La discrimination capillaire

Publié le 31 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Extrait – sans commentaire, ni couper un cheveu en quatre – de l’exposé des motifs du projet de loi adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 24 mars 2024 concernant la discrimination capillaire :

« Alors que les discriminations liées au style et à la texture capillaires sont des problématiques largement traitées aux États‑Unis et au Royaume‑Uni, ces dernières sont largement ignorées en France. Les différentes décisions de justice rendues récemment corroborent ce constat.

La plus récente concerne un steward salarié chez Air France. En effet, la compagnie Air France, dans son manuel du port de l’uniforme, autorisait les « tresses africaines » pour les femmes à condition d’être retenues en chignon. Or, ce même manuel indiquait que, pour les hommes, « Les cheveux devaient être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur de la chemise. ». Sur le fondement de ce règlement interne, l’un des stewards de la compagnie qui portait des tresses nouées en chignon, a été sanctionné pour avoir refusé de s’y conformer, puis a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement au sein de l’entreprise.

Par un arrêt du 23 novembre 2022 [NB : Cour de cassation, Pourvoi n° 21-14.060, 23 novembre 2022: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000046651978?init=true&page=1&query=21-14.060&searchField=ALL&tab_selection=all], la Cour de cassation a jugé que la Compagnie Air France commettait une discrimination en interdisant à un steward de porter des tresses. Si en l’espèce, la Cour a basé son argumentaire sur la non‑discrimination basée sur le sexe, au regard de la différence de traitement entre les femmes et les hommes au sein de la compagnie, un tel raisonnement s’avère impossible dans bien des cas.

Aujourd’hui, selon une étude menée conjointement par Dove et LinkedIn (…) aux États‑Unis où les sondages ethniques sont autorisés, 2/3 des femmes afro‑descendantes changent de coiffure avant un entretien d’embauche. Leurs cheveux sont 2,5 fois plus susceptibles d’être perçus comme non professionnels. Le 15 novembre dernier, la Première Dame, Michelle Obama, a confié, à l’occasion de la promotion de son nouvel ouvrage « Cette lumière en nous » dans une émission d’Ellen DeGeneres, qu’elle s’était sentie obligée de se lisser les cheveux pendant les huit ans de mandat de son époux.

Par ailleurs, ces constats ne concernent pas uniquement une communauté ethnique. En Grande‑Bretagne, une étude réalisée en 2009 montrait par exemple qu’une femme blonde sur trois se colorait les cheveux en brun afin d’augmenter ses chances professionnelles et d’ « avoir l’air plus intelligente » en milieu professionnel.

En France, les personnes victimes de discriminations liées à la texture de leurs cheveux, leur couleur ou leur style capillaire se trouvent dépourvues de cadre juridique précis. D’autres États ont, quant à eux, décidé d’apporter une réponse législative à ces questions. C’est le cas des États‑Unis où l’État de Californie a été le premier, en juillet 2019, à adopter un « Crown Act » afin de lutter contre les discriminations capillaires. Par la suite, 20 États et 30 villes du pays ont adopté des législations similaires, notamment le New Jersey, New‑York, la Louisiane, le Colorado et le Connecticut, entre autres.

Au Royaume‑Uni, la Commission pour l’Égalité et les Droits de l’Homme (EHRC), a considéré que les coupes « afros » ne devaient pas être interdites dans les écoles britanniques.

Selon Jean‑François Amadieu, directeur de l’Observatoire des discriminations à la Sorbonne, nos cheveux jouent bien un rôle dans l’accès au travail (….). La chevelure peut alors influer positivement ou négativement sur les évolutions de carrière et plus particulièrement chez les femmes.

Cette problématique touche également à des problématiques de santé publique. Une personne dans l’incapacité de porter son cheveu naturel en milieu professionnel ou scolaire sera contrainte soit de cacher son cheveu ou de le transformer aux moyens de produits chimiques. Or, une étude récente du National Institutes of Health (NIH) (…) de 2022 révèle que le risque de voir un cancer de l’utérus apparaître est beaucoup plus élevé chez les femmes qui utilisent des produits capillaires pour défriser leurs cheveux que chez celles qui n’en utilisent pas (…).

Enfin, il y a dans ce texte une dimension relative à l’estime de soi et à la confiance en soi de l’individu. Le port du cheveu naturel – cheveu texturé, porté en locks, cornrows, torsades, tresses, bantous knots, afro, roux, blond – a un lien inéluctable avec l’estime de soi de l’individu concerné car faisant partie intégrante de celui‑ci. De fait en étant discriminée, la personne victime de ces préjugés se voit touchée directement et intimement. Juliette Smeralda, sociologue, affirme que « L’image corporelle est le fondement de l’estime de soi ». « Le défrisage change l’image corporelle et l’apparence. On aplatit un cheveu qui mérite de vivre, on l’assassine, on le dénature ainsi que la peau » (…), dit‑elle.

Par conséquent, cette discrimination peut amener à des complications mentales chez l’individu concerné. Elle représente également un facteur de stress permanent. De ce fait, un individu doit pouvoir porter son cheveu naturel ou toute coiffure qui y est associée dès lors que cela ne fait pas obstacle à une exigence essentielle et déterminante propre à l’exercice de ses fonctions. (…)

Par conséquent, au regard des éléments susvisés, ce texte permet de compléter les dispositions relatives à la lutte contre les discriminations. Un article unique vise à intégrer dans le champ de la répression pénale des discriminations, toute discrimination ou distinction fondée sur la texture, la couleur, la longueur ou le style capillaire d’un individu. Aussi, cet article assure une mise cohérence du dispositif pénal proposé avec le principe de non‑discrimination inscrit dans le code du travail, le code général de la fonction publique ainsi que l’ordonnance du 4 janvier 2005 relative aux fonctionnaires de Polynésie française. »

Source : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b1640_proposition-loi

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Joyeuses Pâques!

Publié le 30 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

Miss Dona Spaniel, Chief Happiness Officer de notre Etude, vous souhaite de bonnes et heureuses fêtes de Pâques!

Elle vous rappelle de ne pas donner de chocolat à votre chien, mais que des friandises canines et une bonne promenade dans la nature seront tout à fait appréciées!

Une pensée pour nos frères orthodoxes qui célébreront la résurrection le 5 mai selon le calendrier julien.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Révocation d’un policier ivre qui a ouvert le feu dans les locaux de sa brigade

Publié le 28 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur la conformité au droit de l’arrêté du Conseil d’État du 31 mai 2023 prononçant la révocation du recourant.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Le pouvoir d’examen de la chambre de céans se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA ).

Fonctionnaire de police, le recourant est soumis à la loi cantonale sur la police (F 1 05 ; LPol), au règlement sur l’organisation de la police du 16 mars 2016 (ROPol – F 1 05.01) ainsi qu’au règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol – F 1 05.07).

La loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) est également applicable, sous réserve des dispositions particulières de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 al. 1 let. b LPAC).

Les membres du personnel de l’État sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Ils se doivent, par leur attitude, notamment d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (art. 21 let. b RPAC), ainsi que de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC). Ils se doivent également de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 1 RPAC).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État. Il doit en particulier s’abstenir de tout ce qui peut porter atteinte à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 consid. 3.2.2 et les références citées).

En tout temps, le personnel de la police donne l’exemple de l’honneur, de l’impartialité, de la dignité et du respect des personnes et des biens (art. 1 al. 2 1ère phrase LPol).

Selon le code de déontologie de la police genevoise (OS DERS I 1.01), qui vise à arrêter les principes généraux dans lesquels s’inscrit l’action de la police et fixe le contexte éthique de l’activité de la police, en sa qualité de serviteur des lois et de l’État, le policier se doit d’avoir en tout temps et en tout lieu un comportement exemplaire, impartial et digne, respectueux de la personne humaine et des biens.

Les exigences quant au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêts du Tribunal fédéral 8C_336/2019 précité ; 8C_252/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2 ; 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5 ; 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb).

En vertu de l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions disciplinaires énumérées dans ledit alinéa.

Aux termes de l’art. 36 al. 1 LPol, selon la gravité de la faute, les sanctions disciplinaires suivantes peuvent être infligées au personnel de la police : le blâme (let. a), les services hors tour (let. b), la réduction de traitement pour une durée déterminée (let. c), la dégradation pour une durée déterminée (let. d), et la révocation (let. e). La révocation est prononcée par le Conseil d’État (art. 37al. 2 LPol in fine).

L’art. 38 LPol prévoit que le chef du département et le commandant peuvent en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative. La personne intéressée en est immédiatement informée (al. 1). Lors de l’enquête, la personne concernée doit être entendue par le commandant ou par un chef de service, au sens de l’art. 6 LPol, désigné par lui. Elle est invitée à se déterminer sur les faits qui lui sont reprochés et peut se faire assister d’une personne de son choix (al. 2). À la fin de l’enquête, les résultats de celle-ci et la sanction envisagée sont communiqués à l’intéressé afin qu’il puisse faire valoir ses observations éventuelles (al. 3). Dans l’attente d’une enquête administrative ou pour répondre aux besoins du service, la personne mise en cause peut immédiatement être libérée de son obligation de travailler (al. 4).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs. Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à résulter d’un acte déterminé.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. La nature et la quotité de la sanction doivent être appropriées au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé.

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

La chambre de céans a notamment confirmé la révocation : d’une fonctionnaire du service immobilier des HUG responsable de l’achat de prestations qui avait notamment accepté qu’un prestataire de son employeur effectue des travaux privés à son domicile et confie des travaux sur ses véhicules à son compagnon (ATA/1251/2023 du 21 novembre 2023) ; d’une enseignante qui avait tenu de façon répétée des propos inacceptables en public et devant ses élèves (ATA/177/2023 du 28 février 2023) ; d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux des ressources humaines dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 précité) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était resté en charge (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 précité) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant notamment entretenu des relations intimes avec des fonctionnaires du service (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010) ; d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

La chambre de céans a en revanche annulé la révocation et ordonné la réintégration d’un fonctionnaire, l’autorité intimée ayant mal établi les faits et abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que son comportement constituait du harcèlement sexuel à l’égard d’une collègue (ATA/137/2020 du 11 février 2020) ; en l’absence de violation des devoirs de service d’un fonctionnaire, pour lequel l’autorité d’engagement n’avait pas pu établir qu’il s’était rendu coupable de faux, seul fait à la base de la décision (ATA/911/2015 du 8 septembre 2015), ou au motif que l’autorité avait renoncé à statuer sur le plan disciplinaire pendant plus d’une année, laissant la fonctionnaire concernée dans l’incertitude sur sa situation, ce qui allait à l’encontre des principes du droit disciplinaire (ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018).

Le recourant reproche [notamment]  à la décision de violer le principe de la proportionnalité.

L’intimé invoque l’extrême gravité des violations des devoirs de service ne permettant plus de poursuivre les rapports de service. Cette appréciation doit être partagée.

Les agissements du recourant sont objectivement très graves. En faisant feu à sept reprises dans les locaux de sa brigade, il a pris le risque de blesser ou de tuer ses collègues. Il fait valoir qu’il n’a visé qu’une poubelle au sol. Les relevés balistiques montrent toutefois que des éclats ont rebondi dans plusieurs directions et jusqu’au plafond. Son collègue B______ a dans les faits été blessé par ricochet. Le recourant fait valoir que les blessures subies n’ont pas eu de séquelles graves, ce qui est exact, mais l’intimé fait observer à bon droit que c’est le fait du hasard et que les blessures auraient tout aussi bien pu être plus graves, voire fatales. Il y a également lieu de prendre en compte les dommages matériels causés dans les locaux de la brigade. Le recourant soutient que l’activité a pu reprendre sans attendre. Ce faisant, il perd de vue que la collecte des preuves a nécessité le bouclement des bureaux concernés pendant un certain temps. Il est par ailleurs permis de douter que les activités de la brigade ont pu reprendre sans autre après un événement d’une telle gravité. L’usage du véhicule de service en état d’ébriété et la mise en danger de la sécurité par le passage d’un carrefour sans respecter la signalisation lumineuse et en utilisant abusivement les avertisseurs accentuent la gravité du comportement du recourant.

Le recourant prétend que la bonne marche de l’État n’aurait pas été entravée par ses agissements. Il ne tient pas compte ce faisant du retentissement considérable – en termes de sentiment de sécurité, de fiabilité, de respectabilité du corps de police, et partant en termes d’image et de légitimité de l’État – qu’a pu avoir sur les administrés, les justiciables, les citoyens et l’opinion publique le fait qu’un inspecteur de police judiciaire, après s’être enivré tout en conservant sur lui son arme de service, a pu la décharger dans ses locaux professionnels sans raison apparente. Le recourant semble méconnaître la crainte qu’ont pu inspirer ces agissements, non seulement à l’égard de l’auteur des tirs, mais également à l’endroit de sa fonction, de l’institution qu’il représente et plus généralement de l’État, détenteur du monopole de la violence légitime et à ce titre justement surveillé et jugé par la société civile. Le même raisonnement s’applique à l’usage du véhicule de service : les citoyens sont quotidiennement témoins de l’usage des véhicules de police dans des situations d’urgence et doivent être maintenus dans la conviction que celui-ci obéit à des exigences particulièrement strictes ne souffrant pas d’exceptions vu l’accroissement du risque pour la sécurité du trafic. L’usage prioritaire du domaine public pour les interventions d’urgence constitue une partie particulièrement visible et sensible de l’action de l’État et de l’exercice du pouvoir, de sorte que tout abus est susceptible de causer un tort considérable à sa réputation et à la légitimité dont il doit jouir auprès des citoyens.

Le recourant met en avant son appartenance au groupe DEFI ainsi que son expertise et ses qualités de tireur. La circonstance de la maîtrise avancée du tir et des conditions dans lesquelles celui-ci est permis n’est pas de nature à atténuer la gravité objective du comportement. Elle pourrait au contraire accentuer encore la préoccupation publique dès lors que c’est un membre d’une troupe de tir d’élite supposé maîtriser mieux que quiconque l’engagement et l’usage de l’arme qui a fait feu, blessé un collègue et mis en danger les autres.

Le recourant compare ses agissements à la corruption, la violation du secret de fonction ou encore l’abus d’autorité. Ces comportements, pour graves qu’ils puissent être, ne sauraient minimiser ou mitiger la gravité de ceux qui sont reprochés au recourant. En témoigne entre autres la valeur élevée que le code pénal attribue à la vie et à l’intégrité corporelle.

La gravité subjective, ou la faute, du recourant est également particulièrement lourde. C’est en vain que le recourant évoque un dérapage survenu en état d’ébriété. Il lui est reproché d’avoir mis en danger la vie et l’intégrité corporelle de ses collègues, et d’en avoir blessé un. Le recourant ne soutient pas qu’il n’aurait pas disposé de son discernement, ni qu’il aurait agi par négligence. Il ressort de la procédure, et il n’est pas contesté, qu’il a intentionnellement vidé le chargeur de son arme de service dans les locaux de sa brigade.

Il ne peut invoquer un enchaînement de circonstances malheureuses mais doit se laisser reprocher d’avoir conservé son arme de service alors qu’il savait qu’il allait consommer de l’alcool, puis de s’être enivré alors qu’il était porteur de son arme. En d’autres termes, l’alcoolisation est dans ces circonstances en soi constitutive d’une faute et ne saurait en aucun cas être invoquée pour atténuer les fautes qu’elle aurait à son tour entraîné ou permis.

Le recourant invoque son épuisement professionnel. Il ne conteste pas ne l’avoir jamais évoqué devant ses collègues ou sa hiérarchie avant les faits, ni même devant l’IGS et le Ministère public après les faits. L’intimé affirme sans être contredit que personne dans son entourage professionnel n’avait observé de signes d’un tel épuisement. Le recourant a rétracté en fin de procédure les reproches qu’il avait adressé à sa hiérarchie de l’avoir épuisé et poussé au pire.

Cela étant, si un épuisement professionnel devait être avéré, il ne serait pas apte à justifier ni même atténuer la succession de fautes ayant conduit aux tirs. Le fait d’être victime d’un épuisement professionnel et de se trouver en état d’ébriété avec son arme de service ne peut justifier que l’on tire dans les locaux professionnels et mette en danger des collègues. Ainsi que l’a relevé l’intimé, le recourant n’était pas seul à subir des pressions professionnelles intenses, et aucun de ses collègues dans la même situation n’a adopté son comportement.

Le recourant a évoqué devant l’IGS puis le Ministère public son alcoolisation pour expliquer son geste. Il a qualifié son comportement de stupide et de dangereux. À un collègue, il a dit qu’il avait été « con ». Il a par la suite fait état d’un épuisement professionnel progressif. Il n’a toutefois jamais exposé jusqu’à ce jour le mobile ou le motif pour lequel il avait agi, ce qui peut paraître surprenant dès lors qu’il insiste par ailleurs sur le travail d’introspection qu’il a accompli avec l’aide de son psychiatre. Son geste demeure ainsi inexpliqué à ce jour, quoi qu’il en dise, ce qui constituerait en soi un motif sérieux de préoccupation si l’intimé devait considérer de le garder à son service.

Le recourant fait valoir ses états de service, dont il faut dire qu’ils sont particulièrement dignes d’éloge. Ceux-ci ont été pleinement reconnus et salués en leur temps par l’intimé. Ils ont été pris en compte dans la présente procédure pour la pesée entre l’intérêt privé du recourant à la conservation de sa fonction et celui de l’État à ne pas le garder à son service.

Le recourant critique cette pesée des intérêts. Il ne peut être suivi. Il ne peut être attendu de l’État qu’il garde à son service un fonctionnaire de police qui a si gravement failli à ses devoirs dans un domaine aussi emblématique que l’usage de son arme de service. Aucune autre sanction moins sévère que la révocation ne saurait être envisagée, au double motif que la gravité de la faute appelle la sanction la plus sévère en l’espèce, et que l’intérêt de l’État à ne pas conserver dans les fonctions de policier une personne ayant si sérieusement violé ses obligations de service prévaut sans aucun doute possible sur l’intérêt du recourant à conserver son emploi, toute autre sanction étant inapte à atteindre ce but.

Les considérations sur l’intérêt de l’État à conserver un aussi bon élément que le recourant ne sont d’aucun secours à ce dernier. Tout fonctionnaire, si brillant soit‑il, est remplaçable et rien ne permet d’exclure que d’autres collègues présenteront les mêmes qualités que le recourant. Surtout, après les événements qui lui valent la présente procédure, le recourant ne saurait sans autre se qualifier d’excellent élément, à peine de donner l’impression qu’il minimise voire méconnaît la gravité de ses agissements.

L’intimé peut ainsi être suivi lorsqu’il expose que les excellents états de service passés du recourant ne contrebalancent pas la gravité de sa faute et la nécessité de l’écarter de la police. Il ne peut être imposé à l’État d’engager sa responsabilité et son image en gardant à son service un fonctionnaire qui a si gravement menacé des valeurs comme la vie et l’intégrité corporelle de ses collègues. À eux seuls, les tirs commis par le recourant dans les locaux de la brigade suffisent pour fonder la révocation.

La révocation apparaît ainsi en tous points justifiée.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/384/2024 du 19.03.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat : contrat de durée déterminée, dommages-intérêts, imputation du gain réalisé par l’employé

Publié le 27 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 337 c al. 1 CO prévoit que « lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée ».

Les parties s’accordent à dire avoir conclu, le 15 novembre 2018, un contrat de durée déterminée.

A ce propos, l’appelant évoque une contradiction entre le préambule de ce contrat, qui parle d’un « contrat d’une durée de cinq années » et la durée évoquée dans le corps du texte : « 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025 ».

Cette contradiction se résout selon le principe que, selon la volonté hypothétique des parties, elles ont voulu que dans leur contrat, la règle spéciale doit l’emporter sur la règle générale.

En l’occurrence, en fixant la date d’échéance du contrat au 30 avril 2025, les parties sont convenues, en réalité, non pas d’un contrat de durée déterminée de 5 ans, mais d’un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois. Il s’agit d’une disposition spéciale qui l’emporte sur celle, qui, au préambule, énonce la durée « usuelle » de 5 ans.

La prétention du travailleur fondée sur l’art. 337 c al. 1 CO est une créance en dommages-intérêts, équivalant à l’intérêt positif au contrat. Le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à l’expiration du contrat conclu pour une durée déterminée. Cette créance est immédiatement exigible, dès la résiliation immédiate. Enfin, elle ne saurait faire l’objet d’une réduction pour faute concomitante. Font partie des dommages-intérêts, outre le salaire brut, toutes les prestations accessoires, telles que primes, bonus ou gratifications bruts versés régulièrement, ainsi que les frais et indemnités versés, régulièrement et forfaitairement. Lorsque la durée du préavis non respecté (ou le solde de la durée déterminée non respecté) du contrat est importante, il n’y a pas lieu d’y ajouter l’indemnité – vacances.

[En l’espèce, l’]’appelant fait grief au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 c al. 2 CO, en omettant de procéder à toute imputation de gains réalisés ou réalisables. Le moyen est fondé.

A teneur de cette disposition, « on impute sur ce montant (i. e. les dommages-intérêts) ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé ».

La norme codifie, en droit du travail, un principe général imposant au lésé de faire tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour réduire le dommage subi (art. 44 al. 1 CO « Schadenminderungspflicht »). Il ne saurait vouloir s’enrichir ( « Ueberentschädigungsverbot »). Il incombe au juge d’aborder d’office la thématique visée par l’art. 337 c al. 2 CO.

Cela étant, c’est à l’employeur d’alléguer et de prouver l’existence et le montant des gains imputables sur le salaire dû, le travailleur étant tenu de collaborer en vertu du principe de la bonne foi. Cette preuve est difficile à rapporter s’agissant du gain hypothétique. En principe, l’employeur peut se contenter de démontrer que, dans la profession concernée, il existait au moment concerné, une demande de force de travail. Pour déterminer si le travailleur a renoncé intentionnellement à un revenu, il faut tenir compte des circonstances du cas. Là également, la charge de la preuve appartient en principe à l’employeur.

Même s’il est vrai que le travailleur doit chercher un nouvel emploi dans les meilleurs délais, il n’est pas tenu d’accepter n’importe quel autre travail ne correspondant pas à ses connaissances ou à son profil personnel. La notion de « travail convenable » est, en droit du travail, moins sévère que celle en droit de l’assurance-chômage (cf. art. 16 al. 1 et al. 2 LACI). Ainsi, dans le domaine voisin du football amateur, l’on ne saurait exiger d’un entraîneur licencié avec effet immédiat, sans justes motifs, d’accepter, pour le solde de la durée déterminée de son contrat, un emploi similaire dans une ligue inférieure ; il peut se contenter de rechercher un emploi similaire dans un club de même niveau (TC TG 18. 11. 2008 in : causa sport 2/2009 p. 179 = JAR 2009 p 613).

Le reproche d’une violation de l’obligation de limiter le dommage est évidemment infondé lorsque le travailleur licencié a touché des indemnités de chômage, sans suspension pour recherches d’emploi insuffisantes.

Enfin, les indemnités journalières que l’assurance-chômage – suisse ou française – a versées au travailleur durant le préavis (ou le reste de la durée déterminée) ne sauraient profiter à l’employeur.

En l’espèce, le Tribunal a considéré que l’administration des preuves n’avait pas permis de déterminer si le demandeur (i. e. l’intimé) avait tiré d’un autre travail un revenu ou qu’il ait renoncé intentionnellement à pareil revenu », et que partant, aucun montant ne devait lui être imputé à ce titre (jugement, consid. 6 c, p. 24). Vu les circonstances particulières du cas d’espèce, ce raisonnement ne saurait être suivi.

Certes, il est constant que l’intimé a touché des indemnités de l’assurance-chômage jusqu’à fin juillet 2022. Pour les avoir touchées, il est logiquement réputé avoir déféré du 19 novembre 2020 au 31 juillet 2022 à son devoir de recherche d’emploi, et partant, en droit du travail, à son obligation de diminuer son dommage. Le problème est ailleurs.

L’on a affaire, en l’espèce, à un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois, conclu pour la période du 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025. Le licenciement immédiat est survenu le 19 novembre 2020. Au moment de la clôture de l’instruction, fin octobre 2022, il subsistait encore une durée de 2 ans et 7 mois jusqu’à l’échéance (théorique) de ce contrat.

Ce solde de la durée déterminée s’avère, à l’évidence, trop long pour – apparemment – en application de l’art. 42 al. 2 CO – vouloir retenir ex ante et « équitablement » que l’appelant n’aura pas établi que l’intimé aurait réalisé un gain ailleurs, dans une occupation similaire, ou qu’il aura échoué à prouver que ce dernier y aurait renoncé intentionnellement. Ce serait priver l’employeur de son droit à la preuve (art. 8 CC) et dispenser sommairement le travailleur de son obligation découlant de l’art. 337 c al. 2 CO. L’argument selon lequel cette situation aurait été voulue par le législateur, énoncé dans une ancienne jurisprudence (TF 4C_98/2001 du 12. 6. 2001 consid. 6 d) ne convainc pas. Du reste, le recours à l’art. 42 al. 2 CO ne se justifie que lorsque le dommage concret ne peut être établi.

Il convient donc de renvoyer, sur ce volet-là, le dossier au Tribunal pour qu’il complète l’état des faits et détermine, avec le concours des parties, le dommage concret de l’intimé, et ce pour la période du 19 novembre 2020 au 30 avril 2025, sous déduction du total des montants bruts  que ce dernier aura touchés de l’assurance-chômage dans la période de février 2021 à juillet 2022. Ce renvoi évite par ailleurs que les parties se voient privées d’une 2ème instance pour cet aspect du litige.

L’instruction devra porter sur la période postérieure au 1er juillet 2022. Il instruira, en particulier, les circonstances de l’offre d’engagement, pour le 1er décembre 2022, du Y______ du 22 juillet 2022 et du rejet, par l’intimé, de ladite offre. A l’employeur d’apporter la preuve, par ailleurs, de places vacantes, pour un poste de Directeur technique (= Directeur sportif) dans un club de ______ en Suisse romande, dans la période considérée, et de la preuve que l’intimé y aura renoncé intentionnellement. A l’intimé de fournir la preuve de ses recherches pour ce type d’emploi, à compter du 1er juillet 2022 également. Enfin, le Tribunal acheminera l’intimé à produire aux débats, pour la même période, la preuve de tous les revenus bruts  réalisés ailleurs, notamment par le dépôt de ses bordereaux de taxation suisses ou, s’il a transféré son domicile en France, des « avis d’imposition » du Trésor public français.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/20/2024 du 07.03.2024 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat d’un cadre de club sportif

Publié le 26 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A teneur de l’art. 337 CO « l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé, la continuation des rapports de travail » (al. 2) ; « le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs » (al.3).

La possibilité de résilier un contrat de durée – tel le contrat de travail – pour de justes motifs relève d’un principe général de droit.

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs du contrat de travail ne doit être admise que de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave l’autorise ; si ce manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement, l’on entend, en règle générale, la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, y compris de textes en faisant partie, ou, d’une façon générale, d’obligations découlant de la loi.

Le comportement des cadres appelle une appréciation avec une rigueur accrue en raison du crédit et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

La durée résiduelle du contrat de travail peut également entrer en considération lors de l’examen des justes motifs. Cependant, le fait pour l’employeur de s’être lié durant une période relativement longue, par un contrat de durée déterminée ou par un délai de congé dépassant la durée minimale légale, ne lui permet pas de déroger au caractère exceptionnel de l’art. 337 CO, en se prévalant d’une acceptation large du juste motif de résiliation immédiate pour se libérer de ses obligations contractuelles.

En règle générale, la gravité objective du manquement entraîne ipso facto la destruction du lien (subjectif) de confiance – lien nécessaire pour la poursuite des rapports de travail. Il est cependant des cas où, en dépit de la gravité objective du fait constaté, l’employeur, de par son attitude (absence de réaction ; réaction tardive) donne à penser que pour lui, subjectivement, le maintien des rapports de travail était encore possible (zumutbar).

Le refus d’accepter une modification (immédiate) du contrat, fût-elle objectivement fondée, ne justifie pas un licenciement immédiat.

Le licenciement immédiat est l’exercice d’un droit formateur unilatéral par l’employeur. Cette manifestation de la volonté doit être claire et immédiate.

La partie qui entend se prévaloir d’un fait justifiant la résiliation immédiate doit agir sans tarder, sous peine de forclusion ; si elle tarde, elle est réputée avoir définitivement renoncé à la résiliation immédiate. Un délai de réflexion (Bedenkzeit/ Erklärungsfrist) de deux à trois jours ouvrables est présumé approprié. Des circonstances exceptionnelles peuvent justifier un petit allongement de ce délai : ainsi, une semaine (cinq jours ouvrables) a été admise pour permettre à une personne morale de recueillir l’approbation des organes compétents. Enfin, lorsqu’un état répréhensible est durable ou se reproduit périodiquement, le délai de réflexion part de la disparition de cet état durable ou du dernier fait confirmant cette répétition.

Il est exclu d’invoquer comme justes motifs de congé immédiat des circonstances qui sont survenues après la déclaration de résiliation du contrat. En revanche, il est possible, sous certaines conditions, de se prévaloir après coup de circonstances antérieures à la résiliation immédiate que la partie qui a donné le congé ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître (Nachschieben von Kündigungsgründen).

La mesure, qu’elle soit justifiée et dépourvue de justes motifs, une fois prise et communiquée au travailleur, met une fin immédiate, de facto et de iure, aux rapports de travail – peu importe que l’on se trouve en présence d’un contrat conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

La suspension de travail sans salaire prononcée par l’employeur à l’encontre d’un employé ne correspond à aucune mesure prévue par le droit privé suisse ; elle doit être assimilée à une résiliation immédiate pour de justes motifs au sens de l’art. 337 al.1 CO.

Dans le doute, il convient de procéder à une interprétation objective, c’est-à-dire effectuée selon le principe de la confiance, de la manifestation de volonté de l’employeur. Comment pouvait-elle être comprise de bonne foi, par le travailleur, compte tenu de l’ensemble des circonstances ?

Conformément à l’art. 8 CC, il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d’établir l’existence des conditions matérielles et formelles requises pour cette mesure (justes motifs, avertissements, immédiateté).

En l’espèce, il ressort du dossier que le licenciement immédiat de l’intimé ne satisfait à aucune des conditions formelles et matérielles sus-énoncées. (…)

Comme l’a relevé le Tribunal, la totalité des griefs alignés à l’appui du renvoi immédiat de l’intimé, tant à l’époque, qu’ultérieurement, en procédure (relatés supra), reposent sur des faits (ou de faits ou imputations contestés et non-établis) bien antérieurs au 19 novembre 2020. L’appelant est donc forclos de vouloir s’en prévaloir. (…)

L’on ne peut se défaire de l’impression que l’appelant [= le club sportif employeur] usait d’un stratagème destiné à provoquer une résiliation immédiate du contrat par l’intimé ; en effet, dans ce cas, le Club aurait, à tout le moins, fait l’économie d’encourir la pénalité prévue par l’art. 337 c al. 3 et le contrat.

Enfin, la motivation du renvoi immédiat – telle qu’elle apparaît dans le courrier de l’appelant du 8 décembre 2020 – laisse pantois. La mesure aurait été prise, principalement, parce que l’intéressé n’aurait pas immédiatement déféré à l’ordre donné dans le courriel du 19 novembre 2020 de restituer sans délai « votre badge, matériel informatique et le véhicule de service » et parce que, lors de l’entretien du 9 novembre 2020, il aurait « menti » au Comité – au sujet de ses « tricheries », notamment sa domiciliation réelle. L’absence de gravité particulière de ces deux griefs paraît être démontrée du fait que l’appelant, a senti le besoin de faire valoir 15 griefs supplémentaires, à portée limitée et, en tout cas, avancés tardivement.

A l’appui du licenciement immédiat, l’appelant fait encore valoir des motifs, justifiant cette mesure, qu’elle aurait découverte après coup. Ainsi, il aurait appris après coup le fait que l’intéressé aurait sans droit ajouté, au prix de vente des casques, une TVA non due (Rapport BA______ [expert fiduciaire] du 4. 12. 2020, pièce 37 déf), et transféré son domicile réel en France (Rapport X______ [détective privé] du 11. 6. 2022, …).

La vente des casques, si tant est que, comme l’affirme l’appelant, l’intimé aurait été le vendeur – ce que ce dernier conteste –, et les prix pratiqués étaient connus du Club.

Au moment de son renvoi immédiat, l’intimé était domicilié au no. ______, rue 2______, Z______ [GE]. Il ne lui était pas prescrit, par contrat, de demeurer en Suisse, voire à Genève. Si ultérieurement, après son renvoi immédiat, il ait changé de domicile, qu’il l’ait transféré en France, n’a aucune relevance pour la solution du présent litige prud’homal. Elle a, en revanche, une portée précise en droit de l’assurance-chômage, et peut en avoir une, en droit fiscal. – Cela étant, le fait pour un travailleur de transférer son domicile à l’étranger, fût-ce à l’insu de l’employeur, ne saurait constituer un motif justifiant son licenciement immédiat.

Force est de conclure, avec le Tribunal, que l’intimé a fait l’objet d’un licenciement immédiat sans justes motifs, et ce le 19 novembre 2020.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/20/2024 du 07.03.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Procédure fiscale, décision incidente : recours immédiat au Tribunal fédéral ?

Publié le 24 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
Conditions posées à l'intentat d'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre une décision incidente de la dernière instance cantonale (art. 93 LTF), exigences de motivation.
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Par courrier du 13 juin 2019, l’Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale) a informé B.A.________ et A.A.________ (ci-après: les contribuables) de l’ouverture d’une procédure en rappel d’impôt et en soustraction fiscale, tant pour l’impôt fédéral direct que pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC) des années 2009 à 2016. Elle considérait qu’il ressortait notamment des « éléments probants » en sa possession que les contribuables vivaient en ménage commun et que malgré leur imposition séparée et le départ du contribuable de Genève dans le courant de l’année 2005, celui-ci avait maintenu le centre de ses intérêts vitaux auprès de son épouse, domiciliée dans le canton de Genève. Par décision du 20 août 2021, confirmée sur réclamation le 16 novembre 2021, l’Administration fiscale a assujetti B.A.________ de façon illimitée aux ICC pour les périodes fiscales 2009 à 2016.

Statuant par jugement du 22 septembre 2022, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le TAPI) a admis le recours des contribuables et a annulé la décision sur réclamation du 16 novembre 2021. En bref, il a considéré notamment que les rappels d’impôt avaient été effectués tardivement, puisque l’autorité intimée n’avait pas initié les procédures correspondantes dès qu’elle avait eu connaissance des faits déterminants sur lesquels elle se fondait; l’exception de la péremption du droit de taxer du canton de Genève était dès lors réalisée.

Par arrêt du 17 octobre 2023, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice), a admis le recours de l’Administration fiscale, a annulé le jugement du TAPI du 22 septembre 2022 et lui a renvoyé la cause au sens des considérants. En substance, la Cour de justice a considéré que le TAPI ne pouvait pas être suivi lorsqu’il avait retenu qu’il existait un faisceau d’indices connus de l’intimée bien avant le 31 [recte: 30] juin 2019 qui aurait été propre à entraîner la déchéance du droit de l’Administration fiscale d’ouvrir une procédure de rappel d’impôt. Partant, la cause devait être renvoyée au TAPI, qui n’avait pas examiné la question de l’assujettissement du contribuable, mais seulement celle de la péremption, afin qu’il traite de cette question.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.A.________ et A.A.________ concluent à l’annulation de l’arrêt cantonal du 17 octobre 2023. A titre principal, ils demandent à ce [que] la déchéance du droit de l’Administration fiscale d’ouvrir une procédure de rappel d’impôt soit confirmée; à titre subsidiaire, ils concluent à ce que la cause soit renvoyée à « l’une des autorités inférieures pour complément et nouvelle décision ». L’Administration fiscale conclut, à titre principal, à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le Service cantonal des contributions du canton du Valais conclut à l’admission de celui-ci. Les contribuables se sont encore déterminés.

Le Tribunal fédéral examine d’office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 268 consid. 1). Conformément à l’art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi la décision attaquée est une décision pouvant faire l’objet d’un recours en matière de droit public (ATF 133 II 353 consid. 1 et les références citées).

En vertu de l’art. 90 LTF, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’aux conditions de l’art. 93 al. 1 LTF. 

Alors qu’une décision finale met fin à la procédure – que ce soit pour un motif déduit de la procédure ou du droit matériel -, une décision préjudicielle ou incidente est rendue en cours de procès et ne constitue qu’une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, tranchée préalablement à la décision finale (cf. ATF 139 V 42 consid. 2.3; 135 III 566 consid. 1.1; arrêt 9C_780/2020 du 7 décembre 2021 consid. 1.2). La décision incidente se rattache à une procédure principale pendante ou à introduire (ATF 139 V 42 consid. 2.3; arrêt 9C_780/2020 du 7 décembre 2021 consid. 1.2).

 En l’occurrence, la Cour de justice a, par son arrêt du 17 octobre 2023, annulé le jugement du TAPI du 22 septembre 2022 et lui a renvoyé la cause, à charge pour lui d’examiner la question de l’assujettissement du contribuable (dans le canton de Genève). Si la Cour de justice a certes tranché une question matérielle préalable à un éventuel assujettissement du recourant (soit que l’Administration fiscale n’était pas déchue de son droit d’ouvrir une procédure en rappel d’impôt), elle n’a toutefois pas mis un terme au litige qui oppose les contribuables à l’Administration fiscale, ni statué définitivement sur un objet dont le sort aurait été indépendant de celui restant en cause. En effet, le TAPI doit rendre un nouveau jugement pour une large partie des points encore litigieux. Contrairement à ce que prétendent les recourants, il ne s’agit partant ni d’une décision finale ni d’une décision partielle mais bien d’une décision incidente. Ne portant ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (art. 92 LTF), l’arrêt en cause ne peut donc faire l’objet d’un recours direct devant le Tribunal fédéral que dans le respect des conditions figurant à l’art. 93 LTF. 

 Lorsqu’elles ne portent pas sur la compétence ou la récusation (art. 92 LTF), les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s’occuper qu’une seule fois d’une affaire, et ce à la fin de la procédure (ATF 149 II 170 consid. 1.3; 142 II 363 consid. 1.3). L’art. 93 al. 1 LTF constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive (cf. ATF 144 III 475 consid. 1.2; arrêt 4A_177/2022 du 8 septembre 2022 consid. 1.2.1 et les références). 

Si l’on excepte quelques situations particulières non réalisées en l’occurrence (cf. ATF 136 II 165 consid. 1.2; 135 II 30 consid. 1.3.4), le préjudice irréparable visé à l’art. 93 al. 1 let. a LTF doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être ultérieurement réparé par une décision finale favorable à la partie recourante (cf. ATF 149 II 170 consid. 1.3; 147 III 159 consid. 4.1; arrêt 1C_77/2024 du 13 février 2024 consid. 1.4). Il appartient du reste à cette dernière d’alléguer et d’établir la possibilité qu’une décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d’emblée aucun doute (ATF 138 III 46 consid. 1.2 et les références; arrêt 8C_749/2023 du 29 janvier 2024 consid. 3.2). 

Dans leur mémoire de recours, les contribuables prétendent que la décision entreprise devrait être susceptible de recours, car à défaut, elle pourrait entraîner un préjudice irréparable pour les cantons de Vaud et du Valais. Outre le fait qu’ils se prévalent d’un éventuel préjudice ne les touchant pas eux-mêmes, ils n’exposent pas en quoi ils ne pourraient pas faire valoir, à l’encontre de l’arrêt final, leurs griefs dirigés contre le raisonnement adopté par la cour cantonale le 17 octobre 2023. La condition posée par l’art. 93 al. 1 let. a LTF n’est pas réalisée.

 Quant à la seconde condition de l’art. 93 al. 1 LTF, il appartient également à la partie recourante d’établir qu’une décision finale immédiate permettrait d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, si cela n’est pas manifeste; elle doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves – déjà offertes ou requises – devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1). Seule la procédure probatoire entre en considération, à l’exception de l’étude des questions de fond par les parties, de la rédaction d’écritures, de la préparation de plaidoiries ou encore du temps nécessaire pour que le tribunal statue à nouveau (cf. arrêt 2C_990/2013 du 25 mai 2014 consid. 2.2.2 et les références). Pour que la condition légale soit remplie, il faut que la procédure probatoire, par sa durée et son coût, s’écarte notablement des procès habituels. Tel peut être le cas lorsqu’il faut envisager une expertise complexe ou plusieurs expertises, l’audition de très nombreux témoins, ou encore l’envoi de commissions rogatoires dans des pays lointains (cf. arrêts 4A_316/2023 du 9 octobre 2023 consid. 1.3.1 et les références; 2C_990/2013 du 25 mai 2014 consid. 2.2.2 et les références). 

Pour justifier la recevabilité de leur recours sur le fondement de l’art. 93 al. 1 let. b LTF, les recourants se contentent d’affirmer, dans leur mémoire de recours, que l’admission de celui-ci « permettrait d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ». Ils ne motivent toutefois pas davantage en quoi la procédure probatoire à venir s’écarterait de celle d’un procès habituel, dans lequel la question à trancher a trait à l’assujettissement illimité d’un contribuable. Une telle justification n’est dès lors pas suffisante, au regard des exigences de motivation posées par la jurisprudence.

Ce n’est que dans le cadre de leurs observations, en réponse à l’Administration fiscale qui conclut principalement à l’irrecevabilité du recours, que les recourants développent leur affirmation initiale sur la longue procédure qui pourrait être évitée par l’admission de leurs conclusions. Dans la mesure où le droit de réplique (art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH) n’a pas vocation à permettre à la partie recourante de présenter des arguments nouveaux ou des griefs qui auraient déjà pu figurer dans l’acte de recours, il est douteux que cette motivation supplémentaire soit recevable (cf. ATF 144 III 411 consid. 6.4.1; arrêt 9C_545/2023 du 19 décembre 2023 consid. 1.6.1). Quoi qu’il en soit, le fait que l’examen de la cause nécessiterait de se pencher sur des « milliers de pages de documents », ainsi que l’audition de témoins et l’intervention éventuelle des cantons du Valais et de Vaud ne présente pas les caractéristiques d’une procédure probatoire dont la longueur serait inhabituelle dans le domaine de l’assujettissement d’un contribuable en lien avec la détermination du lieu de domicile. Ils ne démontrent donc pas que la première condition de l’art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée.

 Il suit de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée (cf. art. 108 al. 1 let. a et 2 LTF). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_732/2023 du 4 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Allocations d’initiation au travail (AIT) : restitution par l’employeur

Publié le 23 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Me X.________, avocat, a engagé pour le secrétariat de son étude, dès le 1er juillet 2021 et à 80 %, une personne qui se trouvait auparavant inscrite depuis octobre 2020 en tant que demandeuse d’emploi auprès du Service de l’emploi. Le contrat prévoyait un temps d’essai de trois mois avec un délai de congé de sept jours pendant le temps d’essai, puis un délai de congé d’un mois pour la fin d’un mois pendant la première année de service. L’employeur a sollicité de l’Office du marché du travail (ci-après : OMAT [ou l’intimé]) des allocations d’initiation au travail (AIT) pour cet engagement, en déposant un plan de formation sur six mois. Par décision du 26 juillet 2021, l’OMAT a accepté cette demande et a accordé des AIT pour une durée de six mois en retenant que l’employée ne possédait pas toutes les connaissances requises pour le poste de sorte qu’une formation interne devait lui être dispensée afin qu’elle soit à même d’assumer sa nouvelle fonction. La décision mentionnait que « Les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ».

Le 9 novembre 2021, Me X.________ a résilié les rapports de travail avec effet immédiat en invoquant que la relation de confiance était irrémédiablement rompue. (…)

Par décision du 30 novembre 2021, annulant et remplaçant sa décision précédente du 26 juillet 2021, l’OMAT a accepté l’octroi d’AIT pour la période du 1er juillet au 9 novembre 2021, mentionnant à son chiffre 3 que « L’abandon du versement des allocations est confirmé en date du 09.11.2021 à la suite de la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat par l’employeur pour la même date ». Son chiffre 4 reprenait la mention figurant au chiffre 3 de la décision du 26 juillet 2021, selon laquelle « Les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ».

Par décision du 24 janvier 2022, l’OMAT a révoqué la décision d’octroi d’allocations d’initiation au travail du 22 novembre 2021 (recte : 30.11.2021) et a ordonné la restitution de la somme de 9’464 francs représentant selon lui le montant total des allocations d’initiation au travail versées. Il a retenu que les motifs avancés par l’employeur ne constituaient pas de justes motifs au sens de l’article 337 CO de sorte qu’il n’était pas légitimé à mettre un terme au contrat de travail de l’assurée durant la durée de l’initiation au travail ou les trois mois suivant le terme de cette mesure. (…) Par décision sur opposition du 5 mai 2022, l’OMAT a confirmé sa décision du 24 janvier 2022 dans son principe tout en admettant partiellement l’opposition en ce sens que la somme à restituer était fixée à 8’703.50 francs. Il a relevé que les deux décisions prononcées, bien que se rapportant aux mêmes circonstances, visaient des buts différents : la décision du 22 novembre 2021 (recte : 30.11.2021) concernait l’abandon du versement des allocations en date du 9 novembre 2021 suite à l’information de l’arrêt du contrat de travail donnée par l’assurée à l’assurance-chômage en date du 22 novembre 2021, alors que la décision du 24 janvier 2022 avait trait à la révocation de la décision d’octroi des allocations et demandait leur restitution suite à la lettre de l’employeur concernant les motifs du licenciement, reçue le 22 novembre 2021. S’agissant des manquements invoqués, l’OMAT a souligné qu’ils ne pouvaient pas être considérés comme une violation particulièrement grave des obligations contractuelles de l’employée dans le contexte de l’affaire, où les AIT octroyées l’ont été justement en raison de l’absence d’expérience de l’assurée qui nécessitait une formation et une surveillance. Quant aux manquements moins graves mais répétés, il a relevé que l’employeur n’avait pas fait mention d’avertissements clairs et non équivoques de nature à faire comprendre à l’employée le risque de licenciement immédiat.

Me X.________ recourt contre cette décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (…).

En vertu de l’article 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d’AIT lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu’au terme de cette période, l’assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d’une capacité de travail durablement restreinte (let. c). Selon l’article 66 LACI, les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l’assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1) ; pendant le délai-cadre, les allocations sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, pour douze mois au plus (al. 2). Aux termes de l’article 90 al. 3 OACI, l’autorité cantonale vérifie auprès de l’employeur si les conditions dont dépend l’octroi d’AIT sont remplies ; elle peut exiger que les conditions selon l’article 65 let. b et c LACI fasse l’objet d’un contrat écrit.

Selon l’article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1re phrase). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (2e phrase). L’obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d’une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision formellement passée en force et importance notable de la rectification ; cf. art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (cf. art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2). Au regard de l’article 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes : une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d’une reconsidération ou d’une révision de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées ; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l’examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l’article 25 al. 1 1re phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l’obligation de restituer au sens de l’article 25 al. 1 2e phrase LPGA (arrêt du TF du 04.01.2012 [9C_678/2011] cons. 5.2 et les réf. citées). Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose de deux moyens qu’il convient de distinguer. Si l’assuré prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit attaquer la décision de restitution. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise.

Dans le contexte particulier de l’octroi d’AIT, il peut être fait obligation à l’employeur de restituer les allocations reçues dans l’hypothèse où le contrat de travail serait résilié sans justes motifs au sens de l’article 337 CO après le temps d’essai et avant l’échéance du délai indiqué par l’autorité compétente. Le Tribunal fédéral a considéré qu’il est possible de soumettre l’octroi des AIT à une telle condition résolutoire ; dans ce cas, quand le versement des prestations a lieu sous condition résolutoire, l’administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions relatives à la reconsidération ou la révision procédurale des décisions (ATF 126 V 42 cons. 2 ; arrêt du TF du 10.07.2002 [C 14/02] cons. 3.1 ; arrêt du Versicherungsgericht de St-Gall du 27.05.2020 [AVI 2019/27] cons. 1.4 ; arrêt du Versicherungsgericht d’Argovie du 17.10.2017 [VBE.2017.327] cons. 4.4).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 cons. 5.3).

(…)

Il reste à examiner si l’intimé était légitimé à confirmer sa décision du 24 janvier 2022 portant sur la révocation de l’octroi des AIT et sur la restitution des sommes perçues indûment, pour un montant finalement fixé à 8’703.50 francs dans la décision sur opposition attaquée.

Le recourant [= l’employeur] s’est engagé, en signant le formulaire de demande des AIT le 16 juillet 2021, « [à] ce qu’à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période d’initiation que sur présentation de motifs importants au sens de l’article 337 CO ». Il s’est également engagé à rembourser les allocations sur ordre de l’autorité de la caisse de chômage compétente, dans la mesure où il résilie le contrat de travail pendant la période d’initiation sans motif important au sens de l’article 337 CO. Tant dans sa décision initiale du 26 juillet 2021 que dans celle qui l’a remplacée du 30 novembre 2021, l’intimé a prévu que « [l]es allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ». Une telle clause doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation (arrêt du TF du 10.07.2002 [C 14/02] cons. 3.1). Dans ce cas, quand le versement des prestations a lieu sous condition résolutoire, l’administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions relatives à la reconsidération ou la révision procédurale des décisions. La jurisprudence considère que l’administration peut ainsi revenir sur sa décision d’octroi des allocations d’initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l’employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles. L’employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l’échéance du délai indiqué par l’administration dans sa décision d’octroi des allocations d’initiation au travail (ATF 126 V 42 cons. 2a). Dans le cas d’espèce, il n’est pas contestable que le contrat de travail a été résilié le 9 novembre 2021, soit pendant la période d’initiation. C’est donc à juste titre au vu de la clause résolutoire contenue dans la décision du 30 novembre 2021 que l’intimé a révoqué sa décision du 30 novembre 2021.

S’agissant de la restitution de 8’703.50 francs, elle dépend de la question de savoir si la résiliation des rapports de travail est intervenue pour de justes motifs ou non. Si cette résiliation est intervenue pour de justes motifs au sens de l’article 337 CO, alors le recourant est libéré de l’obligation de restituer les AIT. En cas d’absence de justes motifs au sens de cette disposition, il doit les restituer. (…)

La Cour de céans constate que la motivation de l’intimé figurant dans la décision attaquée est convaincante en ce qu’elle ne retient pas l’existence de justes motifs de licenciement au sens de l’article 337 CO. Il convient de garder à l’esprit le contexte de l’engagement et le caractère particulier de la relation de travail en cause, puisque l’employée a été embauchée alors qu’elle ne disposait pas de toutes les connaissances requises pour le poste en question. Le recourant en était pleinement conscient puisqu’il a motivé sa demande d’AIT du 9 juillet 2021 en soulignant que l’employée « doit se former au sein de l’Etude dans le domaine de la comptabilité » et que le plan de formation du 16 juillet 2021 déposé dans ce contexte prévoyait une formation de 6 mois dans la fonction de secrétaire / comptable tout d’abord en matière d’ « appréhension du fonctionnement d’une Etude et de la comptabilité » (du 01.07 au 30.09.2021) puis de « maîtrise des systèmes informatiques » (du 01.09 au 31.12.2021). La décision d’octroi d’AIT du 26 juillet 2021 mentionnait que la demande en ce sens était acceptée au motif que « [n]e possédant pas toutes les connaissances requises pour ce poste, une formation interne devra lui être dispensée afin qu’elle soit à même d’assumer sa nouvelle fonction ». C’est ainsi en raison de ses besoins de formation que les AIT ont été allouées. C’est dans ce contexte que doivent être appréciés les reproches formulés dans le courrier du 19 novembre 2021. Pour la plupart, ils ne sont pas détaillés et se limitent à évoquer des « manquements » non précisés. S’agissant du reproche selon lequel ces manquements ont eu pour conséquence des carences importantes dans la comptabilité de l’étude, il mène à s’interroger sur la formation donnée à l’employée et sur la nécessaire surveillance devant entourer une telle formation. Il laisse à penser qu’il est formulé en faisant abstraction du contexte de formation rappelé ci-dessus, comme s’il s’agissait d’un travail pour lequel l’employée disposait d’ores et déjà de toutes les compétences et qualités requises. Les reproches de l’employeur donnent en effet l’impression qu’ils s’adressaient à une employée qui aurait eu, seule et sans supervision ni contrôle, la responsabilité de la comptabilité, ce qui n’est pas compatible avec le besoin de formation reconnu tant par l’intimé que par l’employeur. Les reproches de cotisations sociales impayées, d’absence de réponse aux clients concernant la comptabilité et d’absence de facturation s’inscrivent aussi dans ce cadre, de même que le non-classement de documents. Il convient du reste de relativiser le reproche selon lequel l’employée ne répondait pas aux questions des clients concernant la comptabilité, puisque le courriel déposé à l’appui de ce grief, s’il démontre un certain manque de suivi ou un retard à répondre, permet aussi de constater l’existence d’un échange préalable de courriels entre l’employée et le client concerné. Par ailleurs, et contrairement à l’appréciation de l’employeur, le fait que, confrontée à ce qui était considéré comme des manquements, l’employée ne les ait pas reconnus ne permet pas de retenir « un considérable mépris pour son emploi » ni « qu’il n’y avait aucune prise de conscience de ses conséquents errements », mais doit être retenu comme étant une appréciation différente de la situation qui trouve certains appuis au dossier. L’employeur lui-même a ainsi souligné, s’agissant de l’employée, que « le travail effectué, qui nécessitait une approche particulière, était important ». De plus, il ressort de son appréciation qu’elle n’était pas insensible aux remarques qui lui étaient faites et qu’elle prenait des mesures pour s’améliorer puisqu’elle prenait des notes, même si cela intervenait de manière trop importante et inefficace aux yeux du recourant (« [elle] s’est perdue dans la prise de note, sans pourtant les retrouver lors de nos différents entretiens », courrier du 19.11.2021). Les éléments fournis par l’employeur ne permettent ainsi pas de retenir une désinvolture de l’employée ou d’autres comportements constitutifs de justes motifs au regard de l’article 337 CO. Par ailleurs, il faut aussi constater l’absence de tout avertissement répondant aux exigences posées par la jurisprudence en tenant compte du contexte de formation. Dans son courrier du 19 novembre 2021, l’employeur n’a fait aucune mention d’un avertissement, alors même que cette notion possède une connotation particulière et importante dans le contexte de l’article 337 CO invoqué dans ce courrier. L’explication fournie dans le recours, reprenant celle déjà exposée dans le cadre de l’opposition, selon laquelle les manquements constatés avaient été « rapportés » à l’employée de sorte que celle-ci était « avertie » que son travail ne donnait pas satisfaction et qu’elle devait sérieusement l’améliorer, revient à jouer sur les mots mais ne démontre pas qu’un avertissement au sens décrit ci-dessus aurait été donné. En particulier, il n’est pas prétendu que l’employeur aurait évoqué une possible résiliation du contrat de travail.

Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas se prévaloir de justes motifs au sens de l’article 337 CO pour justifier le licenciement avec effet immédiat de l’employée.

Le recourant fait encore valoir que la décision du 26 juillet 2021, lorsqu’elle évoque de justes motifs à son chiffre 3, n’évoque pas nécessairement une résiliation immédiate. Selon lui, il suffit qu’il puisse se prévaloir de justes motifs de résiliation, même si ces motifs ne sont pas suffisants pour une résiliation immédiate au sens de l’article 337 CO, pour qu’il ne doive pas restituer les AIT perçues. Le recourant se trompe et fait abstraction dans le cadre de son interprétation de ses engagements. En particulier, il oublie qu’il s’est engagé, en signant le formulaire de demande des AIT le 16 juillet 2021, « [à] ce qu’à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période d’initiation que sur présentation de motifs importants au sens de l’article 337 CO ». La décision du 26 juillet 2021 se réfère du reste à cette demande faite par l’employeur, tout comme celle du 30 novembre 2021 qui la remplace. C’est ainsi en tenant compte de cet engagement qu’il convient d’interpréter la clause selon laquelle « [l]es allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ». De la sorte, c’est donc bien l’existence de justes motifs au sens de l’article 337 CO qui seule peut aboutir à ce que la résiliation pendant la période visée par la décision (pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants) n’entraîne pas l’obligation de restituer les AIT versées. L’argument du recourant doit être écarté.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2022.166 du 06.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation des rapports de service fondée sur un rapport d’enquête gravement défectueux

Publié le 21 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Alors que le Tribunal fédéral a rendu très récemment un arrêt, contestable, sur les obligations de l’employeur de droit privé concernant les enquêtes internes (commenté ici : https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/6-24-mar-analyse-4a-368-2023-raedler.pdf), la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] a rendu un arrêt intéressant sur une résiliation des rapports de service pendant la période probatoire basée sur un rapport d’enquête gravement défectueux :

A.________ a été engagée à titre provisoire par le Conseil communal de la Commune X.________ (ci-après : conseil communal) à partir du 1er septembre 2021 en qualité de collaboratrice administrative (…).Le 10 février 2023, un entretien annuel de développement portant sur l’année 2022 s’est déroulé entre l’intéressée et la cheffe du service [aaa], B.________. (…) Par courrier du 21 mars 2023, C.________, de l’entreprise I.________, a indiqué à la commune être relevée de sa confidentialité relativement au dossier de A.________ et être intervenue auprès d’elle le 20 janvier. En substance, l’intéressée l’avait informée que, selon B.________, son engagement définitif était compromis en raison d’allégations racistes envers l’apprenti D.________, d’un manque de compétences métier et d’un manque de savoir-être vis-à-vis de l’apprenti. Elle souhaitait être entendue sur ces accusations et soutenait par ailleurs être victime de mobbing. C.________ suggérait dès lors la mise en œuvre d’une analyse du climat de travail afin de recueillir des témoignages. Procédant elle-même à cette analyse, elle a retenu dans son rapport du 3 mai 2023 que la collaboratrice avait fait preuve d’intolérance à l’égard de l’apprenti, qu’elle l’avait dénigré lors de séances en janvier et février 2023, qu’elle avait eu des propos racistes et discriminatoires à son égard et qu’elle n’avait quant à elle pas été victime de propos dénigrants. C.________ a conclu qu’il n’était « pas recommandé de la confirmer dans ses fonctions, mais de procéder à un licenciement ».

Sur cette base, le conseil communal a avisé l’intéressée de son intention de résilier son engagement provisoire et l’a invitée à exercer son droit d’être entendue (courrier du 31.05.2023 remis en mains propres). Dans ce cadre, cette dernière a notamment requis une version non caviardée du rapport d’analyse du climat de travail (courrier du 09.06.2023). Le conseil communal lui a répondu que les données caviardées ne la concernaient pas et qu’elles n’entraient pas en considération dans le cadre de la décision devant être prise à son encontre (courrier du 14.06.2023). Dans ses observations, la collaboratrice a contesté la valeur probante du rapport ainsi que les manquements reprochés et invoqué le caractère disproportionné et abusif d’un licenciement (courrier du 29.06.2023). (….)

Par décision du 7 juillet 2023, le conseil communal a résilié l’engagement provisoire de l’intéressée avec effet au 31 octobre 2023 compte tenu de son incapacité de travail jusqu’au 20 août 2023 et l’a libérée de l’obligation de travailler. Il a retenu en substance qu’elle n’avait pas pris la mesure des reproches formulés à son égard et considéré que le rapport de confiance nécessaire à la poursuite des rapports de service était dans tous les cas définitivement rompu.

A.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Elle conclut à son annulation et au constat du caractère abusif de la résiliation, avec suite de frais et dépens. (…)

Xxxxxxxxx

La résiliation des rapports de service intervient pendant la période d’engagement provisoire. L’article 132 al. 1 du règlement général de Commune renvoie à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, de sorte que l’article 12 al. 3 LSt est applicable. Aux termes de cette disposition, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l’autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l’avance pour la fin d’un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l’article 336 du code des obligations (CO). Selon le Tribunal fédéral, le temps d’essai doit fournir aux parties l’occasion de préparer l’établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d’éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s’engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu’elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s’en libérer rapidement (ATF 129 III 124 cons. 3.1). Durant la période d’essai ou à la fin de celle-ci, l’administration conserve une grande liberté d’appréciation pour mettre fin aux rapports de service. D’après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d’appréciation dont dispose l’administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l’employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (RJN 2021, p. 539 cons. 2; RJN 2007, p. 204 cons. 2b et les références citées).

Cela étant, des motifs objectifs doivent exister. Les rapports de travail sont nécessairement plus précaires durant le temps d’essai, précarité qui est justifiée par la nature et la finalité même du temps d’essai. La résiliation des rapports de travail durant le temps d’essai ne peut toutefois pas être décidée selon le seul bon vouloir de l’employeur, puisque le contrat de travail a pour effet de créer un rapport de service complet. La résiliation peut ainsi être prononcée lorsqu’il est permis de retenir, sur la base des constatations des supérieurs, que l’employé n’a pas su fournir la preuve de ses capacités et qu’une telle preuve ne sera vraisemblablement pas apportée à l’avenir. Il en va de même lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre un employé et son employeur ne peut être noué ou si, sur la base d’éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration avec les collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s’exercer efficacement, par exemple en cas d’intégration insuffisante dans la structure en place (arrêts du TAF des 02.02.2017 [A‑3750/2016] cons. 2.2.2 et 24.08.2016 [A‑566/2015] cons. 3.2 et les références citées; cf. aussi ATF 120 Ib 134 cons. 2a, 108 Ib 209 cons. 2; RJN 2021, p. 539 cons. 2, 2007, p. 204 cons. 2b). Est suffisant le motif selon lequel l’employé ne correspond pas au profil du poste (arrêt du TF du 21.11.2013 [8C_467/2013] cons. 3.2). En définitive, il n’y a pas lieu de poser des exigences trop élevées au cours de la période d’essai quant à la motivation justifiant la fin d’un rapport de service, rapport qui, par nature, est encore relativement peu étroit. Le licenciement durant le temps d’essai ne présuppose ainsi pas nécessairement une faute de la part de l’employé, mais peut ne se fonder que sur des motifs objectifs (arrêt du TF du 05.10.2005, publié in JAAC 70.4 cons. 4.3.1). Il suffit que la continuation des rapports de service se heurte à des difficultés objectives ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêts du TF des 11.01.2023 [8C_212/2022] cons. 4.3, 15.07.2022 [8C_40/2022] cons. 4.4, 07.12.2018 [8C_146/2018], cons. 4.2 et les références citées).

L’autorité d’engagement dispose donc, s’agissant de déterminer l’existence d’un motif de résiliation durant le temps d’essai, d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 134 III 108 cons. 7.1.1, 120 Ib 134 cons. 2a). Cette marge d’appréciation dont dispose l’employeur implique qu’il n’a pas à prouver tous les éléments qui l’ont amené à se forger une opinion sur l’adéquation de l’employé à la fonction. En particulier, un congé fondé sur des défauts de caractère d’un travailleur nuisant au travail en commun n’est pas abusif au sens de l’article 336 al. 1 let. a CO (ATF 136 III 513 cons. 2.5; arrêt du TF du 16.04.2018 [8C_419/2017] cons. 5.3.2).

La résiliation pendant le temps d’essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d’arbitraire (arrêt du TF du 14.05.2018 [8C_310/2017] cons. 7.6 et la référence citée), qui ne constitue pas un abus de droit. Le grief d’arbitraire ne doit d’ailleurs être admis que dans de rares cas, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. Le Tribunal fédéral a admis que la résiliation donnée pendant le temps d’essai peut être considérée comme abusive, mais qu’une telle appréciation doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d’essai (ATF 136 III 96 cons. 2, 134 III 108 cons. 7.1; arrêt du TF du 18.04.2012 [8C_518/2011] cons. 6.1 et les références citées). L’énumération prévue à l’article 336 CO – qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n’est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations qui apparaissent comparables par leur gravité aux cas cités à l’article 336 CO. (…)

La décision entreprise se fonde sur le rapport du 3 mai 2023 établi par C.________. D’après ce rapport, l’intervenante a procédé à une analyse du climat du travail au sein du service [aaa] afin de déterminer si D.________ a reçu le soutien adéquat de la recourante et sa supérieure hiérarchique dans le cadre de son apprentissage au service [aaa], s’il a été victime de dénigrement et de propos racistes et « misogynes » (sic) de leur part, et si la recourante a été victime de propos calomnieux. Elle a reçu en entretien sept collaborateurs de la commune. Son rapport rend compte des déclarations des collaborateurs et conclut que l’apprenti n’a pas reçu le soutien et l’encadrement auquel il avait droit, la recourante ayant fait preuve d’intolérance à son égard, qu’il a été victime de dénigrement ainsi que de propos racistes et discriminatoires lors de deux séances en janvier et le 1er février 2023 et que la recourante n’a pas été victime de propos dénigrants. C.________ a recommandé en conséquence de ne pas confirmer la recourante dans ses fonctions, mais de procéder à un licenciement. Dans la version transmise à la Cour de céans, une partie du rapport est caviardée.

Il s’agit d’évaluer la force probante de ce rapport et de déterminer s’il permet de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail. Il a été établi par C.________ après que celle-ci a suggéré à la commune la mise en œuvre d’une analyse du climat de travail. Le dossier ne renseigne pas sur les liens de cette personne avec la commune, respectivement son implication auprès des collaborateurs. D’après le mémoire de recours, elle serait la personne de confiance de la commune, rôle que l’intimé ne semble pas contester. Ni le règlement général de commune, ni le guide du collaborateur ne mentionnent la personne de confiance, a fortiori n’encadrent sa mission, ses tâches et son fonctionnement. (…) La mise en œuvre d’une analyse du climat de travail s’inscrit dans ce contexte. D’après la doctrine relative aux procédures de gestion des conflits dans les entreprises ou organisations, à laquelle il est possible de se référer par analogie, cet outil se fonde sur les déclarations des employés entendus et appartient clairement au processus amiable (appelé parfois aussi procédure informelle) de gestion des conflits, non pas à une procédure formelle. La démarche n’équivaut pas à une enquête. Ainsi, les entretiens ne sont en règle générale pas formalisés (pas de procès-verbaux signés par les personnes entendues), il n’y a pas d’enquête, d’établissement des faits, de confrontation ou tout autre mesure qui permettrait à la personne visée d’assurer une défense en harmonie avec le droit. Cette démarche se place donc dans une perspective « guérissante ». Elle vise une amélioration de la situation et non une sanction. Les entretiens menés sont semi-confidentiels en ce sens que le contenu doit bien sûr être restitué à la hiérarchie. La source reste cependant confidentielle afin de libérer la parole. Le questionnement devrait pour le moins porter sur l’ambiance, les relations entre collègues et les relations avec la hiérarchie. Il importerait également de questionner les solutions déjà tentées, de demander quelle serait la situation idéale pour eux, ce qu’ils seraient prêts à faire et quels outils seraient selon eux susceptibles d’être mis en œuvre (Wenger, Règlements internes de prévention et gestion des conflits et procédures d’enquête, 2020, p. 272-274).

Dans le cas particulier, la procédure qui a conduit à la délivrance du rapport interpelle à plusieurs égards. Premièrement, il n’est pas contesté que la recourante a sollicité au mois de janvier 2023 C.________ en se confiant à elle sur les propos rapportés par sa supérieure hiérarchique. La commune n’a donc pas contacté l’intervenante à la suite du constat d’un manquement quelconque de la recourante. Cela ne signifie néanmoins pas que cette dernière a pris l’initiative du processus qui a ensuite été engagé, quand bien même elle aurait émis le souhait de s’exprimer. Cela aurait d’ailleurs fait peu de sens. Dans son courrier du 21 mars 2023 à l’attention de la commune, C.________ a indiqué être « relevée de [s]a confidentialité ». Or, le dossier ne contient aucune pièce signée par la recourante qui la relèverait de la confidentialité à laquelle cette personne de confiance était tenue. Rien n’indique par ailleurs que la collaboratrice aurait demandé ou accepté qu’elle s’adresse à son employeur. Il ressort au contraire du courrier du 21 mars 2023 que C.________ a contacté le conseil communal de sa propre initiative pour lui suggérer la réalisation d’une analyse du climat de travail au sein du service [aaa] et proposer ses services. Cette façon de procéder est pour le moins discutable au regard du devoir de confidentialité d’une personne de confiance. Deuxièmement, on ne trouve pas trace au dossier d’un mandat du conseil communal précisant les contours de la tâche confiée. On ne sait pas quel cadre a été fixé s’agissant notamment de l’intérêt de la démarche, les attentes, la méthode, les conditions à respecter, la confidentialité des entretiens, etc. La recourante n’en a donc pas non plus été informée. Pourtant, des échanges sont nécessairement intervenus entre l’intimé et C.________, car les questions auxquelles elle répond dans son rapport du 3 mai 2023 ne sont pas identiques à celles qu’elle proposait dans son courrier du 21 mars. Troisièmement, la mesure qui a été mise en œuvre s’apparente davantage à une enquête visant à établir des faits qu’à un outil de gestion des conflits. En témoignent le but et les questions auxquelles l’intervenante devait répondre, qui portent sur des faits précis, l’absence de confidentialité des entretiens et la nature des recommandations. Sous couvert d’une mesure informelle, elle a mené une enquête. Or, les droits minimaux de procédure et de participation de la recourante ont été ignorés. Cette dernière n’a pas reçu de convocation l’informant précisément de l’objet de l’entretien et de la possibilité de se faire accompagner par un conseil. Elle n’a pas signé de procès-verbal consignant ses déclarations. Elle n’a pas pu participer aux entretiens des autres collaborateurs et n’a pas eu accès à leurs procès-verbaux. Ses droits procéduraux n’ont donc pas été respectés. Par ailleurs, à partir du moment où C.________ a été sollicitée par la recourante et a recueilli ses confidences et ses craintes en toute confiance, elle n’a plus présenté l’indépendance nécessaire à l’exécution du mandat. Cela est d’autant plus vrai qu’elle a vraisemblablement eu plusieurs contacts avec l’intéressée jusqu’au courrier du 21 mars 2023. Dans ce dernier, elle indiquait avoir été interpellée par celle-ci le 20 janvier. Or, à cette date, la séance au cours de laquelle elle aurait eu des propos racistes envers l’apprenti n’avait pas encore eu lieu, puisqu’elle s’est tenue le 1er février suivant. La recourante n’a donc pas pu rapporter à C.________ les déclarations de sa supérieure à ce sujet le 20 janvier.

Le contenu du rapport n’est en outre pas exempt de critiques. Celui-ci ne permet pas de comprendre comment et quand les entretiens se sont déroulés, ni quelles questions ont été posées à chacun des collaborateurs. Leurs propos ne sont ensuite pas reproduits dans toute leur immédiateté et intégralité. Seuls des morceaux choisis sont relatés de façon indirecte et résumés. (…)A cet égard, les positions de la recourante et de B.________ sont résumées en seulement quelques lignes et l’intervenante ne leur accorde aucun crédit, sans explication circonstanciée. (…)  Quant à la version de la recourante, elle est brièvement résumée dans la conclusion intermédiaire, après la mention selon laquelle « cette dernière tente de se disculper ». Ses propos n’ont donc pas été rapportés de façon objective. A cela s’ajoute que le rapport est caviardé, sans que l’on puisse réellement s’assurer que les parties obscurcies sont étrangères à la cause.

On retient de ce qui précède que le choix de la commune de mandater C.________ était totalement inadéquat; que celle-ci n’a pas analysé le climat de travail au sein du service [aaa], mais surtout enquêté sur les propos qui auraient été tenus par la recourante à l’occasion du départ de l’apprenti dans un autre service (ce qui signifie qu’ils ne travailleraient a priori plus ensemble); qu’elle s’est largement fondée sur les déclarations de collaborateurs qui ne travaillent pas au service [aaa]; que la procédure suivie n’a pas respecté les droits procéduraux de la recourante; que le contenu du rapport lui-même est lacunaire; qu’il ne contient que des bribes des déclarations de certains collaborateurs de la commune, sans les confronter de façon rigoureuse à celles de la recourante et des autres collaborateurs clés. Pour toutes ces raisons, il faut retenir que le rapport sur lequel se fonde la décision attaquée est dénué de force probante et ne permettait pas de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail. (…)

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.245 du 18.10.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Collectivités publiques : rapports de travail de droit public ou de droit privé ?

Publié le 20 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La compétence de la Cour de droit public pour connaître de ce litige est remise en cause (…). Il s’agit ainsi de déterminer si les relations de travail nouées entre la recourante et la commission ressortissent au droit public ou au droit privé.

La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’État et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’État employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’État tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés (arrêts du TF des 05.05.2020 [8C_295/2019] cons. 3.1 et 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.2 et les nombreuses réf. doctrinales).

Le Tribunal fédéral a estimé qu’il serait douteux que les cantons puissent, d’une manière générale, soumettre les rapports juridiques entre des entités publiques et leurs employés au droit privé. Cela étant, lorsque tel est le cas, la soumission de ces rapports au droit privé doit se fonder sur une norme cantonale ou communale claire, dépourvue d’équivoque (ATF 118 II 213, JdT 1993 I 635, cons. 3 et les réf. citées). Aussi, le Tribunal fédéral n’exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs, un tel engagement de droit privé supposant en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale ou communale claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 142 II 154 cons. 5.2, 118 II 213 cons. 3 ; arrêt du TF du 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.3). Il ressort ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que le législateur peut, en édictant une norme claire à cet effet, décider de soumettre au droit privé ou permettre à l’autorité d’application de soumettre au droit privé certains rapports de travail du personnel étatique (Tanquerel, Droit public et droit privé : unité et diversité du statut de la fonction publique, in: Tanquerel/Bellanger [édit], Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 71).

Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. La qualification des parties n’est ainsi pas déterminante si elle ne correspond pas à la nature juridique réelle de la relation (arrêts du TF des 05.05.2020 [8C_295/2019] cons. 3.2 et 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.3). Le renvoi aux dispositions du CO n’est pas non plus un élément décisif qui permettrait de conclure au caractère privé de la relation de travail dans la mesure où le CO peut être appliqué à titre de droit public supplétif (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 10.10.2016 [601 2016 32] cons. 3b et les réf. citées). Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (ATF 142 II 154 cons. 5.2 et les réf. citées) et si le contrat est directement lié à l’accomplissement d’une tâche d’intérêt public ou concerne un objet réglé par le droit public, il s’agit d’un contrat soumis au droit public (ATF 128 III 250, cons. 2b et les arrêts cités). Une partie de la doctrine estime que ce qui est déterminant, c’est la nature publique de la commission qui, pour cette raison, n’est jamais vraiment sur un pied d’égalité avec son personnel et est soumis à des contraintes constitutionnelles particulières. C’est pourquoi, a contrario, le personnel d’une entité de droit privé sera régi par le droit privé, même si cette entité s’est vu confier l’exécution de tâches publiques (Tanquerel, op. cit., p. 73 et les réf. citées).

En définitive, la seule véritable limite constitutionnelle au choix des collectivités en la matière est le principe d’égalité de traitement : l’existence de statuts différents – de droit privé ou de droit public – doit reposer sur des motifs objectifs suffisants. C’est dans ce sens qu’il faut prendre en considération l’exigence parfois posée par la jurisprudence selon laquelle le recours au droit privé n’interviendra que dans des situations exceptionnelles, les exemples cités étant ceux des emplois de brève durée, des emplois d’auxiliaires, des emplois à taux d’activité très partiels ou des tâches spéciales. Il s’agit, dans ces exemples, de motifs objectifs qui peuvent justifier un recours au droit privé, du point de vue de l’égalité de traitement, en dérogation à la règle générale de droit public (Tanquerel, op. cit., p. 74, Défago Gaudin, Les obstacles à la privatisation de la fonction publique, in : Le droit de la relation de travail à la croisée des chemins : Dunand/Mahon/Perrenoud, Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique, 2016, p. 265 ss).

Quant à la jurisprudence cantonale [NE], elle a relevé que l’État pouvait exceptionnellement engager du personnel par contrat de droit privé lorsqu’un des cas prévus à l’article 7 al. 1 LSt était réalisé, soit pour l’exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplacement temporaire d’un titulaire de fonction publique. Ce type d’engagement doit rester exceptionnel et n’être utilisé que lorsqu’il correspond au but poursuivi (arrêt de la Cour de céans du 21.10.2015 [CDP.2015.235] cons. 1a ; RJN 1998, p. 199 cons. 1b). Dans le cas d’une relation juridique entre un ouvrier de voirie-chauffeur et une administration communale, la Cour de cassation civile (RJN 2003, p. 242) s’est référée à la jurisprudence de la Cour de droit public (qui a succédé au Tribunal administratif), la législation communale comprenant un article similaire à l’article 7 LSt. Elle a ajouté que les rapports de service relevaient du droit public également selon les autres critères définis par la doctrine et la jurisprudence, notamment si l’employé a un devoir de fidélité particulier, s’il est soumis à des sanctions disciplinaires ou si sa rémunération est fixée selon le statut de la fonction publique.

Il faut donc examiner de cas en cas si une relation de travail relève du droit public ou privé, et ce en fonction des circonstances concrètes, la soumission du litige au droit public ou au droit privé étant par ailleurs déterminante pour la compétence juridictionnelle (arrêt de la Cour de céans du 17.05.2013 [CDP.2012.152] cons. 2a ; RJN 1998, p. 199, 1997, p. 214 et les réf. citées ; cf. aussi RJN 2003, p. 242, 2000, p. 126 cons. 1). Le Tribunal cantonal a ainsi déjà eu l’occasion de dire que ne relevaient pas du droit public les rapports de travail d’une géologue (arrêt du Tribunal administratif du 16.03.2004 [TA.2003.70]) ou d’une archéologue (arrêt du Tribunal administratif du 23.08.2006 [TA.2006.230] engagées par contrats de droit privé, dont l’activité s’exerçait dans le cadre d’un ouvrage spécifique d’une importance exceptionnelle, de durée certes longue mais limitée, telle que la construction de la route nationale. Il en a fait de même s’agissant de l’engagement par contrat de droit privé d’une vétérinaire cantonale adjointe (RJN 1997, p. 214) en raison de la réorganisation du service vétérinaire cantonal et de la mise à l’épreuve du nouvel organigramme de ce service. Il a en revanche retenu que les conditions légales pour conclure un contrat de droit privé n’étaient pas données dans le cas d’un juriste et adjoint de direction, dont l’activité au sein de l’Établissement cantonal d’assurance immobilière n’était ni limitée dans le temps ni exceptionnelle (RJN 1998, p. 199) ou encore dans celui d’un collaborateur spécialisé dont les tâches relevaient toutes des activités ordinaires de l’office de la procédure d’asile (arrêt du Tribunal administratif du 19.11.2004 [TA.2004.236]).

En l’occurrence, il doit être retenu que le contrat de travail de l’intéressée a été conclu avec une entité publique, que son réel contenu est de nature publique et qu’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant la conclusion d’un contrat de droit privé. Aussi, il doit être requalifié en contrat de droit public, de sorte que la compétence de la Cour de céans est donnée.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.326 du 28.12.2023, consid. 1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal des prud’hommes genevois

Publié le 19 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le présent arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève traite d’une « genevoiserie » ancienne, malheureusement préservée ensuite de l’introduction du nouveau Code de procédure civile. Il s’agit du « mandataire professionnellement qualifié », créature hybride dérivée des secrétaires syndicaux employés ou employeurs, et qui sont autorisés à assister les parties devant le Tribunal des prud’hommes.

On relèvera que le Tribunal des prud’hommes genevois est compétent pour connaître des litiges découlant du contrat de travail quelle que soit la valeur litigieuse, et qu’ensuite de l’application de la théorie des faits de double pertinence à l’examen de sa compétence, le Tribunal des prud’hommes peut devoir reconnaître celle-ci pour, in fine, devoir statuer selon les règles applicables à d’aitres contrats si la relation en cause devait être requalifiée.

On appréciera le degré de sécurité que cela peut comporter pour les justiciables, et l’importance que l’on accorde, ce faisant, à la protection de leurs intérêts dans les procédures du travail.

La Chambre des pud’hommes considère donc :

Par jugement JTPH/349/2023 du 19 octobre 2023, le Tribunal des prud’hommes, statuant sur la qualité de mandataire professionnellement qualifié, a dénié cette qualité à A______ et à B______, au sens des articles 68 al. 2 CPC et 15 LaCC, pour assister et représenter C______ dans la cause C/21022/2021 (ch. 1 du dispositif) et a dit que la procédure était gratuite, aucun dépens n’étant alloué (ch. 2).

En substance, le Tribunal a considéré que B______ avait précisé représenter C______ par l’intermédiaire de A______. Seul le précité disposait de connaissances juridiques, qu’il convenait d’examiner plus avant, à l’exception des autres associés de la société, soit E______ et F______. Seul B______, et non la société dans son ensemble, remplissait le critère de compétence professionnelle. L’adresse indiquée dans la demande par l’intéressé était celle de son domicile privé, ce qui paraissait « curieux en termes de fonctionnement et de transparence ». L’adresse de la société figurant au Registre du commerce n’était plus valable depuis plus d’un an, ce qui attestait d’un grave défaut d’organisation. On pouvait s’interroger sur la confidentialité que B______ devait garantir à sa mandante. L’un des associés de la société était domicilié à l’étranger, difficilement joignable, ce qui démontrait [aussi] une carence dans l’organisation de la société. Ce fait était également contraire aux indications figurant dans le Registre, ce qui induisait en erreur non seulement le Tribunal mais également la partie adverse et les tiers.

B______ avait admis avoir été déclaré en faillite personnelle, laquelle avait été suspendue. Ce nonobstant, elle avait une influence sur l’indépendance de l’intéressé. Le fait que le précité n’ait pas de nouvelles de l’Office des faillites à tout le moins depuis février 2023 attestait d’un certain manque d’intérêt de sa part quant au sort de sa faillite. Ces éléments démontraient un manque d’indépendance et de sérieux de B______. Enfin, le fait que le précité agisse par l’intermédiaire de A______, au lieu d’agir en son propre nom, laisser supposer qu’il cherchait à cacher sa propre situation financière et le manque d’indépendance en résultant. (…)

Par acte du 2 novembre 2023 à la Cour de justice, A______ a formé recours contre cette décision. (…) La recourante fait grief aux premiers juges d’avoir nié sa qualité de mandataire professionnellement qualifié. Elle se plaint d’arbitraire.

L’art. 68 al. 2 let d CPC dispose que sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail les mandataires professionnellement qualifiés si le droit cantonal le prévoit.

A Genève, l’art. 15 LaCC le prévoit, à l’instar de ce qui prévalait sous l’empire de l’ancien droit cantonal de procédure.

Le Tribunal fédéral avait eu l’occasion de rappeler la pratique cantonale genevoise. Selon celle-ci, la qualité de mandataire professionnellement qualifié était surtout reconnue, devant la juridiction des prud’hommes, à des personnes morales actives à Genève dans la défense des travailleurs ou des employeurs, c’est-à-dire à des associations professionnelles, syndicales ou patronales, ou à des sociétés de protection juridique. Ces organisations professionnelles spécialisées agissent par l’intermédiaire d’employés qu’elles forment; ceux-ci, même s’ils ne sont pas titulaires du brevet d’avocat ni d’une licence en droit, disposent des connaissances théoriques et pratiques indispensables à leur activité, connaissances qu’ils acquièrent notamment par leur participation aux négociations des partenaires sociaux tendant à la conclusion des conventions collectives de travail. L’organisation qui prétend à la qualité de mandataire professionnellement qualifié doit rendre au moins vraisemblable qu’elle dispose d’un collaborateur ainsi formé, et cette qualité peut en tout temps lui être refusée, alors même qu’elle lui aurait été plusieurs fois reconnue, si les compétences de son représentant se révèlent manifestement insuffisantes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_262/2010 du 21 octobre 2010 consid. 6.2).

Ce qui est déterminant, c’est que l’organisation puisse mettre à disposition des plaideurs, au minimum, une collaboratrice ou un collaborateur doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires. La vérification des qualités de l’organisation est ainsi liée à celle du collaborateur qui intervient en son nom (arrêt du Tribunal fédéral précité, consid. 6.4).

Une décision est arbitraire lorsqu’elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité; il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu’elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 III 145 consid. 2; 132 I 13 consid. 5.1; 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid. 2; 129 I 173 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_125/2023 du 21 décembre 2023 consid. 2).

Pour être inscrit au barreau, condition nécessaire pour pratiquer la représentation en justice, l’avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance et il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal des avocats (art. 4 et art. 8 al. 1 let. d LLCA; arrêt du Tribunal fédéral 4A_234/2016 du 19 décembre 2016 consid. 3.2.2).

Le droit cantonal ne comporte pas de règles relatives aux mandataires professionnellement qualifiés.

Dans le présent cas, la recourante est une société en nom collectif inscrite au Registre du commerce genevois. Elle a pour but les conseils juridiques en tout genre, les conseils en assurances et en informatique. Sa rédaction est suffisamment large pour comprendre la représentation individuelle en justice au sens de l’art. 68 al. 2 let. d CPC.

Il est établi que B______ est titulaire d’une licence en droit depuis l’année 2000 et qu’il a représenté depuis plusieurs années, à de nombreuses reprises des parties devant la juridiction des prud’hommes, de sorte qu’il est doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires, soit des compétences professionnelles requises. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant, ce qui est déterminant, c’est que l’organisation puisse mettre à disposition des plaideurs, au minimum, une collaboratrice ou un collaborateur doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires, ce qui est le cas en l’espèce.

La recourante a ainsi rendu vraisemblable qu’elle dispose d’un collaborateur formé aux affaires de nature prud’homale.

Les règles applicables aux avocats, telles que ressortant de la LLCA, ne peuvent être transposées aux autres représentants professionnels. Par ailleurs, le droit cantonal genevois ne contient pas de dispositions relatives aux mandataires professionnellement qualifiés.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, il importe peu que la faillite personnelle de B______ ait été prononcée, le mandataire professionnellement qualifié étant la recourante. En tout état, dite faillite a été suspendue, de sorte qu’elle n’est pas définitive. C’est par ailleurs de manière arbitraire que les premiers juges ont considéré que le fait que le précité soit sans nouvelles de l’Office des faillites attestait d’un manque d’intérêt de sa part, ne reposant sur aucun élément concret du dossier. Ils n’ont d’ailleurs pas requis la production de pièces de l’intéressé à ce sujet. C’est également arbitrairement que le Tribunal a retenu que le fait que B______ cherchait « à cacher sa propre situation financière et le manque d’indépendance en résultant » en agissant par l’intermédiaire de la recourante. Comme relevé ci-avant, la question est de déterminer si la qualité de mandataire professionnellement qualifié peut être ou non reconnue à la recourante, et non à B______ en personne. Il ne ressort pas de la procédure que la recourante aurait des dettes ou se trouverait en cessation de paiement, de sorte qu’il peut être retenu que sa situation financière est saine.

Il importe également peu que le papier en-tête de la recourante comporte un « s » à jurisconsultes. Il en va de même du fait que l’adresse de la recourante est celle du domicile privé de B______. Il ne résulte pas de la procédure que la recourante se trouverait en situation de carence dans son organisation, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

Par conséquent, au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la qualité de mandataire professionnellement qualifié doit être reconnue à A______, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

Le recours sera dès lors admis et le jugement entrepris annulé.

La cause sera renvoyée au Tribunal pour qu’il fixe la suite de la procédure et rende une décision au fond.

B______ n’ayant pas remis en cause la décision en tant qu’elle lui dénie personnellement la qualité de mandataire professionnellement qualifié, celle-ci ne sera pas revue.

Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/16/2024 du 12.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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