et les arrêts cités). 

L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu’elles ne se sont pas comprises, il s’agit de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c’est-à-dire arbitraires au sens de l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).

 [En l’espèce, la] cour cantonale a relevé que les parties s’opposaient sur la manière dont était calculée la prime sur ROA, et notamment sur la prise en compte de la part patronale des charges sociales. Elle a constaté que, durant toute la durée du contrat, les parties avaient déduit la part patronale des charges sociales pour déterminer le montant maximal du bonus de la travailleuse. Elle a estimé que la travailleuse, professionnelle de la finance, pouvait aisément identifier cela, dès lors que le montant apparaissant sous  » coût salarial  » était sensiblement supérieur au montant du salaire brut qu’elle percevait. Elle a jugé que cette conclusion s’imposait d’autant plus que la travailleuse contrôlait les décomptes qui lui étaient remis et avait sollicité à plusieurs reprises leur correction. 

Dans la mesure où la travailleuse ne pouvait ignorer que la part patronale des charges sociales était prise en compte dans le calcul de la prime et où elle n’avait élevé aucune contestation à ce sujet avant que sa rémunération ne baissât substantiellement en 2019 en raison de la perte d’un client important, et ce alors qu’elle n’avait pas manqué de demander que d’autres corrections fussent effectuées, la cour cantonale a retenu que la  » volonté commune et concordante des parties  » était de tenir compte de la part patronale des charges sociales dans le calcul du montant maximal de la prime de la travailleuse. Elle a ainsi annulé le jugement de première instance, en tant qu’il condamnait l’employeuse à payer un solde de rémunération à la travailleuse à titre de  » primes sur ROA « .

 En substance, la recourante considère que l’intention réelle des parties et les dispositions contractuelles étaient claires, en ce sens que la part patronale des charges sociales ne devait pas être prise en compte pour limiter le montant de la prime sur ROA. Elle estime que le recours au principe de la confiance opéré par la cour cantonale n’était d’aucune utilité et contrevient donc à l’art. 18 CO. Elle soutient également que l’autorité précédente aurait dû recourir au principe  » in dubio contra stipulatorem « . 

 Contrairement à ce qu’invoque la recourante et comme l’indique à juste titre l’intimée, la cour cantonale a constaté la réelle et commune intention des parties en se fondant sur leur comportement après qu’elles sont convenues des clauses contractuelles litigieuses. Elle n’a donc pas interprété leur volonté selon le principe de la confiance, étant rappelé que la prise en compte dudit comportement n’aurait en outre pas été permise dans le contexte d’une interprétation selon le principe de la confiance (arrêts 4A_593/2023 du 20 août 2024 consid. 3.4; 4A_227/2020 du 28 janvier 2021 consid. 3.3.3). Dès lors que la recourante n’invoque ni n’établit dans son recours que la cour cantonale aurait arbitrairement constaté la réelle et commune intention des parties et que le principe  » in dubio contra stipulatorem  » ne s’applique que subsidiairement à l’interprétation selon le principe de la confiance (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3; 122 III 118 consid. 2a), son grief doit être rejeté. 

La recourante semble avoir tenté de pallier les manquements de sa critique dans sa réplique, en soutenant que rien ne permettait de penser, comme l’avait fait arbitrairement la cour cantonale, que l’intention des parties était de tenir compte des charges patronales dans le calcul de la prime. Toutefois, une telle argumentation est tardive, dans la mesure où elle aurait déjà pu être présentée au stade du recours (ATF 135 I 19 consid. 2.2 et les arrêts cités) et où ladite réplique a été déposée après l’expiration du délai de recours (ATF 142 I 135 consid. 1.2.1). Partant, il ne peut en être tenu compte.

(TF 4A_587/2023 du 20 août 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Imposition des revenus d’un interprète d’organisations internationales en Suisse

Publié le 31 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

[Arrêt VD important sur l’imposition de revenus d’un interprète de nationalité suisse auprès d’organisations internationales en Suisse]

A.________ et B.________ (ci-après également: les contribuables ou les recourants), tous deux ressortissants suisses, sont mariés et domiciliés dans le Canton de Vaud depuis le 18 mai 1990.  B.________ exerce la profession d’interprète auprès de l’Organisation mondiale de la santé (OMS), du Bureau international du Travail et de  l’Organisation internationale du travail (BIT/OIT), de l’organisation météorologique mondiale (OMM), de l’Organisation mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), de l’Union interparlementaire (UIP), de l’Organisation internationale pour les migrations (OIM) et de la Fédération Internationale des Sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (FISCR). L’intéressée exerce, pour ces organisations internationales, des mandats à court terme et perçoit une rémunération fixée sur une base journalière.

Les contribuables ont régulièrement déposé leurs déclarations d’impôt relatives aux périodes fiscales 2011 à 2017, revendiquant l’exonération des revenus provenant de l’activité d’interprète exercée par B.________ auprès des diverses organisations internationales.

Par décisions rendues les 15 avril 2013 (période fiscale 2011), 2 février 2015 (période fiscale 2012), 2 février 2015 (période fiscale 2013), 12 janvier 2016 (période fiscale 2014), 16 novembre 2016 (période fiscale 2015),  18 décembre 2018 (période fiscale 2016) et 18 décembre 2018 (période fiscale 2017), l’Office d’impôt du district de Nyon (ci-après: l’office d’impôt) a taxé les époux A.________ et B.________ en ajoutant à leur revenu imposable le produit de l’activité d’interprète d’B.________, qualifiant cette activité lucrative d’indépendante. L’office d’impôt a considéré que les conventions internationales n’octroyaient aucun privilège aux interprètes indépendants de nationalité suisse. Il a en revanche admis de déduire du revenu imposable un montant forfaitaire correspondant à 20%, à titre de charges justifiées par l’usage commercial.

Les contribuables ont formé réclamation en temps utile à l’encontre de ces décisions. Ils ont contesté l’imposition des revenus obtenus des diverses organisations internationales, considérant qu’B.________ devait être mise au bénéfice des privilèges fiscaux dont jouissent les fonctionnaires internationaux et par conséquent exonérée de l’impôt sur le revenu en lien avec ces rémunérations.

Selon l’art. 3 LIFD (cf. également art. 3 LHID et 3 <LI>), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. A teneur de l’art. 6 LIFD (cf. également art. 6 <LI>), l’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est en principe illimité. Les privilèges fiscaux accordés en vertu de l’art. 2 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’État hôte (LEH; RS 192.12) sont réservés (cf. art. 15 LIFD; art. 4a LHID; art. 16 <LI).

Selon l’art. 2 al. 2 let. a LEH, la Confédération peut accorder des privilèges, des immunités et des facilités aux bénéficiaires des institutions intergouvernementales, en particulier aux personnes physiques (personnes bénéficiaires) appelées, à titre permanent ou non, en qualité officielle auprès de l’un des bénéficiaires institutionnels mentionnés à l’al. 1.

A teneur de l’art. 3 LEH, les privilèges et immunités comprennent notamment l’exemption des impôts directs (al. 1 let. c).

L’art. 4 LEH précise l’étendue des privilèges et immunités comme suit (al. 1 et 2):

1 L’étendue personnelle et matérielle des privilèges, des immunités et des facilités est fixée au cas par cas en fonction:

a. du droit international, des engagements internationaux de la Suisse et des usages internationaux;

b. du statut juridique du bénéficiaire et de l’importance des fonctions que ce dernier assume dans les relations internationales.

2 L’exemption des impôts directs peut être accordée à tous les bénéficiaires visés à l’art. 2. L’exonération n’est toutefois accordée aux personnes bénéficiaires visées à l’art. 2, al. 2, de nationalité suisse qu’à condition que le bénéficiaire institutionnel auprès duquel elles sont appelées ait introduit un système d’imposition interne, dans la mesure où le droit international permet de poser une telle condition.

Le Conseil fédéral a conclu de nombreux traités avec des organisations internationales ayant leur siège en Suisse. Les accords de siège et les accords de nature fiscale ne présentent pas d’uniformité dans les clauses d’exonération. Il y a lieu dès lors de se référer à chaque accord respectif.

[Examen des différents accords de siège / accords en matière fiscale avec les organisations internationales]

Consid. 7 :

Tant l’ACI que l’AFC reconnaissent que les conventions conclues par la Suisse avec l’OMS, l’OIT, l’OMM et l’OMC exonèrent notamment des impôts directs les employés suisses de ces organisations internationales.

Il convient, cela étant, de déterminer si la recourante, en sa qualité d’interprète de conférence « free lance », doit être qualifiée de fonctionnaire internationale au sens des accords précités. (…)

Les privilèges fiscaux octroyés aux fonctionnaires internationaux par les conventions conclues avec des organisations internationales sont notamment fondés sur le principe de l’égalité entre les Etats membres de l’organisation internationale en cause; selon ce principe, aucun Etat ne doit profiter des contributions financières versées par les autres Etats membres de l’organisation, ce qui serait indirectement le cas si l’Etat du siège de l’organisation imposait les salaires versés par celle-ci. Ces privilèges ont également pour but de préserver l’indépendance des fonctionnaires de l’organisation internationale en cause en les soustrayant à la souveraineté fiscale de l’Etat du siège qui disposerait sinon d’un moyen de pression à leur encontre (arrêt TF 2P.36/2004 du 9 mai 2005 consid. 5.6 et les références citées).

De manière générale, la notion de fonctionnaire international est une notion large, qui englobe également les membres du personnel temporaire travaillant de façon continue et exclusive (par opposition à un consultant) au service, notamment, d’une organisation internationale (voir sur la définition du «fonctionnaire international», Gérard Menétrey, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, in: RDAF 1973, p. 237 ss; cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances [TFA] C 88/06 du 25 août 2006 consid. 2). La qualité de fonctionnaire international ne dépend ainsi pas de la durée des rapports de service.  (…)

L’autorité intimée avait en l’occurrence déjà reconnu dans sa décision attaquée que les revenus perçus par la recourante de l’OMC devaient être exonérés. Il n’y a pas lieu d’y revenir. En outre, sur le vu des dispositions qui précèdent, la recourante revêt la qualité de fonctionnaire internationale pour son activité en faveur de l’OIT, de l’OMS, et de l’OMM. On ne voit à cet égard pas pour quelle raison l’omission de son employeur d’effectuer l’annonce de cette activité auprès de la Mission suisse à Genève (MiGE), qui s’explique probablement par la nature irrégulière et limitée dans le temps des engagements de durée limitée de la recourante, ainsi que par sa nationalité suisse, devrait prétériter cette dernière. Il importe peu en outre que l’activité déployée par la recourante en Suisse puisse être qualifiée d’activité indépendante selon les règles de droit interne, la recourante ayant établi son statut de fonctionnaire international. 

On relèvera en l’occurrence que seul l’accord conclu avec l’OMC réserve la possibilité d’exiger, sous la forme d’une condition posée à l’exonération, la mise en œuvre d’une imposition interne. Il paraît, a contrario, douteux que l’exonération de la recourante soit conditionnée, s’agissant des rémunérations provenant de l’OIT, de l’OMS, de l’OMM et de l’OMPI, à la preuve d’une imposition interne en raison de sa nationalité suisse, alors que l’art. 4 al. 2 LEH réserve expressément les dispositions ressortant du droit international. Ni l’AFC, ni l’ACI ne contestent cela étant que la rémunération de la recourante ait été soumise à l’imposition interne. Lors de l’entrée en vigueur de la LEH, le Conseil fédéral, dans son message (FF 2006 7603, plus particulièrement p. 7632), avait en outre rappelé que l’ONU, ainsi que toutes les institutions spécialisées du système des Nations Unies et l’OMC ont instauré une telle imposition interne. Les documents versés au dossier attestent quoi qu’il en soit de l’effectivité de cette imposition interne.

L’autorité intimée devait par conséquent, outre les revenus perçus de l’OMC, exonérer les revenus perçus par la recourante de l’OIT, de l’OMS et de l’OMM.

En ce qui concerne la rémunération perçue par la recourante de la FISCR, il convient au contraire de retenir, à l’instar de l’autorité intimée et de l’autorité concernée, que les dispositions conventionnelles en vigueur jusqu’au 14 décembre 2022 excluent les ressortissants suisses du privilège de l’exonération des impôts directs. Il n’est pour le surplus pas contesté par la recourante que la FISCR ne disposait pas, au cours des périodes fiscales litigieuses, d’un système d’imposition interne.

L’autorité intimée a par conséquent retenu à juste titre que les revenus perçus par la recourante de la FISCR devaient être imposés selon les règles ordinaires.

Consid. 8 :

Reste ainsi à déterminer les modalités d’imposition des revenus perçus par la recourante de l’UIP, de l’OIM et de l’OIPM.

Dans le domaine fiscal, une distinction est en règle générale opérée, dans la pratique suisse, entre les ressortissants suisses et les ressortissants étrangers qui viennent de l’étranger pour accomplir en Suisse leurs fonctions, à moins qu’un traité international n’interdise une telle distinction (message du Conseil fédéral relatif à la LEH, FF 2006 7603, plus particulièrement p. 7632).

Comme l’a relevé à juste titre l’autorité intimée, l’accord de siège conclu avec l’UIP ne prévoit pas une exonération, pour les collaborateurs suisses, des impôts directs. Il en va de même s’agissant de l’OIM, aucune disposition conventionnelle ne prévoyant une telle exonération.

La recourante ne peut pour le surplus se référer à aucune disposition du droit interne, prévoyant une exonération. Il est en effet admis que l’art. 15 LIFD n’a pas de portée propre; cette norme ne fait ainsi que renvoyer au droit fédéral, dont les accords internationaux conclus par la Suisse font partie (Baumann/Dorasamy, op. cit., p. 312; Urech, op. cit., n°4 ad art. 15 LIFD). En l’absence d’exonération prévue, les fonctionnaires internationaux domiciliés en Suisse sont ainsi assujettis à l’impôt (Xavier Oberson, Précis de droit fiscal international, Berne, 2022, n°389; Raoul Oberson, Le fonctionnaire international domicilié à Genève est-il « contribuable en Suisse »?, in RDAF 1985 p. 97ss; arrêt TF du 6 décembre 1996 consid. 7a, publié in: RDAF 1998 II 73, p. 80).

Dans ces circonstances, la question de savoir si la recourante est qualifiée de fonctionnaire internationale par l’UIP et l’OIM importe peu. Le prélèvement d’un impôt interne par ces deux organisations n’est pas non plus déterminant pour l’issue du litige. Le fait que l’UIP et l’OIM aient soumis la recourante à une telle imposition ne doit pas conduire à créer un cas d’exonération qui n’est prévu ni par le droit interne, ni par le droit international. Il est en effet admis que les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux doivent en principe reposer sur le droit écrit, conformément au principe de la légalité (arrêt TF du 6 décembre 1996 consid. 8b, publié in: RDAF 1998 II 73, p. 82 et la référence à Gérard Menétrey, op. cit., p. 229ss).

Il s’ensuit que l’autorité intimée a considéré à juste titre que la rémunération perçue par la recourante de l’UIP et de l’OIM devait être imposée ordinairement.

En ce qui concerne la rémunération perçue par la recourante de l’OMPI, (…) les fonctionnaires suisses de l’organisation internationale ne bénéficient pas d’une exonération pour les traitements perçus. Les développements applicables au traitement fiscal des rémunérations versées par l’UIP et l’OIM sont pour le surplus transposables à celles versées par l’OMPI.

C’est par conséquent à tort que l’autorité intimée a considéré que les revenus perçus par la recourante de l’OMPI devaient être exonérés. (…)

Consid. 9 :

 Il reste à déterminer si, comme le soutient la recourante, cette rémunération doit être qualifiée de revenu d’activité lucrative dépendante, ou si, comme le soutiennent les autorités intimée et concernée, il s’agit d’un revenu d’activité lucrative indépendante. (….)

La qualification de l’activité de la recourante n’est pas évidente. Si l’on s’appuie sur les documents qui lient la recourante aux organisations internationales pour lesquelles elle effectue son activité d’interprète, il conviendrait plutôt de retenir qu’elle a un statut d’employée. Cela étant, les termes que les parties ont utilisés ne sont pas décisifs (cf. art. 18 al. 1 CO). Il y a ainsi lieu d’examiner concrètement quelle est l’indépendance dont dispose la recourante à l’égard des organisations internationales, compte tenu notamment des circonstances économiques.

En l’occurrence, l’autorité intimée a relevé que la recourante était libre de choisir les organisations internationales pour lesquelles elle œuvre et qu’elle percevait une rémunération fixée sur une base journalière. La recourante fait toutefois valoir qu’elle ne décide ni du lieu, ni de l’horaire de l’activité qu’elle déploie pour les organisations internationales. Ces éléments sont toutefois intrinsèquement liés à la nature de l’activité d’interprète de conférence exercée par la recourante, qui suppose une présence sur le lieu de la conférence. Cette circonstance n’est d’ailleurs pas fondamentalement différente de cette de n’importe quel indépendant qui doit exécuter le contrat (par exemple des travaux) lorsque le maître de l’ouvrage, respectivement le mandant le lui demande. Dès lors que la recourante demeure libre d’accepter ou non l’activité proposée et qu’elle peut par ailleurs cumuler cette activité avec d’autres mandats, un lien de subordination fait défaut en l’occurrence. La recourante n’a en outre pas établi qu’elle disposait d’une garantie quant au nombre et à l’étendue des engagements de durée limitée confiés, de sorte qu’elle ne peut pas compter sur des revenus déterminés. La recourante n’a pour le surplus pas établi qu’elle recevait des instructions de l’organisation internationale dans le cadre de ses divers mandats. Les circonstances du cas d’espèce s’apparentent dès lors à celles qui, dans le cadre de l’arrêt TF 9C_364/2013 du 23 septembre 2013, avaient conduit le Tribunal fédéral à qualifier l’activité d’une codeuse-interprète en langue des signes d’indépendante sous l’angle des assurances sociales. Sur le vu de l’ensemble des circonstances, l’autorité intimée a retenu à juste titre que la recourante devait être qualifiée d’indépendante.  (….)

Consid. 10 :

Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La décision sur réclamation portant sur la période fiscale 2016 est confirmée, le Tribunal renonçant à reformer la décision attaquée en défaveur des recourants. Les décisions rendues sur réclamation en relation avec les autres périodes fiscales sont annulées dans la mesure où elles concernent les rémunérations perçues par la recourante de l’OMS, de l’OIT/BIT, de l’OMM, qui doivent être exonérées d’impôt, et celles perçues de l’OMPI, qui doivent être imposées. Elles sont confirmées pour le surplus. Les dossiers sont renvoyés à l’autorité intimée pour nouvelle décision et nouveau calcul de l’impôt dans le sens des considérants qui précèdent.

(TC VD CDAP FI.2021.0091 du 11.06.2024 ; https://jurisprudence.vd.ch/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=&WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=7001&Parametername=WWW_V4&Schema=VD_TA_WEB&Source=search.fiw&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=FRE&nF30_KEY=183885&W10_KEY=9630270&nTrefferzeile=11&Template=search/standard/results/document.fiw)

Pour en savoir plus, cf. notamment notre étude – Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM (Tax)

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Sécurité des données: devoir de réaction face à une vulnérabilité

Publié le 31 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le responsable de traitement est une filiale de Poste Italiane, la principale société de services postaux d’Italie.

En août 2023, une personne non autorisée a accédé, via une cyberattaque de type ransomware, aux serveurs du responsable de traitement, contenant les données des employés et des candidats à un emploi du responsable du traitement (environ 25 000 personnes concernées).

Ces fichiers, publiés ensuite en ligne sur le dark web, contenaient non seulement le nom, le prénom et la date de naissance, mais également des données relatives à l’appartenance syndicale et à la santé des personnes concernées, tombant ainsi notamment sous le coup de l’ article 9 RGPD.

Le 17 août 2023, le responsable de traitement a notifié la violation de données à l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

Le 13 octobre 2023, l’APD a demandé au responsable de traitement de fournir des détails supplémentaires sur la violation de données, arguant que la première notification manquait de certains des éléments prévus par l’article 33(3) RGPD.

Le responsable de traitement a souligné que la violation de données était due à deux vulnérabilités dans le système informatique.

L’APD, dans une décision 10063782 du 04.07.2024, présentée, commentée et traduite sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10063782&mtc=today) considère d’abord que la notification du responsable de traitement manquait de certains éléments prévus à l’ article 33(3) RGPD. Conformément au considérant 87 RGPD, la notification faite à l’APD doit contenir des informations adéquates et exhaustives concernant la violation de données. Selon l’APD, l’objectif d’une telle notification est de permettre à l’APD de faire usage de ses compétences et de rétablir un niveau élevé de protection des données personnelles.

Dans le cas présent, la notification ne contenait aucune information sur les serveurs concernés,  ni sur les vulnérabilités utilisées pour accéder au système. De plus, le responsable de traitement n’a fait référence à aucune mesure prise pour atténuer les effets négatifs de la violation de données, alors que cela serait exigé par l’article 33(3)(d) RGPD.

L’APD a également noté que la violation de données avait pu se produire en raison de deux vulnérabilités présentes dans la plateforme Microsoft Exchange, permettant à un tiers non autorisé d’accéder au serveur et de se définir comme utilisateur administrateur.

Or Microsoft avait signalé ces vulnérabilités plusieurs mois avant la violation. L’Agence italienne de cybersécurité avait également fait de même. Cependant, le responsable de traitement n’avait pris aucune mesure pour résoudre ce problème.

L’APD se réfère à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-340/21, Natsionalna agentsia za prihodite (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=280623&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=FR&cid=1020807). Le simple accès non autorisé d’un tiers ne suffit pas à considérer que les mesures techniques et organisationnelles n’étaient pas « appropriées » au sens du RGPD (paragraphe 39 ; voir également C-687/21, MediaMarktSaturn , paragraphe 40).

Toutefois, comme le niveau de protection prévu par le RGPD dépend des mesures de sécurité adoptées par les responsables de traitement, ces derniers doivent être encouragés à faire tout ce qui est en leur pouvoir pour empêcher la survenance de violations de données ( C-340/21, Natsionalna agentsia za prihodite , para. 55).

Dans le cas d’espèce, il est évident que le responsable de traitement n’a pas fait tout ce qui était en son pouvoir, puisque les vulnérabilités ont été signalées près de 12 mois plus tôt.

Pour ces motifs, l’APD a infligé une amende de 900 000 € et a ordonné au responsable du traitement de mettre en œuvre des procédures internes afin de détecter et de résoudre en temps utile les vulnérabilités de son système informatique.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Tribunal des prud’hommes ou Tribunal ordinaire – où aller ?

Publié le 30 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Après que la tentative de conciliation a échoué (complètement selon l’art. 105 al. 2 LTF), A.________ (ci-après: le demandeur ou le recourant) a déposé une demande auprès du Tribunal des prud’hommes du canton de Genève le 18 octobre 2021. Il a conclu à ce qu’il soit constaté qu’il était lié par un contrat de travail à B.________ SA (ci-après: la société ou l’intimée) et à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser 625’000 fr., intérêts en sus, à titre de salaires pour la période de janvier 2015 à mai 2021. En substance, il a allégué qu’il avait été employé du groupe détenant la société (ci-après: le groupe) durant 24 ans, produit des titres et sollicité l’audition des parties et de témoins. 

Par jugement du 19 décembre 2022, le Tribunal des prud’hommes a déclaré irrecevables la conclusion du demandeur visant à la constatation de ce qu’il était lié à la société par un contrat de travail et, d’ailleurs, la demande dans son entier.

 Par arrêt du 19 décembre 2023, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, l’appel formé par le demandeur à l’encontre dudit jugement. 

Contre cet arrêt, qui lui avait été notifié le 21 décembre 2023, le demandeur a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral le 1er février 2024. Il conclut (…) principalement, à ce que l’arrêt entrepris soit annulé et réformé, en ce sens que sa demande du 18 octobre 2021 soit déclarée recevable, et à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale ou au Tribunal des prud’hommes pour instruction.

(…)

Le recourant reproche à la cour cantonale d’avoir nié à tort la compétence à raison de la matière du Tribunal des prud’hommes et d’avoir ainsi violé l’art. 59 al. 2 let. b CPC et appliqué de manière arbitraire l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du canton de Genève du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH/GE; RS/GE E 3 10).

 La cour cantonale a considéré que le Tribunal avait à raison retenu l’existence d’un abus de droit, soit un cas dans lequel il est fait exception à l’application de la théorie des faits doublement pertinents, et, partant, déclaré irrecevable la demande litigieuse. 

Elle a tout d’abord constaté des écarts patents entre les allégations du demandeur et les titres que celui-ci avait produits en vue de les démontrer. En effet, le demandeur, soit une personne physique, avait formulé des allégués portant sur une relation de travail soumise au droit suisse avec la société, soit une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève, et dont le for du lieu d’exécution du travail serait à Genève, et avait conclu à l’octroi d’une rémunération pour une période s’étendant de 2015 à 2021. À l’appui de ces allégués, il s’était essentiellement fondé sur trois contrats de  » consulting  » conclus entre une structure de droit français (dont le demandeur affirmait qu’elle n’avait pas la personnalité juridique) et des entités de droits néerlandais, anglais et luxembourgeois, comportant des clauses d’élection de droit en faveur des droits de ces trois pays et datant respectivement de 2002, 2005 et 2009.

Au vu des écarts patents entre ces allégations et ces titres, la cour cantonale a considéré qu’il incombait au demandeur de justifier, point par point, les faits propres à circonstancier au premier chef la conclusion des contrats produits, en particulier sous l’angle des parties contractantes, du libellé ainsi que du contenu de ces contrats. Elle a retenu qu’il n’avait toutefois rien allégué à ce sujet dans sa demande.

La cour cantonale a également jugé que le Tribunal des prud’hommes avait retenu à bon droit que le demandeur n’avait rien allégué sur des points typiques d’un contrat de travail, tels que les vacances, les horaires et les charges sociales.

Dès lors que l’argumentation du demandeur reposait avant tout sur des contrats qui ne permettaient pas de fonder un for en faveur d’une juridiction de droit du travail à Genève ainsi que sur des allégués lacunaires voire contradictoires, en particulier en tant qu’ils se rapportaient à sa propre déclaration de témoin assermenté dans une autre cause, à teneur de laquelle il était  » mandaté par la défenderesse en qualité de consultant  » et qui emportait une réfutation immédiate et sans équivoque des allégués de la demande, la cour cantonale a jugé que la demande apparaissait abusive et qu’elle ne méritait donc pas de protection.

 Le recourant soutient qu’il a allégué des éléments  » largement suffisants à rendre crédible l’existence potentielle d’un contrat de travail « , soit le fait qu’il aurait exercé de nombreuses années en faveur de la société, travaillé exclusivement pour le groupe, perçu une rémunération fixe, bénéficié d’une adresse électronique et d’une ligne téléphonique de la société, travaillé dans les locaux de celle-ci et pris ses ordres de cadres de la société. 

En substance, il conteste l’existence d’un abus de droit et reproche à la cour cantonale (1) d’avoir prématurément examiné en détail la question de l’existence d’un contrat de travail et d’avoir choisi les éléments favorables à la thèse de la société, (2) d’avoir prématurément exigé des preuves quant à l’existence d’un contrat de travail et avant l’instruction des moyens de preuve, (3) d’avoir ignoré les développements de sa demande relatifs à la  » qualification contractuelle des rapports de travail « , et (4) d’avoir pris en compte les arguments de la société intimée. Il soutient en outre qu’aucun élément ne permettrait de retenir que ses allégués seraient  » faux  » et qu’il n’avait pas tenté de déguiser la nature des rapports existant entre les parties.

 Sous couvert d’abus de droit, les instances cantonales ont en réalité examiné si les faits allégués par le demandeur étaient concluants (schlüssig), autrement dit s’il pouvait en être déduit juridiquement l’existence d’un contrat de travail. En effet, selon la jurisprudence, le renvoi de l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents à la phase du procès sur le fond ne dispense pas le juge d’examiner si les faits doublement pertinents allégués par le demandeur – censés établis – sont concluants; le tribunal doit examiner s’ils permettent juridiquement de déduire la qualification du contrat soutenue par le demandeur et, partant, le for; il s’agit là d’une question de droit (ATF 147 III 159 consid. 2.1.2; 141 III 294 consid. 6.1; arrêt 4A_573/2015 du 3 mai 2016 consid. 5.2.2). Dans la mesure où le recourant ne conteste ni la contradiction évidente constatée par la cour cantonale entre ses allégations – censées établies – et la teneur des contrats qu’il a produits afin de justifier la qualification de contrat de travail, force est de constater que le recourant ne s’en prend pas à la motivation de la cour cantonale, de sorte que ses griefs sont irrecevables (art. 42 al. 2 LTF) 

 (TF 4A_69/2024 du 3 septembre 2024 ; pour en savoir plus sur la théorie des faits doublement pertinents devant les juridictions du travail : Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, iusNet DT-AS · 24 juil. 2023)

Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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