Travail, protection des données et IA

L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur

Publié le 19 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Un grand merci aux éditions Weblaw d’avoir publié, dans le numéro du 18 décembre 2023 de la revue Jusletter, mon article sur L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur.

Résumé :

L’immunité de juridiction de l’Etat employeur, relativisée depuis le début du XXe, est aujourd’hui soumise à des conditions restrictives, contrairement à l’immunité de l’agent diplomatique, dont la levée dépend de la volonté de l’Etat d’envoi. Il en résulte la tentation, pour les tribunaux et les plaideurs, d’appliquer directement ou par analogie les règles de la première à la seconde, notamment sous l’angle du droit d’accès à un tribunal. Cette tentation doit être combattue, en ce qu’elle nie les spécificités des régimes distincts d’immunité mis en application.

Lien :

https://jusletter.weblaw.ch/juslissues/2023/1180/l-immunite-de-juridi_7dff7475b5.html__ONCE&login=false

Si le sujet des privilèges et immunités diplomatiques vous intéresse, vous pouvez encore lire notamment :

Philippe Ehrenström, L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur, Iusnet DT-AS · 18 sept. 2023

Philippe Ehrenström, Imposition du couple dont un membre est fonctionnaire européen, Jusletter · 6 déc. 2021

Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Bonne lecture !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le consentement du patient à la publication de sa photographie sur Instragram

Publié le 18 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Un citoyen danois a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données danoise (APD ; Datatilsynet) concernant la publication d’une photo le représentant sur le compte Instagram de l’hôpital universitaire d’Aarhus (AUH). Sur cette base, le 19 décembre 2022, l’APD a ouvert une enquête à l’encontre de la région du Jutland central (responsable du traitement).

Au cours de l’enquête, l’APD a constaté que le compte Instagram publiait régulièrement des photos et des vidéos de la vie quotidienne à l’AUH. Il montrait des photos de patients, y compris des enfants et des jeunes gens, de membres du personnel et de proches, et le compte était actif depuis juin 2015 ; il comptait plus de 15 000 followers et plus de 1 400 posts. Un examen du compte a également révélé qu’il contenait des photos et des informations sur les patients datant de 2016. Dans certains cas, il s’agissait d’informations sur des problèmes de santé.

Le responsable du traitement a expliqué que les informations figurant sur le compte étaient publiées dans le but d’informer le monde extérieur des activités et de la vie quotidienne de l’hôpital. Il a notamment précisé que les messages contenant des informations sur les citoyens, y compris les patients, étaient publiés sur la base du consentement conformément à l’article 6, paragraphe 1, point a), du RGPD et à l’article 9, paragraphe 2, point a), du RGPD.

L’APD, dans une décision 2023-432-0016 (https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2023/nov/hospital-kan-ikke-bruge-samtykke-til-at-offentliggoere-billeder-af-patienter-paa-instagram) présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2023-432-0016&mtc=today), a estimé que les données traitées en l’espèce pouvaient être considérées comme des données relatives à la santé, étant donné que les images en question étaient accompagnées, dans plusieurs cas, d’informations sur le service hospitalier et sur ce dont souffrait le patient ou ce pour quoi il était examiné.

Ainsi, un consentement explicite était nécessaire en vertu de l’article 9, paragraphe 2, du RGPD et les conditions du consentement en vertu de l’article 4, paragraphe 11, du RGPD devaient être évaluées à la lumière des circonstances pertinentes dans lesquelles le consentement a été obtenu. L’APD a donc constaté qu’un patient se trouve généralement dans une position vulnérable lorsqu’il est hospitalisé ou traité dans un hôpital. Il existe donc des asymétries de pouvoir entre le patient et l’hôpital et le personnel de l’hôpital, ce qui pourrait signifier que le patient peut avoir subi des pressions lorsqu’il a été demandé son consentement, ce qui affecte son libre choix. La base juridique du consentement au traitement de données est donc inopérante.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement immédiat du théologien en pastorale

Publié le 17 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

A.________ (ci-après aussi: l’employé), né en 1980, a travaillé comme assistant pastoral pour la Collectivité ecclésiastique cantonale catholique-romaine de la République et canton du Jura (ci-après: la CEC) à compter du 1 er août 2014. A partir du 1 er août 2021, il a exercé la fonction de théologien en pastorale responsable de service pour B.________ du C.________.

Le 31 mars 2022, l’employé a informé son supérieur direct, l’abbé D.________, de l’existence d’une procédure pénale pendante à son encontre pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, éventuellement contrainte sexuelle, pour des faits remontant aux années 2008-2009 et 2011. Le 26 avril 2022, le Procureur général de la République et canton du Jura (ci-après: le procureur général) a informé la CEC que l’intéressé faisait l’objet d’une procédure pénale depuis plusieurs mois pour les infractions précitées. Il a joint à son courrier la copie d’une ordonnance d’extension des poursuites du 7 janvier 2022, avec l’identité des victimes caviardée. (…)

Le 2 mai 2022, la CEC a informé A.________ qu’au vu des faits qui lui étaient reprochés sur le plan pénal, une procédure administrative était ouverte à son encontre, afin d’évaluer si la poursuite des rapports de travail était possible et, si oui, à quelles conditions. La CEC précisait que la procédure administrative pouvait aboutir à une rupture des rapports de travail. L’employé était libéré de son obligation de travailler avec effet immédiat et invité à exercer son droit d’être entendu jusqu’au 12 mai 2022, ce qu’il a fait par l’entremise de son avocate le 11 mai 2022.

Par décision du 30 mai 2022, la CEC a résilié avec effet immédiat les rapports de travail de l’employé. (…)

Le litige porte sur le bien-fondé de la résiliation immédiate des rapports de travail du recourant. (…)

L’ordonnance sur le personnel de la CEC du 11 novembre 2015 ne contient pas de disposition en matière de résiliation immédiate des rapports de travail. En application de l’art. 50 al. 1 de cette ordonnance, l’art. 337 CO est applicable au titre de droit public supplétif.

Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1, première phrase); sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle. Conformément aux principes dégagés par la jurisprudence en droit privé, mais qui peuvent être appliqués par analogie au droit de la fonction publique, elle doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment prendre en compte la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

En droit privé du travail, la jurisprudence considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations de travail, sous peine de déchéance; si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé à la résiliation immédiate, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de la partie qu’elle prenne la décision de résilier le contrat immédiatement; de manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et les jours fériés ne sont pas pris en considération. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé.

Ces principes jurisprudentiels, développés au regard de l’art. 337 CO, ne sont pas sans autre transposables aux rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée et il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. L’intéressé bénéficie en outre des garanties propres à la procédure administrative, en particulier du droit d’être entendu. Enfin, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance. Des motifs objectifs (droit d’être entendu, spécificités de la procédure administrative) peuvent ainsi justifier selon les cas d’accorder à l’employeur de droit public un délai de réaction plus long qu’en droit privé, mais celui-ci ne doit pas pour autant laisser traîner les choses.

En l’espèce, la commission a retenu que la lecture seule de l’ordonnance d’extension des poursuites suffisait à établir que le rapport de confiance nécessaire au maintien du contrat de travail n’existait plus. Les agissements décrits dans cette ordonnance ainsi que ceux qui ressortaient de l’audition de l’abbé E.________ n’étaient en effet pas compatibles avec les fonctions professionnelles du recourant, d’autant moins que celui-ci avait des contacts avec des adolescents dans le cadre desdites fonctions et que l’Eglise catholique se devait désormais d’appliquer une tolérance zéro. Le recourant occupait par ailleurs une position de cadre depuis le 1 er août 2021 et il était régulièrement en contact avec des jeunes filles à travers ses différentes charges. Il avait une fonction représentative, de sorte que son poste impliquait une conduite irréprochable et respectueuse des règles de la société civile et de l’Eglise. Les faits qui lui étaient reprochés étaient graves et il avait admis avoir eu des gestes de tendresse inhabituels et inappropriés envers une fille mineure. Compte tenu de ces éléments, la rupture du lien de confiance était évidente et justifiait un licenciement immédiat.

L’autorité précédente a ensuite relevé que la communication du recourant à l’intimée du 31 mars 2022 faisait suite à une décision du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura autorisant le Ministère public à informer les employeurs du recourant, la procédure pénale étant ouverte depuis au moins 2021. C’était toutefois par le courrier du procureur général du 26 avril 2022 que l’intimée avait été officiellement informée des faits reprochés à son employé, et qu’elle avait pris la mesure de la gravité des faits contenus dans l’ordonnance d’extension des poursuites. Par courrier du 2 mai 2022, l’intimée avait sans tarder informé le recourant de l’ouverture d’une procédure administrative et suspendu l’intéressé. Elle avait pris ensuite différents renseignements et avait notamment eu accès aux déclarations de l’abbé E.________ auprès du Ministère public. Elle avait en outre pris connaissance de la décision du tribunal cantonal portant sur l’autorisation d’informer les employeurs du recourant. Le 11 mai 2022, celui-ci s’était déterminé sur la procédure administrative ouverte contre lui. La décision de licenciement immédiat du 30 mai 2022 était intervenue dans un délai raisonnable. Le fait que le courrier du 2 mai 2022 ne mentionnait pas que la procédure administrative pouvait aboutir à une résiliation immédiate des rapports de travail n’était pas déterminant, dès lors que le recourant devait bien se douter, au vu des circonstances, que la procédure en question pouvait déboucher sur un licenciement immédiat. Il était de surcroît assisté d’une mandataire professionnelle.

La commission a enfin estimé que même si le recourant devait être acquitté des faits qui lui étaient reprochés, il avait tout de même admis avoir eu des comportements inappropriés et inadéquats avec des jeunes filles. Ces comportements avaient été constatés par des tiers, notamment par l’abbé F.________. Les agissements du recourant ayant par ailleurs alimenté la chronique, il était manifeste que son maintien dans ses fonctions aurait perturbé gravement le fonctionnement de l’intimée et l’Eglise catholique-romaine jurassienne dans son ensemble. Le licenciement n’était donc pas abusif. (…)

Dans un même et dernier grief, le recourant se plaint d’une violation de l’art. 337 CO et d’une violation de son droit d’être entendu. Il reproche à l’intimée de ne jamais lui avoir communiqué l’éventualité d’un licenciement avec effet immédiat. Le contenu du courrier du 2 mai 2022 aurait au contraire laissé penser que des mesures d’adaptation, une modification du cahier des charges ou un changement de poste étaient envisageables. Le recourant aurait ainsi été induit en erreur et aurait ignoré qu’il risquait un licenciement immédiat. Par ailleurs, l’intimée n’aurait pas agi avec suffisamment de célérité. Elle aurait rendu sa décision treize jours ouvrables après la réception de la prise de position du recourant du 11 mai 2022 et ladite décision aurait été notifiée plus d’un mois après la connaissance des faits, sans qu’aucun motif objectif ne soit de nature à expliquer une si longue attente.

Le droit d’être entendu, garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision soit prise touchant sa situation juridique. Le droit de s’exprimer sur tous les points importants avant qu’une décision ne soit prise s’applique sans restriction pour les questions de fait. Pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, ce droit ne vaut que lorsqu’une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsqu’une autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique qui n’a jamais été évoqué au cours de la procédure et dont aucune des parties ne s’était prévalu, ni ne pouvait supputer la pertinence, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir d’appréciation particulièrement large.

En matière de rapports de travail de droit public, la jurisprudence admet que des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard.

En l’espèce, le recourant a été clairement informé, par pli de l’intimée du 2 mai 2022, que la poursuite des rapports de travail était compromise ou à tout le moins sérieusement menacée. Au terme de sa correspondance, l’intimée a ainsi expressément fait savoir à son employé que la procédure administrative pouvait aboutir à une rupture desdits rapports de travail. Le recourant a été invité à se déterminer sur les manquements qui lui étaient reprochés, ce qu’il a fait le 11 mai 2022. Vu la nature des manquements en question, il devait s’attendre à la possibilité d’un licenciement immédiat, d’autant plus qu’il était déjà représenté par une avocate. L’intimée n’avait pas à solliciter spécifiquement son point de vue sur la conformité au droit d’une éventuelle résiliation immédiate des rapports de travail. Le grief tiré d’une violation du droit d’être entendu doit ainsi être écarté.

S’agissant du laps de temps dans lequel l’intimée a réagi aux manquements du recourant, celui-ci ne démontre pas en quoi l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire en appliquant le droit cantonal, de sorte que sur ce point également, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de motivation de l’art. 106 al. 2 LTF. Au demeurant, le licenciement est intervenu environ un mois après la communication officielle du procureur général à l’intimée. Les faits à l’origine du licenciement ne se sont pas produits alors que le recourant travaillait pour l’intimée, de sorte que celle-ci a dû se renseigner auprès de la justice pour être en mesure de les établir et d’en prendre la mesure. En outre, la décision de résiliation des rapports de travail n’a pas été prise par le supérieur hiérarchique du recourant, mais par un collège de plusieurs personnes, à savoir les membres du Conseil de la CEC. Dans ces conditions, il n’apparaît pas insoutenable de retenir – comme la commission – que l’intimée a rendu sa décision dans un délai pouvant encore être qualifié de raisonnable. Il s’ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté.

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_376/2023 du 29 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mobbing : contre-exemple no 2

Publié le 16 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Au fond, la recourante fonde ses allégations de mobbing sur l’accumulation des actes suivants. Elle reproche d’abord à sa supérieure hiérarchique sa mauvaise notation en fin d’année 2018 ainsi que l’émission régulière de critiques infondées quant à son volume de travail. Elle lui reproche ensuite d’avoir introduit, pour elle seule, l’obligation d’établir quotidiennement un rapport d’activité ainsi que celle de participer à des séances bilatérales lors desquelles elle aurait, en outre, été sans cesse rabaissée. La recourante fait enfin grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir, selon ses propres mots, « annulé ses vacances », de l’avoir chicanée concernant son horaire de travail ainsi que d’avoir propagé des informations en public concernant son état de santé. Plus généralement, la recourante fait valoir qu’elle était sans cesse rabaissée. Il convient d’examiner successivement ces griefs, sans perdre de vue que le mobbing peut consister en l’accumulation d’actes qui, pris isolément, sont supportables. Ainsi, il conviendra, après avoir analysé chacun desdits actes isolément, d’en faire la synthèse et de porter une appréciation globale.

Le harcèlement psychologique (communément nommé mobbing) est un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, marginaliser, voire exclure une personne sur son lieu de travail. Il arrive fréquemment que chaque acte, pris isolément, apparaisse encore comme supportable, mais que les agissements pris dans leur ensemble constituent une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle du travailleur visé. Le harcèlement psychologique s’inscrit dans un élément de durée et de répétition et ne saurait être admis en présence d’atteintes isolées à la personnalité. Le harcèlement psychologique ne saurait résulter d’un seul acte hostile ou de quelques comportements isolés, même si ces derniers causent un préjudice ou constituent une véritable atteinte à la personnalité du travailleur. Ainsi il n’est pas arbitraire de considérer qu’un seul acte hostile, ni même deux, ne suffisent pas à former un tel enchaînement, partant un harcèlement psychologique.

Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ou que l’employé soit en contact avec un chef autoritaire avec une personnalité dure et désagréable.

L’examen de la jurisprudence indique que les exigences en matière de preuve sont strictes, le faisceau d’indices exigé par le Tribunal fédéral devant être non seulement convergent, mais aussi probant (TF 7 mars 2013, 4A_680/2012, consid. 5.2 et 5.5).

Il convient à présent d’examiner si les actes incriminés relèvent de la notion de mobbing telle que précisée ci-dessus. Les faits litigieux ayant débuté en juillet 2018, la recourante étant tombée en incapacité totale de travail en janvier 2019, la période à examiner couvre un peu plus de six mois.

Concernant son évaluation de fin d’année, la recourante fait grief à sa nouvelle supérieure hiérarchique de lui avoir attribué la note 1 (sur une échelle de 4) alors qu’au cours des années précédentes elle avait obtenu des notes bien meilleures, respectivement la note 4 en 2014, 2016 et 2017 et la note 3 en 2015.

En matière de droit du personnel, le Tribunal examine avec une certaine retenue les questions ayant trait à l’appréciation des prestations des employés et dans le doute ne substitue pas son propre pouvoir d’appréciation à celui de l’autorité administrative qui a rendu la décision, laquelle connaît mieux les circonstances de l’espèce.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF]

Ainsi, il apparaît tout au plus que la notation de la recourante était sévère, à l’instar de celle d’autres collaborateurs.

Concernant l’obligation imposée à la recourante d’établir un time-sheet, il n’est pas aisé pour le Tribunal de porter un jugement sur cette mesure. Il était reproché à la recourante son manque d’efficacité, ce qu’elle contestait. L’établissement d’un time-sheet pouvait servir de base à une discussion concrète et constructive devant permettre de remédier à un éventuel gaspillage de temps ou, au contraire, à démontrer que les critiques adressées à la recourante sur ce point étaient mal fondées. D’un autre côté, on ne saurait nier qu’une telle mesure, surtout lorsqu’elle vise exclusivement un employé, est particulièrement intrusive et peut être perçue comme infantilisante. Elle est en outre de nature à instaurer un climat de pression qui peut être déstabilisant. Ainsi, pour apprécier la pertinence d’une telle mesure, le contexte est décisif.

[Examen des circonstances du cas d’espèce par le TAF] (…), il n’apparaît pas que cette mesure, bien que rigoureuse, ait été introduite pour persécuter ou stigmatiser la recourante. En tout état de cause, force est de constater que cette mesure n’a pas duré. Décidée à la fin du mois d’août, elle a cessé au milieu du mois suivant déjà, soit à la mi-septembre. En effet, le directeur suppléant a décidé de mettre un terme à cette mesure, ce qui semble infirmer la thèse selon laquelle la recourante était livrée sans autre à sa supérieure hiérarchique. La recourante en avait d’ailleurs pleinement conscience, ainsi qu’en témoigne le mail qu’elle a ensuite écrit au directeur suppléant pour le remercier de son intervention, mail qu’elle concluait par la phrase suivante « J’aurais bien aimé me joindre à vous pour le café mais comme convenu, je vous contacte prochainement pour aller boire un café et convenir d’une petite séance, afin d’avoir votre avis sur ou deux points ». Ainsi, il n’apparaît pas que la recourante fût isolée, à tout le moins pas autant qu’elle le prétend. On observera encore que la recourante a tourné en dérision la mesure litigieuse en inscrivant dans son rapport d’activité journalière jusqu’à la plus petite de ses occupations, telle aller prendre en verre d’eau ou monter les stores.

En résumé, la mesure ici litigieuse était certes incisive. Il n’apparaît cependant pas qu’elle visait à nuire à la recourante, d’autres objectifs légitimes la sous-tendant. En outre et par-delà les motifs qu’elle poursuivait, dite mesure n’a duré qu’un demi-mois (il semble même que la recourante n’ait remis qu’un seul rapport d’activité à sa supérieure), la recourante n’a pas hésité à la tourner en dérision et a obtenu rapidement l’appui du directeur suppléant pour la faire cesser.

Concernant l’obligation de participer à des séances bilatérales, on ne saurait y voir là une mesure stigmatisante en elle-même. Au contraire, le dialogue apparaissait d’autant plus nécessaire que les protagonistes étaient en désaccord sur des éléments essentiels. Aussi, au dossier figure le procès-verbal, signé par la recourante, de l’une de ces séances, celle du 8 août 2018. Il en ressort que la recourante a eu l’occasion de faire valoir de manière détaillée son point de vue ainsi que de faire des propositions concrètes afin de ne plus être la répondante de la division Z._______, ce qui apparaît peu compatible avec ses allégations selon lesquelles elle aurait été sans cesse rabaissée et morigénée à ces occasions.

Concernant les vacances de la recourante, celle-ci perçoit une volonté de lui nuire dans le refus de sa supérieure hiérarchique de lui accorder la prise de trois semaines de vacances d’affilée en fin d’année comme elle avait apparemment coutume de le faire par le passé. L’autorité inférieure a expliqué que ce refus tenait à ce que le binôme de la recourante allait devenir père et qu’il serait priorisé pour la prise de vacances à ce moment-là. La raison opposée par l’autorité inférieure relève a priori du simple bon sens et parait parfaitement légitime. En outre, la recourante ne dispose d’aucun droit à prendre un bloc de vacances à une période prédéterminée. Enfin, il a été proposé à la recourante de prendre 2 semaines de vacances en décembre. La recourante, qui encore dans son recours du 10 octobre 2019 s’obstine à arguer que ses vacances ont été « annulées », n’explique aucunement en quoi la justification opposée par l’autorité ne serait pas valable ou illégitime. L’éventuelle existence d’un accord de principe entre la recourante et ses collègues n’y change rien. En effet, il est dans la nature de ce type d’accord que de s’adapter aux circonstances exceptionnelles, telles précisément la naissance d’un enfant d’un collaborateur. En outre, il faudrait que ce type d’accord soit avalisé par la hiérarchie et non pas simplement passé entre homologues.

Concernant l’horaires de travail de la recourante, il faut observer que son ancienne supérieure hiérarchique, C._______, lui adressait déjà des reproches à ce sujet – la recourante le rapportant elle-même dans le procès-verbal du 8 août 2019 – ce qui accrédite bien la thèse qu’il y avait de véritables problèmes en la matière. Ainsi, il apparaît que les critiques de B._______ [supérieure hiérarchique] à ce sujet étaient fondées.

La recourante fait également grief à sa supérieure hiérarchique d’avoir évoqué son état de santé en public. La recourante produit un mail du 15 octobre 2018 adressé à sa supérieure hiérarchique dans lequel elle évoque un incident qui se serait produit 6 jours plus tôt et lors duquel son état de santé aurait été abordé devant des collègues. Dans ce mail, la recourante prie sa supérieure hiérarchique de cesser de procéder ainsi et relève que cela s’est déjà produit par le passé. L’autorité inférieure a nié que cela se soit produit plusieurs fois et que l’état de santé de la recourante fût dévoilé, concédant seulement qu’à une occasion il a été demandé à la recourante si elle se portait mieux et si elle pouvait déposer son certificat médical. Aucun autre élément probant ne figure au dossier. Quoiqu’il en soit et considérant que la plupart des mesures ou comportements de B._______ ne relevaient pas du mobbing, il faudrait que les agissements ici incriminés aient été répétés systématiquement pour que le degré d’intensité requis par la notion de mobbing soit atteint, ce que les éléments en main du Tribunal n’attestent aucunement.

Concernant l’accusation selon laquelle B._______ rabaissait et morigénait sans cesse la recourante, elle n’est corroborée par aucune pièce au dossier. Il ressort au contraire de celui-ci que la recourante avait parfois une perception peu objective des faits et qu’elle tendait à sur-interpréter les actes de celle qu’elle accusait de mobbing. […]

Enfin, on remarquera qu’il n’est pas aisé d’établir une corrélation entre l’évolution du taux d’incapacité de travail de la recourante et la période pendant laquelle elle a été soumise aux ordres de sa nouvelle supérieure hiérarchique, débutant en juillet 2018. En effet, dès le 19 février 2018, la recourante était en incapacité totale de travail. Ce taux diminue à 50% dès le 23 mars, puis à 30% dès le 1er décembre et enfin à 20% dès le 7 janvier 2019. Le 16 janvier 2019, la recourante retombe en incapacité complète de travail. Certes, l’on ne saurait tirer trop de conséquences des chiffres qui précèdent, tant il est vrai que le mobbing procède souvent par usure progressive, de sorte que la victime peut résister longtemps avant de céder subitement. Il faut en tout cas observer que la recourante est tombée en incapacité de travail le 19 février 2018 en raison, selon ses propres mots, de « son rôle de (…) et les conditions dans lesquelles elle devait le remplir ». Par conséquent, la recourante a rencontré des difficultés dans le cadre de son travail bien avant que B._______ ne devienne sa supérieure hiérarchique et ne débute son prétendu harcèlement psychologique.

Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité a conclu à l’absence de mobbing. Concernant les actes et mesures concrets et circonstanciés que la recourante reprochait à sa supérieure hiérarchique, le dossier fait apparaître que ceux-ci étaient objectivement justifiés, soit qu’ils étaient la réponse – certes parfois sévère – à des manquements constatés chez la recourante, soit qu’ils répondaient un nouveau mode managérial plus dur de la nouvelle supérieure hiérarchique qui ne constituait pas une atteinte à la personnalité de la recourante et qui n’était pas davantage sous-tendu par une volonté de nuire à sa personne. L’instruction n’a pas davantage mis à jour les reproches plus généraux que la recourante faisait valoir – être sans cesse rabaissée, morigénée, dépréciée. […] Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité a rendu la décision attaquée qu’il convient de confirmer.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5357/2019du 7 mai 2021, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mobbing : contre-exemple no 1

Publié le 15 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il manifeste en particulier les égards voulus pour sa santé.

Les actes de harcèlement psychologique sont prohibés par l’art. 328 al. 1 CO.

Le harcèlement psychologique, appelé aussi mobbing, se définit comme un enchainement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussé jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents, mais aussi garder à l’esprit qu’il peut n’être qu’imaginaire ou même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques et mesures pourtant justifiées.

La violation de l’art. 328 CO est une inexécution contractuelle, qui permet à la victime de réclamer la réparation du dommage, lequel peut consister en une réparation pour tort moral aux conditions posées par l’art. 49 CO.

Selon l’art. 49 al. 1 CO celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N’importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité. L’atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime de s’adresser au juge afin d’obtenir réparation. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si les circonstances d’espèce justifient une indemnité pour tort moral dans le cas particulier.

L’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent; la fixation de l’indemnité pour tort moral est une question d’appréciation.

L’atteinte objectivement grave doit être ressentie par la victime comme une souffrance morale, à défaut de quoi aucune indemnisation ne peut lui être accordée. Comme chaque être humain ne réagit pas de la même manière à une atteinte portée à son intégrité psychique, le juge doit se déterminer à l’aune de l’attitude d’une personne ni trop sensible, ni particulièrement résistante. Pour que le juge puisse se faire une image précise de l’origine et de l’effet de l’atteinte illicite, le lésé doit alléguer et prouver les circonstances objectives desquelles on peut inférer la grave souffrance subjective qu’il ressent, malgré la difficulté de la preuve dans le domaine des sentiments. La gravité de l’atteinte à la personnalité suppose en tout cas une atteinte extraordinaire, dont l’intensité dépasse l’émoi ou le souci habituel, de telle sorte qu’elle peut fonder une prétention particulière contre son auteur, alors que la vie exige de chacun qu’il tolère de petites contrariétés.

En l’espèce, l’intimé (= l’employeur) a admis avoir eu un comportement qui avait parfois « débordé » à l’égard de ses assistantes dentaires. Les enquêtes ont établi qu’à une reprise l’intimé a poussé l’appelante (= l’employée) dans le laboratoire et qu’à cette occasion l’appelante a pleuré. Une autre fois, l’intimé a interdit à l’appelante de s’asseoir ou de s’appuyer sur des rebords de mobilier. D______ a par ailleurs vu la manière dont l’intimé parlait à l’appelante, sans autre précision. Celle-ci a également constaté que l’intimé envoyait l’appelante faire des courses. Les autres événements allégués par l’appelante, considérés par celle-ci comme des comportements inadmissibles de l’employeur lui ayant causé un grave traumatisme psychologique, ne sont pas corroborés par d’autres éléments du dossier, à part, pour certains, l’interrogatoire de l’appelante elle-même. Même si l’OCIRT est intervenu auprès de l’intimé afin de lui rappeler l’importance du respect de la santé physique, psychique et de la personnalité des collaborateurs, il ne résulte pas du dossier que l’appelante aurait été victime d’harcèlement psychologique au sens de la définition rappelée ci-dessus.

Cela étant, les actes avérés qu’a subis l’appelante de la part de l’employeur sont contraires au devoir de protection de la personnalité du travailleur résultant de l’art. 328 CO. Cependant, il ne résulte pas des éléments recueillis par le Tribunal que l’appelante aurait subi une atteinte grave à sa personnalité, dont l’intensité dépasserait l’émoi ou le souci habituel, de telle sorte qu’elle pourrait fonder une prétention particulière contre l’intimé. En effet, si le témoin H______ a confirmé que l’appelante a souffert en mai 2015 d’un important stress avec troubles du sommeil et de l’appétit et pleurs spontanés et éprouvait de la peur à se rendre à son travail, ce qui résulte du certificat du 3 novembre 2015, ce médecin généraliste, pourtant délié du secret médical, n’a donné aucun autre détail au sujet de l’état de santé de sa patiente à l’époque. Le certificat semble plutôt rapporter les propos de la patiente. Il ne résulte pas de ce document que l’appelante aurait suivi un traitement de soutien médicamenteux ou psychologique. Il n’est donc pas établi que les souffrances de l’employée atteignent le degré exigé par la jurisprudence.

En définitive, c’est à bon droit que le Tribunal a considéré, également compte tenu de la courte durée effective de l’activité (cinq semaines) que l’intensité de l’atteinte évoquée ne justifiait pas l’octroi d’une indemnité pour tort moral.

(CAPH/21/2019, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mobbing : exemple no 1

Publié le 14 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

En droit privé, les actes de mobbing sont prohibés par l’art. 328 al. 1 CO. L’employeur qui n’empêche pas que son employé subisse un mobbing contrevient à l’art. 328 CO.

Aux termes de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. Selon l’art. 328 al. 2 CO, l’employeur prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

Celui qui allègue avoir subi un harcèlement psychologique doit le prouver (art. 8 CC) .

Le harcèlement psychologique, communément appelé mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et / ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable, alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Les attaques ne sont généralement pas virulentes, mais de faible intensité, et c’est par leur caractère répétitif qu’elles constituent du harcèlement et en deviennent illicites. Il peut s’agir d’actes banals, comme ne pas saluer quelqu’un, ne plus lui adresser la parole, l’interrompre, ne pas tenir compte de ce qu’il dit, terminer une conversation au moment où il veut y prendre part, qui ne dépassent jamais la limite admise et qui ne sont ainsi pas punissables pénalement. Il peut également s’agir de la critique régulière d’un employé en présence de ses collègues, du dénigrement de la qualité de son travail, de la prise à partie systématique du travailleur concerné, de l’attribution de nouvelles tâches sans discussion préalable, de l’attribution de tâches nettement inférieures ou nettement supérieures à ses compétences aux fins de discréditer le travailleur.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs. Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu’il faut éventuellement admettre son existence sur la base d’un faisceau d’indices convergents. Il sied cependant de garder à l’esprit que le mobbing peut n’être qu’imaginaire et qu’il peut même être allégué abusivement pour tenter de se protéger contre des remarques ou mesures pourtant justifiées. L’appréciation de l’existence d’un harcèlement psychologique ou de son inexistence présuppose une appréciation globale des circonstances.

Selon l’art. 49 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement.

N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation. L’allocation d’une indemnité pour tort moral fondée sur l’art. 49 al. 1 CO suppose que l’atteinte ait une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne, dans ces circonstances, s’adresse au juge pour obtenir réparation.

Le principe d’une indemnisation du tort moral et l’ampleur de la réparation dépendent d’une manière décisive de la gravité de l’atteinte, de l’intensité et de la durée des effets sur la personnalité de la personne concernée, du degré de la faute du responsable, d’une éventuelle responsabilité concomitante du lésé, ainsi que de la possibilité d’adoucir de façon sensible, par le versement d’une somme d’argent, la douleur physique ou morale. Le Tribunal fédéral admet qu’il suffit au demandeur d’établir la réalité et la gravité de l’atteinte objective qui lui a été portée et que, pour ce qui est de l’aspect subjectif, le juge doit tenir compte du cours ordinaire des choses, le tort moral étant censé correspondre à celui qu’aurait ressenti une personne normale placée dans la même situation (SJ 1993 I 351 consid. 1b).

En l’espèce, au début de l’année 2015, le Service des domaines et des bâtiments de la Commune de R.________ a traversé une crise aboutissant à la rétrogradation, au 1er avril 2015, de son chef de service, ensuite d’un audit externe mis en œuvre à l’initiative de la Conseillère municipale L.________. Dès le 1er avril 2015, l’appelante (= l’employée), qui était depuis le 1er mars 2014 architecte adjointe au chef du Service des domaines et bâtiments, a assumé la direction ad interim dudit service. Il était prévu dès le départ qu’elle n’exercerait cette fonction que jusqu’à la nomination d’un nouveau chef de service. Elle a présenté sa candidature audit poste mais c’est I.________, ingénieur HES en génie électrique, qui a pris cette fonction dès le 1er septembre 2015. L’intimée (=l’employeuse) a alors remercié l’appelante pour son engagement et lui a signifié qu’à compter du 1er septembre 2015, elle fonctionnerait en tant qu’adjointe du chef de service en charge des grands projets, la répartition précise des tâches entre les collaborateurs étant de la responsabilité du nouveau chef.

Il ressort des témoignages qu’il existait une certaine tension entre l’appelante et I.________ dès l’arrivée de celui-ci, lequel montrait des signes d’agacement lorsque la demanderesse s’adressait à lui, en soupirant, en levant les yeux au ciel ou en grimaçant. Il ne s’est dès lors pas agi d’un événement isolé. L’appelante a également été exclue des grands projets dont elle était responsable auparavant, ainsi que des réunions, et s’est vue reléguée à des tâches subalternes telles que la réception, le téléphone et l’organisation de la semaine de la mobilité, lesquelles sont sans rapport avec ses qualifications professionnelles. Le fait pour l’appelante d’avoir été écartée de tous les projets architecturaux, à l’exclusion du chalet J.________ à […], qui n’est pas un projet d’envergure, ne saurait être expliqué par une restructuration au sein du service. Il faut constater qu’à l’arrivée d’I.________, si l’appelante a quitté ses fonctions de cheffe ad interim, elle a réintégré un poste d’adjointe du chef de service mais que, nonobstant son parcours professionnel et le fait qu’elle avait toujours par le passé donné satisfaction, elle ne s’est plus vu confier des tâches en lien avec ses qualifications.

L’ensemble des circonstances montre que même si c’est le fait d’une seule personne, à savoir de son supérieur hiérarchique, l’appelante a bel et bien été mise à l’écart et mise progressivement sous pression. Si certains événements sont anodins pris isolément, le cumul de ceux-ci amène la Cour de céans à admettre qu’ils sont constitutifs d’une situation de mobbing. Cela est corroboré par le rapport d’expertise du Dr […], sollicité par le médecin conseil de l’assureur de l’intimée, qui mentionne que, dans les mois qui ont précédé l’incapacité de travail de l’appelante, sont apparus chez celle-ci de l’anxiété, des troubles du sommeil, un sentiment d’insécurité et d’irritabilité. Elle avait dit à son thérapeute avoir été rabaissée et dénigrée.

Lorsqu’elle s’était confiée à L.________ en janvier 2016 déjà, la Conseillère municipale se défend certes d’avoir voulu la dissuader d’agir, mais elle a expliqué à l’appelante qu’elle « peinerait à trouver une oreille attentive », ce qui revenait peu ou prou au même sous l’angle du résultat. Dans ses déclarations, l’appelante a d’ailleurs précisé que les propos exacts de son interlocutrice auraient été « la coalition I.________ […] […] n’allait pas [se] laisser faire ».

Cet appel à l’aide, resté vain, montre que l’appelante se trouvait alors dans une impasse. Or il en allait de la responsabilité de l’employeur, à ce moment-là, de protéger son employée et de chercher les moyens d’accompagner les deux protagonistes dans leur collaboration avant que la situation ne s’envenime au point que l’appelante se retrouve en incapacité de travail complète.

On ne saurait nier l’existence d’un mobbing au motif que l’appelante n’avait pas épuisé les solutions à sa disposition ni insisté pour faire valoir ses droits. Non seulement elle se trouvait dans un état de faiblesse imputable à son employeur, mais en plus, elle avait été dissuadée de faire part de sa détresse à sa hiérarchie.

S’agissant de la gravité de l’atteinte, il y a lieu tout d’abord de considérer que, bien que s’agissant d’agissements répétés, ils étaient le fait d’une seule personne, ce qui semble moins de nature à porter atteinte au bien-être de la victime. La période des agissements litigieux a été relativement brève,. On peut également retenir que l’appelante supporte une légère part de responsabilité dans les événements, faute pour elle d’avoir suffisamment et de manière idoine communiqué à cet égard, et afin que le mobbing n’a pas entraîné de séquelles durables. En conséquence, il y a lieu d’allouer à l’appelante une indemnité de 5’000 fr. pour le tort moral subi.

L’appelante fait encore valoir que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque des tensions apparaissent entre deux collaborateurs, l’employeur doit s’efforcer de les apaiser et maintenir les deux collaborateurs à leur poste, le licenciement de l’un d’entre eux étant la dernière solution. Selon elle, il ne serait pas établi que l’appelante ne donnait pas satisfaction dans les tâches qu’elle exécutait et l’intimée n’aurait jamais essayé de maintenir l’appelante à son poste de travail après son incapacité. L’intimée aurait exploité une situation – soit celle de l’incapacité de travail durable de l’appelante – à son avantage, en licenciant une collaboratrice qui ennuyait son chef direct. L’appelante estime que le licenciement serait abusif et devrait donner lieu à une indemnité équivalant à six mois de salaire.

Pour l’intimée, ce serait l’incapacité de l’appelante à faire face à des critiques, dont il ne serait pas établi qu’elles auraient été blessantes, autrement que par une incapacité durable de travail, qui l’aurait rendue objectivement incapable d’effectuer celui-ci.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste – non exhaustive – des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Ainsi, à teneur de l’art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l’autre partie ait eu la volonté d’exercer un droit et qu’elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n’existait pas.

Le fait que l’employé se plaigne d’une atteinte à sa personnalité ou à sa santé et sollicite la protection de l’employeur peut aussi constituer une telle prétention (art. 328 CO). Cela étant, les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. Déterminer s’il existe un rapport de causalité naturelle est une question de fait.

Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d’une résiliation est une question de fait. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié : si tel est le cas, le congé n’est pas abusif. En cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

Le congé peut aussi être abusif parce qu’il a été donné en violation des droits de la personnalité du travailleur. L’employeur doit en effet protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur (art. 328 al. 1 CO). Il doit s’abstenir de porter une atteinte injustifiée aux droits de la personnalité du travailleur et, dans les rapports de travail, il doit protéger son employé contre les atteintes émanant de supérieurs, de collègues ou même de tiers. S’il surgit un conflit entre travailleurs, l’employeur doit s’efforcer de l’apaiser. Il dispose cependant d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix des mesures à prendre. Savoir s’il a pris les mesures adéquates est une question de droit. On ne peut pas reprocher à un employeur de ne pas avoir pris les mesures adéquates pour apaiser un conflit lorsque l’attitude du travailleur est la cause de la tension et que la mesure appropriée était – comme cela avait été fait – de l’inviter à faire un effort et à changer d’attitude.

Aux termes de l’art. 336a al. 2 CO, l’indemnité pour licenciement abusif est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Pour fixer l’indemnité au sens de l’art. 336a CO, le juge jouit d’un large pouvoir d’appréciation (cf. art. 4 CC) qui n’est limité que dans la mesure où il ne peut allouer au maximum qu’un montant correspondant à six mois de salaire. Il faut notamment prendre en considération dans ce cadre la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique.

En l’espèce, l’intimée indique comme motif du licenciement que les prestations fournies par l’appelante ne correspondent plus aux attentes de la Municipalité. Or il résulte de l’ensemble du dossier que le travail de l’appelante donnait pleinement satisfaction jusqu’à l’arrivée d’I.________. Compte tenu de l’ensemble des circonstances, en particulier du fait qu’avant l’arrivée d’I.________, l’appelante a donné entière satisfaction et que le licenciement fait suite à l’annonce d’une situation de mobbing, il faut retenir que le véritable motif du licenciement n’est pas le fait que les prestations fournies par l’appelante n’étaient pas satisfaisantes, mais bien que l’intimée préférait s’épargner un conflit de personnes et mettre fin aux revendications de l’appelante. Compte tenu des principes rappelés ci-dessus, cette situation est constitutive d’un licenciement abusif.

S’agissant de la quotité de l’indemnité, il faut tenir compte du fait que l’appelante a déjà perçu une indemnité pour le tort moral subi pendant les rapports de travail, qu’elle n’a de son côté pas prétendu conserver son poste après son congé maladie et qu’elle a finalement retrouvé un emploi assez vite, lequel semble parfaitement en adéquation avec son cursus professionnel, éléments qui relativisent l’impact du licenciement injustifié.

Il se justifie dès lors d’arrêter l’indemnité pour licenciement abusif à 15’000 fr., ce qui correspond approximativement à deux mois de salaire.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal (VD) HC / 2020 / 539 du 14 août 2020)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La sociétaire qui se fait exclure de l’association

Publié le 13 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 72 CC, les statuts [de l’association] peuvent déterminer les motifs d’exclusion d’un sociétaire ; ils peuvent aussi permettre l’exclusion sans indication de motifs (al. 1) ; dans ce cas, les motifs pour lesquels l’exclusion a été prononcée ne peuvent donner lieu à une action en justice (al. 2) ; si les statuts ne disposent rien à cet égard, l’exclusion n’est prononcée que par décision de la société et pour de justes motifs (al. 3). L’art. 75 CC prévoit que tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n’a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou statutaires.

L’art. 72 CC distingue [donc] trois situations, à savoir celle où les statuts de l’association en cause déterminent les motifs d’exclusion (1), celle où les statuts permettent l’exclusion sans indication de motifs (2) et celle où les statuts ne renferment pas de telles dispositions (3). Dans les deux premiers cas, les motifs qui ont conduit à l’exclusion ne peuvent être revus par le juge. Il s’agit en quelque sorte d’une illustration de l’adage selon lequel le linge sale se lave en famille : le législateur a entendu permettre aux associations d’éviter un « déballage » des faits qui ont conduit à l’exclusion devant le juge et que ce dernier vienne substituer sa propre appréciation à celle que s’en est faite l’organe statutairement compétent. Dans le troisième, l’exclusion ne peut être prononcée que pour de justes motifs, dont la réalisation est soumise au contrôle judiciaire.

Les statuts peuvent par exemple instituer comme motif d’exclusion le retard dans le paiement des cotisations, la violation des statuts ou d’un règlement interne, la cessation d’une activité professionnelle déterminée ou encore le fait de nuire à la réalisation du but social. Une clause statutaire prévoyant que l’exclusion peut être prononcée pour de justes motifs constitue un cas d’application de l’art. 72 al. 1 CC et non de l’art. 72 al. 3 CC. Ce n’est que lorsque les statuts ne disposent rien au sujet des motifs d’exclusion que l’art. 72 al. 3 CC est applicable.

L’art. 72 al. 2 CC doit être compris comme instituant une limitation du pouvoir de cognition du juge et non pas comme une interdiction de tout contrôle judiciaire. Il est donc admis que les exclusions prononcées conformément à l’art. 72 al. 1 CC peuvent être portées devant le juge pour faire valoir les griefs suivants :

– les règles de procédure interne de l’association ont été violées (par ex. : le droit d’être entendu n’a pas été respecté) ;

– l’exclusion est constitutive d’un abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC ;

– l’exclusion constitue une atteinte aux droits de la personnalité (art. 28 CC) du membre exclu.

La décision d’exclusion peut être contestée devant le juge par le membre exclu ; l’art. 75 CC est alors applicable. Les statuts peuvent prévoir un recours interne, auquel cas l’action de l’art. 75 CC ne peut être intentée qu’après épuisement de cette instance statutaire. Le cas échéant, une action en constatation de la nullité de la décision d’exclusion peut également être ouverte.

L’organe compétent pour prononcer l’exclusion est l’assemblée générale (art. 65 al. 1 CC). Elle doit respecter le droit d’être entendu du sociétaire avant de prendre sa décision. Il suffit à cet égard que le membre puisse faire valoir ses moyens de défense sous n’importe quelle forme avant que son exclusion soit définitivement prononcée . En particulier, si les statuts prévoient une instance de recours interne contre la décision d’exclusion, il suffit que le droit d’être entendu soit respecté devant celle-ci.

Une éventuelle action fondée sur l’art. 75 CC n’empêche pas la prise d’effets de la décision d’exclusion : si l’issue de la procédure judiciaire lui est favorable, le membre sera réintégré avec effet rétroactif dans sa qualité de membre. Il ne peut toutefois pas remettre en question les décisions prises par l’association dans l’intervalle, mais pourrait exiger de l’association la réparation du dommage qu’il a subi du fait de l’exclusion indue (en application d’une base légale qui reste à identifier).

Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l’abri des surprises causées par l’ignorance de ce qu’on lui reproche, afin d’assurer la loyauté du débat. Toutefois, il y a lieu d’adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l’application des règles de procédure n’aboutit pas en réalité à entraver l’application du droit. Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s’impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d’une part, et des violations légères, d’autre part. On déterminera l’importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision.

Dans le cas d’espèce,

L’appelante [ = l’association] admet, comme l’ont retenu les premiers juges, que ses statuts prévoient des motifs d’exclusion d’un sociétaire (cf. art. 10 des statuts) et que, par conséquent, le juge peut ne peut examiner l’exclusion de celui-ci, sur la base de l’art. 75 CC, que si les règles de procédure interne de l’association n’ont pas été respectées, si l’exclusion est constitutive d’un abus de droit ou si celle-ci constitue une atteinte à la personnalité.

On remarque que le comité de l’appelante n’a pratiquement rien fait avant d’exclure l’intimée de l’association. L’appelante s’est en effet contentée de réceptionner des documents et de procéder à une simple vérification. Ainsi, force est de constater qu’elle n’a, jusque-là, procédé à aucun acte pouvant être qualifié de procédure disciplinaire.

Ensuite, le 5 mars 2019, l’intimée [= la sociétaire] , assistée de son conseil, a déposé un recours au sens de l’art. 11 des statuts de l’association et s’est déterminée. Elle a en bref expliqué que la décision d’exclusion n’était pas motivée et qu’elle n’était pas fondée sur des justes motifs. L’appelante lui a répondu, par lettre du 7 mars 2019, qu’elle prenait acte du recours et s’est également déterminée. Elle a indiqué que sa décision d’exclusion était maintenue et que celle-ci était justifiée. Elle a en outre produit le procès-verbal de la séance de son comité lors de laquelle l’exclusion a été prononcée. Par courrier du 8 mars 2019, l’intimée a contesté la prise de position de l’appelante. Le 11 mars 2019, l’appelante a décidé, en application de l’art. 11 de ses statuts, de convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de statuer sur la question de l’exclusion de l’intimée, puis, les 14 mars et 1er avril 2019, les parties ont échangé de nouvelles écritures. Le 4 avril 2019, l’appelante a enfin tenu l’assemblée générale, en présence d’E.H.________, des conseils des parties et de dix-neuf membres de l’association. A cette occasion, l’intimée a, par son conseil, exposé sa position et a conclu à l’annulation de la décision d’exclusion. Ensuite, par quatorze voix et cinq abstentions, l’appelante a prononcé l’exclusion définitive de l’intimée.

Au regard des actes décrits ci-dessus, l’appelante a finalement procédé, depuis le recours de l’intimée, à une véritable procédure disciplinaire. L’intimée, qui plus est assistée de son conseil durant cette procédure, a pu faire valoir son point de vue et livrer sa version des faits. Elle a eu accès aux éléments factuels en possession de l’appelante, comme le procès-verbal du comité de celle-ci, et a eu la possibilité de demander, si elle le souhaitait, des mesures d’instruction complémentaires. Enfin, elle a participé à la prise de décision de l’assemblée générale. L’appelante a également respecté le droit d’être entendu de l’intimée.

Il est clair qu’en principe, la procédure disciplinaire aurait dû se dérouler, à suivre le cahier des charges de l’appelante, avant la décision du comité, et non à l’occasion du recours interne à l’association. La question à résoudre est donc celle de savoir si cette irrégularité justifie l’annulation de la décision prise par l’appelante.

On doit donc déterminer selon le principe de la proportionnalité si l’application des règles de procédure interne d’une association assure la loyauté des débats, ou au contraire peut revenir à entraver l’application du droit (cf. ATF 114 II 193). L’’appelante n’avait pas l’obligation de se livrer à une enquête. Elle avait seulement l’obligation de mener une procédure disciplinaire donnant à l’intimée la possibilité de faire valoir son point de vue et ses moyens. Dans la mesure où tel a bien été le cas, il apparaît d’une importance relative que l’intimée se soit vu donner la possibilité de le faire au cours de la procédure de recours interne plutôt que d’emblée, devant le comité. En cas d’annulation de la décision, l’appelante pourrait en effet, selon ses statuts et son cahier des charges, répéter, devant le comité, l’ensemble des actes qu’elle a faits à la suite du recours de l’intimée dans le cadre d’une nouvelle procédure disciplinaire, puis rendre la même décision d’exclusion, laquelle ne serait alors plus attaquable devant les tribunaux, puisque l’appelante aurait respecté ses règles de procédure interne. Or, une telle manière de procéder serait un détour inutile. Annuler la décision litigieuse serait donc contraire au principe de la proportionnalité.

Il y a donc lieu de confirmer la décision d’exclusion de l’intimée rendue le 4 avril 2019 par l’appelante et, partant, de rejeter l’intégralité des conclusions prises par l’intimée dans sa demande du 22 août 2019.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC / 2022 / 850 du 31 octobre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Que doit prouver l’employé qui prétend au paiement d’un bonus ?

Publié le 12 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Karolina Grabowska sur Pexels.com

Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation.

Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

Conformément à ces principes, le travailleur qui conclut au paiement par l’employeur d’un montant à titre de bonus doit fournir des allégués et des offres de preuves relatifs aux questions suivantes :

– quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le principe du droit au bonus ? Ce droit était-il automatique ? De quels facteurs dépendait-il ? Son versement dépendait-il du seul bon vouloir de l’employeur ? Quelle était la marge de manœuvre de l’employeur à cet égard ?) ;

– quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le montant du bonus (la détermination du montant du bonus dépendait-elle du seul bon vouloir de l’employeur ? Dépendait-elle au contraire uniquement des résultats – objectivement quantifiables – de l’employé, en application de principes fixés d’avance ? Était-elle le fruit d’une combinaison entre la prise en compte d’éléments objectifs relatifs au travail de l’employé – comme un volume d’affaire p. ex. – et d’éléments laissés à l’appréciation de l’employeur ? Son montant possible était-il défini par une fourchette ou en rapport avec le chiffre d’affaires p. ex. ?) ;

– au cours des rapports contractuels, quels montants ont-ils été versés à titre de bonus ? À quelles dates l’ont-ils été ?

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.69 du 24.11.2022, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui fouine dans les dossiers RH

Publié le 11 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Dans une note de mai 2017, A.________ s’est vu reprocher de s’être rendu à plusieurs reprises et sans prise de contact préalable dans les locaux de l’administration E.________ (ci-après: l’administration E.________) au motif de vouloir rendre service à F.________, cheffe de groupe coordinatrice et adjointe au service du contentieux de l’administration E.________, en congé maladie. Il lui a été demandé de ne plus se rendre dans les locaux précités et ses supérieurs l’ont reçu en entretien.

Le 13 décembre 2018, les directeurs des ressources humaines (ci-après: RH) du DT et du département des finances et des RH (ci-après: DF) ont adressé un courriel à A.________ et F.________ au sujet de leur présence commune répétée dans les toilettes des hommes ou des femmes du DF. Ce message a été versé dans leur dossier respectif, ce à quoi les intéressés se sont opposés par courriel commun.

Le 19 février 2019, le directeur des RH du DF a été informé qu’un nettoyeur avait noté la présence de A.________ dans les locaux de la direction des RH du DF le soir du 18 février 2019. Le même jour, il a entendu l’équipe de nettoyage. Selon les déclarations recueillies, le 18 février 2019, A.________ avait emprunté un badge à un nettoyeur, pénétré dans les bureaux de la direction des RH du DF, en était ressorti avec des documents et en avait fait des photocopies. A l’issue de l’audition, le responsable de secteur RH du DF a constaté que les échanges de courriels de décembre 2018 versés dans le dossier personnel de F.________ avaient disparu. Le 20 février 2019, le « log » de la photocopieuse de l’office D.________ et le journal d’utilisation du badge du nettoyeur ont été vérifiés. Les données coïncidaient avec les faits relatés par l’équipe de nettoyage.

Le Conseil d’Etat a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de A.________. Il a confié l’enquête à un magistrat de la Cour de justice. Il a par ailleurs ratifié la libération provisoire de l’obligation de travailler et a suspendu l’employé de ses fonctions.

Le 5 juin 2019, l’enquêteur a rendu son rapport et conclu qu’une faute disciplinaire était établie. L’intrusion indue et subreptice de A.________ dans les archives des RH du DF le 18 février 2019 devait être qualifiée de faute grave. Elle avait été précédée d’une déambulation préoccupante dans les locaux des ressources humaines du DF le 17 décembre 2018, pouvant être comprise comme une tentative ou des repérages avant l’occasion favorable.

Le Conseil d’Etat a révoqué A.________ de ses fonctions avec effet immédiat, ce qui a été confirmé par la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la révocation du recourant avec effet immédiat.

Selon l’art. 16 al. 1 de la loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes:

a) prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie:

1° le blâme;

b) prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par le secrétaire général du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement, par le directeur général:

2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée,

3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe;

c) prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire, au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par la commission de gestion du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement par le conseil d’administration:

4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans,

5° la révocation.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice (cf. ATA/56/2019 consid. 11), il faut distinguer deux types de licenciement s’agissant de la résiliation des rapports de service d’un membre du personnel: la résiliation pour des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l’administration, ou licenciement pour motif fondé (art. 22 LPAC), qui est une mesure administrative, et le licenciement pour violation des devoirs de service ou révocation, lequel est une sanction disciplinaire (art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC). Le recours contre une sanction disciplinaire est traité à l’art. 30 LPAC, tandis que celui contre une décision de résiliation des rapports de service l’est à l’art. 31 LPAC.

C’est sans arbitraire que la cour cantonale s’est fondée sur le rapport de l’enquêteur du 5 juin 2019 et a tenu pour établi que le recourant s’était introduit dans les bureaux des archives des RH du DF sans autorisation. A l’instar de l’autorité intimée, les juges cantonaux ont considéré que cette intrusion s’était faite par le biais de l’emprunt du badge d’un nettoyeur et constituait une violation grave des devoirs de service du recourant. Aussi, elle justifiait une rupture du lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé qui devait être sanctionnée par une révocation avec effet immédiat.

A titre subsidiaire, le recourant se plaint d’une violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) en lien avec l’art. 16 LPAC. La cour cantonale n’aurait pas procédé à un examen sous l’angle de la proportionnalité et les actes reprochés au recourant ne léseraient pas d’intérêt public suffisant pour justifier la fin des rapports de service après dix ans de services loyaux et compétents. Une mesure moins sévère, comme l’éloignement du recourant de F.________ et du DF combiné avec une sanction, aurait suffi à éviter toute récidive et permis la continuation des rapports de travail.

Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l’espèce publics, compromis. Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l’arbitraire.

Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés.

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

En l’espèce, sans remettre en cause ses compétences professionnelles et l’absence d’antécédents disciplinaires, les juges cantonaux ont considéré que le comportement du recourant lors des faits qui lui étaient reprochés ne relevaient pas de l’exécution fidèle et diligente des tâches professionnelles, mais de son lien de confiance avec l’employeur. En raison d’incidents passés, le recourant avait déjà été avisé du fait qu’il n’avait pas à pénétrer dans les locaux de l’autre département occupant le même bâtiment que le sien lorsqu’il n’y était pas invité ou convoqué. Il s’était aussi engagé à ne pas se rendre dans un endroit où il n’était pas autorisé à être. En dépit de cela, il avait procédé à des repérages quelques mois auparavant, demandé au nettoyeur s’ils étaient seuls, pris la précaution de se renseigner sur comment il pourrait sortir du bâtiment au-delà des heures d’ouverture sans utiliser son badge. Il avait en outre créé l’apparence d’avoir quitté le lieu de travail à 18h56, avait accédé aux bureaux non seulement en dehors des heures de travail, mais encore avec un badge emprunté à un nettoyeur, et avait ainsi voulu tromper son employeur. A l’issue de l’enquête administrative ouverte à son encontre, le recourant n’avait pas montré qu’il avait compris la gravité de son comportement et entendait s’amender. Au contraire, il avait dénigré les témoins et minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Son intrusion non autorisée dans les archives du personnel des RH du DF comportant des informations sensibles des collaborateurs avait par ailleurs eu des conséquences sur le bon fonctionnement du département. La révocation du recourant avec effet immédiat permettait ainsi d’éviter toute éventuelle réitération du comportement répréhensible et était dès lors conforme au droit.

Ce raisonnement résiste à l’examen sous l’angle du principe de la proportionnalité: la révocation avec effet immédiat n’apparaît pas manifestement disproportionnée et ne viole pas l’interdiction de l’arbitraire. En effet, pour les motifs soigneusement exposés par la cour cantonale, la violation par le recourant de ses devoirs de service est particulièrement grave. Aussi, compte tenu des faits constatés par la cour cantonale, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que le lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé est rompu. Enfin, le recourant échoue également à démontrer le caractère arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale en alléguant qu’il aurait suffi, à titre de sanction disciplinaire, de l’éloigner de F.________. Par cette argumentation, il semble méconnaître que ce ne sont pas les faits rapportés dans les courriels du 13 décembre 2018 versés aux dossiers personnels du recourant et de F.________ qui ont fondé sa révocation avec effet immédiat, mais son intrusion planifiée le soir du 18 février 2019 dans les bureaux des archives des RH du DF, auxquels il avait été interdit d’accès et qui comportaient des informations sensibles sur les collaborateurs. Aussi bien, la cour cantonale n’a-t-elle pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que la révocation avec effet immédiat était conforme au droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VDF)

Publié dans Fonction publique, Licenciement immédiat | Tagué dossiers rh, licenciement avec effet immédiat | Laisser un commentaire

Prendre le maquis avec Ernst Jünger

Publié le 10 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

On le sait peu, mais sans doute ne voudrions-nous pas que cela s’ébruite trop : un des esprits les plus fins et les plus puissants du siècle réside quelque part en Suisse. Eric Werner, car c’est de lui qu’il s’agit, a enseigné la philosophie politique à Genève pendant des années. Auteurs de plusieurs livres remarqués (on pense notamment à L’avant-guerre civile : https://editions-xenia.com/livres/avantguerre/), collaborateur régulier de l’Antipresse, il vient de publier un petit livre très dense aux éditions de La Nouvelle Librairie : Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total (https://nouvelle-librairie.com/boutique/philosophie/15297/).

Comment définir l’approche d’Eric Werner ? Je ne suis pas un spécialiste, et mes études universitaires en lettres sont un lointain souvenir. Mais je dirais qu’il est d’abord un penseur de la réalité au-delà du mur de l’idéologie, des « narratifs » (comme on dit), des éléments de langage, des mots qui sont comme de la fausse monnaie. Aux mots, la réalité des choses donc. Mais l’exercice n’est pas si facile, en ce que l’idéologie nous empêche précisément de voir ce que l’on voit et d’entendre ce que l’on entend. Il faut donc se laver les yeux, s’extraire de la gangue. Ce faisant, Eric Werner est d’ailleurs parfaitement un lecteur de Jünger en procédant, comme lui, par renversement de perspectives, plongées et contre-plongées, pour déchirer le voile. Je me souviens par exemple d’un article de l’Antipresse sur le Conseil des droits de l’homme où avait été nommé un lointain tyranneau moyen-oriental. On pouvait certes, écrivait Werner, considérer qu’il s’agissait d’un manquement, d’une insuffisance des choses – mais on pouvait aussi considérer que les droits de l’homme aujourd’hui, c’était précisément cela : un tyranneau au Conseil des droits de l’homme, et il faudra bien vous en contenter. Vous n’aurez rien de plus.

Son dernier livre, Prendre le maquis avec Ernst Jünger, part d’un constat, celui du triomphe, de la toute-puissance, de l’écrasante arrogance de l’Etat total. On croit certes vivre dans un Etat de droit démocratique, et sans doute demeurent des traces, des restes, des parties de l’Etat de droit et de la démocraties, mais ils s’effacent, font de plus en plus pâle figure face à la surveillance technologique, la violation par l’Etat de ses propres règles (liberté d’aller et venir, droit de propriété, droit d’accès au juge…), l’état d’urgence institutionnalisé et la disparition des frontières à l’extérieur et leur recréation à l’intérieur (pass, attestations, crédit social, etc.)

Alors que faire, comment concevoir la liberté dans ce nouvel état des choses ? Werner nous propose une lecture, ou une relecture de Le traité du Rebelle ou le recours aux forêts publié en 1951 par Ernst Jünger. On ne présente plus celui-ci, écrivain immense, géant des lettres allemandes à la longévité hors norme, qui aura écrit, réfléchit et combattu pendant tout le XXe siècle. La figure qui l’inspire ici est celle du Waldgänger, que l’on a mal traduit, faute de mieux, par « rebelle » mais qui pourrait être aussi un coureur des bois. C’est l’individu qui, littéralement, sort du monde pour recouvrer les libertés anciennes dans les sylves protectrices, réelles ou symboliques. Mais cette liberté à un prix – chacun peut le tuer. Par extension, le Waldgänger est l’homme de l’écart, du refus de participer (I would rather not to), de l’exil intérieur – avant le départ, la plongée dans les bois. Le recours aux forêts est donc d’abord un acte individuel, presque spirituel, je ne veux plus de ce monde-là. Cette décision, qui est en fait une prise de conscience, peut se traduire de différente manière, dans la rébellion collective peut-être, dans un deuxième temps, et encore, mais d’abord et premièrement dans le pas individuel de côté, le refus d’être dupe et le retrait, la redécouverte du nomos et de l’ethos. Le futur Waldgänger peut être caché, mais c’est sa disponibilité spirituelle à recourir, à tout moment, aux forêts, réelles ou symboliques, qui en fait un homme infiniment libre, comme dans Eumeswil, roman qu’il publiera en 1977.

Werner décrit, à ce propos, le moment de la transformation de l’homme en Waldgänger :

« Nous n’avons pas mentionné une dernière ligne de fracture, sans doute la plus importante, car, bien souvent, elle accompagne toutes les autres. On fait ici référence au sentiment qui occasionnellement nous envahit d’être ou de devenir étranger à la société environnante, celle qui nous a vu naître et grandir. On se rend soudainement compte qu’un véritable abîme nous en sépare, et donc nous nous retrouvons seuls avec nous-mêmes. C’est ce sentiment même, celui de se retrouver seul avec soi-même, qui nous fait alors basculer dans le Waldgang. On peut réellement parler ici de sécession. En fait cette sécession se fait toute seule, on se contente à un moment donné d’en prendre acte. On évoque volontiers aujourd’hui la multiplicité de nos appartenances, or la non-appartenance est elle aussi une réalité. Les appartenances se font et de défont. Il arrive aussi parfois qu’on n’appartienne plus à rien. » (p. 82)

C’est le moment où, précisément, l’on rentre dans la forêt.

La vision du monde que véhicule Prendre le maquis est dure, mais elle n’est pas sans espoir. Il existe une liberté à l’ère de l’Etat total, même si elle présente des risques. On ne pourra compter que sur soi-même.

Ici, Jünger, et Werner, prennent d’ailleurs le contrepied d’Orwell dans 1984 où, précisément, il n’y a plus d’échappatoire. La violence physique et la contrainte psychique vous feront aimer Big Brother, mais, mieux encore, la destruction du langage, et donc de la pensée, rendra la révolte impossible, le pas de côté inenvisageable :

« Don’t you see that the whole aim of Newspeak is to narrow the range of thought? In the end we shall make thoughtcrime literally impossible, because there will be no words in which to express it. Every concept that can ever be needed, will be expressed by exactly one word, with its meaning rigidly defined and all its subsidiary meanings rubbed out and forgotten.» (George Orwell, 1984, Part. 1, chap. 5)

A tout prendre, à l’orée de cette déprimante saison des fêtes de fin d’année, lisez et offrez ce dense petit livre plutôt que les idiots cadeaux d’habitude – vous ferez des heureux.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Divers | Tagué Eric Werner, Ernst Jünger, maquis, recours aux forêts, Waldgänger | Un commentaire

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