Travail, protection des données et IA

Les frais de déplacements de la policière fribourgeoise

Publié le 9 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

A.________ est domiciliée dans le canton de Fribourg. Elle travaille au sein de la Police cantonale genevoise à plein temps depuis le 1er avril 2020.

Dans sa déclaration fiscale pour l’année 2020, A.________ a porté notamment en déduction de son revenu un montant de 28’696 fr. au titre de frais d’acquisition du revenu déductible pour les impôts cantonal et communal (ICC). Ce montant correspondait au trajet parcouru entre son domicile et son lieu de travail situé à B.________, soit 51’382 km (292 km x 176 jours). Elle a aussi déclaré un montant de 3’150 fr. à titre de frais de repas.

Par avis de taxation ordinaire du 19 août 2021, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg (ci-après: le SCC) a admis la déduction des frais de transport à hauteur de 3’860 fr. et des frais de séjour et de repas pris hors du domicile à hauteur de 10’080 fr. pour les ICC.

Par décision du 11 janvier 2022, le SCC a admis partiellement la réclamation de A.________ en arrêtant les frais de transport déductibles pour les ICC à 7’307 fr. et le montant des frais de repas et de séjour hors du domicile à 10’575 fr.

Saisie d’un recours de A.________, la Cour fiscale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg l’a partiellement admis en ce qui concerne les ICC; elle a annulé la décision du 11 janvier 2022 et a renvoyé la cause au SCC pour qu’il fixe à nouveau la déduction des frais de déplacements professionnels et la déduction des frais de repas dans le sens des considérants. Elle a considéré que la première déduction devait être déterminée en fonction des kilomètres parcourus par la contribuable avec son véhicule privé durant ses neuf mois d’activité au taux de 100 % et que la seconde déduction devait être modifiée en conséquence.

Le SCC interjette un recours en matière de droit public contre l’arrêt cantonal. Il conclut à l’annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation. Il conclut que « la déduction des frais de déplacement pour les trajets quotidiens entre le domicile et le lieu de travail de la contribuable doit être rejetée, sous suite de frais et dépens ». Seul le trajet l’aller et le retour une fois par semaine au moyen du véhicule privé doit être admis en déduction. Les frais fictifs pour une chambre sur place ainsi que les frais de deux repas pour les jours travaillés pourront être portés en déduction du revenu au titre de frais d’acquisition du revenu.

Devant le Tribunal fédéral, le recourant [= le SCC] semble contester les constatations de la juridiction cantonale selon lesquelles la contribuable a des horaires de travail irréguliers, fluctuants et de nuit (semaine et week-ends) mais revient, à un moment ou à un autre de la journée, le soir et la nuit, à son domicile pour s’occuper de ses deux enfants qu’elle élève seule. Dès lors qu’il se limite toutefois à soutenir qu’il apparaît improbable que l’intimée effectue tous les jours les trajets aller-retour entre son domicile et son lieu de travail, il ne se plaint pas de manière circonstanciée du caractère manifestement inexact des faits établis par les juges précédents.

Le litige porte sur la détermination de la déduction des frais de transport de l’intimée en lien avec son revenu imposable en matière d’ICC pour l’année 2020. La juridiction cantonale a admis la déduction des frais de véhicule privé pour les déplacements professionnels quotidiens, en fonction des kilomètres parcourus par la contribuable, ce que le recourant conteste en soutenant que seul un trajet aller-retour hebdomadaire au moyen du véhicule privé doit être admis en déduction du revenu net, ainsi que les frais hypothétiques de logement sur le lieu de travail et les frais de deux repas pour les jours travaillés.

La juridiction cantonale a rappelé de manière complète le droit et la jurisprudence applicables en matière de déduction des frais de déplacement (cf. art. 27 al. 1 let. a de la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs [LICD; RS/FR 631.1); il suffit de renvoyer à l’arrêt attaqué sur ce point (art. 109 al. 3 LTF). Dès lors que l’art. 27 LICD a un contenu identique à celui de l’art. 26 al. 1 let. a de la loi du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), en relation avec l’art. 9 al. 1 LHID, il peut aussi être renvoyé à la jurisprudence développée en matière d’IFD.

Le recourant reproche aux juges précédents d’avoir méconnu la jurisprudence applicable en matière de frais de déplacement lorsque des contribuables habitent loin de leur lieu de travail. En substance, le SCC se fonde sur trois arrêts du Tribunal fédéral (arrêts 2P.251/2006 du 25 janvier 2007; 2P.64/2004 du 19 juillet 2004; 2A.479/1995 du 14 mai 1996). Il en déduit notamment que les frais de déplacement en véhicule privé d’une distance conséquente ne constituent pas des frais d’acquisition du revenu nécessaires et qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération la situation personnelle, très particulière, de l’intimée, conformément à un certain schématisme applicable en cas de « procédures de masse ». Il se réfère à la situation d’un père de famille qui louait une chambre au lieu de travail pour deux soirs où il ne rentrait pas à son domicile, situation dans laquelle le Tribunal fédéral n’avait pas considéré comme arbitraire le refus de déduire les frais de déplacement effectifs en véhicule privé (arrêt 2A.479/1995 cité). Selon le recourant, il serait choquant de considérer que le père de famille n’aurait pas l’obligation de retourner chez lui mais le souhaitait pour maintenir le lien avec sa famille, ce qui reviendrait à priver un père de toute relation hebdomadaire avec ses enfants « avec pour seule motivation que la mère pourrait s’en occuper ». Cette comparaison démontrerait qu’il serait très difficile de tenir compte de chaque cas particulier et qu’un certain schématisme s’imposerait indépendamment de la situation personnelle. Le SCC fait également valoir que la contribuable a fait le choix de prendre le poste à B.________ pour des raisons financières et qu’elle aurait pu obtenir un poste, certes moins bien rémunéré mais plus proche de son domicile, et qu’ainsi les frais de déplacement allégués seraient disproportionnés.

L’argumentation du SCC ne met pas en évidence une violation des règles légales ou de la jurisprudence en matière de déduction à titre de frais de déplacement. Tout d’abord, en niant devoir prendre en considération les circonstances personnelles de l’intimée – dont il admet cependant qu’il s’agit d’une « situation concrète complexe » – le recourant ne s’en prend pas à la motivation des juges précédents sur le point de savoir « ce qui peut être raisonnablement exigé du contribuable (« Zumutbarkeit ») » en lien avec le parcours quotidien jusqu’au lieu de travail, pour examiner si la déduction des frais de déplacement en véhicule privé paraît appropriée aux circonstances. Or la juridiction cantonale a, de manière circonstanciée, mis en évidence qu’il n’était pas raisonnable d’exiger de l’intimée qu’elle effectuât le trajet de son domicile à son lieu de travail en transports publics en raison de la durée de celui-ci (2h49 pour l’aller contre 1h43 en voiture), alors que la nombre de kilomètres effectués par jour en voiture (292 km) ne pouvait constituer l’unique motif de refuser la déduction de frais de transport compte tenu des circonstances concrètes (les horaires irréguliers, fluctuants et de nuit [y compris les week-ends] du travail au sein de la police cantonale, le caractère transitoire de cet emploi et le rôle de parent élevant seule ses enfants). Ensuite les arrêts du Tribunal fédéral sur lesquels se fonde le SCC ne lui sont d’aucune aide, dès lors qu’on ne saurait en déduire que les circonstances personnelles du contribuable dont la situation est examinée ne devraient pas être prises en considération. Il s’agit par ailleurs de causes présentant des circonstances particulières, propres à chacune, et qui ont été examinées par le Tribunal fédéral, contrairement à ce que semble soutenir le recourant, même si elles avaient en commun le fait que les distances parcourues par les contribuables respectifs étaient importantes. Le recourant tente certes de faire une comparaison entre la contribuable et un père de famille ne rentrant pas tous les soirs, mais argumente en fonction d’une hypothèse dont il n’a pas été question dans l’arrêt 2P.64/2002 du 19 juillet 2004.

Par ailleurs, le SCC se méprend lorsqu’il entend tirer argument du fait que les procédures fiscales sont des procédures dites de masse pour en déduire qu’il convient d’ignorer les circonstances personnelles de la contribuable et d’appliquer un certain schématisme. En effet, les impératifs de l’administration de masse ont trait avant tout à des questions procédurales et de vérification des déclarations fiscales par les autorités de taxation et non pas à l’application d’une règle de droit matériel au cas d’espèce (cf. arrêt 2C_792/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.3). Dès lors, c’est à juste titre que la juridiction cantonale s’est fondée sur les circonstances particulières du cas d’espèce (horaires de travail irréguliers de jour et de nuit y compris les week-ends, contribuable élevant seule ses enfants, caractère provisoire de l’emploi) pour admettre que l’intimée avait droit à la déduction en entier de ses frais de déplacements quotidiens effectués en véhicule privé. Le SCC reconnaît du reste expressément que la contribuable a une situation personnelle particulière – notamment qu’elle ne peut pas laisser ses deux enfants seuls toute la semaine – tout en affirmant, sans le démontrer, que cette solution créerait un résultat choquant. Dès lors que les premiers juges ont examiné la déduction en cause pour l’année 2020 en qualifiant de transitoire la situation professionnelle de l’intimée, la disproportion entre les frais de déplacement revendiqués et le revenu obtenu, invoquée par le recourant, n’apparaît pas déterminante.

Compte tenu de ce qui précède, les griefs invoqués sont manifestement mal fondés et le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l’art. 109 al. 2 let. a LTF.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_706/2022 du 23 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fiscalité du revenu dépendant, Fiscalité personne physique | Tagué Déduction, frais de déplacement, ICC, kilomètres | Laisser un commentaire

L’employé qui abandonne son poste

Publié le 8 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 337d al. 1 CO prévoit que, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité. Cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer au service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (ATF 121 V 277 c. 3a ; ATF 112 II 41 c. 2).

Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi, le premier doit, dans les situations peu claires, adresser au second une mise en demeure de reprendre le travail.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi peut être expresse, ce qui est le cas, par exemple, lorsque le travailleur indique clairement qu’il n’entend pas réintégrer son poste et informe son employeur qu’il a restitué les différentes clés de l’établissement en sa possession. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’il n’y avait pas abandon d’emploi dans un cas où un travailleur, sous l’emprise de l’emportement ou de la colère ensuite d’une altercation avec l’employeur, avait quitté les lieux, en emportant du matériel et ses affaires personnelles, ainsi que certains documents devant lui permettre de calculer sa participation au chiffre d’affaires et en déclarant qu’il ne reviendrait plus, mais qui, après avoir consulté un médecin, était revenu chez l’employeur quelques heures plus tard, s’était à nouveau présenté chez l’employeur pour exprimer sa volonté de reprendre le travail (JAR 2000, p. 227).

Dans un arrêt vaudois du 13 décembre 2000, la Chambre des recours avait retenu qu’après une absence de deux à quatre jours, l’employeur était en droit d’admettre une rupture définitive des rapports contractuels, étant précisé que, si le travailleur portait à la connaissance de l’employeur, quelques jours plus tard, qu’il n’entendait pas rompre le contrat, il n’y avait pas lieu d’admettre une résiliation immédiate de sa part (JAR 2002 p. 297 c. 4). Dans un arrêt plus récent, la Chambre de recours a considéré qu’une absence de douze jours ne suffisait pas à admettre un abandon d’emploi de la part du travailleur (CACI 15 septembre 2011/254 c. 3b/bc).

En l’espèce,

il ressort de l’instruction de la cause que l’intimé a quitté les locaux de l’appelante le 23 novembre 2011, dans un état d’énervement qui faisait suite à une discussion animée qu’il avait entretenue avec sa responsable A.________. L’intimé était alors très énervé et semblait être hors de lui. Les premiers juges, relatant les déclarations des témoins A.________ et M.________, n’ont pas méconnu que l’intimé aurait déclaré qu’il partait définitivement. Ils ont retenu toutefois que cette déclaration aurait dû être relativisée par sa responsable qui avait reconnu l’état d’intense énervement dans lequel l’intimé se trouvait. A cela s’ajoute le fait que l’intimé n’est pas passé à son bureau pour récupérer ses affaires personnelles avant de quitter les locaux et n’a pas restitué immédiatement les clés en sa possession. Enfin, certains des collègues, à qui l’intimé avait dit « au revoir » n’ont pas compris qu’il se serait agi d’un départ définitif, cet « au revoir » ayant été exprimé, selon les témoins N.________ et B.________, de la même façon que lorsqu’il partait sur le terrain le matin.

Dans ces circonstances, il appartenait à l’employeur, conformément à la jurisprudence précitée, de sommer son employé de reprendre son emploi, ce qu’il n’a pas fait, se contentant au contraire de prendre acte d’un prétendu abandon d’emploi par courrier du 24 novembre 2011, reçu le 28 novembre 2011. Cet abandon d’emploi a été contesté par courriers des 5 et 16 décembre 2011.

(Tiré d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/ 2015/220 du 15 janvier 2015)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fin des rapports de travail | Tagué 337d al. 1 CO, abandon d'emploi, abandon de poste | Laisser un commentaire

L’employé qui utilise un taser contre ses collègues

Publié le 7 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Dan Galvani Sommavilla sur Pexels.com

Dans l’ATA 308/2017, la Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève applique l’art. 337 CO à titre de droit public supplétif au licenciement d’un employé d’une fondation communale :

A teneur de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal rendue en matière de contrat de travail de droit privé, mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Ainsi, alors même que ce comportement n’était qu’une contravention au regard de la loi pénale, le fait qu’une employée ait corporellement agressé l’une de ses collègues, sans aucune justification, peut entraîner, au regard de l’art. 337 CO, le licenciement immédiat de l’intéressée. En effet, une infraction commise dans l’entreprise, contre l’employeur ou d’autres travailleurs, constitue un motif classique de licenciement immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2009 du 5 mai 2009 consid. 3).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, sous certaines conditions restrictives, l’employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d’une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu’il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l’employeur, s’il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (ATF 127 III 310 consid. 4a ; 124 III 25 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.109/2004 du 29 juin 2004 consid. 4.1).

L’État et les communes sont tenus, d’une part, d’agir dans l’intérêt public et, d’autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l’intérêt public à se séparer d’un collaborateur avec l’intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l’existence d’un rapport de confiance entre l’autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l’ensemble de la population, d’assurer le respect du droit, l’État et les communes doivent pouvoir s’en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu’ils chargent d’assumer leurs tâches.

Dans le cas présent, les enquêtes ont confirmé les reproches contenus dans la décision querellée selon lesquels l’intéressé a déclenché le dispositif d’un shocker (sorte de taser) en le pointant en direction de M. D______, mais non ceux d’après lesquels ce n’était pas la première fois que l’intéressé utilisait un tel dispositif à l’encontre de ses collègues, contre leur gré, et en suscitant une certaine crainte à son égard.

Le recourant a amené, pendant plus de deux semaines, son shocker acquis en Thaïlande. Pendant son activité professionnelle, il le rangeait dans son casier et le reprenait lorsqu’il quittait le B______, à tout le moins lorsque c’était tard le soir.

Il lui est arrivé d’enclencher de temps en temps son shocker en direction de collègues machinistes, qui ne s’en sont pas plaints auprès de la hiérarchie. Une partie d’entre eux lui ont demandé de ne plus le refaire contre eux, pour certains car cela leur faisait peur, d’autres ont ri et/ou ne lui avaient pas demandé d’arrêter. Le recourant leur a toujours dit que le shocker servait à se défendre après le travail en faisant peur à l’éventuel agresseur avec le bruit, en aucun cas à les agresser.

L’intéressé a admis avoir entendu une ou deux fois, avant le ______ 2015, « fais attention car ce serait considéré maintenant comme une arme » ; il ne pouvait donc pas se croire autorisé, sans vérification de conformité avec les textes légaux, de détenir et prendre avec lui, encore moins d’utiliser le shocker pour jouer avec des tiers, ce d’autant moins qu’il est notoire que les shockers ne sont pas en vente libre en Suisse et que leurs effets ne sont pas sans risques sur les personnes touchées. À cet égard, comme il l’a déclaré lors de son audition du 28 octobre 2015, l’intéressé a testé le shocker en cause sur lui-même, recevant une décharge violente qui l’avait totalement tétanisé et rendu incapable de marcher pendant un certain temps.

Or, à teneur de l’art. 4 al. 1 let. e LArm, par armes, on entend les appareils produisant des électrochocs susceptibles d’inhiber la force de résistance de l’être humain ou de porter durablement atteinte à sa santé. L’art. 2 de l’ordonnance sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 2 juillet 2008 (OArm – RS 514.541) précise que les appareils produisant des électrochocs sont considérés comme des armes s’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension ; en cas de doute, l’office central des armes prend la décision.

Il est en l’occurrence incontesté que le shocker de l’intéressé était une arme interdite en Suisse, raison pour laquelle il a du reste été condamné par ordonnance pénale du Ministère public à soixante jours-amende avec sursis ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.-.

Le soir du 24 octobre 2015 après la représentation, dans le vestiaire, alors que M. D______ était en train de se changer devant son casier, le recourant a enclenché son shocker en direction du dos de celui-ci, à environ 2 m de distance, sans causer de charge électrique sur ce dernier, mais occasionnant un bruit fort, qui a fait sursauter M. D______ et lui a fait peur.

Ces comportements, punissables selon la loi, étaient de ce simple fait contraires aux devoirs des membres du personnel, l’interdiction de violer des règles de droit afférentes à la sécurité d’autrui à l’intérieur même du lieu de travail devant en tout état de cause être considérée comme relevant des directives essentielles – mêmes implicites – de l’employeur.

La possession d’une arme et des jeux avec celle-ci à l’égard de collègue sur le lieu de travail ne pouvaient qu’être considérés comme des faits particulièrement graves par l’intimée, entraînant la rupture irrémédiable du rapport de confiance nécessaire à la continuation des rapports de service.

L’aveuglement avec lequel le recourant a agi, en ne réalisant pas que ses actes étaient contraires au droit et au statut, ne saurait lui être d’une aide quelconque. Au demeurant, l’existence d’une faute n’étant pas une condition pour une résiliation au sens des art. 30 du statut et 337 CO, même l’hypothèse selon laquelle l’intéressé aurait cru agir de manière licite ne lui serait d’aucun secours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué 337 CO, licenciement immédiat, taser | Laisser un commentaire

L’infirmière qui n’aurait pas dû consulter un dossier médical

Publié le 6 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Mark Arron Smith sur Pexels.com

La personne concernée a passé une demi-journée au service des urgences de l’hôpital de La Paz en tant que patient. Au cours de cette visite, l’accès aux dossiers médicaux de la personne concernée a été effectué par une infirmière qui ne fournissait pas de soins de santé à la personne concernée et qui travaillait dans un autre service du même hôpital, mais qui avait accès au système avec son identification personnelle. La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données contre le ministre régional de la santé de Madrid (le responsable du traitement) en raison de l’accès illégal à son dossier médical. L’incident a fait l’objet d’une enquête interne à l’hôpital et les conclusions ont conduit à la reconnaissance d’une violation de la confidentialité des données (art. 32 RGPD). L’infirmière a été réprimandée pour cet incident.

Lorsque l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos) a décidé d’ouvrir une enquête pour violation du RGPD, le responsable du traitement a affirmé que l’hôpital disposait de mesures organisationnelles et techniques appropriées conformément au plan de sécurité national. Par exemple, toutes les activités de l’utilisateur sont enregistrées, ce qui permet d’identifier le membre du personnel qui a accédé aux dossiers médicaux et d’évaluer les activités illicites. Le responsable du traitement a également fait valoir la mise en place, entre autres, d’audits en cas de violation des données, la segmentation du système par profils afin de limiter l’accès des différents utilisateurs au strict nécessaire (minimisation des données ; art. 5 let. c RGPD), la signature d’accords de confidentialité par les employés et l’affichage d’une bannière informative avertissant de la possibilité d’un accès illégitime chaque fois qu’un employé tente d’accéder à des dossiers. Dans le même ordre d’idées, le responsable du traitement a déclaré que l’hôpital dispensait une formation sur la sécurité et la protection des données.

L’APD, dans une décision PS/00587/2021 (https://www.aepd.es/documento/ps-00587-2021.pdf) présentée et commentée par Michelle Ayora sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_PS/00587/2021), considérai notamment que la plupart des mesures de sécurité décrites étaient inefficaces pour prévenir l’accès illicite. Le registre des activités et les audits étaient des mesures de réaction après l’incident ; la bannière n’avait qu’un but informatif et n’interdisait pas l’accès aux utilisateurs illégitimes. Enfin, l’accord de confidentialité n’a pas empêché en soi l’accès illégitime. En ce qui concerne la segmentation des profils, l’APD a déclaré qu’elle pouvait être considérée comme la seule mesure valable et efficace.

Le responsable du traitement n’a pas mis en œuvre de mesures permettant aux employés d’accéder uniquement aux dossiers médicaux des patients auxquels ils fournissent des soins de santé (et non à un accès général entre les différents services).

En outre, les sites de soins médicaux doivent mettre en œuvre des mesures tenant compte des patients assignés à chaque professionnel, du service de santé dans lequel ils travaillent et de leurs horaires de travail (puisqu’une même infirmière peut travailler dans un service pendant une semaine déterminée, puis passer à un autre), afin d’éviter l’accès aux dossiers médicaux par des professionnels qui ne sont pas assignés à ces patients. L’APD a suggéré l’utilisation d’une application informatique qui contrôle l’accès aux dossiers médicaux en déterminant si la demande est légitime, en tenant compte de la spécialisation de l’utilisateur, de son équipe ou de ses tâches professionnelles à ce moment-là. Cette mesure devrait également être complétée par des audits respectifs du système.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué accès, dossier médical, infirmière, mesures organisationnelles et techniques, sécurité | Laisser un commentaire

L’employé qui se trompe de pièce jointe

Publié le 5 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten – IMY ; ci-après l’APD) a reçu des plaintes alléguant que le 20 janvier 2021, Indecap (le responsable du traitement) a envoyé à d’autres clients un message électronique contenant un fichier de données à caractère personnel concernant, entre autres, les finances des clients.

Le responsable du traitement a reconnu l’erreur et expliqué que la violation était due à une erreur humaine. Un employé avait joint la mauvaise feuille Excel par erreur parce qu’elle portait le même nom que le bon fichier. Le fichier erroné contenait des informations sur le nom des clients, leur numéro de sécurité sociale, leur banque, le nom de leur conseiller bancaire, leur adresse électronique, le niveau de risque sélectionné, la répartition des fonds (limitée à la sélection de fonds individuels) et la dernière valeur chargée des avoirs des clients dans ces fonds. Les envois erronés concernaient les données personnelles de 52 364 personnes concernées et ont été reçus par un maximum de 2 813 personnes.

Indecap a pris diverses mesures pour atténuer les conséquences de la violation. Elle a lancé une enquête sur l’incident en collaboration avec des experts externes afin d’identifier les risques internes et d’élaborer un plan d’action interne. Elle a informé les personnes concernées de l’incident, mis en œuvre des mesures de sécurité techniques supplémentaires et organisé des sessions de formation supplémentaires pour les employés. Elle a également contacté les destinataires qui avaient reçu le courriel contenant des données personnelles et leur a demandé de supprimer le message et de confirmer qu’il avait bien été supprimé. Enfin, Indecap a déposé une notification de violation de données personnelles auprès de l’autorité suédoise de protection des données et a également fait un rapport à l’autorité suédoise de surveillance financière.

Indecap a déclaré que le fichier avait été joint à l’e-mail à la suite d’une erreur commise par un employé. Cependant, en tant que responsable du traitement des données, Indecap est responsable de tous les traitements de données à caractère personnel effectués sous sa direction ou en son nom. La DPA suédoise a donc choisi d’infliger une amende à Indecap et non à l’employé.

Indecap est une société qui fait commerce de titres, ce qui signifie que la nature de son travail impose des normes de protection élevées puisqu’elle traite, entre autres, des informations financières et des numéros de sécurité nationale. Ces normes élevées sont également reflétées dans le droit national. Le chapitre 1, section 11, premier paragraphe de la loi sur le marché des valeurs mobilières (2007:528) stipule qu’une personne qui est ou a été affiliée à une société de valeurs mobilières ne peut pas divulguer ou utiliser sans autorisation ce qu’elle a appris dans le cadre de son emploi ou de sa mission sur les affaires ou la situation personnelle de quelqu’un d’autre. Il était donc évident que le traitement en question comportait un risque élevé.

Conformément à l’article 32 du RGPD, Indecap a l’obligation de protéger les données à caractère personnel qu’elle traite en prenant les mesures techniques et organisationnelles appropriées. Le traitement des données à caractère personnel a eu lieu dans le cadre des activités de base d’Indecap, pour lesquelles l’entreprise aurait dû être en mesure d’assurer un niveau de sécurité approprié. Selon les propres informations d’Indecap, la raison pour laquelle le fichier a été joint par erreur était qu’il portait un nom similaire à celui d’un autre fichier contenant des informations générales sur les performances des fonds. Cela suggère qu’Indecap n’avait pas d’instructions suffisamment claires pour éviter que des documents contenant des données sur les clients ne soient mélangés à d’autres documents. En outre, la violation a concerné un grand nombre de personnes concernées (environ 52 000 personnes).

Pour ces raisons, l’autorité suédoise de protection des données a estimé qu’Indecap avait enfreint l’article 32, paragraphe 1, du règlement GDPR et lui a infligé une amende d’environ 43 700 euros.

(Autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten – IMY), décision IMY – DI-2021-3422 du 07.11.2023 : https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/2023/beslut-tillsyn-indecap.pdf; présentée et résumée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_%28Sweden%29_-_DI-2021-3422&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué 32 par. 1 RGPD, erreur, pièce jointe, sécurité du traitement | Laisser un commentaire

L’employé qui a accès à tous les dossiers médicaux

Publié le 4 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

En avril 2019, l’autorité suédoise de protection des données (APD ; Datainspektionen) a effectué une inspection à l’hôpital universitaire Sahlgrenska (Sahlgrenska universitetssjukhuset). L’hôpital fait partie de la région de Västra Götaland.

L’hôpital conserve les dossiers médicaux d’environ 900 000 patients. Il existe environ 25 000 comptes d’utilisateurs ayant accès au système de dossiers médicaux, alors que l’hôpital ne compte qu’environ 18 000 employés. L’hôpital coopère avec d’autres services de la région de Västra Götaland et suppose que les employés des services avec lesquels il coopère ont un besoin légitime d’accès direct aux dossiers médicaux. Aux fins du chapitre 4(1) de la loi suédoise sur les données des patients, l’hôpital considère que ces informations sont légalement partagées au sein de la même « zone de secret» (inre sekretess zon).

Tous les travailleurs de la santé, y compris les secrétaires médicales, ont un accès général à tous les dossiers médicaux, y compris ceux qui ne relèvent pas de leur service. Si le patient a un accès restreint à son dossier, seules les personnes travaillant dans ce service peuvent le consulter. Les médecins et les infirmières ont un accès général et un accès d’urgence. Cela signifie qu’ils peuvent accéder aux dossiers médicaux restreints en dehors de leur service dans une situation où le patient n’est pas en mesure de donner son consentement.

L’hôpital tient également un registre lorsqu’un dossier médical est consulté. Ce registre mentionne le nom du professionnel de la santé, la partie du dossier qui a été consultée, ainsi que la date et l’heure du dernier accès.

Le DPA a estimé que l’hôpital n’avait pas mis en œuvre les mesures organisationnelles et techniques adéquates pour protéger les dossiers médicaux

Dans une décision DI-2019-3840 du 02.12.2020 (https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/beslut-tillsyn-sahlgrenska-universitetssjukhuset-di-2019-3840.pdf), présentée et résumée par Kave Noori sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datainspektionen_-_DI-2019-3840), l’ADP a notamment retenu ce qui suit :

Absence d’analyse des risques et de la nécessité

En Suède, la législation sectorielle se compose de la loi sur les données des patients et des règles et directives générales de l’Office national de la santé et du bien-être sur la tenue des dossiers médicaux et le traitement des données à caractère personnel dans le système de soins de santé (Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om journalföring och behandling av personuppgifter i hälso- och sjukvården, HSLF-FS 2016:40).

Le chapitre 4 (2) HSLF-FS 2016:40 exige que l’hôpital, en tant qu’établissement de soins, procède à une analyse dite de risque et de nécessité avant de donner à son personnel l’accès aux différentes parties du système de conservation des dossiers médicaux. En outre, le chapitre 4, paragraphe 2, de la loi sur les données des patients stipule que l’hôpital (prestataire de soins) doit limiter l’accès de ses employés à ce qui est nécessaire à l’exercice de leurs fonctions. La loi sur les données des patients autorise également la conservation « cohérente » des dossiers médicaux, ce qui signifie qu’un soignant peut avoir un accès direct au dossier médical d’un autre soignant. Toutefois, avant d’accorder à ses employés l’accès à d’autres dossiers médicaux, le prestataire de soins doit procéder à une analyse des risques et de la nécessité.

L’APD a estimé que l’analyse des risques et des nécessités actuellement menée par l’hôpital était adaptée à la finalité de l’informatique (sécurité axée sur les employés), ce qui constitue une forme d’analyse des risques différente de celle exigée par la norme HSLF-FS 2016:40. L’APD recherchait une analyse des risques qui évaluerait les risques pour les patients en tant que personnes concernées. Par exemple, si les patients qui sont célèbres, qui ont une identité protégée ou qui ont un diagnostic spécial, risquent de subir un préjudice si l’autorisation d’accès est trop souple. En outre, l’APD a estimé que l’hôpital n’avait pas correctement évalué la manière dont les autorisations devaient être définies afin que les employés n’aient accès qu’aux informations dont ils ont besoin pour faire leur travail.

Les droits d’accès aux dossiers médicaux étaient trop étendus

L’APD a rappelé que l’analyse des risques et des nécessités devait déterminer comment l’établissement de soins attribuait aux travailleurs de la santé l’autorisation d’accéder aux dossiers médicaux. Dans ce cas, environ 25 000 personnes avaient accès aux dossiers médicaux, alors que l’hôpital ne comptait qu’environ 18 000 employés. L’hôpital a attribué des autorisations de telle sorte que les travailleurs de la santé, quel que soit le service dans lequel ils travaillaient, pouvaient accéder aux dossiers médicaux de tous les services de l’hôpital. Sur cette base, l’APD a conclu que la majorité des employés de l’hôpital avaient accès à plus de dossiers médicaux qu’ils n’en avaient besoin pour faire leur travail. L’APD critique également le fait que l’hôpital ait donné un accès direct aux dossiers médicaux à des personnes travaillant dans d’autres services gouvernementaux de la région de Västra Götaland.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué 32 RGPD, accès, analyse de risque, dossiers médicaux, hôpital, Need to know | Laisser un commentaire

L’employé qui se met spontanément en télétravail

Publié le 3 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’intimée ( = l’employeuse) est une fondation de droit privé dont le siège est à […]. Son but est notamment d’exploiter une […] ainsi que de promouvoir la formation et la recherche de haut niveau dans l’esprit qui a présidé au développement de […]. L’appelant ( = l’employé) est domicilié à […]. Il a travaillé au sein de l’intimée.

Il ressort des différents PDA (Performance Development Appraisal) que le comportement et la qualité du travail accompli par l’appelant ont fluctué au cours des années de collaboration. L’appelant contestait régulièrement ses évaluations. L’employeur s’est notamment plaint du respect des horaires.

Le 12 décembre 2014, N.________ a envoyé un courriel à l’appelant intitulé « Horaires de bureau » lui rappelant qu’il avait été convenu que ses horaires de bureau commenceraient à 9 h 15 au plus tard le matin.

Depuis le 14 mai 2009, l’appelant participait régulièrement à des séances de la HES-SO à […], dites séances « GR-AGE ». La veille de chaque séance, il envoyait systématiquement à son équipe un mail informant qu’il serait absent toute la journée du lendemain. Or, fin mai 2016, l’intimée a appris incidemment, par des représentants de l’institution HES-SO, que la durée desdites séances ne dépassait jamais la demi-journée.

Le 30 mai 2016, l’appelant a été convoqué par N.________ et V.________, ancien partenaire RH au sein de l’intimée, à une séance de clarification sur ses absences durant ces journées de séances à la HES-SO et dont l’objet était intitulé « questions AGE ». L’appelant a reconnu que les séances duraient en principe une matinée tout en précisant que le reste de la journée, il effectuait du télétravail depuis son domicile, au motif qu’il lui était en effet compliqué de se rendre en ville pour revenir à son bureau après ses séances à l’HES-SO, et en particulier d’avoir à changer de tenue vestimentaire. Il a ajouté que sa prédécesseure, Mme C.________, agissait exactement de la même manière.

A l’issue de la séance du 30 mai 2016, N.________ a rappelé à l’appelant qu’il avait opté pour ce mode de travail sans l’autorisation de sa hiérarchie, pourtant requise par la directive interne en matière de télétravail et l’a informé qu’elle procéderait à des vérifications d’activité durant les demi-journées de télétravail, ce que l’appelant a expressément accepté.

L’intimée a procédé auxdites vérifications auprès du Département IT qui gère notamment le système VPN (Virtual Private Network) permettant aux collaborateurs de se connecter à leur poste de travail à distance. Il ressort des extraits de connexion que l’employé ne s’était pas connecté à son poste de travail à distance pendant certaines dates pendant lesquelles il affirmait être en télétravail après avoir assisté le matin à une séance auprès de la HES-SO. L’employé est licencié de manière ordinaire. Il conteste alors son licenciement.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié : si tel est le cas, le congé n’est pas abusif.

Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme justifié le licenciement avec effet immédiat d’un employé qui trompait régulièrement son employeur sur son horaire de travail, alors qu’il savait que celui-ci lui faisait aveuglément confiance (TF 4A_123/2007 et TF 4A_125/2007 du 31 août 2007 consid. 5.2 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 732, également plus récemment CACI 24 août 2021/403).

L’autorité précédente a estimé que l’élément déterminant ayant conduit au congé était les absences injustifiées de l’appelant suite aux réunions HES-SO, découvertes après la vérification de ses connexions opérée dès le 1er juin 2016. Elle a estimé que le comportement de l’appelant constituait une violation grave de son obligation de fidélité, propre à rompre la confiance de l’employeur. Dès lors, ce motif de résiliation, réel, n’était pas abusif.

Il convient d’examiner si l’autorité précédente pouvait retenir que la raison ayant justifié le licenciement donné était celle retenue et dans l’affirmative, si ce motif était réel et non abusif. Si tel est le cas, la question de savoir si un autre motif de congé entrant en jeu aurait pu être taxé d’abusif est sans pertinence et pourra rester ouverte.

Dans le cas d’espèce, l’appelant était engagé à 100 % par l’intimée et la durée de travail hebdomadaire était de 42 heures par semaine. Il ne fait aucun doute que l’appelant devait effectuer son travail dans les locaux de l’intimée. Rien ne laisse penser que l’intimée ait autorisé, voir toléré, qui plus est dans de telles conditions, l’appelant à télétravailler.

S’agissant plus précisément des séances HES-SO auxquelles se rendait l’appelant pour le compte de l’intimée, celui-ci a lui-même allégué que lorsqu’il s’y rendait, il envoyait systématiquement un courriel à son équipe annonçant qu’il serait absent « toute la journée ». Il s’est toutefois avéré que les séances précitées ne duraient au plus qu’une demi-journée. Contrairement à ce qu’invoque l’appelant, rien ne permet de retenir que l’intimée savait – ou même aurait dû savoir – ce fait avant juin 2016 [période du licenciement].

Par ailleurs, le télétravail était soumis à autorisation de l’intimée et cette dernière, malgré le fait que l’appelant considère cela comme une simple formalité, devait à tout le moins en être informée. Le fait que le télétravail constituait une « solution pratique et pragmatique » pour l’appelant ne le dispensait pas d’en informer sa hiérarchie et d’y être autorisé.

Le contrôle des connexions, avec l’accord de l’employé, a montré que celui-ci ne s’était pas connecté au VPN de l’intimée durant de nombreux après-midis. Un tel comportement constitue indéniablement une violation grave des obligations de l’employé, car il implique une

Le motif décisif du congé, quoi qu’en dise l’appelant, était la conviction de l’intimée que l’appelant avait trahi sa confiance en s’octroyant des après-midis de congé alors qu’il était supposé travailler.

Dans sa demande, l’appelant n’a pas clairement allégué avoir fait du télétravail durant les après-midis en question. Il invoque en revanche que l’intimée aurait eu une politique libérale en matière d’horaire de travail, que ces « prétendues absences » n’empêchaient pas la bonne marche du service et qu’il était en mesure d’effectuer ses tâches à l’extérieur. Dans sa réplique, l’appelant semble finalement arguer avoir fait du télétravail durant les après-midis suivant les séances HES-SO. Il ne produit toutefois aucune preuve rendant vraisemblable l’exécution d’un quelconque travail durant les après-midis litigieux, se bornant à soutenir que l’accès VPN n’était en aucun cas significatif du travail effectué en ce sens qu’il ne préjugerait en rien du travail exécuté directement par l’employé sur son poste de travail, par exemple en accédant à internet, à l’intranet de l’intimée, à sa messagerie, à sa messagerie instantanée, ainsi qu’à ses autres documents de travail. Toutefois, cette éventualité contestée par l’intimée, a été clairement infirmée par le témoin X.________ – auquel se réfère d’ailleurs l’appelant dans son appel, qui a indiqué que sans être connecté au VPN il n’y avait pas d’accès à la messagerie, ni aux dossiers qui sont sauvegardés sur le serveur. Ainsi, outre qu’aucun élément concret ne permet de retenir que l’appelant aurait effectué un quelconque travail durant les après-midis litigieux, l’appelant ne faisant qu’invoquer, de manière vague, des activités possibles, celles-ci ne le sont précisément pas hors connexion VPN. Pour le surplus, aucune preuve, que cela soit par titre ou par témoignage, n’a été apportée en première instance quant à l’exécution par l’appelant d’un quelconque travail pour l’intimée durant ces demi-journées.

Cela est d’autant plus significatif que l’appelant avait été licencié expressément du fait de ces absences non expliquées. S’il avait effectivement travaillé hors connexion VPN durant ces après-midis, il aurait dû en détenir des preuves (envoi de courriels par la messagerie privée, travail effectué sur son ordinateur privé) et pouvoir ainsi alléguer précisément un tel travail et produire les preuves en attestant, ce conformément à son obligation de collaborer. Les preuves en question ne sont en outre pas, vu leur nature principalement informatique, des éléments éphémères. Or le dossier ne contient strictement aucune preuve d’un quelconque travail de l’appelant durant les après-midis en question. Dans ces circonstances, la Cour retient que l’appelant n’a pas travaillé durant ces après-midis là. On retiendra encore à l’appui de ce constat que l’appelant, lorsqu’il annonçait ses absences, disait qu’il serait absent « pour toute la journée », mais ne précisait en revanche pas qu’il serait en télétravail et joignable. De plus, le fait qu’il se soit connecté durant les séances HES-SO au serveur VPN montre l’utilité qu’il en avait pour son travail. Qu’il ne se connecte ensuite plus après lesdites séances démontre aussi qu’il ne travaillait pas après dites séances.

Dans ces circonstances, on ne peut qu’arriver à la conclusion que malgré ses dires, l’appelant n’a pas travaillé durant les après-midis des séances en question à la HES-SO. L’accusation portée par l’intimée et la rupture de confiance en découlant étaient ainsi bien réelles, respectivement légitimes.

Il s’ensuit que l’appel doit être rejeté s’agissant des prétentions fondées sur l’admission d’un congé abusif.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal (VD) HC/2021/653 du 27 septembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif | Tagué licenciement abusif, télétravail | Laisser un commentaire

L’employé qui résilie le contrat avec effet immédiat

Publié le 2 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Les parties étaient liées, depuis 2009, par un contrat de travail (oral) de durée indéterminée, que l’employé a résilié avec effet immédiat en date du 14 février 2014.

La recourante ( = l’employeur) se plaint d’une violation de l’art. 337 CO. Selon elle, l’intimé ( = l’employé) ne disposait pas d’un juste motif lui permettant de mettre sur-le-champ un terme au contrat de travail et de prétendre ainsi être indemnisé sur la base de l’art. 337b CO.

L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1). Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure (ATF 142 III 579 consid. 4.2). Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1; 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 380 consid. 2.2). L’élément en cause doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat (ATF 142 III 579 consid. 4.2 et les arrêts cités). Le juge apprécie librement, selon les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC), si la résiliation immédiate répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il prendra en considération toutes les circonstances du cas particulier et sa décision, rendue en vertu d’un pouvoir d’appréciation, ne sera revue qu’avec réserve par le Tribunal fédéral (entre autres, ATF 130 III 28 consid. 4.1).

Lorsque – comme c’est le cas en l’occurrence – la résiliation immédiate intervient à l’initiative du travailleur, le Tribunal fédéral a admis l’existence de justes motifs notamment en cas d’atteinte grave aux droits de la personnalité de l’employé, consistant par exemple dans une modification unilatérale ou inattendue de son statut qui n’est liée ni à des besoins de l’entreprise, ni à l’organisation du travail, ni à des manquements de sa part; il en est ainsi en cas de retrait d’une procuration non justifié par l’attitude du travailleur (arrêts 4A_132/2009 du 18 mai 2009 consid. 3.1.1; 4C.119/2002 du 20 juin 2002 consid. 2.2; 4C.240/2000 du 2 février 2001 consid. 3b/aa), en cas d’une attribution de tâches contraire aux assurances que l’employeur venait de fournir à l’employée concernant son statut dans l’entreprise (arrêt C.426/1985 du 25 novembre 1985 consid. 2b) ou encore en cas de retrait sans nécessité à un courtier d’un important portefeuille représentant environ 25% des primes d’assurance produites par les affaires confiées (arrêt précité 4A_132/2009 consid. 3.1.2).

Selon l’arrêt cantonal attaqué, le motif de la résiliation immédiate du contrat par l’employé réside dans le « différend au sujet du statut de l’employé », ce dernier s’étant emporté lors de l’altercation du 14 février 2014 et ayant décidé de cesser immédiatement de travailler pour la l’employeuse. La cour cantonale précise plus loin que la résiliation a été « donnée en réaction au contrat de travail écrit voulu » par l’employeuse.

La Cour d’appel civile a examiné ensuite si « un tel contrat de travail pouvait valablement être imposé au travailleur ». Elle a relevé à cet égard que « la modification voulue par l’employeur [tenait] à la soumission de [l’intimé] à un contrat de travail écrit, le faisant passer du statut de «sous-traitant indépendant» à celui de salarié » et que « le contrat de travail écrit proposé par [la recourante] » induisait une diminution significative du revenu de l’intimé, « ce qui constitu[ait] clairement une modification unilatérale du contrat de travail ». Selon l’arrêt entrepris, la soumission à un contrat de travail écrit était justifiée par la bonne marche de l’entreprise, dès lors que celle-ci avait eu à rattraper les cotisations sociales dues pour l’intimé à la suite de l’intervention de la SUVA et de la caisse de compensation AVS. Cependant, l’adaptation s’accompagnait d’une diminution significative du revenu de l’intimé – lequel passait d’environ 4’000 fr. mensuels en moyenne à moins de 2’500 fr. en tenant compte de la part du treizième salaire -, « conséquence de la baisse du salaire horaire ainsi que des horaires de travail diminués et imposés, tels que prévus dans le contrat rédigé par la [recourante] ». L’autorité précédente conclut qu’ »en tant qu’elle dépassait la simple adaptation répondant à une nécessité de l’entreprise, cette modification, unilatérale et inattendue, ne pouvait valablement être imposée à l’employé », qui disposait dès lors d’un juste motif pour mettre fin aux rapports de travail avec effet immédiat.

Il résulte des faits souverainement établis par la cour cantonale que, depuis le début de leurs relations contractuelles, les parties considéraient – à tort – que l’intimé œuvrait comme un sous-traitant indépendant; aucune charge sociale n’a été prélevée sur la rémunération ni payée en rapport avec celle-ci, étant précisé que l’intimé était affilié à la caisse de compensation AVS du canton de Fribourg en qualité de personne sans activité lucrative; le contrat oral liant les parties prévoyait alors une rétribution de 30 fr. par heure; le taux d’activité de l’intimé était d’environ 80%. A la suite des rattrapages ordonnés par la SUVA et la caisse de compensation AVS, il était clair que l’intimé exerçait une activité dépendante; son statut dans l’entreprise de la recourante devait ainsi être régularisé, ce qui supposait pratiquement l’établissement d’un contrat de travail écrit. Dans cette perspective, la recourante a soumis à l’intimé un contrat écrit, lequel se référait expressément à la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage pour la Suisse romande et prévoyait un salaire horaire de 23 fr. ainsi qu’un taux d’activité d’environ 70% selon des horaires fixes, et non plus variables. Il ne s’agissait pas simplement de mettre par écrit la teneur du contrat oral, en précisant les déductions liées aux assurances sociales, mais bien de modifier le contrat notamment sur l’élément essentiel du montant de la rémunération. Le contrat rédigé par la recourante constituait ainsi une offre de contracter, soumise à l’assentiment de l’intimé. La situation ici en cause est donc différente de celles décrites dans la jurisprudence en rapport avec une modification unilatérale du statut du travailleur dans le cadre des rapports de travail existants.

L’intimé a refusé de signer le contrat proposé, se disputant à ce sujet avec l’associé gérant de la recourante et, dans la foulée, résiliant le contrat de travail oral avec effet immédiat.

La question est de savoir si, dans les circonstances de l’espèce, l’intimé était légitimé à mettre un terme sur-le-champ aux rapports contractuels, « en réaction » au contrat proposé par la recourante comme l’écrit la cour cantonale. Indépendamment de la date à laquelle l’intimé a pris connaissance du projet et, partant, de son temps de réaction qualifié de trop important par la recourante, il convient de se demander dans quelle mesure la proposition de contrat écrit touchait à la relation de confiance entre les parties. La cour cantonale met en avant le point de vue subjectif de l’intimé, qui a déclaré devant le premier juge avoir refusé la proposition de la recourante de reprendre le travail après l’altercation du 14 février 2014 parce que « [l]a confiance était rompue ». Or, pour constituer un juste motif de résiliation, l’atteinte à la relation de confiance doit également être grave objectivement. Et, en l’occurrence, force est de conclure que tel n’est pas le cas. L’intimé demeurait libre d’accepter ou non l’offre de la recourante, son statut n’étant pas modifié unilatéralement par cette dernière contrairement à ce que la cour cantonale a admis. Faute d’accord, les conditions du contrat oral, en particulier la rémunération par heure, restaient en vigueur. Face au refus de l’intimé, la balle était dans le camp de la recourante, qui pouvait reprendre la négociation ou résilier le contrat dans le délai légal ordinaire, par un congé-modification au sens large. Mais, en tant que tel, le fait de soumettre au collaborateur l’offre susmentionnée, dans le cadre du processus de régularisation de son statut contractuel, n’était pas, objectivement, une circonstance propre à rompre ou, en tout cas, à atteindre le rapport de confiance devant exister entre les parties, au point que l’intimé ne pouvait plus, du jour au lendemain, raisonnablement fournir sa prestation à la recourante. C’est le lieu de rappeler le caractère exceptionnel de la résiliation immédiate pour justes motifs, admise de manière restrictive qu’elle émane de l’employeur ou du travailleur.

En considérant que, dans les circonstances du cas particulier, l’intimé était légitimé à mettre un terme sans délai au contrat liant les parties, la cour cantonale a abusé du pouvoir d’appréciation que l’art. 337 al. 1 CO lui confère. Il s’ensuit que l’intimé ne dispose pas envers la recourante d’une prétention déduite d’une résiliation justifiée au sens de l’art. 337b CO.

Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis, ce qui conduit à l’annulation de l’arrêt attaqué et au rejet de la demande de l’intimé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_595/2018 du 22 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué 337 CO, atteinte à la personnalité, employé, licenciement immédiat | Laisser un commentaire

Qu’est-ce qu’un contrat de travail?

Publié le 1 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Le Tribunal [des prud’hommes] a considéré que l’intimé [l’employé] avait la position de directeur et était lié à l’appelante [l’employeuse] par un contrat de travail. Il n’était pas établi qu’il avait la position d’un organe de l’appelante.

L’appelante fait valoir que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail car il n’existait pas de rapport de subordination. L’intimé, D______ et C______ étaient sur un pied d’égalité, étant tous ses actionnaires. Ils percevaient les mêmes salaire et bonus, de sorte que le fait que l’intimé était son directeur et non son administrateur n’était pas décisif.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur, dans un rapport de subordination, moyennant une rémunération (art. 319 CO).

Le rapport de subordination signifie que l’activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l’employeur. Il place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel, économique et temporel. Le critère de subordination est décisif lorsqu’il s’agit de qualifier et de délimiter le contrat de travail par rapport à d’autres contrats envisagés. Ce critère doit être relativisé pour les employés exerçant des professions typiquement libérales ou les dirigeants. En effet, dans ces situations, l’indépendance de l’employé est beaucoup plus forte. La subordination est alors essentiellement organisationnelle et non pas fonctionnelle. Lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, la personne concernée étant alors subordonnée à un organe exécutif, tel le conseil d’administration, habilité à lui donner des instructions. Il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique. Dans le doute, l’existence d’une rémunération fixe, la mise à disposition de l’infrastructure de travail et la prise en charge du risque économique et d’exploitation par l’employeur sont autant d’éléments en faveur de l’existence d’un contrat de travail. Constitue un indice de dépendance économique le fait que le travailleur exerce son activité exclusivement pour un employeur unique, ou qu’il soit intégré dans une tierce structure de travail organisée de laquelle il reçoit ses instructions, de sorte qu’il ne dispose pas d’indépendance dans la gestion de sa force de travail. L’une des conséquences du rapport de subordination est que le travailleur ne peut faire prévaloir son opinion en cas de divergence avec l’employeur.

La nature et la périodicité de la rémunération, l’identification de la partie qui supporte le risque économique et la perception des cotisations sociales par l’employeur, constituent, entre autres, des indices de conclusion d’un contrat de travail.

La qualification du rapport juridique des membres du conseil d’administration, des directeurs et sous-directeurs avec la société anonyme doit être faite sur la base des circonstances concrètes. La tendance est de reconnaître l’existence d’un contrat de travail pour les directeurs. S’agissant des membres des organes supérieurs d’une personne morale, tels que les administrateurs, il est en général admis que leur activité relève d’un contrat sui generis analogue au mandat, mais elle peut aussi, dans certains cas, être qualifiée de contrat de travail. Lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal en étant subordonné à un organe exécutif, tel le conseil d’administration habilité à lui donner des instructions, il y a lieu de reconnaître l’existence d’un contrat de travail, le critère décisif du rapport de subordination, en faveur du contrat de travail étant rempli. Lorsque la personne concernée se trouve dans un rapport de dépendance avec la société et qu’elle est un organe, il se crée un double rapport de droit du travail et de droit des sociétés et non pas un rapport juridique uniforme.

En l’espèce, le Tribunal a considéré à juste titre que les parties étaient liées par un contrat de travail.

L’intimé occupait la position de directeur de l’appelante et non d’administrateur. Or, comme cela ressort des principes exposés ci-dessus, les directeurs d’une société anonyme sont en principe au bénéfice d’un contrat de travail. Un tel contrat a d’ailleurs été conclu entre les parties en 1980. Même si la position de l’intimé a évolué au fil des ans, ce contrat de travail n’a pas été résilié avant 2021 et aucun élément du dossier ne permet de retenir que les parties se seraient mises d’accord pour qu’il prenne fin et soit remplacé par une autre relation contractuelle. L’appelante, qui soutient ne pas être liée par un contrat de travail avec l’intimé, n’allègue d’ailleurs pas avoir noué avec celui-ci une autre relation contractuelle, comme par exemple un contrat de mandat.

L’intimé exerçait son activité à plein-temps exclusivement pour l’appelante, voire pour sa filiale, E______ SA, ou pour les autres sociétés du groupe, ce qui est en outre un indice en faveur de la qualification de contrat de travail.

A cela s’ajoute que lorsque des divergences de vue sont survenues entre l’intimé et A______ SA, notamment sur la gestion de la société, il n’a pas pu faire prévaloir son opinion, ce qui est caractéristique de l’existence d’un rapport de subordination. Au moment de son départ, les organes de l’intimée ont opposé une fin de non- recevoir à sa demande en lien avec l’AVS et la LPP, précisant que c’était « sans préjuger de la décision qu’aurait pu prendre le conseil d’administration et la direction ». Cette formule implique clairement que l’intimé occupait une position de subordonné dans l’organisation de l’appelante.

L’intimé recevait en outre une rémunération mensuelle soumise à cotisations sociales et ne supportait pas le risque économique de l’entreprise, éléments caractéristiques d’une relation de travail.

Compte tenu de ce qui précède, l’autonomie dont disposait probablement l’intimé dans l’organisation de son travail ne suffit pas à exclure la qualification de contrat de travail. Pour les dirigeants, le lien de subordination est organisationnel, et non fonctionnel. Or, l’intimé était subordonné au conseil d’administration de l’appelante d’un point de vue organisationnel.

Le fait que la rémunération de l’intimé était la même que celle des deux administrateurs de l’appelante n’est quant à lui ni établi, ni pertinent. Il en va de même de la question de savoir s’il existe ou non un contrat de travail entre l’appelante et D______ et C______, le litige ne portant pas sur ce point.

Il résulte de ce qui précède que le Tribunal a retenu à bon droit que les parties étaient liées par un contrat de travail.

(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/121/2023 du 13.11.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Qualification du contrat | Tagué administrateur, contrat de travail, directeur, qualification | Laisser un commentaire

Le travailleur âgé qui se fait licencier : synthèse

Publié le 30 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Tobias Bju00f8rkli sur Pexels.com

NB : il existe de très nombreuses décisions sur la protection spéciale dont jouirait le travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté contre le licenciement. L’arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/119/2023 du 13.11.2023 revient sur ce sujet de manière très… pédagogique :

L’appelante [=l’employeuse] conteste sa condamnation à payer à l’intimé [= l’employé] une indemnité nette de 15’000.- fr., avec suite d’intérêts, pour licenciement abusif ; l’intimé, de son côté, souhaitant porter la quotité de cette indemnité à 25’000.- fr.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (article 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (articles 336 ss CO ). L’article 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive ; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but.

La jurisprudence du Tribunal fédéral a ainsi connu une évolution pour admettre de façon plus large de nouveaux cas de licenciements abusifs, tout en développant une motivation suffisamment restrictive pour ne pas rendre illusoire la liberté de résilier mais permettant de sanctionner des situations dans lesquelles la résiliation apparaît véritablement choquante (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4è éd., p. 808-809). Même si la jurisprudence en matière de cas innomés de licenciement abusif est abondante (DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2è éd., n°85 ad article 336 CO), il est malaisé de la synthétiser, dès lors que l’existence d’un abus de droit nécessite par essence de prendre en considération les circonstances particulières du cas concret (WYLER/HEINZER, loc. cit., p. 809). L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose ainsi l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce et il convient de se garder de se focaliser sur un seul élément du dossier sorti de son contexte (arrêt 4A_485/2016 du 28 avril 2017 consid. 3.2.4).

Le licenciement d’un travailleur proche de la retraite et bénéficiant d’une ancienneté au sein de l’entreprise a donné lieu à diverses décisions du Tribunal fédéral, pouvant peut-être apparaître disparates, qu’il est utile de rappeler. Ainsi, dans une décision de 2015, soumise à publication, le Tribunal fédéral avait jugé abusif le congé donné à un collaborateur âgé de 63 ans, bénéficiant de 44 années d’ancienneté (ATF 132 III 115 consid. 5).

Trois années plus tard, en 2008, le Tribunal fédéral retenait que n’était pas abusif le licenciement d’un collaborateur de 55 ans bénéficiant de 27 années de service, mais n’étant plus en mesure d’exécuter correctement ses tâches, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (ATF 4A_419/2007 du 29 janvier 2008). Par cette décision, la Cour suprême annulait une décision cantonale ayant appliqué la jurisprudence antérieure publiée (ATF 132 III 115) au motif que cet arrêt concernait un cas exceptionnel et extrême et qu’il fallait prendre en considération toutes les circonstances entourant un congé. Dans un arrêt de 2009, le Tribunal fédéral avait également jugé non abusif le congé d’un travailleur âgé de 63 ans bénéficiant de 25 années de service, mais présentant une mauvaise exécution du travail notamment due à des problèmes d’alcool (ATF 4A_60/2009 du 18 février 2013 consid. 3.2).

En 2013, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif d’un congé d’un travailleur âgé de 64 ans présentant 12 années de service, ayant exécuté ses tâches avec diligence et bénéficiant d’une évaluation satisfaisante. Dans une décision de 2014, le Tribunal fédéral a considéré comme abusif le licenciement d’un travailleur âgé de 59 ans et bénéficiant de 11 années de service et rappelé à cet égard que l’employeur doit informer préalablement le travailleur de la mesure envisagée, lui donner l’occasion de se déterminer et rechercher des solutions permettant le maintien des rapports de travail (ATF 4A_384/2014 du 12 novembre 2014 consid. 4.2.1 et 4.2.2). Sur la base de cette jurisprudence, la Haute Cour a également confirmé le caractère abusif du licenciement d’un travailleur âgé de 59 ans et bénéficiant de 24 années de service pour lequel une solution de remplacement ou de dernière chance n’avait pas été offerte à l’intéressé (ATF 4A_31/2017 du 17 janvier 2018 consid. 2 et 3).

En 2021, le Tribunal fédéral semble avoir fait marche arrière en considérant que le licenciement d’un travailleur occupant une position de direction générale, âgé de 60 ans et bénéficiant de 37 années de service, présentant au demeurant des conflits avec ses collaborateurs, n’était pas abusif nonobstant l’absence d’audition préalable et de recherche de solutions alternatives (ATF 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.2.3 ; cf. le commentaire de cet arrêt par Sattiva SPRING, Le bouclier de l’âge sous les coups du TF, Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_44/2021 du 2 juin 2021 in Newsletter DroitDuTravail.ch, septembre 2021). Cette autrice relève que la Cour paraît avoir compris que la rédaction de sa décision du 12 novembre 2014 était peut-être excessive ou maladroite et qu’il fallait probablement faire marche-arrière pour revenir à une application du droit qui corresponde mieux aux principes du Code des obligations fondés sur la liberté contractuelle, mêmes s’ils sont tempérés à de nombreux égards dans les relations de travail. Et de conclure que « la Haute Cour a été désormais extrêmement prudente puisqu’elle souligne l’obligation accrue de l’employeur d’une certaine protection dans la résiliation des contrats de travail d’employés âgés en poste de longue date, tout en relevant que le congé doit être examiné sur la base d’une évaluation globale des circonstances ». En l’espèce, le Tribunal fédéral avait considéré qu’il n’y avait pas de nécessité de protéger un directeur général disposant d’un pouvoir de décision considérable et bénéficiant d’un salaire relativement élevé. Dans une décision ultérieure du 1er février 2022 (ATF 4A_390/2021), le Tribunal fédéral a cassé l’arrêt de l’autorité cantonale qui avait jugé abusif le licenciement d’un collaborateur de 63 ans bénéficiant de 14 années de service. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral rappelle que le cas de l’ATF 132 III315 est exceptionnel, voire extrême et qu’il faut tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier et non s’en tenir au seul âge du collaborateur pour décider du caractère abusif ou non d’une résiliation. Et de préciser que les principes découlant de l’ATF 132 III 315 ne sauraient faire systématiquement obstacle au licenciement d’un collaborateur d’un certain âge, ayant œuvré durant de longues années au service du même employeur, lorsque le rendement du travailleur diminue à un tel point qu’il n’est plus en mesure d’exécuter à satisfaction les tâches qui lui sont confiées, ni d’assumer une autre occupation compatible avec ses ressources (arrêt 4A_390/2021 consid. 3.1.2). Et de préciser encore que le Code des obligations ne prévoit pas d’obligation d’un entretien préalable avant de prononcer un licenciement ou une mise en garde de l’employé à cet égard, de même qu’il n’existe pas d’obligation générale de soumettre le licenciement envisagé à un contrôle de proportionnalité. Dans ce cas d’espèce, la Haute Cour a considéré que, bien que l’employée n’était qu’à 10 mois de l’âge légal de la retraite, il n’était pas abusif pour l’employeuse de la licencier, faute notamment de savoir quand elle pourrait regagner son poste après plus de six mois d’arrêt maladie et en l’absence de toute information sur ce point de la part de l’employée. Dans une décision ultérieure de 2022, le Tribunal fédéral a considéré comme non abusif le licenciement d’un travailleur occupant une fonction élevée âgé de 54 ans et bénéficiant de 14 années d’ancienneté, en présence d’un changement d’organisation dans l’entreprise (ATF 4A_186/2002 consid. 4.3). Dans cet arrêt, la Haute Cour a pris en considération la fonction de cadre de l’intéressé.

Dans un arrêt de 2023 (ATF 4A_316/2022 du 18 janvier 2023 consid. 4), le Tribunal fédéral a confirmé le caractère abusif d’un licenciement jugé par la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice genevoise d’un travailleur âgé de 62, bénéficiant de 30 années d’ancienneté et ceci afin de diminuer l’effectif du personnel. La Haute Cour a considéré que la notification d’un tel licenciement à une employée qui avait fait preuve de loyauté et d’un travail irréprochable dénote un manque d’égards à son endroit et l’employeur aurait dû procéder à un entretien préalable et rechercher des solutions alternatives au licenciement. Enfin, dans un autre arrêt de 2023 (ATF 4A_117/2023 du15 mai 2023), le Tribunal fédéral a jugé abusif le licenciement d’un travailleur âgé de 64 ans et bénéficiant d’une ancienneté de 30 ans, en rappelant que l’appréciation du caractère abusif du licenciement du travailleur âgé ayant une grande ancienneté, et le devoir de protection corrélatif pesant sur l’employeur, doivent se faire au regard des circonstances du cas particulier.

C’est à l’aune de tous ces principes qu’il convient d’apprécier le bien-fondé de la critique de l’appelante à l’endroit du jugement entrepris.

La Chambre des prud’hommes relève que, engagé en 2001 en qualité de boulanger, B______ bénéficiait au moment de son licenciement d’une ancienneté de 19 années. De plus, né en 1958, il était âgé de 62 ans au moment de la prise de décision de son employeur. Les certificats de travail qui lui ont été remis témoignent d’une grande satisfaction de l’employeur sur l’exécution des tâches de son subordonné, qui s’est montré compétent, assidu et ponctuel. Les certificats de travail remis à ce sujet sont ainsi largement positifs. S’agissant de l’activité de l’intéressé, ce dernier a été principalement affecté au laboratoire de C______ de 2001 à 2016, puis au laboratoire de D______ de 2016 à 2017, puis à nouveau au laboratoire de C______ à compter de 2017 jusqu’à la fermeture pour cause de pandémie en mars 2020, pour être enfin à nouveau affecté au laboratoire de D______ afin d’y effectuer son préavis qu’il a réalisé jusqu’à son incapacité pour cause de maladie.

L’employeuse invoque la fermeture du laboratoire de C______ pour raisons économiques comme motif du licenciement notifié à son travailleur âgé et bénéficiant d’une ancienneté. Quelle que soit la légitimité de ce motif, il convient d’apprécier, s’agissant d’un travailleur âgé bénéficiant d’une ancienneté, si un devoir de protection corrélatif de l’employeur s’imposait au regard de l’ensemble des circonstances du cas concret. Cet examen doit être effectué à l’aune des critères jurisprudentielles rappelés ci-dessus, en prenant toujours en considération les circonstances du cas concret.

Il découle de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral énoncée ci-dessus que le caractère abusif d’un licenciement d’un collaborateur âgé bénéficiant d’une ancienneté n’a pas été retenu essentiellement au regard d’une position élevée du collaborateur (ATF 4A_186/2002 ; ATF 4A_44/2021) ou lorsque le collaborateur était absent et que cette situation nécessitait une réorganisation de l’entreprise (ATF 4A_390/2021) ou encore les prestations du collaborateur étaient jugées mauvaises ou insuffisantes (ATF 4A_419/2007 ; ATF 4A_60/2009).

S’agissant des décisions jurisprudentielles les plus récentes, le Tribunal fédéral a admis le caractère abusif d’un licenciement d’un collaborateur âgé de 62 ans et disposant de 39 ans d’ancienneté qui avait fait preuve de loyauté et d’un travail irréprochable en considérant que, même si les motifs invoqués par l’employeur pour diminuer l’effectif du personnel pouvaient être légitimes, l’employeur aurait dû procéder à un intérêt préalable et rechercher des solutions alternatives au licenciement (ATF 18 janvier 2023 4A_307/2022). Dans un arrêt ultérieur du 15 mai 2023, le Tribunal fédéral a jugé abusif le licenciement d’un travailleur âgé de 64 ans, ayant une ancienneté de 30 ans, en considérant que le devoir de protection corrélatif pesant sur l’employeur doit se faire au regard de l’ensemble des circonstances du cas particulier (TF arrêt du 15 mai 2023 4A_117/2023).

En l’espèce, il ressort des certificats de travail établis par l’employeur que l’intimé a travaillé à l’entière satisfaction de A______, qu’il s’était acquitté de ses tâches avec sérieux, rigueur et ponctualité, qu’il était un excellent professionnel, toujours présent à son poste de travail et apprécié de ses collègues et de ses supérieurs. Certes, l’intimé avait fait l’objet de deux avertissements en 2010 et 2016 pour des faits mineurs et un troisième avertissement sur lequel il a eu l’occasion de s’exprimer, la juridiction n’ayant pas été informée du sort qui avait été donné à sa contestation de cette mesure, qui ne semble toutefois pas avoir altéré la satisfaction sur les tâches de son subordonné, comme en témoignent les deux certificats de travail qui ont été produits à la procédure. L’employeur ne peut donc invoquer une quelconque défaillance liée à la qualité des prestations de son subordonné pour justifier un licenciement et l’appelante ne le fait d’ailleurs pas.

Il ressort de la procédure que le travailleur a été licencié le 27 mai 2020, dès la reprise du travail à la fin du chômage technique lié à la situation de la pandémie covid-19, qui avait obligé l’entreprise à cesser son activité le 18 mars 2020. Aucune solution alternative ne fut discutée ni lors de l’entretien de licenciement du 27 mai 2020 au cours duquel l’employé s’est vu remettre une lettre qu’il a été invité à signer, ni ultérieurement, notamment lorsque l’employé s’est opposé au licenciement par courrier du 15 août 2020, en sollicitant les motifs de la décision de mettre fin aux rapports de service, motifs qui lui ont été communiqués par courrier du 19 août 2020. Dans cette communication, il était indiqué que la production de la marchandise ayant diminué, eu égard à la baisse de la fréquentation des points de vente, la décision avait été prise de fermer le laboratoire de C______. Cette décision n’était toutefois pas définitive puisque l’employeur indiquait que, à sa connaissance, le laboratoire de C______ ne rouvrirait pas avant plusieurs mois. Ainsi l’employé s’est trouvé définitivement licencié en raison de la fermeture, à l’époque provisoire, du lieu de travail dans lequel il évoluait.

Il importait que l’employeur puisse discuter avec son employé de la restructuration (provisoire) qu’il envisageait, d’examiner avec le travailleur de possibles solutions alternatives – qui, au demeurant, existaient en l’espèce – et de lui montrer un peu d’empathie. Or, il ressort de la procédure que l’appelante a sèchement congédié le travailleur le jour même du retour d’un chômage technique imposé par la pandémie covid-19, situation qui a beaucoup choqué B______ qui produit à la procédure des certificats médicaux démontrant une souffrance psychologique liée à cette situation. C’est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu le manque d’égards à l’endroit de l’employé. La jurisprudence retient que l’abus n’est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation ; il peut également surgir dans les modalités et peut découler, en outre, de la manière dont le congé a été donné (ATF 136 III 513 ; ATF 131 III 535). La Chambre des prud’hommes relève au demeurant que le manque d’égards à l’endroit de l’intimé s’est également manifesté après la notification du licenciement. Alors que le collaborateur licencié avait effectué la quasi-totalité de son préavis, il fut instruit, après plus de trois mois de maladie, d’effectuer le solde de son préavis au motif que l’assurance perte de gains avait, dans un premier temps, considéré qu’une reprise de l’activité au 1er décembre 2020 pouvait être envisagée.

Compte tenu de l’âge de B______ et d’un accomplissement sans critique de ses tâches pendant de nombreuses années, la Chambre des prud’hommes considère que l’employeur avait, au sens de la jurisprudence précitée, un devoir de protection à l’endroit de son collaborateur âgé, bénéficiant d’une ancienneté. Ce devoir de protection pouvait se concrétiser en l’espèce par la recherche d’une solution alternative ou autre mesure de reclassement qui pouvait être retenue. Sur ce point, le Tribunal rappelle judicieusement que B______ avait, pendant la fermeture du laboratoire de C______, travaillé dans le laboratoire de D______, tout d’abord en 2016 à l’occasion des travaux de la C______, puis en 2020 pour y effectuer le préavis de licenciement au motif que le laboratoire de C______, était « provisoirement » fermé. En invitant son collaborateur à effectuer son préavis dans le laboratoire de D______, l’employeuse a démontré qu’une solution alternative pouvait être trouvée par l’affectation de son collaborateur à l’atelier de fabrication de D______ dans lequel il avait déjà évolué lorsque le laboratoire de C______ avait été fermé. Le Tribunal relève d’ailleurs avec raison que les boulangers de l’entreprise travaillaient alternativement à l’atelier de D______ et au laboratoire de C______, les employés pouvant être ponctuellement affectés à l’un ou l’autre des deux laboratoires. Enfin, avec pertinence, les premiers juges ont retenu qu’un nouveau boulanger avait été engagé au début du mois de mars 2020 au laboratoire de D______ en remplacement d’un salarié qui avait quitté l’entreprise, employé qui n’avait que très peu d’ancienneté au regard des quasiment 20 ans dont bénéficiait l’intimé.

C’est donc à juste titre que l’instance précédente a retenu une disproportion manifeste des intérêts en jeu et le licenciement doit ainsi être qualifié d’abusif.

Dans un appel joint, l’intimé conclut au paiement d’une indemnité nette de 25’000.- fr., en lieu et place de 15’000.- fr. alloués par le Tribunal, au regard du préjudice important causé par cette situation et de la faute grave qui peut être reprochée à l’employeuse.

L’indemnité en raison du congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Cette indemnité n’a pas un caractère salarial et est due même si le travailleur n’a subi et éprouvé aucun dommage ou préjudice. Elle revêt ainsi un caractère sui generis et s’apparente à une peine conventionnelle. L’indemnité est fixée par le juge compte tenu de toutes les circonstances (article 335a al. 2 CO). Le juge jouit ainsi d’un large pouvoir d’appréciation (article 4 CC) et n’est limité que dans la mesure où il ne peut allouer au maximum qu’un montant correspondant à six mois de salaire. Les critères devant être pris en considération pour fixer l’indemnité sont ainsi très divers et la jurisprudence a notamment retenu une dizaine de critères, tels la gravité de la faute de l’employeur, la manière dont s’est déroulée la résiliation, la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, l’intensité et la durée des rapports de travail, les effets économiques du licenciement, l’âge et la situation personnelle du travailleur, les éventuelles difficultés de réinsertion dans la vie économique, l’éventuelle faute concomitante du travailleur licencié.

La Chambre des prud’hommes n’entend pas minimiser le désarroi que le licenciement a suscité chez la personne de B______ et des effets psychologiques qui sont venus s’ajouter à une autre circonstance dramatique. Toutefois, au regard de toutes les circonstances du cas d’espèce, l’indemnité de licenciement abusif retenu par les premiers juges ne souffre pas de critique et est conforme à la jurisprudence relative à l’article 336a al. 2 CO. La faute de l’employeuse ne peut en effet être qualifiée de très grave, ainsi que l’invoque l’intimé à l’appui de son appel-joint. En effet, l’entreprise, même si elle n’a pas manifesté beaucoup d’égards à l’endroit de son collaborateur licencié, a pris une décision managériale en décidant de fermer un poste de fabrication qui, à ses yeux, l’autorisait à mettre fin aux rapports de travail avec le collaborateur qui officiait dans ce lieu de fabrication, sans certes rechercher si une solution alternative pouvait être trouvée. On ne voit pas dans ce comportement une faute très grave qui justifierait la réforme du jugement du Tribunal sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/119/2023 du 13.11.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif | Tagué ancienneté, licenciement abusif, sybthèse, travailleur âgé | Laisser un commentaire

Travail, protection des données et IA

Les frais de déplacements de la policière fribourgeoise

L’employé qui abandonne son poste

L’employé qui utilise un taser contre ses collègues

L’infirmière qui n’aurait pas dû consulter un dossier médical

L’employé qui se trompe de pièce jointe

L’employé qui a accès à tous les dossiers médicaux

L’employé qui se met spontanément en télétravail

L’employé qui résilie le contrat avec effet immédiat

Qu’est-ce qu’un contrat de travail?

Le travailleur âgé qui se fait licencier : synthèse

Articles récents

Catégories

Méta

S'abonner au blog via courriel

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Partager:

Articles récents

Catégories

Méta

S'abonner au blog via courriel