Qu’est-ce que l’assistance judiciaire?

Publié le 29 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les avocats coûtent cher (parait-il), et les tribunaux aussi.

Le justiciable peut donc, sous certaines conditions, requérir l’assistance judiciaire, soit (totalement ou partiellement) l’exonération des avances et des sûretés, l’exonération des frais judiciaires et la prise en charge des frais d’avocat (art. 118 CPC).

Déduit autrefois des art. 29 al. 3 Cst et 6 CEDH, le droit à l’assistance judiciaire en matière civile est maintenant réglé par l’art. 117 let. a et b CPC. Selon cette disposition, un plaideur a le droit d’obtenir l’assistance judiciaire s’il ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b). S’il y a lieu, selon l’art. 118 let. c CPC, l’assistance judiciaire inclut les prestations d’un avocat d’office.

Une personne ne dispose pas de ressources suffisantes (indigence) si elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. La notion ne se recoupe pas entièrement avec celle de minimum vital selon le droit des poursuites, l’examen de l’ensemble des circonstances du cas devant prévaloir sur les normes schématiques du droit de l’exécution forcée. Le requérant devra donc justifier, en utilisant les différents formulaires cantonaux, le détail de ses ressources et de ses dépenses, de ses dettes et de ses actifs. L’indigence est appréciée au moment du dépôt de la requête. Il est recommandé de remplir les formulaires et de contrôler les annexes avec un professionnel, afin de faciliter l’examen ultérieur de la requête d’assistance judiciaire. De la même manière, mentionnez toujours à l’avocat que vous consultez que vous entendez requérir l’assistance judiciaire si telle est votre intention.

Un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, au point qu’elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses. La condition de l’art. 117 let. b CPC est en revanche réalisée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux seconds (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 475 consid. 2.2). L’élément décisif est de savoir si une partie qui disposerait des ressources financières nécessaires se lancerait ou non dans le procès après une analyse raisonnable. En effet, une partie ne doit pas être mise en mesure de mener un procès qu’elle ne conduirait pas à ses propres frais, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 138 III 217 consid. 2.2.4). La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête, sur la base d’un examen sommaire (ATF 139 III 475 consid. 2.2).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera ainsi refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés. Il en sera de même si, en droit, la démarche du requérant paraît d’emblée irrecevable, ou juridiquement infondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance ne doit pas se substituer au juge du fond; tout au plus doit-elle examiner s’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le requérant, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêt 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2 et les références citées).

Le refus ou l’octroi de l’assistance judiciaire s’inscrit en principe dans les mesures nécessaires à la conduite du procès (arrêt 4A_541/2012 du 18 janvier 2013, consid. 7, SJ 2013 I 499).

Le tribunal saisi ou le juge délégué se prononce en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC).

Selon la jurisprudence, il est autorisé à différer sa décision jusqu’à la clôture de l’instance dans les cas où celle-ci ne nécessite pas que le requérant soit encore assisté d’un avocat d’office; la décision sur l’assistance judiciaire peut alors être jointe à la décision finale. Si au contraire le requérant doit encore accomplir ou prendre part à des actes de procédure avant la clôture de l’instance, il est indispensable que le tribunal ou le juge délégué se prononce au préalable sur la requête d’assistance judiciaire, de manière que le requérant et son conseil sachent si les frais judiciaires et les frais d’avocat correspondants seront pris en charge par la collectivité publique, sous réserve de l’obligation de remboursement prévue par l’art. 123 CPC, ou doivent être assumés par le requérant (arrêt 4A_20/2011 du 11 avril 2011, consid. 7.2.2; voir aussi l’arrêt 5D_98/2016 du 22 juin 2016, consid. 4.1).

L’assistance judiciaire doit être remboursée par la partie qui en a bénéficié dès qu’elle est en mesure de le faire (art. 123 CPC). Elle ne dispense pas du versement de dépens à la partie adverse en cas de perte du procès (118 al. 3 CPC).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Conflit avec l’employeur: conseils pratiques

Publié le 28 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il est évidemment difficile de donner des conseils qui s’appliqueraient à toutes les situations et à toutes les personnes indistinctement en cas de litige avec un employeur en Suisse.

Les conflits en matière de contrat de travail dépendent en effet des parties concernées, de leurs rapports, mais aussi des questions posées (licenciement, heures supplémentaires, mobbing, etc.) et ils mettent en œuvre des domaines du droit très différents (droit privé ou public, droit collectif, assurances, prévoyance, fiscalité, protection de la personnalité, protection des données, etc.)

Cela étant dit, après plus de vingt années de pratique, il est possible, je crois, de proposer quelques règles de conduite générale pour permettre au justiciable de s’orienter au début d’un conflit avec son employeur. Certaines seront, je l’espère, utiles à ceux qui liront ces lignes, sachant qu’elles ne sauraient être exhaustives.

Règle no 1 : garder son calme. Il n’y a pas de moment où il est plus important de maîtriser ses nerfs, et où il est si difficile de le faire. La situation n’est pas sans rappeler certaines séparations conjugales. Il faudra bien se contrôler, cependant, car un conflit avec l’employeur implique que tôt ou tard (et souvent beaucoup plus tôt qu’on ne le croit), il faudra prendre des décisions difficiles et qui engagent l’avenir. Doit-on demander un certificat de travail intermédiaire ? Contester une évaluation ? Réclamer une rémunération que l’on estime due ? Etc. etc. L’employeur, surtout s’il a un service de ressources humaines, a l’habitude de ce genre de situation, l’employé pas (à moins d’avoir eu une vie professionnelle mouvementée !) Il est donc très facile de tirer parti du stress et de l’émotion ressentis par l’employé pour le mener à accepter des choses qui ne seraient pas forcément en sa faveur.

Règle no 2 : se faire assister. Les questions à résoudre en cas de litige avec l’employeur peuvent s’avérer complexes, et tisser des rapports délicats entre plusieurs domaines du droit. Or on croit souvent qu’il est difficile et couteux de trouver des conseils et de l’assistance de la part de professionnels. Ce n’est pas le cas. Des conseils juridiques sont en effet prodigués aisément par des syndicats, des associations professionnelles, des permanences juridiques d’ordres des avocats cantonaux et (également) par des avocats versés dans le domaine [dont l’auteur de ces lignes]. Il suffit de se renseigner. Et, très souvent, une consultation ou un conseil ponctuel permettent de voir clair et d’avancer, sans compter la possibilité d’une assistance plus soutenue ou d’un suivi.

Règle no 3 : se faire suivre. Il faut être clair, les situations de conflit professionnel sont extrêmement stressantes. Il n’est dès lors pas rare que cela se traduise par divers problèmes physiques ou psychiques, d’intensité et de gravité variables, que l’on choisit de traiter (ou non). La préservation de sa propre santé est donc un aspect essentiel, et doit faire l’objet d’un dialogue responsable et constructif avec son médecin traitant. Les situations de burn out, par exemple, sont sérieuses et nécessitent souvent des arrêts de travail conséquents et fréquemment contestés par les assurances perte de gain. Il en va de même des conséquences du harcèlement psychologique ou sexuel. Il faut donc aussi s’écouter et savoir ne pas se mettre en danger. Cela étant dit, il faut être clair : un problème médical est un problème… médical, pas une manœuvre ou une tactique dans le cadre d’un conflit juridique. Ce n’est pas un alibi, une excuse, un moyen de pression ou un outil pour gagner du temps.

Règle no 4 : ne pas traîner. Evitez à tout prix la procrastination ! Le temps arrange rarement les affaires. En général, s’il y a une situation de conflit, c’est qu’il y a un historique, des relations difficiles ou tendues entre certaines personnes, des difficultés récurrentes, etc. Il est donc souvent illusoire de penser que ne rien faire améliorera les choses. A cela s’ajoute que plus le temps s’écoule, dans ce genre de situation, plus il est difficile de négocier un « départ » amiable, un reclassement, etc. Il ne sert dès lors à rien d’attendre le licenciement pour chercher des conseils et agir.

Règle no 5 : établir des priorités. C’est une des choses les plus difficiles à faire, mais une des plus nécessaire. Que voulez-vous, au fond, obtenir comme résultats dans la situation de litige qui est la vôtre ? Conserver votre travail ? Vous faire muter ? Pourquoi pas, mais encore faut-il que cela soit possible, et les attentes, souvent, ne sont guère raisonnables en ce domaine. Rompre avec l’employeur de manière négociée ? C’est souvent plus utile et plus efficace, mais encore faut-il savoir s’y prendre. Et que réclamer ? On pense souvent indemnités, alors que le certificat de travail est probablement l’enjeu principal de toute rupture des relations de travail. Bref, en relativement peu de temps, et sans attendre que les événements et les propres décisions prises par l’employeur limitent vos choix, il va falloir arbitrer entre plusieurs possibilités, et parfois savoir choisir la moins mauvaise.

Règle no 6 : ne pas se tromper de vision ou de tempo. Très souvent, on reste bloqué sur des épisodes passés alors que l’employeur est déjà passé à autre chose, à l’étape d’après. Il ne faut pas se tromper de temporalité : quand l’employeur en est à faire des évaluations assassines, c’est précisément que les services que vous avez rendus il y a deux ans sont oubliés ou les lauriers que l’on vous a tressés à propos de tel dossier ou de telle affaire sont fanés. Il faut savoir (et pouvoir) évoluer très rapidement dans certaines situations pour trouver une porte de sortie, même si c’est seulement la moins mauvaise solution possible.

Règle no 7 : oser. Il y a près d’un quart de siècle, quand l’auteur de ces lignes commençait la pratique du barreau, on pouvait, à la rigueur, dire que dans certaines professions le contentieux pouvait avoir des effets indésirables sur la réputation ou l’employabilité des intéressés. Aujourd’hui, la situation a évidemment bien changé. Les contentieux sont devenus plus nombreux, et les employeurs savent et connaissent ce que cela implique. Dans la mesure où, en plus, on ne peut pas dire que le droit du travail suisse soit particulièrement protecteur, il ne faut pas hésiter à réclamer ce à quoi on a droit. Par ailleurs, et contrairement à ce que l’on croit souvent, le contentieux peut être aussi un moyen de favoriser une transaction amiable dans un 2e temps s’il n’a pas été possible de négocier utilement avant.

Règle no 8 : ne pas se tromper de perspectives. Un conflit du travail est un conflit… du travail. Le juge du travail n’est pas un psychologue ou un psychiatre, et il n’est pas davantage Saint Louis sous son chêne. Il ne s’agira pas de vous aider à « faire le deuil » ou quelque autre faribole psychologisante. On traitera par contre de questions relatives au licenciement, aux heures supplémentaires, au droit aux vacances, au bonus, etc. ce qui est déjà pas mal.

Et surtout bon courage (vous allez en avoir besoin) !

Me Philipe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’association contre l’égalité entre les sexes, tout contre

Publié le 27 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il flotte, sur les établissements d’enseignement supérieur, un parfum de roses, des éclats de cheveux bleus, l’attente anxieuse et réjouie tout à la fois de l’apocalypse climatique, le tout agrémenté de dilections zadiennes et d’usages furieux d’acronymes compliqués. C’est l’air du temps, les vicissitudes de la météorologie intellectuelle. En d’autres temps, ce fut différent.

Ce qui est nouveau, par contre, c’est que tout cela, bien loin de susciter l’effroi ou l’opprobre de l’establishment administratif ou professoral, semble susciter chez ceux dont la vocation pourrait être de freiner ces cavalcades juvéniles, une ivresse de contraindre d’autres qui précisément, renâclent à ces nouveaux parcours d’obstacle. Il arrive donc que l’establishment, pour faire court, se prenne pour Anastasie (allégorie de la censure), pour le plus grand bien commun bien sûr.

L’arrêt du Tribunal administratif fédéral, dont nous tirerons les développements ci-dessous, en constitue un bon exemple. L’EPFL, notre respectable Ecole Polytechnique Fédérale de Lausanne, se prit en effet de ne pas vouloir reconnaître Zofingue, antique association d’étudiants, dont le tort principal était – oh horreur ! –  de ne pas admettre d’étudiantes dans ses rangs.

Le Tribunal administratif fédéral considère donc :

Par décision du 3 août 2020, l’École polytechnique de Lausanne EPFL (ciaprès : l’EPFL ou la recourante) a refusé d’octroyer son régime de reconnaissance des associations d’étudiants à la Section vaudoise de la Société suisse d’étudiants de Zofingue (ci-après : l’intimée), association au sens des art. 60 ss CC. L’intimée est une des sections universitaires de la Société suisse d’étudiants de Zofingue (Schweizerischer Zofingerverein). Invoquant les statuts de l’intimée, selon lesquels pour devenir membre actif, il faut notamment être de sexe masculin, l’EPFL a considéré qu’en sa qualité d’autorité administrative, elle devait appliquer les principes généraux du droit public, respecter les droits fondamentaux et contribuer à leur réalisation. À la suite d’une pesée d’intérêts entre la liberté d’association de l’intimée et le principe constitutionnel d’égalité entre hommes et femmes, elle a estimé que la nécessité de favoriser la mixité et lutter contre les discriminations indirectes et systémiques dont sont majoritairement victimes les femmes primait sur l’intérêt de l’intimée à obtenir la reconnaissance de l’EPFL.

Le 14 septembre 2020, l’intimée a formé recours contre cette décision par devant la Commission de recours interne des EPF (ci-après : l’autorité inférieure). Par décision du 1er juillet 2021, l’autorité inférieure a admis le recours de l’intimée et annulé la décision de l’EPFL du 3 août 2020. (…) Par acte daté du 7 septembre 2021, l’EPFL a formé recours contre cette décision par devant le Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais à charge de l’intimée, elle conclut à titre principal à l’annulation de la décision attaquée et à titre subsidiaire à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. (…)

Le recours est dès lors recevable.

Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure examine en détail les griefs soulevés par l’intimée. (…)  D’un point de vue matériel, elle reconnaît la validité de la directive sur la reconnaissance des associations d’étudiants par l’EPFL. Faisant l’examen du respect des garanties constitutionnelles, elle constate en substance qu’il existe une collision, à tout le moins indirecte, entre la mise en œuvre de l’égalité des sexes et des libertés des étudiantes par l’EPFL et le droit d’association de l’intimée ainsi que son droit à l’égalité de traitement vis-àvis des autres associations estudiantines. Elle se penche sur l’équilibre B-3985/2021 Page 7 entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu. Elle retient d’une part que l’intimée peut se prévaloir de sa liberté d’association pour s’opposer aux mesures ayant pour effet de la défavoriser ou de l’influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat, ainsi que son droit au respect du principe d’égalité de traitement avec d’autres associations. Elle considère cependant également que l’EPFL peut et doit contribuer à la réalisation de l’égalité des sexes dans le domaine éducatif. Reconnaître l’intimée comme association d’étudiants lui ferait ainsi perdre de la crédibilité en matière d’égalité des sexes, notamment auprès des étudiantes et de ses partenaires académiques. Sous l’angle du principe de proportionnalité, l’autorité inférieure estime que la mesure prise par l’EPFL se révèle conforme à ce principe sous l’angle de l’aptitude – la mesure étant apte à concrétiser l’engagement de l’EPFL en faveur de l’égalité des sexes – et sous l’angle de la nécessité, ce critère étant rempli car pour concrétiser le droit des étudiantes à participer de manière inconditionnelle aux groupements proches de l’EPFL, il est fondamental de déterminer clairement quelles associations peuvent prétendre à un rapport de proximité avec l’EPFL ou non. C’est en revanche sous l’angle de la proportionnalité au sens étroit que l’autorité inférieure trouve à critiquer la décision de l’EPFL. Par conséquent, le présent arrêt se concentrera uniquement sur cet aspect de la question juridique, le seul demeurant litigieux.

Le principe de proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des intérêts).

Sous l’angle du principe de proportionnalité, il est possible d’établir des distinctions selon que l’invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d’obliger l’État à s’abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier (Unterlassungspflicht), à protéger activement ce droit (Schutzpflicht) et/ou à mettre en œuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société (Gewährleistungspflicht ). En fonction du type d’obligation en cause, la marge de manœuvre dont disposera l’autorité pour mettre en œuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d’autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande.

Selon l’art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1). Par ailleurs, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d’une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2). Enfin, l’homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale (al. 3). Bien que l’art. 8 al. 3, 2 e phrase, Cst. ne s’adresse formellement qu’au législateur, cet article d’effet direct oblige aussi les autorités d’application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en œuvre de l’égalité des sexes.

 Aux termes de l’art. 23 Cst., la liberté d’association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des associations, d’y adhérer ou d’y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2).

L’art. 35 al. 2 Cst. dispose que quiconque assume une tâche de l’État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, selon l’art. 36 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3).

(…)

En vertu de son statut d’établissement autonome de droit public de la Confédération (art. 5 al. 1 loi sur les EPF), la recourante est liée par les droits fondamentaux en vertu de l’art. 35 al. 2 Cst. Les objectifs poursuivis par la recourante se révèlent certes actuels et importants. La lutte pour l’égalité des sexes constitue manifestement un fondement de la Constitution fédérale pour lequel, aujourd’hui encore, des efforts doivent être globalement fournis. La question de genre se révèle par ailleurs d’une importance non contestable à l’heure actuelle. La limitation ancrée dans les statuts de l’intimée – de même que dans ceux d’autres associations réduisant leur accès à un certain genre et reconnues par la recourante ou un autre établissement éducationnel – pourrait également soulever la question de l’inclusion, en particulier, des personnes qui ne se reconnaissent pas dans le genre qui leur a été attribué à la naissance ou des personnes transgenres. Nonobstant l’importance des objectifs poursuivis par la recourante, il n’en demeure pas moins que le Tribunal fédéral s’est déjà prononcé, de manière détaillée, sur une situation similaire concernant la même association intimée, à savoir la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, et sa reconnaissance par un établissement éducatif public. En effet, dans l’ATF 140 I 201, le Tribunal fédéral a examiné le refus de l’Université de Lausanne de reconnaître l’intimée comme association, l’empêchant alors de bénéficier de prestations similaires à celles que l’EPFL lui décline. En substance, il a été considéré que l’atteinte à la liberté d’association que le refus de reconnaissance universitaire cause à l’association concernée s’oppose à la volonté et au devoir – dans ce cas de l’Université de Lausanne – de promouvoir l’égalité entre les sexes dans le milieu éducatif. Il a estimé que ce dernier intérêt devait toutefois être fortement relativisé puisque l’Université de Lausanne dispose de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché. En outre, la Haute Cour retient que les avantages que l’association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s’en trouvent privées d’accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l’autonomie organisationnelle de l’intimée s’avérait déraisonnable. La pesée globale des intérêts effectuée a fait pencher la balance en faveur de la liberté d’association et de l’égalité de traitement invoquées par l’association intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important selon le Tribunal fédéral, de l’égalité entre femmes et hommes que l’Université de Lausanne souhaitait instaurer dans les faits et promouvoir (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.7.4).

 La pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral sous l’angle du principe de proportionnalité vaut mutatis mutandis dans le cas d’espèce. Les droits fondamentaux en jeu se révèlent identiques. L’intimée peut se prévaloir de sa liberté d’association pour s’opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l’influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. Elle peut également faire valoir son droit à l’égalité de traitement lorsqu’un acteur étatique décide de fournir des prestations. De son côté, la recourante peut et doit contribuer à la réalisation de l’égalité des sexes dans le domaine éducatif. Conformément à la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral, la Cour de céans retient que le souci de l’EPFL peut aussi se voir réalisé par un vaste choix de mesures, celles-ci devant porter le moins atteinte aux intérêts d’autrui que possible. Dès lors, il appert que d’autres mesures sont à disposition de la recourante pour promouvoir l’égalité de traitement. Au demeurant, l’aspect symbolique du refus de la reconnaissance de l’intimée – invoqué par la recourante – doit être mis en balance avec le désavantage concrètement subi par la recourante ensuite du refus de sa reconnaissance et des conséquences effectives pour l’EPFL. À cet égard, l’impact sur l’organisation de l’EPFL se révèle relativement limité sur le vu des droits accordés par dite reconnaissance, en substance le droit à utiliser certains locaux ainsi que le logo de l’EPFL et certains de ses canaux de communication. En corrélation avec cet aspect, le fait de se voir privé de telles prestations – dont bénéficient de nombreuses autres associations d’étudiants – se révèle susceptible d’entraver les activités de l’intimée, tel que l’a retenu le Tribunal fédéral (cf. ATF 140 I 201 consid. 6.7.3). 3.2.7 Au surplus, il n’apparaît pas que la situation politique et sociétale ait évolué de manière déterminante depuis l’ATF 140 I 201, datant de 2014, qui justifierait le renversement de la pesée des intérêts effectuée par le Tribunal fédéral dans une situation présentant des similarités importantes. Par ailleurs, la recourante n’apporte aucun élément décisif qui démontrerait que tel devrait être aujourd’hui le cas. Par conséquent, en application de la jurisprudence précitée, il convient de retenir que la non-reconnaissance par la recourante de l’association intimée ne respecte pas le principe de proportionnalité au sens étroit. En constatant cela, l’autorité inférieure n’a donc nullement violé le droit fédéral ni outrepassé son pouvoir d’appréciation.

(A r r ê t d u Tribunal administratif fédéral B-3985/2021 du 7 d é c e m b r e 2 0 2 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La grève en droit suisse

Publié le 26 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La présente note est dédiée à tous ceux qui ont eu à subir, ou qui auraient pu subir, la grève des agents au sol de l’aéroport de Genève ce 24 décembre 2023 :

Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur. Le moyen de lutte en tant que tel n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucune disposition du Code des obligations. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves  » sauvages  » de travailleurs individuels, les grèves  » politiques  » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible (nach Möglichkeit), réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, selon les circonstances, un syndicat pouvait mener, sans le concours des travailleurs de l’entreprise visée, une action autonome (ATF 132 III 122 consid. 4.3). Bien qu’il ne s’agisse formellement pas d’une grève (dans le sens strict de la définition qui précède), cette action entre néanmoins dans la catégorie des  » moyens de combat relevant du droit collectif du travail  » [ Arbeitskampf]) qui doit répondre aux mêmes conditions que celles auxquelles est soumise la grève (ATF 132 III 122 consid. 4.3).

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions. En tant que  » conditions inhérentes  » à l’exercice du droit de grève ancré à l’art. 28 al. 3 Cst., elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale (qui comprend les mesures destinées à défendre cette liberté) qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst.

Les conditions, dont la réalisation doit être alléguée et prouvée par les employés, sont cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les  » grèves politiques  » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2). L’obligation de maintenir la paix du travail résulte de l’art. 357a al. 2 CO, qui prévoit que les parties à une convention collective de travail sont tenues en particulier de s’abstenir de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention. Il s’agit là de l’obligation de paix relative, laquelle doit être distinguée de l’obligation de paix absolue, qui étend l’obligation aux matières qui ne sont pas réglées dans la convention et qui n’existe que si la convention collective l’impose expressément.

L’obligation de maintenir la paix du travail – tant relative qu’absolue – est liée à l’existence d’une convention collective. Elle prend donc fin de manière automatique à l’échéance de celle-ci ou lorsqu’une partie résilie la convention collective sans proposer de nouvelles négociations sérieuses. Cela ne signifie pas pour autant que la grève est alors immédiatement possible puisque, en vertu du principe de l’ultima ratio, la grève suppose que tous les moyens de négociation et de conciliation aient été tentés et aient échoué.

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits  » autant que possible  » par la négociation ou la médiation. La notion de  » proportionnalité  » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs (von einer Arbeitnehmervereinigung getragen werden) ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4). Le message du Conseil fédéral relève explicitement qu’il s’agit d’un  » acte d’association  » (au sens large) et que  » la décision [de] recourir [à la grève] doit être prise conformément aux règles topiques du Code civil (art. 60 ss CC)  » (FF 1997 I 1 ch. 212 p. 181).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Joyeux Noël !

Publié le 25 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’Etude de Me Philippe Ehrenström et le site droitdutravailensuisse.com vous souhaitent de joyeuses fêtes de Noël!

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L’employé qui a de fortes convictions religieuses

Publié le 24 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Un responsable des ressources humaines peut aujourd’hui se retrouver confronté à des revendications et demandes découlant du fait religieux sur le lieu de travail. Comment répondre quand une employée entend soudainement porter le voile, qu’un autre refuse de serrer la main de ses collègues d’un autre sexe ou d’une autre confession, que l’on demande des horaires aménagés en fonction de certaines fêtes ou rituels religieux, etc. ? De la réponse que l’on donnera à ces questions pourront découler, dans une large mesure, la concorde, la sérénité ou leur absence dans les relations entre employés et avec la hiérarchie.

L’employeur suisse n’est toutefois pas démuni face au fait religieux, pour autant qu’il s’organise et utilise les moyens à sa disposition.

Le premier d’entre eux, et le plus important, est le droit de donner des directives écrites et générales découlant de l’art. 321d CO sous la forme d’un Règlement du personnel (ci-après le « Règlement »).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Le droit de donner des directives, même générales, ne peut par contre pas élargir le cadre des obligations découlant du contrat de travail ni modifier le contenu de celui-ci. Le Règlement est donc subordonné au contrat de travail (et, bien évidemment, au droit applicable en la matière). L’employeur est toutefois relativement libre du contenu et de la forme du règlement, dans les limites notamment des art. 321d, 328 et 328b  CO.

Le Règlement doit toutefois être utilisé avec précaution.

Prenons le droit de porter le voile islamique sur le lieu de travail, qui a suscité et continue de susciter des débats très enflammés en Europe et en Suisse.

L’interdiction, dans un Règlement du personnel, de porter le voile islamique sur le lieu de travail, pour d’autres raisons que l’hygiène ou la sécurité, apparaîtrait probablement comme disproportionnée et ne portant pas sur un point nécessaire ou important pour l’exécution des prestations de travail. Une disposition du Règlement sur cette question aurait dès lors de bonne chance d’être illicite.

Toute autre est la question des relations que doivent entretenir entre eux les collaborateurs, et particulièrement ceux de sexes différents. L’employeur est en droit d’exiger, par des dispositions du Règlement, que les employés manifestent les uns envers les autres la courtoisie et les égards qui ont dus, et il doit aussi insister sur le respect de l’égalité entre les sexes. La mention de ces exigences dans le cadre du règlement permet évidemment de sanctionner les éventuels contrevenants, et de favoriser l’exécution des prestations de travail dans un climat serein et respectueux.

Le prosélytisme religieux (et politique) est à bannir absolument dans le cadre du Règlement pour garantir des bonnes relations de travail.

Toute autre est la question du port de symboles religieux sur le lieu de travail, qui devrait être toléré comme une expression légitime de la liberté de croyance (art. 15 Cst). Ce port n’a toutefois pas à être mentionné dans le Règlement, sauf à dresser une longue et inutile liste de ce qui est admissible et de ce qui ne le serait pas.

L’aménagement des horaires de travail pour permettre le respect de fêtes religieuses non reconnues comme jours fériés et de prières quotidiennes doit recevoir une réponse nuancée. En appliquant avec discernement les critères de la jurisprudence (par exemple CAPH-GE/200/2006), on devrait pouvoir retenir que des aménagements sont possibles au cas par cas, et pour autant que l’exécution des prestations de travail n’en souffre pas. Le critère déterminant devrait être ici l’exécution des prestations contractuelles par l’employé, et le fait que l’aménagement l’entrave ou non. Il n’y a donc pas de solutions générales qui devraient être consignées dans le Règlement.

On peut conclure de ce qui précède que si le Règlement du personnel ne peut pas tout, il peut en tout cas traiter de certaines des manifestations pathologiques du fait religieux sur le lieu de travail. C’est particulièrement le cas des relations interpersonnelles, qui doivent être régulées pour éviter les comportements discriminants ou conflictuels.

(Extrait de Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich 2022, pp. 238-239)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La protection du travailleur âgé en droit du travail et en droit social

Publié le 23 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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On a déjà beaucoup parlé sur ce site de la protection du travailleur âgé en droit du travail, et de la jurisprudence mouvante, fluctuante et parfois serpentine à ce sujet (https://droitdutravailensuisse.com/?s=travailleur%20%C3%A2g%C3%A9)

C’est le lieu de mentionner ici dans la sélection que fait l’Université de Lausanne des meilleurs mémoires en droit chaque année (https://www.unil.ch/ecolededroit/home/menuguid/etudiantes/travaux-ecrits/meilleurs-memoires.html) celui de Genta Azemi, Travailleurs âgés et protections sociales en fin des rapports de travail, 2022 (https://serval.unil.ch/resource/serval:BIB_381271E4C16E.P001/REF) qui, comme son titre l’indique, examine le sujet sous le double angle du droit du travail et du droit social, ce qui en fait tout l’intérêt.

L’auteur a également publié dans IusNet DT-AS 10.04.2023 un article intitulé Licenciement des travailleurs âgés et obligation de diligence accrue. Brève étude de la jurisprudence

A lire donc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Absence d’opposition au congé: contourner l’obstacle?

Publié le 22 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. A teneur de l’al. 2 de cette disposition, si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si celui-ci refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié.

L’absence d’opposition au congé dans le délai de congé et/ou d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, entraîne la péremption de la prétention à une indemnité fondée sur l’art. 336a, avec pour conséquence que le congé est réputé avoir été définitivement accepté. Le travailleur est alors privé de toute possibilité de faire valoir ce grief; aussi, il ne saurait « contourner cette barrière procédurale » en faisant valoir à la place un droit à une indemnité pour tort moral fondée sur les articles 49 al. 1 et 328 al. 1 CO.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/122/2023 du 09.11.2023 consid. 2.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le consentement de l’employé à l’utilisation d’un tachygraphe

Publié le 21 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité de protection des données islandaise (APD ; Persónuvernd) a reçu une plainte d’un employé (personne concernée). Son employeur (responsable du traitement) avait utilisé un tachygraphe dans un véhicule utilisé par la personne concernée dans le cadre de son travail. Un tachygraphe est un appareil qui enregistre les temps de conduite et les périodes de repos, ainsi que les périodes d’autre travail et de disponibilité prises par un conducteur.

Lors de son entrée en fonction, la personne concernée avait été informée que des tachygraphes étaient installés dans les voitures des employés pour des raisons de sécurité. Les données du tachygraphe concernant son rendement au travail et ses pauses repas ont ensuite été utilisées pour justifier le licenciement de la personne concernée. La personne concernée s’est plainte que le traitement de ses données à caractère personnel dans la perspective de son licenciement n’était pas compatible avec l’objectif initial de l’utilisation du tachygraphe. En outre, il n’avait pas été informé du changement de finalité du tachygraphe avant que le traitement n’ait lieu.

Le responsable du traitement a répondu à la plainte et a déclaré à l’autorité de protection des données que la personne concernée devait savoir que le tachygraphe de sa voiture pouvait être utilisé pour contrôler ses performances et a soumis ses documents de formation comme preuve à l’autorité de protection des données. Il a également invoqué le consentement comme base juridique du traitement des données (art. 6 par. 1 let. a RGPD).

L’APD, dans une décision Mál nr. 2022050836 (https://www.personuvernd.is/urlausnir/rafraen-voktun-af-halfu-islandsposts) commentée et présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Pers%C3%B3nuvernd_(Island)_-_M%C3%A1l_nr._2022050836&mtc=today), a noté que le déséquilibre de pouvoir entre les employeurs et les employés rend ce consentement forcé et invalide. L’autorité de protection des données s’est toutefois appuyée sur une décision de l’autorité suédoise de protection des données selon laquelle les tachygraphes peuvent être utilisés en vertu de l’art. 6 par. 1 let. f RGPD si le responsable du traitement peut prouver l’existence d’un intérêt légitime. L’autorité de protection des données a donc considéré que le responsable du traitement disposait d’une base juridique.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui rend l’employé malade avant de le licencier

Publié le 20 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Est litigieuse la question de savoir si le congé ordinaire donné par l’employeuse le 24 septembre 2019 pour le 31 décembre 2019, soit après l’échéance du délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO, est abusif au sens de l’art. 336 CO.

Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté de la résiliation et sur la liberté contractuelle. Celle-là est limitée dans certains cas, soit lorsque la résiliation est abusive (art. 336 CO) ou qu’elle intervient en temps inopportun (art. 336c CO), notamment en cas d’incapacité de travail résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur durant 180 jours à partir de la sixième année de service (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO). 

 Après l’échéance du délai de protection (Sperrfrist) de l’art. 336c al. 1 let. b CO, l’employeur peut en principe librement résilier le contrat du travailleur empêché de fournir ses prestations pour cause de maladie, alors même que cette maladie est elle-même la cause de la résiliation. En effet, lorsque le travailleur souffre d’une maladie persistante qui l’empêche de travailler, l’employeur doit pouvoir résilier le contrat; la persistance de la maladie est alors un juste motif de résiliation. 

 Ce n’est que dans des situations très graves (krasse Fälle) que la résiliation pour cause de maladie persistante doit être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Tel ne peut être le cas que lorsqu’il résulte de manière univoque de l’administration des preuves que l’employeur a directement causé la maladie du travailleur, par exemple lorsqu’il a omis de prendre les mesures de protection du travailleur telles que celles prévues à l’art. 328 al. 2 CO et que le travailleur est devenu malade pour cette raison. 

Si la situation n’atteint pas ce degré de gravité, comme c’est souvent le cas en cas d’incapacité de travail en raison d’une maladie psychique, le congé n’est pas abusif. En effet, des difficultés au travail peuvent fréquemment entraîner une dépression ou d’autres troubles psychologiques, qui ne sont pas constitutifs d’une maladie directement causée par l’employeur.

Le fait qu’un conflit avec un nouveau supérieur hiérarchique puisse entraîner une incapacité de travail ne doit généralement pas être pris en considération. En effet, de telles situations de conflit sont fréquentes et n’atteignent la plupart du temps pas le degré de gravité nécessaire pour que l’existence d’un congé abusif puisse être admise. De plus, on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne toutes les mesures envisageables pour éviter un tel conflit.

 En l’espèce, lorsque l’employeuse a notifié le congé litigieux le 24 septembre 2019 pour le 31 décembre 2019, le travailleur était en arrêt de travail depuis le 22 mars 2019. Celle-ci a motivé le congé par le fait que l’incapacité de travail du travailleur perdurait au-delà du délai de protection de l’art. 336c CO. Dans la mesure où l’employeuse a résilié le contrat de travail de manière ordinaire en raison d’une incapacité de travail due à une maladie persistant au-delà dudit délai de protection, le congé n’est en principe pas abusif. 

Il s’agit donc uniquement d’examiner si l’on se trouve en l’espèce en présence d’une situation très grave qui serait constitutive d’un congé abusif.

Le travailleur invoque la violation de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Or, force est d’admettre que le congé litigieux n’est pas abusif au sens de cette disposition.

En effet, il n’est ni établi, ni manifeste qu’une exception au principe de l’admissibilité du congé ordinaire prononcé, pour cause de maladie persistante, après le délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO serait ici réalisée. L’employeur n’a pas directement causé la maladie ayant conduit à l’incapacité de travail du travailleur et il n’y a pas eu non plus de harcèlement psychologique (ou mobbing).

De plus, la situation conflictuelle avec le nouveau chef de cuisine invoquée par le travailleur ne saurait conduire à exiger de l’employeuse qu’elle démontre avoir pris des mesures pour régler ce conflit. La situation conflictuelle n’atteint en effet pas le seuil de gravité requis (krasse Fälle) pour admettre l’existence d’un congé abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_396/2022 du 7 novembre 2023 destiné à la publication, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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