L’immunité de juridiction de l’Etat employeur face à un employé subalterne

Publié le 1 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [République de X, Etat employeur] fait grief aux premiers juges d’avoir rejeté l’exception d’immunité de juridiction. Elle soutient en bénéficier en application de l’article 11 par. 2 let. a CNUIJE, au motif que l’intimée [l’employée] avait été engagée afin de s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.

De tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l’immunité des Etats. Le principe de l’immunité de juridiction n’est pas une règle absolue. L’Etat étranger n’en bénéficie que lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s’en prévaloir s’il a agi comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (jure gestionis) ; dans ce cas, l’Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung).

Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l’acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers.

Le juge doit aussi évaluer les intérêts en présence, c’est-à-dire celui de l’Etat étranger à bénéficier de l’immunité, celui de l’Etat du for à exercer sa souveraineté juridictionnelle et celui de la partie demanderesse à obtenir la protection judiciaire de ses droits. Lorsque des prétentions sont élevées par des cadres ou collaborateurs de missions diplomatiques, et en considération des intérêts ci-mentionnés, il est admis que l’Etat accréditant jouit de l’immunité de juridiction dans ses rapports avec ses agents exerçant des fonctions supérieures, tandis que, au contraire, les employés subalternes peuvent rechercher cet Etat devant les tribunaux de l’Etat du for.

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un État ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’État accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes. Les fonctions subalternes relèvent essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.

En règle générale, l’immunité n’est pas reconnue lorsque l’employé demandeur est dépourvu de la nationalité de l’Etat accréditant et qu’il a été recruté et engagé dans l’Etat du for.

La qualification d’employé subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c), d’employé de bureau (ATF 110 II 255 consid. 4a), de femme de ménage (arrêt du Tribunal fédéral 4C_338/2002 du 17 janvier 2003 consid. 4.2), d’employée de maison (arrêt du Tribunal fédéral 4C_73/1996 du 16 mai 1997, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298) ou de maître d’hôtel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.4). Tenir la comptabilité et assurer le service des paiements ne se rattachent pas non plus à une fonction supérieure dans une mission diplomatique car ces tâches ne diffèrent guère de celles d’un comptable dans une entreprise privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 6).

Le caractère confidentiel marqué de l’activité de l’employé n’est pas un élément décisif pour qualifier cette activité, puisque bien des personnes travaillant au service d’un Etat sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu’elles occupent des postes subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5c).

Une mission d’expert-juriste au sein d’une commission des Nations Unis n’est en revanche pas un emploi subalterne (ATF 134 III 570 consid. 2.1 et 2.2).

La Suisse a ratifié la CNUIJE le 16 avril 2010 (cf. http://www.eda.admin.ch [Thèmes > Droit international public > Traités internationaux]; arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la CNUIJE du 11 décembre 2009, FF 2009 7969; Message du 25 février 2009 concernant l’approbation et la mise en œuvre de la CNUIJE, FF 2009 1443). Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’États. Le Tribunal fédéral a cependant confirmé la pratique de la Cour, consistant à s’en inspirer lorsqu’il s’agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l’immunité de juridiction (cf. ATF 134 III 570 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1), ceci y compris lorsque l’Etat accréditant n’en est pas signataire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.2 et 4A_544/2011 précité consid. 2.1).

Sous le titre « Contrats de travail », l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu’à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat. Les Nations Unies ont ainsi posé un principe d’absence d’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail, afin de limiter la portée de l’immunité dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_542/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2.2).

En principe, le défendeur ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 par. 2 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_308/2022 du 20 septembre 2022 consid. 3.1.2; 4A_481/2021 du 4 juillet 2022 consid. 3.1; 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.1). L’État défendeur supporte le fardeau de la preuve desdites exceptions (en lien avec l’exception découlant de l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE, arrêts 4A_481/2021 précité consid. 3.2.2; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.3.2).

Selon l’art. 11 par. 2 CNUIJE, l’al. 1 n’est pas applicable si l’employé a été engagé pour « (…) s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique » (art. 11 par. 2 let. a CNUIJE), est « fonctionnaire consulaire » selon la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 (RS 0.191.02) (art. 11 par. 2 let. b/ii), ou encore est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence dans l’Etat du for (art. 11 par. 2 let. e CNUIJE).

La CNUIJE ne prévoit pas l’immunité de juridiction au motif qu’un employé subalterne est ressortissant de l’Etat employeur ; au contraire, elle exclut expressément l’immunité lorsqu’un employé ayant la nationalité de l’Etat employeur a sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 3.2). En outre, comme le Tribunal fédéral l’a rappelé à plusieurs reprises, la nationalité de l’employé chargé d’un travail subalterne ne suffit pas pour fonder une immunité de juridiction dès lors que cela reviendrait à étendre à l’excès l’immunité de juridiction de l’Etat étranger et à vider de son sens l’art. 11 al. 1 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1).

En ce qui concerne les litiges relevant d’un contrat de travail conclu entre des ambassades ou missions permanentes et le personnel employé par celles-ci pour accomplir des tâches subalternes, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que, dans sa jurisprudence constante, qui reflète le droit international coutumier, elle a toujours protégé les ressortissants de l’État du for (Cudak c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius, en Lituanie; Sabeh El Leil c. France, requérant de nationalité française, et lieu de travail situé à Paris, en France; Wallishauser c. Autriche, requérante de nationalité autrichienne, et lieu de travail situé à Vienne, en Autriche; Radunović c. Monténégro, requérants de nationalité monténégrine, et lieu de travail situé à Podgorica, au Monténégro; et Naku c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius) et les non-ressortissants qui y résident (Fogarty c. Royaume-Uni, requérante de nationalité irlandaise qui avait sa résidence permanente à Londres, où elle travaillait, et qui disposait d’une autorisation d’établissement permanente pour le Royaume-Uni) (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, affaire Ndayegamiye-Mporamazina c. Suisse du 5 février 2019 par. 61).

Selon l’art. 5 par. 1 let. f de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, les fonctions consulaires consistent notamment à agir en qualité de notaire et d’officier d’état civil, ainsi que certaines fonctions d’ordre administratif, pour autant que les lois et règlements de l’Etat de résidence ne s’y opposent pas.

Selon l’art. 35 par. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, l’Etat de résidence permet et protège la liberté de communication du poste consulaire pour toutes fins officielles. En communiquant avec le gouvernement, les missions diplomatiques et les autres postes consulaires de l’Etat d’envoi, où qu’ils se trouvent, le poste consulaire peut employer tous les moyens de communication appropriés, y compris les courriers diplomatiques ou consulaires, la valise diplomatique ou consulaire et les messages en code ou en chiffre. La correspondance officielle de la poste consulaire est inviolable et ne doit être ni ouverte ni retenue (art. 35 par. 2 et 3).

En l’espèce, les tâches concrètement effectuées par l’intimée seront examinées à l’aune des principes précités, étant rappelé que le fait que l’employeuse n’ait ni signé, ni ratifié la CNUIJE ne fait pas obstacle à l’application de ses principes, ce qui n’est au demeurant pas contesté.

Comme l’a retenu à raison le Tribunal, l’appelante n’est pas parvenue à démontrer que les tâches effectuées par l’intimée étaient en lien avec l’exercice de la puissance publique, alors que le fardeau de la preuve lui incombait à ce titre.

Elle n’a en particulier pas démontré en quoi l’activité de l’intimée, consistant à maintenir des contacts avec les autorités et institutions genevoises, la police et l’hôpital cantonal, dépasserait le cadre de ce qui relève d’une activité de secrétariat habituelle.

Concernant les actes liés à l’état civil, l’appelante n’a produit aucune pièce permettant de prouver que l’intimée aurait eu sa signature enregistrée et au bénéfice de la foi publique. (…)  Au contraire, il ressort des documents produits que la signature du Consul était systématiquement nécessaire dans l’établissement des actes d’état civil, ce qui confirme que les tâches de l’appelante n’étaient que purement préparatoires, dans la mesure où elle n’avait pas la capacité de prendre de décisions quant à l’issue des procédures relatives à l’état civil. Les courriels électroniques envoyés par l’intimée, dont se prévaut l’appelante, font certes ressortir que l’intimée communiquait avec les administrés afin de leur indiquer les documents nécessaires à l’établissement d’actes d’état civil et fixait les rendez-vous au Consulat; ils ne permettent toutefois pas de retenir que ces tâches ressortiraient à la puissance publique. Il en va de même des allégations faites par l’appelante en première instance, selon lesquelles l’intimée aurait bénéficié de formulaires d’état civil vierges et présignés par le Consul, dès lors que, dès lors que selon la Directive 243-GRC/012, la signature d’un officier d’état civil était nécessaire pour les invalider, que lesdits formulaires portaient la signature d’un ancien Consul général au recto et non celle de l’intimée, qui ne disposait ainsi pas de la qualité nécessaire pour cela, et qu’en tout état, ces formulaires avaient été rendus inutilisables par la signature d’un ancien Consul général, de sorte que l’intimée ne pouvait en disposer librement afin d’établir des actes d’état civil, comme le soutient l’appelante.

L’appelante se prévaut pour la première fois en appel de la Convention de Vienne relative aux fonctions consulaires de 1963 concernant la fonction de notaire. Elle n’a pourtant jamais allégué que l’intimée aurait été fonctionnaire consulaire, a, au contraire, confirmé que l’intimée n’avait jamais bénéficié du statut diplomatique ou de privilèges y associés et a expressément concédé, dans ses écritures, que l’intimée ne pouvait officier en tant que notaire. L’on peine ainsi à comprendre son argumentation fondée sur cette convention. (…)

La présence d’un registre des prestations effectuées au sein du Consulat, dans lequel l’intimée y inscrivait ses tâches, ne saurait infirmer les considérations qui précèdent : il n’apporte en effet aucun indice quant au pouvoir décisionnel de celle-ci, ou concernant le caractère officiel de ses fonctions.

Concernant les tâches financières effectuées par l’intimée, il convient de confirmer l’approche du Tribunal fédéral en la matière, selon laquelle la tenue d’une comptabilité et le fait d’assurer le service de paiements ne se rattachent pas à une fonction supérieure dans une mission diplomatique, ce qui est par ailleurs démontré par l’engagement d’une comptable externe au Consulat. Au demeurant, la comparaison effectuée en première instance par l’appelante avec la fonction « d’administrateur de fonds » est vaine, dans la mesure où l’appelante n’a produit aucun document indiquant qu’elle avait reçu l’autorisation y afférente selon le règlement en vigueur pour l’intimée.

Comme l’a relevé à juste titre le Tribunal, de nombreux stagiaires ont effectué, en partie, des tâches identiques à celles de l’intimée, ce qui confirme que les tâches de cette dernière étaient nécessairement subalternes. Il serait en effet surprenant que des stagiaires s’arrogent des prérogatives relatives à la puissance publique. La préparation de la valise diplomatique est à cet égard un bon exemple : admettre qu’une telle tâche relèverait de la puissance publique reviendrait à dire que des stagiaires bénéficieraient des mêmes prérogatives que celles du Consul général ou du Consul adjoint. A suivre l’appelante, quiconque entrerait en contact physique avec la valise diplomatique – qui bénéficie de l’immunité – bénéficierait ainsi d’une immunité « de facto » et deviendrait titulaire de la puissance publique, ce qui apparaitrait pour le moins surprenant. (…)

Il découle de ce qui précède que les tâches accomplies par l’intimée étaient de simples tâches subalternes, qui relevaient du soutien aux activités du Consul ou du Consul adjoint, étant rappelé que le fait que l’intimée ait pu prendre connaissance d’informations confidentielles dans ce cadre n’y change rien. Elle ne bénéficiait ainsi pas de prérogatives relevant de la puissance publique.

A titre superfétatoire, la Cour relèvera que l’appelante a été embauchée au Consulat alors qu’elle se trouvait déjà en Suisse, et qu’elle a obtenu la nationalité Suisse en 2002. Le rattachement avec l’Etat du for est donc important, de sorte qu’elle doit bénéficier d’une protection accrue en tant qu’employée subalterne, conformément à la pratique développée en la matière, et étant rappelé que sa nationalité de l’Etat employeur est sans aucune pertinence à ce propos.

Au vu des considérations qui précèdent, l’immunité de juridiction soulevée par l’appelante sera rejetée et la décision du Tribunal confirmée.

(CJ GE Chambre des prud’hommes, arrêt CAPH/95/2024 du 21.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Explicabilité en procédure d’un document élaboré avec l’IA

Publié le 27 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

[J’ai déjà traité du cas de l’expert qui utilise un document élaboré par l’intelligence artificielle en procédure (https://droitdutravailensuisse.com/2024/10/22/utiliser-lintelligence-artificielle-pour-elaborer-des-rapports-dexpert-devant-les-tribunaux/). Le juge américain en déduit que le Conseil et/ou l’expert doivent pouvoir expliquer l’IA utilisée, son fonctionnement, les hypothèses qu’elle utilise, les étapes suivies, etc. On peut en rapprocher l’arrêt du Tribunal suivant, portant sur la preuve du dommage par une banque dans un litige contre son client, quand bien même il n’est pas clair si le document utilisé avait été élaboré par une IA:]

Il n’est pas contesté que les parties sont liées par un contrat e-forex pour l’utilisation de la plateforme de négoce de devises de la banque dénommée C.________.

 La cour cantonale a retenu que, selon l’art. 4.10 ch. ii des conditions générales applicables à ce contrat e-forex, le client accepte d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée en vertu du système de liquidation automatique et reconnaît être seul responsable des éventuelles pertes, dommages et autres conséquences liées à la liquidation automatique de ses positions, et que, d’après, l’art. 4.10 ch. vii, dans l’hypothèse où le système de liquidation automatique ne parviendrait pas à limiter les pertes du client au montant total de sa ligne de crédit e-forex, le montant de ses pertes non couvert sera débité de son compte bancaire et qu’il devra payer le solde négatif, lequel vaut reconnaissance de dette au sens de la LP. 

La cour cantonale en a déduit, premièrement, que le client a accepté que le montant des pertes non couvert soit débité de son compte bancaire et que, s’il n’est pas disponible en cash, il doive régler immédiatement le solde négatif. Deuxièmement, elle a exclu que la clause, qui prévoit que le solde négatif du compte vaut reconnaissance de dette au sens de la LP, permette de considérer que le solde négatif du compte ferait foi. Troisièmement, elle a donc jugé qu’il incombe à la banque de prouver le montant du solde négatif du compte et, partant, le montant de sa créance.

 Ces points ne sont pas remis en cause par les parties. Il s’agira donc de vérifier si la banque a allégué et prouvé le montant de la perte, à défaut de quoi l’absence d’allégation ou l’échec de la preuve de celui-ci entraînera la perte de son droit et, par conséquent, le rejet de sa demande. 

On peut donc se dispenser de qualifier plus précisément la relation juridique nouée par les parties (arrêts 4A_334/2023 du 13 mars 2024 consid. 3.1; 4A_502 et 504/2022 du 12 septembre 2023 consid. 4.1; 4C.290/2002 du 14 janvier 2003 consid. 2.2 et les références). De même, on peut laisser ouverte la question de savoir si la perte dont le client est responsable est un dommage subi par la banque dont le client est responsable ou si elle est un dommage subi directement par le client, les parties adoptant indifféremment l’une et l’autre notions.

La Cour de céans n’examinera que les deux griefs soulevés par la banque recourante, le client intimé, de son côté, s’étant limité à répondre à ces griefs et ne soulevant pas de griefs propres.

Dans son premier grief, la banque soutient que le client n’a pas contesté le montant global du solde négatif de son compte et, partant, de sa créance à elle et qu’elle n’avait donc pas à la prouver. Elle fait valoir que la cour cantonale a violé les art. 55 al. 1, 150 al. 1 et 222 al. 2 CPC en retenant le contraire.

L’action contractuelle de la banque en paiement du solde négatif du compte du client, fondée sur l’art. 4.10 ch. ii et vii des conditions générales du contrat e-forex, est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC). (…)

Il ressort des faits constatés que la banque demanderesse a allégué quatre montants globaux de pertes (all. 83 à 86) : premièrement, à la suite de la liquidation automatique de presque toutes les positions du client le 15 janvier 2015 à 10h36 environ, une perte de 1’014’902,93 USD; deuxièmement, en ajoutant à ce montant la liquidation de la dernière position du client encore ouverte, une perte totale de 1’054’220,22 USD; troisièmement, après conversion automatique en fin de journée dans la devise passerelle du compte du client, une nouvelle perte totale corrigée de 1’125’991,40 USD; enfin quatrièmement, après déduction des actifs de 193’325,62 USD du compte du client, le solde négatif du compte de 929’075 USD. 

Dans sa réponse, répondant aux allégués n° 83 à 90, le défendeur a indiqué: « Contestés ». Il a ainsi contesté le montant global de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83 correspondant à la liquidation automatique de toutes ses positions, sauf une. Il a également contesté les trois allégués n° 84 à 86 qui, par addition, correction et soustraction, sont aussi des montants globaux. Cette contestation est expresse; il est clair que le défendeur a voulu et manifesté par là qu’il contestait devoir ces montants et donc finalement le montant nécessaire à couvrir le solde négatif de son compte, qui lui était réclamé par la banque. Une contestation aussi claire ne nécessite aucune autre interprétation. Le défendeur n’avait pas à motiver sa contestation. (…)  C’est donc à raison que la cour cantonale a retenu que le défendeur a clairement contesté la quotité de la perte alléguée par la banque ensuite de cette liquidation et, partant, la créance réclamée par la banque. (…)

Dans son second grief, la banque recourante reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié arbitrairement les pièces qu’elle avait produites pour établir le montant de la perte et, partant, de sa créance, invoquant la violation de l’art. 9 Cst. et des art. 157, 177 et 178 CPC.

 La cour cantonale a estimé, au vu des critiques soulevées devant elle, qu’il lui fallait examiner la force probante des pièces produites par la banque pour établir sa créance de 929’075 USD, soit les pièces 23, 25 et 29 à 33. 

A propos de la force probante des pièces 23 et 29, invoquées à l’appui de la perte de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83, la cour cantonale a constaté que la pièce 23 est un document de 13 pages intitulé « extraction des transactions en lien avec la liquidation de la position » du client, qui ne contient aucune référence à la banque et n’est pas signé et qui est une liste d’opérations, dont 135 opérations effectuées le 15 janvier avec des montants, parfois positifs parfois négatifs, qui sont incompréhensibles, aucun montant total n’étant exposé; en outre la pièce 23 contient certaines incohérences. Quant à la pièce 29, elle est une capture d’écran n’apportant aucune preuve. La cour relève que ces pièces ne permettent pas de voir comment la banque a établi la perte de 1’014’902,93 USD et que la demanderesse n’a fourni aucune explication sur ce calcul, que ces pièces sont donc sujettes à caution et ne valent qu’allégations de partie.

La cour cantonale a examiné ensuite les pièces fournies à l’appui des allégués 84 à 86 et est arrivée à la même conclusion.

La cour en a donc conclu que ces pièces confectionnées par la banque sont difficilement compréhensibles, voire incompréhensibles, présentent des incohérences et qu’elles ne sont pas suffisantes pour établir la quotité de sa créance et qu’il aurait fallu une expertise pour la déterminer, moyen de preuve que la demanderesse n’a pas offert.

Constatant ainsi que la preuve du solde du compte du client n’a pas été apportée par la demanderesse, à qui incombait le fardeau de la preuve, la cour cantonale a libéré le client de devoir payer le montant auquel le premier jugement l’avait condamné.

Il faut préciser d’emblée que la recourante ne tente même pas de fournir des explications qui permettraient de comprendre clairement les pièces 23 et 29, que la cour cantonale a qualifiées d’incompréhensibles. Dans la mesure où elle invoque qu’elle n’a pas à prouver le détail de son calcul puisqu’il n’est pas contesté, elle se base sur un fait non constaté, dont le sort a été réglé ci-dessus.

La recourante soulève deux griefs.

 Tout d’abord, en tant qu’elle reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié la force probante des pièces qu’elle avait produites, leur déniant une telle valeur, alors qu’elle n’a pas entendu son représentant, dont l’interrogatoire ou la déposition avait été offert, la recourante ne démontre pas que ce moyen serait apte à prouver les chiffres que les pièces elles-mêmes n’ont pas permis d’établir. Il ne saurait être question de violation de l’art. 157 CPC lorsque le juge a apprécié les preuves selon son intime conviction.

Pour le reste, la recourante ne démontre pas l’arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale. Il ne suffit en effet pas de lui opposer les déclarations d’un employé, qui, selon l’arrêt attaqué, a été interrogé comme témoin, au sujet de la façon dont la banque procède en cas de liquidation automatique, pour démontrer l’exactitude des chiffres qui y figurent. D’ailleurs, si la cour cantonale a estimé que la seule déclaration de ce témoin ne lui permettait pas d’admettre que la banque pouvait librement conserver dans ses stocks les positions du client jusqu’à ce que le cours du dollar américain se stabilise, elle s’est finalement déclarée non convaincue par les pièces produites, seule une expertise – non offerte – étant à même de la convaincre.

 Ensuite, dans la mesure où la recourante reprend les déclarations de l’employé précité pour en déduire que celui-ci avait corroboré l’authenticité des pièces qu’elle avait produites, elle méconnaît que ce n’est pas tant l’origine des pièces qui fait problème, la cour admettant que la pièce 23 a bien été confectionnée par la banque, mais bien les montants indiqués incompréhensibles et incohérents – et pour lesquels la recourante ne fournit toujours aucune explication -, qui sont insuffisants pour permettre de vérifier la perte alléguée et que seule une expertise pourrait établir à satisfaction de droit. L’arbitraire de cette appréciation n’est pas démontré. Il n’y a pas de violation des art. 177 et 178 CPC si, par appréciation des preuves, dont l’arbitraire n’est pas démontré, la cour cantonale ne s’estime pas convaincue par le montant de la perte alléguée. 

 C’est donc à raison que la cour cantonale a mis l’échec de la preuve de sa créance à la charge de la banque; il en va de même pour la preuve des allégués n° 84 à 86. Si le système informatique de la banque n’est pas en mesure de fournir le détail de chaque opération de liquidation, de façon qu’il soit possible de le contrôler, seule reste alors la preuve par expertise. Toute comparaison avec d’autres affaires, dans lesquelles l’action en paiement de la banque a été admise, est dénuée de pertinence. 

(TF 4A_301/2023 du 16 juillet 2024, consid. 3 à 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’avocat fâché avec l’orthographe et la syntaxe

Publié le 26 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Quand la procureure reproche à Me A1________ des « innombrables fautes d’orthographe et de syntaxe », qui rendraient « ses courriers incompréhensibles en même temps qu’elles dénote[raient] une regrettable absence de rigueur intellectuelle », il faut relever que divers avocats soit n’ont pas de l’orthographe et de la syntaxe la même vision que l’Académie française, soit ne consacrent pas suffisamment de temps à relire ce qu’ils ont dicté ou tapé, soit ne disposent pas d’un secrétariat qui corrige lui-même ce qui doit l’être, avec le résultat que leurs écrits contiennent des fautes. Cela dit, il est vrai que certains courriers de Me A1________ se distinguent assez négativement à cet égard, mais la sanction aurait pu être le renvoi des courriers en question à leur expéditeur, celui-ci étant invité à les reprendre, puis à les présenter sous une forme acceptable, si les fautes de frappe, d’orthographe et de syntaxe rendaient, aux yeux de la procureure, ces courriers incompréhensibles, en tout ou en partie (art. 110 al. 4 CPP ; étant précisé qu’il n’est pas certain que cette disposition ait pu trouver application). Le Ministère public ne prétend pas qu’il aurait, à une occasion quelconque, fait usage de cette possibilité. En tout cas, on ne voit pas, dans ces circonstances, en quoi Me A1________ aurait agi contre les intérêts de ses clients.

(Tribunal cantonal [NE], Autorité de recours en matière pénale, arrêt ARMP.2024.40 du 13.05.2024, consid. 11)

NB : je ne vois pas qu’on pourrait avoir une vision de l’orthographe et de la syntaxe autre que celle de l’Académie… A moins que l’on ne préfère la langue de la télé-réalité? Celle des influenceurs?

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Altercation avec l’employeur: licenciement immédiat?

Publié le 26 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A______ SA est une société de droit suisse dont le siège est à Genève et dont le but est notamment l’exploitation d’établissements publics.

A______ SA exploite notamment un restaurant au no. ______, rue 1______ à Genève, géré par C______ et D______.

B______ a été engagé par A______ SA à partir du 24 juin 2022 en qualité d’aide-cuisinier. Les parties ont signé successivement deux contrats, le premier le 24 juin 2022 de durée déterminée et le second le 16 août 2022 de durée indéterminée.

En dernier lieu, le salaire mensuel brut de l’employé s’élevait à 4’235 fr. 14, treizième salaire en sus.

Par courrier du 25 octobre 2022, A______ SA a adressé à B______ un premier avertissement. Il était reproché à l’employé d’avoir utilisé « des paroles déplacées » à l’égard de l’employeur.

Selon la mention figurant au bas de ce courrier, il aurait été remis en mains propres à l’employé le 25 octobre 2022. B______ a contesté avoir reçu ledit courrier et a affirmé, devant le Tribunal, n’en avoir entendu parler que postérieurement à son licenciement.

Par courrier du 2 février 2023, A______ SA a résilié avec effet immédiat le contrat de travail de B______.

Il était reproché à ce dernier « une altercation verbale à l’encontre de D______ », ainsi que le non-respect des directives, malgré un avertissement.

B______ a été en incapacité de travail totale du 2 février au 25 mai 2023, selon les certificats médicaux versés à la procédure.

Dans le jugement attaqué, le Tribunal a retenu que, selon le courrier de licenciement, l’employé avait été licencié pour deux motifs : l’altercation verbale avec D______ et le non-respect des directives, malgré un avertissement. Les vidéos produites par l’employeuse ne comportant pas de son, il était difficile de saisir l’intensité de l’altercation et leur visionnage n’avait pas permis de considérer que l’employé s’était montré menaçant à l’égard de D______. La vidéo n. 1, qui montrait la cuisine entre 12h23 et 12h25, permettait d’apercevoir l’employé s’adresser à D______ en le pointant du doigt, puis s’approcher de lui sans couteau, E______ s’étant interposée entre les deux hommes. La vidéo n. 2 montrait la salle du restaurant entre 14h57 et 15h17 : on y voyait l’employé quitter l’établissement après avoir lu son courrier de licenciement. Selon la seule témoin ayant assisté à l’altercation, D______ et B______ en étaient presque arrivés aux mains, sans toutefois passer à l’acte. En ce qui concernait le second motif du licenciement avec effet immédiat, soit le fait que l’employé n’aurait pas respecté les directives de l’employeuse malgré un avertissement, il n’était pas suffisant pour retenir que l’employé aurait commis une faute grave, même en admettant que l’employé avait reçu l’avertissement du 25 octobre 2022, ce que A______ SA n’avait pas prouvé. Dès lors, cette dernière, qui supportait le fardeau de la preuve, n’était pas parvenue à démontrer l’existence de justes motifs au licenciement donné avec effet immédiat, lequel était injustifié.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle et doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (…). Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure; ainsi, une infraction pénale commise au détriment de l’autre partie constitue en règle générale un motif justifiant la résiliation immédiate. Lorsque les faits invoqués à l’appui d’un congé immédiat concernent le comportement de l’autre partie, ils doivent être objectivement propres à détruire le rapport de confiance mutuelle qui est essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement être exigée, ne serait-ce que jusqu’à la fin ordinaire de ces derniers (…).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC).

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 précité consid. 3.3; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6; 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4). En règle générale, l’injure grave unique proférée par le travailleur à l’adresse de son employeur (en l’absence de collègues ou clients) ne justifie un congé immédiat que si la situation de tension accrue qui s’est manifestée dans les gros mots en question ne relève pas d’un comportement non conforme au contrat ou à la loi de la part de l’employeur lui-même. Ce dernier ne doit donc rien avoir à se reprocher. En revanche, lorsque l’injure grave est proférée devant des collègues ou devant les patients d’un cabinet médical, l’atteinte est si grave qu’elle justifie un licenciement immédiat. C’est également le cas lorsque les injures ont lieu dans le cadre de discussions privées sur internet mais qui sont accessibles à des tiers, notamment les collègues. Des insultes telles que « gros con » et « pédé », aggravées de menaces, justifient typiquement une résiliation immédiate, sans avertissement préalable (….

Il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur.

En l’espèce, il est établi qu’une altercation a opposé, le 2 février 2023, D______, gérant du restaurant exploité par l’appelante, et l’intimé. L’appelante, qui supportait le fardeau de la preuve, n’est toutefois pas parvenue à démontrer que le comportement de l’intimé avait atteint un degré de gravité suffisant pour justifier son licenciement immédiat.

Il sera tout d’abord relevé que l’appelante n’a pas hésité à soutenir, dans son mémoire réponse du 16 août 2023, que l’intimé avait menacé D______ au moyen d’un couteau. Cette version des faits a toutefois été infirmée par les images vidéo ainsi que par les déclarations de E______, et l’appelante elle-même a renoncé à l’invoquer à nouveau dans son acte d’appel, D______ n’ayant, sur ce point, pas confirmé le contenu du mémoire réponse de l’appelante lors de son audition par le Tribunal. L’altercation ayant donné lieu au licenciement immédiat n’a donc jamais atteint le degré de gravité allégué par l’appelante dans un premier temps.

Il résulte certes des images vidéo et des déclarations de E______ que le ton était monté entre l’intimé et D______, que le premier s’était adressé au second en le pointant du doigt et que les deux protagonistes avaient failli en venir aux mains, sans toutefois passer à l’acte. Il peut sans doute être retenu que l’intimé n’avait pas apprécié l’intervention de D______ ; ce dernier semblait toutefois également énervé, puisque l’appelante a expliqué dans sa réponse du 16 août 2023 qu’il avait claqué la porte en sortant de la cuisine afin de marquer son mécontentement, et ce au mépris de la tranquillité de la clientèle, qu’il prétendait pourtant vouloir préserver. Aucun élément concret ne permet par ailleurs de retenir que l’intimé aurait insulté ou proféré des menaces à l’encontre de D______. L’appelante ne l’a pas soutenu et E______ n’en a pas fait état. G______, arrivé sur place après l’altercation, n’avait pour sa part pas constaté qu’il s’était passé quelque chose de grave ; quant à H______, qui s’était entretenu au téléphone avec D______ immédiatement après les faits, il s’est contenté d’indiquer devant le Tribunal qu’il «savait qu’il y avait eu des insultes entre les parties, ainsi que des menaces de la part de l’intimé », sans pouvoir être plus précis. Or, cette déclaration, émanant d’une personne n’ayant pas assisté à l’altercation, est en contradiction avec le témoignage de E______ et n’est pas corroborée par le mémoire réponse de l’appelante du 16 août 2023.

Au vu de ce qui précède, il ne saurait être retenu que l’intimé a menacé D______ au moyen d’un couteau, ni qu’il l’a injurié, ni même qu’il l’a menacé verbalement. L’altercation résultait par conséquent d’un état d’énervement des deux intéressés et le comportement adopté par l’intimé n’a pas atteint un degré suffisant justifiant son licenciement avec effet immédiat.

Le second motif de licenciement figurant dans le courrier du 2 février 2023, à savoir le non-respect des directives par l’intimé, n’a pas été corroboré par les témoins entendus. Une éventuelle violation desdites directives, soit, selon les allégations de l’appelante dans sa réponse du 16 août 2023, la prise de pauses cigarettes sans respecter les horaires prévus sur le planning, n’aurait, quoiqu’il en soit, pas justifié un licenciement avec effet immédiat, étant relevé pour le surplus que l’appelante n’est pas parvenue à démontrer avoir notifié à l’intimé son courrier d’avertissement du 25 octobre 2022.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que le licenciement de l’intimé avec effet immédiat était injustifié.

(CJ GE Chambre des prud’hommes arrêt CAPH/88/2024 du 13.11.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Conflit du travail, appel : quid de la nicht ohne Not Praxis ?

Publié le 24 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité d’appel doit-elle faire preuve de retenue dans l’appréciation des faits d’un conflit du travail ?

Se référant à la pratique antérieure au CPC connue sous le nom de «nicht ohne Not Praxis» dans certains cantons dont celui de Berne, le demandeur soutient d’abord que la Cour de justice aurait méconnu les exigences des art. 310 CPC, 318 al. 2 CPC et 112 LTF en se contentant de motiver son arrêt avec sa version des faits et son raisonnement juridique, sans faire siennes les constatations de fait de l’autorité inférieure et sans détailler les raisons sérieuses qui la conduisaient à s’écarter en fait et en droit de la décision de première instance. Le demandeur relève en particulier que la plupart des faits jugés pertinents en première comme en deuxième instance ont été établis par des témoignages recueillis devant le Tribunal des prud’hommes; il en déduit que la Cour de justice devait faire preuve de retenue dans son appréciation des preuves, considérant que seuls les premiers juges avaient eu un accès direct aux parties et aux témoins et avaient ainsi pu se forger une conviction sur la base d’éléments qui ne ressortiraient qu’imparfaitement des procès-verbaux, lesquels ne contiendraient d’ailleurs pas la retranscription complète des déclarations des parties et témoins. 

 L’appel peut être formé pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) et constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). L’instance d’appel dispose ainsi d’un plein pouvoir d’examen de la cause en fait et en droit; en particulier, le juge d’appel contrôle librement l’appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu’il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). La jurisprudence a toutefois admis, avant l’entrée en vigueur du CPC, que l’autorité de recours dotée d’un plein pouvoir d’examen peut faire preuve d’une certaine réserve lorsque la nature de l’affaire s’oppose à un réexamen complet de la décision attaquée; tel est notamment le cas lorsqu’il s’agit d’apprécier des questions locales, personnelles ou techniques sur lesquelles l’autorité de première instance, en raison de sa proximité avec l’affaire et de ses connaissances spécialisées, est mieux à même de porter une appréciation (arrêt 5A_198/2012 du 24 août 2012 consid. 4.2; cf., en matière de droit public, ATF 115 la 5 consid. 2b et 131 II 680 consid. 2.3.2). 

 En l’espèce, contrairement à ce que tente de soutenir le demandeur, on ne se trouve manifestement pas dans une affaire impliquant une appréciation de questions locales, personnelles ou techniques que l’autorité de première instance, en raison de sa proximité avec l’affaire et de ses connaissances spécialisées, serait mieux à même d’effectuer et que l’autorité d’appel ne devrait revoir qu’avec retenue. Le seul fait que la Cour de justice n’ait pas entendu elle-même les témoins ne l’empêche nullement de revoir les constatations de fait opérées par le Tribunal de prud’hommes sur la base des preuves administrées en première instance, et notamment des témoignages et des déclarations des parties tels qu’ils ont été dûment consignés au procès-verbal (cf. art. 176 al. 1 et 193 CPC). L’argument du demandeur consistant à dire que les éléments pertinents ne ressortiraient qu’imparfaitement des procès-verbaux, lesquels ne contiendraient pas la retranscription complète des déclarations des parties et témoins, tombe à faux: il appartient aux parties, en l’occurrence dûment assistées, de veiller à ce que toutes les déclarations pertinentes soient consignées au procès-verbal. Au demeurant, le demandeur n’expose pas quels éléments ne ressortant pas des procès-verbaux auraient été pris en compte par le Tribunal de prud’hommes et omis à tort par la Cour de justice. 

 Ainsi, la Cour de justice était fondée à apprécier elle-même les preuves au dossier et à décider librement si la volonté réelle et concordante des parties pouvait être établie, ou si elle devait à défaut procéder à une interprétation objective du contrat. Si son appréciation des preuves et son appréciation juridique des faits établis sur la base de cette appréciation diffèrent de celles du Tribunal des prud’hommes, la cour cantonale a dûment exposé les motifs pour lesquels elle a – pour reprendre les termes de l’auteur cité par le demandeur (Corboz, in Commentaire de la LTF, 2e édition 2014, n. 26 ad art. 112 LTF) – retenu une version des faits ou un moyen de preuve plutôt qu’un autre ou considéré un point comme non prouvé. Le demandeur a d’ailleurs été en mesure de comprendre ces motifs et de les critiquer utilement dans le cadre de ses griefs (…).

(TF 4A_238/2015 du 22 septembre 2015, consid. 2)

NB : la «nicht ohne Not Praxis» apparaît peu compatible avec l’art. 157 CPC en relation avec l’art. 310 let. b CPC, mais à ma connaissance le Tribunal fédéral ne s’est jamais repenché sur la question.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement immédiat: imputation du revenu auquel le travailleur a intentionnellement renoncé

Publié le 22 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________ (ci-après: l’employé) a été engagé par B.________ SA (ci-après: l’employeuse) en qualité d’entraîneur de (…) de l’équipe C.________ du D.________ pour une période courant du 1er juillet 2017 au 30 juin 2019. Le salaire mensuel brut était fixé à 9’000 fr. 

 Le 24 mai 2018, les parties ont conclu un nouveau contrat de travail, l’employé étant désormais engagé en tant qu’entraîneur de G.________ du D.________ pour une durée déterminée d’un an, du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019. Le salaire mensuel brut s’élevait à 20’000 fr. Il s’agissait pour l’employé de son premier poste d’entraîneur en (…). Il considérait le salaire qu’il percevait comme plutôt bas. 

Par courrier du 17 septembre 2018, l’employeuse a résilié ce contrat avec effet immédiat. E.________, (…) du D.________, s’est exprimé dans la presse à ce propos.

 Par décision du 18 février 2019, le Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice a levé, à concurrence de 11’904 fr. 55 (soit le salaire du 1er au 19 septembre 2018), l’opposition formée par l’employeuse à l’encontre d’un commandement de payer que lui avait fait notifier l’employé. 

 Le 14 mai 2019, l’employé s’est inscrit au chômage dans le canton de (…) et a perçu à ce titre une indemnité de chômage brute de 5’577 fr. 60 pour la période du 11 au 30 juin 2019. L’extrait de ses recherches d’emploi, établi unilatéralement par l’employé à l’intention de la caisse de chômage, fait état d’une postulation auprès du F.________ en septembre 2018, d’aucune postulation d’octobre 2018 à janvier 2019, de deux postulations en février 2019, de sept postulations en mars 2019, de six postulations en avril 2019 et de quatre postulations en mai 2019, auprès de clubs en Suisse et à l’étranger, également s’agissant d’équipes C.________. 

 L’employé a été engagé à l’I.________ à partir du 13 août 2019. Dès la fin octobre 2019, il a été nommé entraîneur au F.________, dont G.________ évoluait au sein de la (…). Il a refusé de révéler le salaire perçu auprès de ce club. 

Le 19 juin 2019, l’employé a saisi le Tribunal des districts de Martigny et St-Maurice d’une demande tendant à ce que l’employeuse soit condamnée à lui verser, avec intérêts, la somme de 197’600 fr. à titre de salaires et frais dus pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019, ainsi que le montant de 120’000 fr. à titre d’indemnisation pour résiliation injustifiée. 

Par jugement du 26 mai 2021, le Tribunal a retenu que la résiliation immédiate du contrat de travail était injustifiée. Il a condamné l’employeuse à payer à l’employé la somme de 181’755 fr. 75 avec intérêts, sous déduction des cotisations légales et conventionnelles, ainsi que le montant de 40’000 fr. avec intérêts.

 Par arrêt du 8 janvier 2024, la Cour civile II du Tribunal cantonal valaisan a partiellement admis l’appel déposé par l’employeuse à l’encontre de ce jugement. Elle a réduit à 94’422 fr. 40 avec intérêts la somme à verser à titre de salaire brut pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019, sous déduction des charges légales et conventionnelles, en considérant que l’employé avait intentionnellement renoncé à percevoir du revenu pendant cette période. Le montant de 40’000 fr. avec intérêts à titre d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié n’a pas été contesté. 

L’employé (ci-après: le recourant) a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral (…)

Il n’est pas contesté que la résiliation immédiate du contrat de travail par l’employeuse était injustifiée et que l’employé a droit à une indemnité de 40’000 fr. fondée sur l’art. 337c al. 3 CO. Est en revanche litigieux le montant dû sur la base de l’art. 337c al. 1 et 2 CO, pour la période du 20 septembre 2018 au 30 juin 2019. (…)

Ensuite, le recourant fait grief à la cour cantonale d’avoir réduit l’indemnité due sur la base de l’art. 337c al. 1 CO en considérant qu’il avait intentionnellement renoncé à un revenu. Il soutient que l’intimée avait échoué à prouver qu’il pouvait retrouver facilement un emploi convenable. La cour cantonale s’était substituée à l’intimée, qui n’avait pas pu démontrer qu’il existait des postes convenables dans les mois ayant suivi son licenciement. Il dénonce une violation des art. 337c al. 2 CO, 55 al. 1 CPC, 8 CC et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.).

Il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a intentionnellement renoncé à trouver un travail. Il ne s’agit pas de savoir si l’employé aurait effectivement trouvé une place de travail, il suffit qu’il soit prouvé que l’état du marché du travail lui permettait de trouver une place adéquate. Tel ne serait pas le cas si, en raison des circonstances du marché du travail ou pour des raisons personnelles, il apparaissait peu vraisemblable que le travailleur ait pu trouver une place adéquate (arrêt 4C.158/2002 du 20 août 2022 consid. 4.2). 

La valeur litigieuse étant supérieure à 30’000 fr., la maxime des débats est applicable (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC a contrario; art. 55 al. 1 CPC). Lorsque cette maxime s’applique, il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l’allégation subjectif), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse, le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC). À cet égard, il importe peu que les faits aient été allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu’il suffit que les faits fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte. Il n’en demeure pas moins que celui qui supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC) et donc, en principe, le fardeau de l’allégation objectif, a toujours intérêt à alléguer lui-même les faits pertinents, ainsi qu’à indiquer au juge ses moyens de preuve, pour qu’ils fassent ainsi partie du cadre du procès (ATF 149 III 105 consid. 5.1 et les arrêts cités). 

 L’art. 8 CC règle la répartition du fardeau de la preuve et détermine quelle partie doit assumer les conséquences de l’échec de la preuve. Lorsqu’il est saisi du grief de violation de l’art. 8 CC, le Tribunal fédéral peut contrôler si l’autorité précédente est partie d’une juste conception du degré de la preuve. En revanche, le point de savoir si le degré requis – dont le juge a une juste conception – est atteint dans un cas concret relève de l’appréciation des preuves, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l’angle de l’arbitraire (ATF 130 III 321 consid. 5). Lorsque l’appréciation des preuves convainc le juge qu’un fait est établi ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l’art. 8 CC devient sans objet (ATF 141 III 241 consid. 3.2; 130 III 591 consid. 5.4). 

En ce qui concerne le marché du travail, la cour cantonale a considéré que l’employé aurait pu décrocher plus rapidement un nouvel emploi s’il avait déposé des candidatures de manière ininterrompue dès son licenciement en septembre 2018, au vu de ses qualifications et des expériences professionnelles dont il bénéficiait. Dès qu’il avait commencé à postuler de manière régulière au printemps 2019, il avait trouvé après environ six mois un poste d’entraîneur d’équipe professionnelle (Chef Trainer), ce qui démontrait qu’il y avait une demande de forces de travail dans ce domaine et que son profil était intéressant. Par la suite, en l’espace de deux mois, entre août et octobre 2019, il avait pu retrouver un poste d’entraîneur en (…). Cette situation ne s’apparentait pas à un marché difficile dans lequel il aurait été désavantagé. 

La cour cantonale n’a pas retenu les explications que l’employé a données pour justifier son absence de postulation entre octobre 2018 et janvier 2019, telle qu’elle ressortait des documents envoyés au chômage et qu’il avait admise. Elle a d’abord écarté le fait que E.________ lui aurait fait une mauvaise publicité. En substance, elle a considéré qu’en qualité d’entraîneur d’une équipe de (…) évoluant en (…), l’employé ne pouvait ignorer que son licenciement serait évoqué dans la presse. Elle ne décelait pas une réelle campagne de dénigrement dans les extraits de presse produits. Ensuite, s’agissant de l’explication de l’employé, selon laquelle il souhaitait éviter une réponse négative d’un club, qui impliquerait d’après lui une impossibilité d’y être engagé par la suite, la cour cantonale a relevé qu’il avait quand même postulé à deux reprises auprès de certains clubs, ce qui n’avait pas eu un impact négatif puisqu’il avait ensuite été effectivement engagé par deux de ceux-ci. L’argument de l’employé ne reflétait donc ni la réalité du marché, ni sa stratégie de recherche d’emploi.

Sur un solde de neuf mois et onze jours qui subsistait jusqu’à la fin prédéterminée du contrat qui le liait à l’employeuse, la cour cantonale a accordé à l’intéressé un délai de réinsertion de cinq mois, correspondant au temps qu’il avait effectivement pris à être engagé dans un nouveau club après sa première postulation auprès de ce dernier. Ainsi, elle a considéré qu’il avait renoncé volontairement à un revenu pendant une période de quatre mois et onze jours.

S’agissant du montant du revenu auquel il avait renoncé, la cour cantonale a retenu que l’employé n’avait pas collaboré à l’administration des preuves, en violant le principe de la bonne foi. Il avait, en particulier, refusé de donner le montant de son salaire perçu auprès du F.________. Dès lors, en l’absence d’élément contraire, et en tenant compte du fait qu’il estimait déjà ne pas être suffisamment payé lorsqu’il était au service de l’employeuse, il y avait lieu de retenir un salaire équivalant à celui qu’il percevait auprès de cette dernière, à savoir 20’000 fr. brut par mois. Pour une période de quatre mois et onze jours, cela correspondait à un montant de 87’333 fr. 35, qu’il convenait de déduire de l’indemnité due par l’employeuse.

 Les juges cantonaux ont ainsi retenu, au terme d’une appréciation des preuves, que vu l’état du marché du travail, l’employé aurait pu retrouver plus rapidement un emploi convenable s’il avait postulé de manière ininterrompue dès son licenciement. Dans ces conditions, la question de la répartition du fardeau de la preuve est dénuée de pertinence et le grief de violation de l’art. 8 CC tombe à faux. Le recourant devait s’en prendre à l’appréciation des preuves effectuée par la cour cantonale, en démontrant que le constat auquel elle a abouti est arbitraire. Les critiques qu’il adresse à l’égard des écritures de l’intimée sont ainsi mal dirigées. S’agissant de celles visant l’arrêt cantonal, qu’il dissémine dans les diverses parties de son recours, il ne fait que présenter sa propre appréciation de la situation sans parvenir à faire la démonstration d’un arbitraire, qu’il n’invoque d’ailleurs que ça et là, de manière générale. La cour cantonale a fondé son appréciation sur des faits établis, soit les emplois décrochés à l’I.________, puis au F.________, qui sont des éléments concrets. Elle pouvait, sans arbitraire, ne pas exposer à quels postes précis l’intéressé aurait pu ou dû postuler. De plus, le recourant se fonde à plusieurs reprises sur des faits non constatés, et donc irrecevables. Enfin, son allégation (qu’elle soit ou non retenue), selon laquelle il avait indiqué devant le premier juge qu’aucun autre club que le F.________ en septembre 2018 ne s’était intéressé à ses services durant les mois ayant suivi son licenciement ne suffit pas à faire apparaître le raisonnement de la cour cantonale comme insoutenable, d’autant plus que le recourant a expressément admis l’absence de postulation à ce moment-là, en expliquant qu’il s’agissait d’une stratégie. 

Il appartenait également au recourant de démontrer que la cour cantonale aurait arbitrairement écarté les justifications qu’il a données pour expliquer l’absence de recherche d’emploi entre octobre 2018 et janvier 2019, à savoir la mauvaise publicité à son encontre et le but d’éviter des réponses négatives. Or, ici aussi, le recourant se limite à présenter sa propre version des faits, sans parvenir à faire cette démonstration. Au demeurant, il ne dit mot sur les considérations de la cour cantonale quant au fait qu’il avait quand même postulé à deux reprises auprès de certains clubs, avec succès. Il devait pourtant discuter également ce point. Par ailleurs, lorsqu’il invoque qu’il faut effectuer de nombreuses recherches avant de pouvoir trouver un emploi d’entraîneur auquel postuler, il se fonde sur des généralités et contredit sa stratégie alléguée.

En définitive, la cour cantonale n’a pas versé dans l’arbitraire en retenant qu’au vu du marché du travail, l’employé aurait pu retrouver plus rapidement un emploi convenable s’il avait procédé à des postulations de manière ininterrompue dès son licenciement, ce qu’il n’avait pas fait, sans justification valable. Il convient de rappeler que l’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable.

On peut encore ajouter que lorsque le recourant se contente de soutenir que la cour cantonale a violé la maxime des débats en se  » substituant à l’intimée « , qui n’avait pas pu prouver qu’il existait des postes convenables, il ne démontre pas une telle violation.

(TF 4A_90/2024 du 30 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Caractère abusif du congé-modification

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art. 335 CO, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties et la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit. L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral. L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts. Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ».

Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi. Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d’une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu’en vertu de l’art. 328 CO, l’employeur a l’obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s’abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n’est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive ; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas.

L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce. Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l’autre partie d’accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d’un congé-modification (Änderungskündigung). Le congé-modification au sens étroit se caractérise par le fait qu’une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés. En effet, une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification des obligations contractuelles.

En principe, le congé-modification n’est pas abusif, mais il peut l’être dans certaines circonstances, si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme un moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché -, si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat type applicable ou encore si l’employeur exploite la violation de ses obligations contractuelles de protection envers l’employé pour proposer à celui-ci une modification des conditions de travail très défavorables. En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l’exception de l’art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts TF 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1 et 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Ainsi, la simple vraisemblance d’un abus ne suffit pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à la certitude.

Il est admis par les parties que l’intimé [le travailleur] a fait l’objet d’un congé-modification, lequel n’est en soit pas abusif, mais peut l’être dans certaines circonstances. Il convient donc de déterminer si les circonstances du cas d’espèce rendent le congé-modification abusif.

Le nouveau contrat de travail proposé à l’intimé prévoyait « un salaire fixe plus bas et des bonus plus élevés », ce qui permet, selon l’appelante, de favoriser les performances individuelles et de les individualiser. Pour gagner plus, l’intimé devait fournir un engagement personnel plus intense (DO II 5 ad 14). Concernant le salaire fixe, cela signifiait une réduction de CHF 500.- du salaire mensuel de l’intimé (cf. bordereau de la demande, pièce 21 et 24). L’administrateur de l’appelante a déclaré : « (…) nous avions décidé de mettre tout le monde à la même enseigne avec ces nouveaux contrats. Cela avait également pour but d’éviter les jalousies. Le salaire fixe du demandeur était le seul qui baissait. Selon moi, il aurait gagné plus avec la nouvelle composante bonus » (DO II 93). On ignore si l’administrateur de l’appelante a voulu dire que c’était seulement le salaire fixe de l’intimé qui baissait, comme elle le soutient, ou s’il a voulu dire que c’était seulement le salaire de l’intimé et pas celui des autres employés qui avait baissé. Quoi qu’il en soit, cela n’a pas d’incidence puisque la procédure n’a pas permis d’établir, et l’appelante ne l’a pas démontré, ce qui aurait été simple pour elle, que d’autres salaires que celui de l’intimé ont baissé avec les nouveaux contrats. (…)

Concernant la part variable du salaire, soit le bonus, l’intimé avait, selon l’appelante, la perspective de gagner plus en fournissant un « engagement personnel plus intense » (cf. bordereau de la demande, pièce 34 ; DO II 5 ad 14). Cela se traduisait, en particulier, par une augmentation du temps de travail de 44 à 45 heures par semaine (cf. bordereau du demandeur, pièces 3 et 24). A ce sujet, H.________ a déclaré : « C’est clair, il fallait s’investir » (DO III 58). En outre, le contrat de travail de l’intimé, signé en 2019, prévoyait déjà la possibilité de percevoir des bonus dépendant de la performance (cf. bordereau de la demande, pièces 4 et 5). Or, il n’a jamais réussi à atteindre les objectifs fixés et n’a jamais perçu aucun bonus (DO I 36 ; DO II 4 ad 10) et n’était pas le seul dans ce cas. En effet, les conditions fixées pour avoir droit au versement du bonus étaient vraisemblablement irréalisables puisqu’aucun des employés entendus n’en a perçus. Le témoin D.________ n’en a jamais touchés que ce soit sous l’empire de l’ancien contrat ou du nouveau (DO III 53). Le témoin I.________ a déclaré qu’elle n’en avait pas (DO III 55). S’agissant de F.________, il a déclaré que « les objectifs à atteindre en tant que responsable de région étaient difficiles à atteindre » et qu’il ne les avait personnellement jamais atteints car le temps qu’il avait passé dans l’entreprise était une période de restructuration et son équipe venait d’être recrutée (DO III 56). F.________ a par ailleurs expliqué qu’il ne pensait pas qu’à moyen ou long terme le nouveau contrat (soit le poste de l’intimé qu’il a repris avec les nouvelles conditions salariales) était intéressant pour lui car le salaire fixe était plus bas et les objectifs à atteindre étaient incertains dans leurs atteintes (DO 56 III verso). Quant aux commissions mentionnées par les témoins D.________ et I.________ (DO III 53 et 55), il ne ressort pas du dossier à combien elles se chiffraient et l’appelante ne prétend pas qu’il était prévu dans le nouveau contrat que l’intimé en perçoive. Ainsi, en diminuant le montant du salaire fixe de l’intimé de CHF 500.- par mois et en demandant un investissement personnel plus intense dans le but d’obtenir des bonus irréalisables, il ne fait aucun doute que les nouvelles conditions contractuelles étaient défavorables à l’intimé par rapport à celles en vigueur au moment du congé-modification. En outre, l’appelante a justifié le licenciement de l’intimé par des difficultés économiques. Or, hormis ses propres allégués et les déclarations de son administrateur, l’appelante n’a pas apporté le début d’une preuve, par exemple en produisant ses comptes, des difficultés économiques qu’elle prétend avoir rencontrées en 2020 et 2021 suite au Covid. Aucun élément objectif et concret au dossier ne tend à confirmer les affirmations de l’appelante à ce sujet. Au contraire, et comme l’a retenu le Tribunal, après le licenciement de l’intimé, l’un des employés de l’appelante a été promu à son poste et trois nouvelles personnes ont été engagées en septembre 2021, soit 6 mois à peine après le licenciement de l’intimé (DO II 92 verso), ce qui laisse plutôt à penser que l’entreprise se développait favorablement. De plus, les témoins entendus, même s’ils n’avaient certes pas une position dirigeante dans l’entreprise, ont déclaré qu’ils n’avaient pas eu connaissance des difficultés économiques alléguées (E.________ : DO III 54 ; G.________ : DO III 57 verso ; H.________ : DO III 58). Par ailleurs, l’intimé avait bénéficié d’une augmentation de son salaire mensuel de CHF 250.- dès septembre 2020 et de CHF 250.- supplémentaires dès janvier 2021 (DO I 36, all. 9 ; pièces 8 à 23 du bordereau de la demande), soit durant la période du Covid où l’appelante prétend avoir rencontré des difficultés économiques, ce qui tend plutôt à démontrer que l’entreprise se portait bien.

Partant, il ressort de ces éléments que l’appelante a bien tenté d’imposer à l’intimé, par la menace d’un licenciement, un nouveau contrat de travail contenant des clauses contractuelles moins favorables que celles prévues dans son contrat de travail en vigueur jusqu’alors, sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché, ce qui constitue un licenciement abusif.

Par surabondance, comme l’a constaté le Tribunal, le congé-modification est également abusif lorsque la modification contractuelle envisagée doit prendre effet avant l’échéance du délai de résiliation, ce qui était le cas en l’espèce (…).

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois 102 2024 103 du 10.10.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’opposition au congé en cas de licenciement abusif

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeur] reproche à l’employé de ne pas avoir respecté une des conditions de l’art. 336b al. 2 CO en ce sens qu’il a directement recherché à obtenir une indemnité pour résiliation abusive sans aucune discussion, ni manifester une volonté de maintenir les rapports de travail, de sorte que son opposition ne serait pas valable. De son côté, l’intimé [le travailleur] soutient que la jurisprudence du Tribunal fédéral n’a pas posé comme condition supplémentaire à la validité de l’opposition que le travailleur offre expressément ses services, d’autant qu’en l’espèce, il savait que l’employeur les refuserait s’il n’acceptait pas les nouvelles conditions de travail. Il estime donc que son opposition est valable.

En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. Selon la jurisprudence, il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié. L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation. Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (arrêt TF 4A_59/2023 du 28 mars 2023 consid. 4.1. et les références citées).

Savoir si l’on est en présence d’une opposition au congé est affaire d’interprétation de la volonté du travailleur selon le principe de la confiance, lorsque la volonté réelle du travailleur n’a pas été comprise par le destinataire (arrêt TF 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a relevé en obiter dictum que l’art. 336b al. 1 CO ne signifiait pas seulement « faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené au congé », mais il lui imposait de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre les rapports de travail, en ajoutant que, « comme la jurisprudence l’a précisé (cf. arrêt précité consid. 3.1), il n’y a pas d’opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé » (arrêt précité consid. 3.3). Selon DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, cet arrêt très restrictif a été critiqué à juste titre, en ce qu’il paraît contredire la jurisprudence antérieure du Tribunal fédéral. Selon ces auteurs, sa portée doit donc être limitée au cas d’espèce : l’employé s’était contenté de contester le motif du congé, et avait souhaité, dans un courrier adressé à son employeur, que les rapports de travail « se terminent dans le respect ». Ainsi, l’employé ne devrait pas avoir à manifester sa volonté de poursuivre les rapports de travail, notre Haute Cour ayant seulement voulu marquer la différence entre l’opposition au congé et la simple contestation des motifs du congé (DIETSCHY-MARTENET/DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, DUNAND/MAHON (éd.), 2ème éd. 2022, art. 336b, n. 11 et les références citées). Il n’apparaît pas que le Tribunal fédéral ait entendu poser une condition supplémentaire, non prévue par la loi, en ce sens que, dans son opposition, le travailleur devrait expressément offrir ses services. Une telle condition serait exorbitante, au vu de la jurisprudence publiée, selon laquelle dans les éventuelles négociations qui suivent l’opposition au congé, le travailleur n’a aucun devoir d’accepter une modification du contrat de travail, mais qu’il doit en revanche accepter un retrait du congé, en ce sens que, s’il refuse le retrait, celui-ci éteint la créance d’indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5). Il en résulte que le travailleur n’est pas tenu d’offrir ses services dans son opposition, mais qu’il sera tout au plus déchu de son droit à une indemnité pour congé abusif s’il refusait une offre — sérieuse — de l’employeur de retirer le congé (DUC/SUBILIA, Droit du travail, 2010, art. 336b CO n. 5; WITZIG, Droit du travail, 2018, n. 837 p. 299; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 839; ATF 134 III 67 consid. 5).

En l’espèce, comme on vient de le voir, la doctrine majoritaire et la jurisprudence sont d’avis qu’il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de l’opposition. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié et non uniquement avec ses motifs. C’est d’ailleurs ce qui ressort de l’arrêt 4A_320/2014 cité par l’appelante dans lequel le Tribunal fédéral indique : « (…) l’art. 336b al. 1 CO ne signifie pas seulement  » faire opposition au motif du congé, ou aux circonstances ayant mené au congé « , mais il lui impose de manifester clairement sa volonté de vouloir poursuivre les rapports de travail. Comme la jurisprudence l’a précisé, il n’y a pas d’opposition si le travailleur ne conteste que les motifs du congé ». Ainsi, le Tribunal fédéral a voulu limiter les cas d’oppositions valables à ceux où l’employé conteste son licenciement, contrairement à ceux où il conteste uniquement ses motifs. Cet arrêt porte en outre sur un cas singulier et isolé dans lequel l’employé n’avait pas clairement formé opposition au licenciement ; il avait uniquement écrit à son employeur qu’il espérait que les rapports de travail se terminent dans le respect. Dans ce cas très particulier, le Tribunal fédéral avait considéré que l’employé ne mentionnait nulle part s’opposer à la fin des rapports de travail, précisant au contraire  » Afin que nos rapports se terminent dans le respect « , qu’il réclamait le paiement des indemnités journalières, mais n’évoquait pas une indemnité pour licenciement abusif, le destinataire ne pouvait ni ne devait comprendre ce courrier comme une opposition au congé au sens de l’art. 336b al. 1 CO.

Or, en l’occurrence, dans son courrier du 25 mars 2021 qui fait suite à la résiliation intervenue le 19 mars 2021, l’employé, par l’entremise de son avocate, a écrit à l’appelante, en particulier : « Pour les raisons que j’exposerai dans un courrier ultérieur, cette résiliation est abusive ; mon mandant y fait ici opposition » (cf. bordereau de la demande, pièce 28). Il a ensuite développé les raisons du licenciement abusif dans le courrier du 7 avril 2021 et le courriel du 9 avril 2021, soit dans le délai de congé (cf. bordereau de la demande, pièces 33 et 35). Ce faisant, l’intimé s’est formellement opposé au congé lui-même et ne s’est pas contenté d’en contester les motifs, ce qui suffit, sans que l’on puisse exiger de lui qu’il ait offert ses services dans le même temps. L’appelante ne prétend par ailleurs pas avoir retiré son congé ni avoir offert de le faire, de sorte que l’intimé ne saurait être déchu de son droit à indemnité. Au surplus, comme l’a relevé le Tribunal, les parties avaient déjà eu l’occasion de discuter, le 19 mars 2021, et l’employeur lui avait dit que soit il acceptait les nouvelles conditions contractuelles, soit il était licencié. L’employé savait que l’employeur n’était pas disposé à poursuivre les rapports de travail sans modification du contrat, ce qui ressort par ailleurs du contenu du courriel du 8 avril 2021 adressé par le conseil de l’employeur à celui de l’employé. En effet, il y est expliqué qu’avec les nouvelles conditions contractuelles, l’employé aurait eu la perspective de gagner plus, mais avec un engagement personnel plus intense, ce qu’il ne voulait toutefois pas. Il est précisé que l’appelante l’avait bien compris, mais que « ce changement était impératif, vu la conjoncture actuelle » (cf. bordereau de la demande, pièce 34). On comprend ainsi bien qu’aucune discussion ni marge de manœuvre n’était possible concernant la poursuite des relations de travail et que c’était en vain que l’employé pouvait proposer ses services à d’autres conditions que celles demandées par l’employeur. Ce dernier n’a du reste pas proposé de revoir sa position ou d’engager l’intimé à d’autres conditions plus favorables pour lui que celles proposées dans la modification du contrat. Il s’ensuit que l’opposition est valable.

(Arrêt de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois 102 2024 103 du 10.10.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Enregistrer l’employeur à son insu ?

Publié le 21 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’affaire s’inscrit dans le cadre d’un litige plus large entre une entreprise et certains de ses salariés. Lors d’une réunion entre les dirigeants de l’entreprise et ceux-ci, l’un des salariés a enregistré la conversation en cours, sans que les dirigeants en soient conscients.

Quelques années plus tard, un autre employé a utilisé cet enregistrement comme preuve lors d’un procès pour violation de droit du travail.

Par conséquent, les dirigeants en cause (personnes concernées) ont déposé une plainte auprès de l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

L’APD a rejeté cette plainte, arguant que le traitement en question avait pour seul but de prouver les déclarations de l’employé lors du procès.

Les personnes concernées ont fait donc appel de la décision de l’APD devant le Tribunal de Venise (Tribunale di Venezia), lequel a fait droit aux prétentions des personnes concernées, jugeant que le traitement était illicite et condamnant le responsable de traitement à une amende de 5 000 €.

Le responsable de traitement a fait appel de cette décision devant la Corte di cassazione.

Dans son arrêt Cass.Civ. – 24797/2024 du 12.07.2024, traduit et présenté sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Cass.Civ._-_24797/2024&mtc=today), la Cour de cassation a souligné que l’enregistrement avait eu lieu en 2016, c’est-à-dire à une époque où le RGPD n’était pas encore en vigueur. La Cour a rappelé que l’ article 24(f) du Code italien de protection des données alors en vigueur stipulait que le consentement de la personne concernée n’était pas nécessaire lorsque le traitement était nécessaire « pour faire valoir ou défendre une prétention légale, à condition que les données soient traitées exclusivement à ces fins et pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la poursuite de ces fins ».

Sur ce point, la Cour a noté que, selon la jurisprudence nationale, cette règle s’applique non seulement pendant le procès lui-même, mais également à l’égard de toutes les activités préliminaires nécessaires à la collecte des preuves pour le procès.

En l’espèce, il n’était pas pertinent que l’enregistrement ait été réalisé par une personne autre que celle qui l’utilise dans le cadre du procès en matière de droit du travail. Selon la Cour, ce qui est pertinent, c’est que l’enregistrement ait été utilisé pour défendre un droit lors d’un procès.

En outre, la Cour a jugé que, lorsqu’un tel élément de preuve est présenté lors d’un procès, il appartient au juge de ce procès de décider s’il convient d’utiliser cet enregistrement et comment le divulguer, après avoir mis en balance le droit à la protection des données personnelles et le droit de la défense.

En outre, la Cour a souligné que la même conclusion pourrait être tirée dans un cas où le RGPD s’appliquerait. En effet, la Cour a noté que l’article 17(3)(e) du RGPD établit une exception au droit à l’effacement « pour la constatation, l’exercice ou la défense de droits en justice », tout comme l’article 21(1) du RGPD .

La Cour a donc tiré du texte du RGPD le principe selon lequel le droit à la protection des données peut être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux et ces derniers peuvent être considérés comme supérieurs aux premiers. Dans le cas présent, la Cour a souligné que cela est particulièrement vrai puisque l’article 36 de la Constitution italienne accorde une protection élevée aux droits des salariés.

Enfin, la Cour a souligné que la CJUE considère également que, lorsque des données personnelles sont utilisées dans un procès, il appartient au juge national d’équilibrer les droits des parties et de décider si les données personnelles doivent être utilisées dans le procès (voir C-268/21, Norra Stockholm Bygg , para. 58).

Pour ces motifs, le tribunal a annulé le jugement du Tribunal de Venise.

En droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2018/03/21/peut-on-enregistrer-son-superieur-hierarchique/ (droit pénal), et https://droitdutravailensuisse.com/2018/03/21/peut-on-enregistrer-son-superieur-hierarchique-ii/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Is dismissal of an older senior employee unfair?

Publié le 18 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Under art. 335 para. 1 of the Swiss Code of Obligations (CO), an employment contract concluded for an indefinite period may be terminated by either party. Under Swiss employment law, the right to terminate an employment contract is unrestricted, so that a notice of termination does not in principle need to be based on a specific reason in order to be valid.

However, the fundamental right of each party to terminate such a contract is limited by the provisions on unfair termination (art. 336 ff CO).

Art. 336 para. 1 and 2 of the Swiss Code of Obligations lists the cases in which (ordinary) termination is unfair. This list is not exhaustive, and unfair termination may also result from other circumstances, in application of art. 2 para. 2 CC (prohibition of abuse of rights). However, these other situations must be comparable in seriousness to the cases mentioned in art. 336 CO. In order to resolve the legal issue of possible abuse of rights, it is first necessary to establish the real reason for the notice, which is a matter of assessing the evidence.

A dismissal is not per se unfair if it affects an older employee with considerable seniority (judgments 4A_117/2023 of 15 May 2023 recital 3.4.2, 4A_44/2021 of 2 June 2021 recital 4.3.2). Even more recently, the Federal Court recalled that the law of obligations does not require the employer to hear or warn the employee before notifying him of his dismissal (aforementioned decision 4A_117/2023, recital 3.4.2). There is therefore no formal right to be heard before dismissal, the mere violation of which would render ordinary dismissal unfair. Nor does private law impose a general duty to subject a dismissal to the principle of proportionality, i.e. to take the most moderate measure possible and to lay off only as a last resort (see the above-mentioned judgments 4A_117/2023, para. 3.4.2, and 4A_44/2021, para. 4.3.2, and the references therein).

 This being the case, the employer must show special consideration for employees who are close to retirement age and who have dedicated a large part of their career to the employer (judgment 4A_384/2014 of 12 November 2014, paras. 4 and 5, cited again relatively recently in the above-mentioned judgment 4A_117/2023, para. 3.4.2). The extent of this consideration is examined on a case-by-case basis; a general rule can hardly be laid down. The circumstances of the case are decisive, as the most recent judgments have consistently pointed out (see, for example, the above-mentioned judgments 4A_117/2023 recital 3.4.2 in fine, 4A_44/2021 recital 4.3.2 in fine). It is this lack of consideration that has tipped the balance in cases involving employees aged 64, or 62 respectively, and their employer (judgment 4A_117/2023 cited above; judgment 4A_307/2022 of 18 January 2023, in particular recital 4.2). A large part of the legal literature approves of this case-by-case assessment (…), even if some authors regret that the case law has not set sufficiently precise benchmarks (…).

It has also been pointed out that the notice of termination in such cases may reflect a disproportion of the interests involved, making it appear abusive (ATF 132 III 115 rec. 5.5).

The – unavoidable – fact that the dismissal leads to a deterioration in the employee’s economic situation is not in itself decisive (judgments 4A_390/2021 cited above, recital 3.1.5; 4A_419/2007 of 29 January 2008, recital 2.7).

In the present case, the appellant company complains, inter alia, of a violation of economic freedom (art. 91 para. 1 Cst., recte art. 94 para. 1 Cst.), combined with the right to terminate an employment contract (art. 336 CO).

 It is clear from the facts found by the cantonal court that the employee was dismissed on 27 May 2020, when he was 62 years old and had worked as a baker for the appellant for almost 19 years. During all these years, he had carried out his duties with seriousness, rigour and punctuality; the employing company described him as an excellent professional who was never absent and was appreciated by both his colleagues and his superiors.

The cantonal court ruled that the dismissal served on 27 May 2020 was unfair. The dismissal took place on the same day that the employee returned to work, at the end of the period of technical unemployment due to the COVID-2019 pandemic, which had forced the company to cease operations on 18 March. A dismissal interview was held, during which the employee was given a letter which he was asked to sign. The employer cited a reduction in the production of merchandise, linked to a drop in the number of sales outlets, which had led it to temporarily close the laboratory at C.________ station, which was not due to reopen for several months. As a result, the employee found himself permanently dismissed due to the temporary closure of his workplace. This was despite the fact that a new baker had been hired at the beginning of March 2020 at the D.________ laboratory to replace an employee who had left the company.

According to the cantonal court, the employing company should have discussed the planned temporary restructuring with the respondent employee, and examined with him what alternative solutions were available, which did in fact exist, since he had already worked at laboratory D.________ in 2016, and the bakers worked alternately at workshop D.________ and laboratory C.________, and could be assigned to either of these two workplaces from time to time. She could have shown him a little empathy. Instead, she dismissed him curtly.

The respondent employee was so shocked by the procedure that he fell ill. The medical certificates produced in the proceedings revealed the psychological suffering that this situation had caused, reporting major depressive episodes and two hospitalisations in May and June 2021, the first for protection from suicidal ideations.

This lack of consideration was confirmed after the employee was notified of his dismissal. Although the dismissed employee had been ill for more than three months, the employer had ordered him to serve the remainder of his notice period at the D.________ laboratory, on the grounds that the loss of earnings insurance had – initially – considered that a return to work could be envisaged at a given date.

 There is nothing in the appeal to undermine the decision of the Geneva judges.

It is clear that it is not the employee’s age, nor the number of years worked for the employer, that per se makes the dismissal unfair. The cantonal courts did not rule otherwise. In their view, it was the manner in which the employer had served notice of the dismissal that gave it this connotation.

The Federal Court has no reason to criticise the manner in which the previous judges exercised their discretion. The appellant vainly cites the case law of the Federal Court, which was correctly reproduced in the judgment under appeal, in an attempt to show that the Geneva judges had lost sight of the line they had drawn. When an employee devotes a large number of years to the same employer and finds himself so close to the legal retirement age, the employer must act with all the more consideration. In the present case, the employee was dismissed without further explanation, as the cantonal court found in its final decision. When he subsequently sought to know the reasons for this, the employer took refuge behind its decision to close the station laboratory, a decision that was nevertheless described as ‘provisional’, at least at the time, and even though it had just hired a new employee for the D.________ laboratory, where the respondent had already worked and where he could still have done so if the station laboratory had to be closed for some time. This modus procedendi, devoid of any empathy, caused the respondent employee to sink into a state of severe depression. Despite this situation, to which she gave no credit or other importance, the employer summoned him to report to work at the D.________ laboratory to serve out the remainder of his notice period, needlessly adding to his distress. In sum, the result of the cantonal court of appeal was not manifestly unfair, nor was there any shocking inequity.

There is no point in the appellant pointing to an alleged violation of art. 91 of the Swiss Constitution (recte art. 94 para. 1 of the Swiss Constitution) and art. 336 of the Swiss Code of Obligations in an attempt to establish a violation of federal law, which in reality does not exist.

The appellant’s complaints must be rejected.

(TF 4A_617/2023 of 8 October 2024)

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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