La liberté d’expression de l’enseignante

Publié le 9 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Invoquant la violation de sa liberté d’expression (art. 19 al. 1 et 3 Pacte ONU II [RS 0.103.2]; art. 10 CEDH; art. 16 al. 1 et 2 Cst.), la recourante fait valoir que la grande majorité des faits reprochés sont intervenus en dehors du cadre scolaire et avaient pour thème principal les mesures sanitaires, sujet de société qui s’inscrivait dans le cadre d’un débat public et démocratique au-delà des frontières régionales. Ainsi, les questions relatives à la pandémie de Covid-19 appelaient à la critique au regard des incertitudes scientifiques y relatives et la controverse autour de ces questions serait notoire, l’Office fédéral de la santé publique ayant par exemple cessé de recommander la vaccination en date du 31 mars 2023. En outre, la recourante invoque son statut d’enseignante au cycle d’orientation, qui ne constitue pas une fonction de cadre de l’administration; elle ne saurait donc être considérée comme une représentante de l’État. 

 Pour autant qu’elle soit admissible, au égard aux exigences élevées de motivation applicables aux griefs de violation des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF), l’argumentation est mal fondée. En effet, la plupart des motifs qui ont justifié la révocation vont bien au-delà de déclarations ou du positionnement de la recourante vis-à-vis du Covid-19 et des mesures sanitaires y relatives. Tel est le cas des publications en lien avec les « quenelles d’or », le port du gilet jaune orné du symbole et l’interview de F.________, des prises de position publiques remettant en cause l’intégrité de son employeur dans la présente procédure et la régularité des votations fédérales du 28 novembre 2021, ou des propos dissuasifs tenus en classe sur la vaccination contre le papillomavirus. En outre, le devoir de réserve et de fidélité des agents publics qui, sous certaines conditions (cf. art. 36 Cst., art. 10 § 2 CEDH et 19 al. 3 Pacte ONU II), peut imposer des limites à l’exercice de la liberté de parole ou d’opinion s’étend aussi au comportement en dehors du service (ATF 136 I 332 consid. 3.2; arrêt 8C_1033/2010 du 10 juin 2011 consid. 5.3.1). Enfin, la recourante ne peut rien déduire en sa faveur de son statut de « simple » enseignante car c’est précisément au regard de sa mission éducative et, comme l’ont relevé les premiers juges, de sa proximité avec des jeunes en développement et en formation, impliquant à leur égard une position d’autorité et de référence, que la gravité des faits reprochés revêt une intensité particulière. Pour le reste, la recourante ne démontre pas que les conditions de restrictions de la liberté d’expression ne seraient pas remplies en l’espèce. En tout état de cause, sous l’angle du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une sanction autre que la révocation apparaissait superflue, dès lors que la recourante a persisté dans ses publications et déclarations incompatibles avec sa fonction après une première mise en garde.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_233/2023 du 11 décembre 2023, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui interpose une personne morale entre lui et l’employeur

Publié le 8 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).

Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur de leurs déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit aussi les circonstances et leurs déclarations antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat, le comportement ultérieur des parties établissant en particulier quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties. La dénomination d’un contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art. 319 al. 1 CO).

Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire.

La preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à la partie qui s’en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC).

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat de travail. Il présuppose que le travailleur soit soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine mesure, économique.

La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s’engage à développer une activité dont la nature, l’importance, les modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d’informations et d’instructions particulières, données au fil du temps par l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions de l’employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne.

La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l’entreprise de l’employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation. Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur.

La dépendance économique – critère dont l’importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d’assurer sa subsistance.

En plus des quatre critères essentiels, d’autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d’autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d’existence d’un contrat de travail la stipulation d’un délai de congé, d’une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l’existence d’un temps d’essai, la présence d’un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales.

A teneur de l’art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis.

Les règles du mandat s’appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions régissant d’autres contrats. Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l’usage lui en assure une (art. 394 al. 2 et 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l’usage.

Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (art. 397 al. 1 CO).

Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l’absence de lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel.

Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al. 1 CO).

Dans deux arrêts rendus dans des cas où un ancien employé avait interposé une société en commandite entre lui-même et son ancien employeur, afin de maximiser ses revenus en échappant aux charges sociales et aux impôts, le Tribunal fédéral a considéré que le contrat de travail avait été remplacé par le nouveau contrat conclu entre la société en commandite et l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 3).

Ce nouveau contrat ne pouvait pas être qualifié de contrat de travail, car seules des personnes physiques pouvaient prétendre au statut d’employé. Bien que la prestation de travail de l’ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle fournie à l’ancien employeur, il ne s’agissait pas non plus d’un contrat mixte comprenant des éléments d’un contrat de travail, mais d’un contrat de mandat et il n’y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de protection du droit du travail (ibid.).

En l’espèce, il est constant que l’appelant a fourni à l’intimée, après la conclusion du contrat du 20 novembre 2015 et contre rémunération, des prestations de travail similaires à celles qu’il fournissait à celle-ci lorsque sa raison sociale était C______ et qu’il en était formellement l’employé (étant précisé que l’existence d’un précédent contrat de travail a été confirmée par le comptable de l’appelant au cours de son témoignage).

Il est également constant que le seul fait que le contrat du 20 novembre 2015 ait été intitulé « contrat de mandat » ne permet pas d’exclure que les relations des parties aient pu se poursuivre dans le cadre d’un contrat de travail. Conformément aux considérants rappelés ci-dessus, c’est en principe l’existence ou non d’un lien de subordination, sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, qui doit permettre de déterminer si tel était le cas.

En l’occurrence, le contrat du 20 novembre 2015 énonçait précisément les différentes tâches qui étaient confiées à l’appelant et celui-ci jouissait à l’évidence d’une grande autonomie dans l’accomplissement desdites tâches. (…)  L’appelant échoue donc à démontrer qu’il se soit trouvé dans un rapport de dépendance personnelle vis-à-vis de l’intimée, au sens des principes rappelés ci-dessus, étant entendu que le fait qu’il fût tenu de respecter certaines instructions données par l’intimée ou de se plier à certaines règles prévues par celle-ci ne fait pas nécessairement de lui un employé, de telles instructions ou règles pouvant également être données à un mandataire (cf. art. 397 al. 1 CO). L’appelant n’allègue par ailleurs pas, ni ne démontre, que le résultat de ses activités aurait fait l’objet de contrôles réguliers de la part de l’intimée, comme dans le cas d’un employé, et le fait qu’il ait pu devoir rendre des comptes à celle-ci, à sa demande, est également caractéristique des obligations d’un mandataire (cf. art. 400 al. 1 CO).

Sous l’angle fonctionnel, le contrat du 20 novembre 2015 n’attribuait pas de position particulière à l’appelant dans la société intimée, mais rappelait seulement que la société en commandite au nom de laquelle il agissait avait un statut de contractant indépendant. Dans ses communications à l’appelant, D______ a certes invoqué l’existence de rapports hiérarchiques et rappelé que l’activité de l’appelant s’inscrivait dans le cadre d’une organisation. Il convient cependant d’observer que les relations de l’appelant avec l’intimée ne se limitaient pas au « contrat de mandat » litigieux, mais que l’appelant assumait également la fonction d’administrateur de celle-ci. L’appelant était dès lors tenu de se conformer à certaines obligations à ce dernier titre, sans que cela fasse de lui nécessairement un employé de l’intimée. On relèvera également que dans les communications susvisées, D______ déclarait intervenir en qualité de directeur général de la maison mère de l’intimée, plutôt qu’en qualité d’administrateur de celle-ci, et qu’à ce titre il attendait manifestement que les personnes œuvrant pour le compte de l’intimée se conforment aux décisions de ladite maison mère, et ce que ces personnes soient ou non formellement employées de l’intimée. On ne saurait dès lors déduire de telles communications l’existence d’un lien de dépendance fonctionnelle entre l’appelant et l’intimée.

Sous l’angle temporel enfin, le contrat du 20 novembre 2015 prévoyait que E______ devait fournir par le biais de l’appelant une activité à plein temps, mais ne contraignait pas celui-ci à respecter un horaire particulier. L’appelant était manifestement libre d’aménager son temps de travail comme il l’entendait et il n’est pas établi, ni allégué, qu’un quelconque contrôle de ses horaires ou des heures travaillées aurait été effectué par l’intimée. Le contrat ne contenait par ailleurs aucune disposition relative aux vacances. Devant le Tribunal, l’appelant a lui-même déclaré ignorer le nombre de jours de vacances dont il disposait, ainsi que la durée de celles qu’il avait prises. Dans ces conditions, l’appelant échoue à démontrer avoir été subordonné à l’intimée du point de vue temporel et le seul fait que D______ lui ait conseillé à une occasion de ne pas contacter les clients de l’intimée durant ses vacances, mais durant les jours ouvrés, ne change rien à ce qui précède. L’usage du terme « conseiller » dans le message concerné indique au contraire que l’appelant restait maître de son emploi du temps.

Le critère essentiel du lien de subordination faisant défaut dans ses principales composantes, c’est à bon droit que le Tribunal a nié l’existence d’un contrat de travail en l’espèce, et ce quand bien même d’autres « indices » pouvaient plaider en faveur d’une telle qualification, comme la mention par le contrat d’un préavis de résiliation ou d’une clause de non-concurrence.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que, comme l’ont souligné les premiers juges, c’est en l’espèce à la demande de l’appelant lui-même que le contrat du 2 novembre 2015 a été conclu par l’intimée avec la société en commandite contrôlée par celui-ci, et que ce contrat a été intitulé « contrat de mandat ». Il est en effet établi que ce faisant, l’appelant souhaitait conserver le statut d’indépendant qu’il avait obtenu en créant ladite société, et ce dans le but d’optimiser sa situation fiscale personnelle, c’est-à-dire pour payer moins d’impôts et de charges, comme l’a confirmé son comptable lors de son témoignage. Il est également établi que l’intimée n’était d’abord pas favorable au maintien dudit statut d’indépendant, mais qu’elle s’en est accommodée, et que lorsqu’elle a ultérieurement proposé à l’appelant de lui attribuer le statut d’employé pour répondre à certaines normes en vigueur dans son domaine d’activité, l’appelant s’y est opposé. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, l’appelant ne peut dans ces conditions se prévaloir des règles relatives au contrat de travail, notamment de règles relatives aux conséquence du congé injustifié (art. 337c CO), dès lors qu’il doit se laisser opposer la construction qu’il a lui-même mise en place et que le contrat litigieux doit effectivement être considéré comme étant conclu par la société en commandite qu’il a interposée dans ses relations avec l’intimée.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, la situation du cas d’espèce ne diffère pas significativement de celle ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2011 susvisé, puisque comme dans ce cas, l’appelant était précédemment employé de l’intimée, ce que son comptable a confirmé, et que c’est l’appelant lui-même qui a souhaité convenir d’un mandat conclu entre l’intimée et sa propre société en commandite, le contrat litigieux du 20 novembre 2015 n’ayant fait que formaliser ce changement. S’il est vrai que dans l’arrêt susvisé, le Tribunal fédéral ne se prononçait que sur la compétence matérielle de la juridiction du travail saisie, dans l’arrêt subséquent 5A_524/2020 il a expressément relevé que son raisonnement était également applicable pour déterminer la qualification du contrat dans le cadre d’un examen au fond, comme dans le cas d’espèce. En l’occurrence, ce raisonnement aurait d’ailleurs valablement pu conduire le Tribunal à déclarer la demande irrecevable pour les motifs susvisés, s’il estimait que la demande confinait effectivement à l’abus de droit et à la témérité, sachant qu’il peut être fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence en cas d’abus de droit de la part du demandeur. La recevabilité de la demande n’étant pas remise en cause, il n’y a cependant pas lieu d’y revenir in casu.

Dans le second arrêt susvisé, le Tribunal fédéral a par ailleurs exclu que le contrat conclu par l’entité succédant à l’employé puisse être qualifié de contrat mixte comprenant des éléments de contrat de travail, contrairement à ce qu’affirme l’appelant. Il est par ailleurs sans incidence que dans ce second cas, le procès ait été intenté par l’entité ayant succédé à l’employé, plutôt que par celui-ci, pour contester notamment la résiliation du nouveau contrat par l’ancien employeur.

Pour l’ensemble des motifs susvisés, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le contrat litigieux ne devait pas être qualifié de contrat de travail, mais de mandat, et que l’appelant n’était pas légitimé à réclamer à l’intimée le paiement de quelconques sommes en relation avec la résiliation dudit contrat. Seule la société en commandite E______, qui n’est pas partie au présent procès, dispose éventuellement d’une telle légitimation.

Le jugement entrepris, qui a débouté l’appelant de toutes ses conclusions, sera dès lors confirmé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/125/2023 du 21.11.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le conflit d’intérêts de l’avocat en procédure matrimoniale

Publié le 7 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat. Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA, ainsi qu’avec l’art. 13 LLCA relatif au secret professionnel.

Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l’avocat a notamment le devoir d’éviter la double représentation, c’est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n’est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse acquises lors d’un mandat antérieur au détriment de celle-ci.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client.

Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation.

Il y a notamment conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l’exercice d’un mandat antérieur. En matière matrimoniale, l’interdiction de la double représentation connaît une exception en cas de séparation ou de divorce à l’amiable: l’avocat doit pouvoir intervenir pour les deux requérants, dans la mesure où leurs intérêts se rejoignent. Lorsque l’avocat est intervenu pour les deux époux, pour l’établissement d’une convention de séparation ou un divorce à l’amiable, il doit renoncer à son mandat commun dès que l’une des parties opte pour la voie contentieuse.

Toutefois, il est admis que, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l’avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n’en représenter qu’un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune, à la condition qu’il ait invité l’autre partie à consulter un mandataire indépendant afin de s’assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts. Dans un tel cas, il doit en outre clairement indiquer aux parties qu’il n’est en aucune façon leur mandataire commun, mais uniquement de l’un d’eux et que son rôle se limite à la mise en forme d’un accord qu’ils ont précédemment élaboré. L’avocat, mandataire d’un conjoint, qui convoque l’autre à son étude pour envisager une issue amiable, et dépose ensuite faute de résultat une requête de mesures protectrices, ne viole pas l’interdiction des conflits d’intérêts.

(Arrêt de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal cantonal [FR] 106 2023 90, 106 2023 91, 106 2023 106 du 6 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Utilisation de Google Workspace dans les écoles et analyse d’impact

Publié le 5 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Östersund [SE] compte vingt-quatre écoles qui utilisent Google Workspace depuis 2020. Cet outil est utilisé pour la communication, l’enseignement, l’assignation et la remise des devoirs. Google Workspace traite les données personnelles de 1 303 employés et de 5 945 élèves, y compris les noms, les adresses électroniques et l’appartenance à une classe ou à un groupe.

En 2014, une autre entité d’Östersund (le conseil régional du comté de Jämtland) a réalisé une étude d’impact sur l’utilisation des applications Google dans l’éducation et a déterminé qu’elles pouvaient être utilisées.

En 2020, le Conseil des enfants et de l’éducation de la municipalité d’Östersund [le contrôleur dans le cas d’espèce] a décidé d’intégrer Google Workspace dans ses propres systèmes et écoles, mais n’a pas réalisé d’analyse d’impact, estimant que l’analyse de 2014 était suffisante. Ce n’est qu’après cette intégration que le contrôleur a entrepris une analyse d’impact. Ce processus est en cours depuis trois ans et n’était toujours pas terminé au moment de l’enquête ouverte par l’autorité de protection des données [APD ; Integritetsskyddsmyndigheten, anciennement Datainspektionen].

Le responsable du traitement a écrit à l’APD pour lui expliquer que certaines parties de l’analyse d’impact en cours avaient fait l’objet d’un rapport et d’une action. Par exemple, des documents de politique générale ont été établis, des cours de formation ont été élaborés et des restrictions de stockage ont été mises en œuvre. Il a également été noté que l’analyse d’impact avait jusqu’à présent révélé les mêmes préoccupations que celle de 2014. La seule question qui subsistait était de savoir si l’utilisation de Google Workspace nécessitait le transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers (une nation située en dehors de l’UE/EEE).

L’APD, dans une décision IMY-2023-1647 (https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/2023/beslut-om-tillsyn-barn-och-utbildningsforvaltningen-ostersunds-kommun.pdf), présentée et commentée par gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_%28Sweden%29_-_IMY-2023-1647), considère notamment ce qui suit :

La question pour l’APD était de savoir si le responsable de traitement avait l’obligation de réaliser une analyse d’impact avant de commencer à traiter des données à caractère personnel en 2020.

Premièrement, l’enquête de l’APD a confirmé que le responsable de traitement n’avait pas effectué d’analyse d’impact avant l’utilisation de Google Workspace en 2020 et que le travail d’analyse d’impact n’avait pas encore été terminé au moment de l’intervention de l’autorité.

Deuxièmement, il aurait dû être clair pour le responsable de traitement que le traitement présentait un risque élevé et nécessitait une analyse d’impact. L’APD a cité les considérants 75 et 76 du RGPD qui indiquent que lorsque le traitement des données concerne des enfants et un grand nombre de personnes concernées, il est considéré comme un traitement à haut risque. Or l’article 35, paragraphe 1, du RGPD précise que des analyses d’impact sont nécessaires précisément dans cette hypothèse. Il était également clair que le responsable du traitement devait réaliser une analyse d’impact en vertu de l’article 35, paragraphe 4, du RGPD. Cette disposition impose aux autorités chargées de la protection des données de publier une liste des types d’opérations de traitement nécessitant une analyse d’impact. Les critères 5 et 7 de la liste de l’APD suédoise étaient remplis dans le cas d’espèce car le traitement concernait des enfants et un grand nombre de personnes concernées.

Troisièmement, l’autorité suédoise de protection des données n’a pas estimé que les actions du responsable de traitement après 2020 constituaient des circonstances atténuantes susceptibles de réduire le montant de l’amende. En effet, le responsable de traitement aurait dû établir et mettre en œuvre ces mesures avant l’utilisation du service, et non après. Sans oublier que l’analyse d’impact n’avait pas encore été achevée après trois ans, ce qui démontre un niveau élevé de négligence durable.

Dans ce contexte, l’autorité de protection des données a estimé que le responsable du traitement avait manqué à son obligation au titre de l’article 35, paragraphe RGPD et lui a infligé une amende de 300 000 SEK.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Requête de non divulgation d’une poursuite

Publié le 4 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le droit à l’information prévu à l’art. 8a LP est justifié par l’intérêt public qu’il y a à permettre aux personnes intéressées d’être renseignées sur la solvabilité d’un partenaire contractuel potentiel. 

Selon la lettre d de l’alinéa 3 de cette disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2019 (RO 2018 4583; FF 2015 2943 5305), les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’Office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84 LP) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers.

Dans le cadre de l’application de cette disposition, l’office des poursuites doit uniquement déterminer si le poursuivant a ou non engagé une procédure tendant à faire écarter l’opposition formée par le débiteur. Il ne saurait donc examiner lui-même si la prétention déduite en poursuite paraît ou non justifiée, ni émettre un pronostic sur l’issue des démarches judiciaires éventuellement engagées par l’une ou l’autre des parties. L’aspect justifié ou non de la poursuite, au sens de l’art. 8a al. 3 let. d LP, s’apprécie uniquement au regard de l’action ou de l’inaction du poursuivant. Il en résulte que la simple introduction par le poursuivant d’une requête de mainlevée fait obstacle à la non-divulgation de la poursuite, quand bien même cette requête serait ensuite rejetée ou déclarée irrecevable et que le poursuivant n’engagerait pas d’autre démarche.

Selon la jurisprudence, le débiteur ne peut former aucune requête tendant à la non-communication de la poursuite aux tiers selon l’art. 8a al. 3 let. d LP après l’expiration du délai annal de validité du commandement de payer prévu par l’art. 88 al. 2 LP (ATF 147 III 544 consid. 3.4-3.5). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a par ailleurs confirmé que le caractère justifié ou non de la poursuite, au sens de l’art. 8a al. 3 let. d LP, s’appréciait uniquement au regard de l’action ou de l’inaction du poursuivant. Le critère déterminant était de savoir si le créancier avait pris des mesures pour démontrer le bien-fondé de sa créance dans le délai imparti. Le dépôt d’une requête de mainlevée suffisait à démontrer le sérieux de la poursuite, cela indépendamment du fait que celle-ci ait abouti ou non.

 Il est exact, sur le principe, que les poursuites dans desquelles le créancier poursuivant reste inactif ne doivent pas être portées à la connaissance des tiers. Cela ne vaut toutefois notamment que pour autant que le débiteur ait agi dans le délai d’un an de l’art. 88 al. 2 LP. Passé ce délai, une requête de non-divulgation des poursuites fondée sur l’art. 8a al. 3 let. d LP doit être rejetée conformément à la jurisprudence non équivoque rappelée ci-dessus. Il sera alors loisible au débiteur poursuivi, s’il s’y estime fondé, d’user des moyens de droit à sa disposition pour se protéger contre des poursuites injustifiées (par ex. art. 85a al. 1 LP; cf. ATF 147 III 544 consid. 3.4.6). 

Il est vrai que la jurisprudence a été sévèrement critiquée en doctrine, spécialement en lien avec le délai de déchéance pour requérir la non-divulgation d’une poursuite (cf. en particulier CHRISTOF BERNAUER, in PJA 2021 p. 1534 ss, 1537 s.). Cette question du délai fait du reste l’objet d’une initiative parlementaire n° 22.400 déposée le 14 janvier 2022 par la Commission des affaires juridiques du Conseil national en réaction à l’ATF 147 III 544, motion à laquelle la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a adhéré le 22 mars 2022. La motion vise à préciser  » les bases légales fondant la nouvelle possibilité de limiter la communication d’une poursuite (art. 8a, al. 3, let. d, LP) […] afin que la personne poursuivie puisse, également après l’échéance du délai d’une année, demander que l’inscription dans le registre des poursuites ne soit pas communiquée « . Il revient en l’état à la Commission des affaires juridiques du Conseil national d’élaborer un projet d’acte.

Cela étant, il n’appartient pas au Tribunal fédéral d’anticiper les modifications législatives actuellement débattues au Parlement fédéral. De lege lata, la solution adoptée par l’autorité cantonale, conforme à la jurisprudence publiée, ne souffre d’aucune critique.

En définitive, le recours est rejeté, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_652/2023 du 24 octobre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement économique ou licenciement abusif ?

Publié le 3 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant [= l’employé] invoque une violation de l’art. 336 CO dans la mesure où les premiers juges ont refusé de considérer le licenciement comme abusif. Il soutient qu’aucun élément au dossier ne permettrait de rendre vraisemblable le motif invoqué à l’appui de la résiliation, soit l’existence de difficultés économiques de l’intimée [= l’employeuse]. Subsidiairement, il estime que, même à considérer que les raisons économiques ont motivé la résiliation du contrat de travail, il ne se justifiait pas de le licencier compte tenu de ses bonnes performances. Il considère avoir été en réalité licencié en raison des critiques qu’il avait exprimées quant au système de lissage horaire et de rémunération appliqué par l’intimée durant la pandémie de Covid-19.

L’intimée fait valoir que ses difficultés financières durant la période du mois de janvier 2020 à décembre 2020 seraient démontrées par le tableau des factures desdits mois attestant que les objectifs n’ont jamais été atteints et par le fait que huit autres collaborateurs ont également été licenciés durant cette période. Elle relève que le choix des personnes à licencier s’était fait sur la base de critères tels que l’efficience et la rentabilité et que les performances de l’appelant n’étaient pas satisfaisantes.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO ).

 L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère une liste de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive, mais concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées. L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

L’art. 336 al. 1 let. d CO prévoit que le congé est également abusif lorsqu’il est donné parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. L’employé doit être de bonne foi, laquelle est présumée. Il importe peu qu’en réalité, sa prétention n’existe pas ; il suffit qu’il soit légitimé, de bonne foi, à penser qu’elle est fondée, étant précisé que la bonne foi de l’employé est en principe présumée. Les prétentions émises par l’employé doivent encore avoir joué un rôle causal dans la décision de l’employeur de le licencier. Ainsi, le fait que l’employé émette de bonne foi une prétention résultant de son contrat de travail n’a pas nécessairement pour conséquence de rendre abusif le congé donné ultérieurement par l’employeur. Encore faut-il que la formulation de la prétention en soit à l’origine et qu’elle soit à tout le moins le motif déterminant du licenciement. De telles prétentions peuvent résulter non seulement du contrat de travail mais aussi de la loi, d’une CCT, d’un règlement d’entreprise, voire de la pratique et peuvent porter sur des salaires, des primes ou des vacances.

En application de l’art. 8 CC, il appartient en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif . La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut pas rester inactif ; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

La jurisprudence plus récente a toutefois considéré que l’abus devait en principe également être retenu lorsque le motif invoqué n’était qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’était pas constatable (TF 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1 ; TF 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1). En cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif.

S’agissant de l’examen des motifs économiques invoqués par l’employeur, il n’incombe en principe pas au juge « de substituer sa propre appréciation d’une situation économique de l’entreprise, ou de ses besoins, à celle de l’employeur. […] Sous l’angle de l’art. 336 CO, il lui incombe toutefois d’examiner si un licenciement, présenté comme licenciement économique, repose en effet sur un tel motif ou s’il ne s’agit que d’un motif prétexte. […] Ainsi, pour échapper au grief d’arbitraire, le but poursuivi par la mesure du licenciement doit s’insérer dans un discours économique raisonnable et cohérent » (CAPH/GE du 9 août 2020 consid. 2.3.4.1-2 in JAR 2011 p. 475).

Pour retenir un lien de causalité entre la prétention émise et le licenciement, la chronologie des événements joue un rôle important. Plus court est le laps de temps entre le motif abusif supposé (par exemple, la formulation de prétentions juridiques, de bonne foi, par le travailleur) et la notification du licenciement, et plus l’indice de l’existence d’un congé abusif sera élevé.

L’appelant estime que les éléments invoqués par l’intimée ne permettent pas de prouver les difficultés financières qu’elle invoque pour justifier le licenciement.

L’intimée a produit à cet effet un tableau de facturation pour la période de janvier 2020 à décembre 2020. Selon elle, ce tableau montrerait que la facturation réalisée en janvier 2020 ne représentait que 65% des objectifs fixés, 77% pour le mois de février, 42% pour le mois de mars et 76% pour le mois d’avril. Elle a expliqué que s’agissant des mois de mai et juin 2020, les objectifs avaient certes été pratiquement atteints et dépassés, mais que cela aurait été le résultat d’entrées extraordinaires durant la période antérieure au Covid-19. L’intimée a précisé en outre qu’entre janvier et juin 2020, seuls 76% des objectifs avaient été atteints, ce qui correspondrait à la baisse de 25% du temps de travail convenu avec les collaborateurs de l’intimée.

Les tableaux de facturation montrent effectivement qu’un certain pourcentage des objectifs que s’était fixés l’intimée n’étaient pas atteints. Toutefois, on ignore tout de la manière dont ces objectifs ont été déterminés, notamment si ceux-ci étaient réalistes ou objectivement réalisables, et sur la base de quels critères. On ne saurait dès lors systématiquement en déduire que l’intimée connaissait des difficultés financières. D’ailleurs, la santé d’une entreprise ne se limite pas à la réalisation de ses objectifs, de nombreux facteurs devant être pris en compte pour une lecture complète (par exemple le rapport entre le résultat de l’entreprise et son chiffre d’affaires), le bilan et le compte de résultat étant nécessaires à l’examen de l’état des finances et de la rentabilité de l’activité de l’entreprise (art. 959 al. 1 et 959b al. 1 CO ). Au contraire, l’extrait des « résultats annuels et perspective historique » présenté à la séance d’information du 7 juin 2021 fait état d’une « nette amélioration durant la période 2020-2022 » et d’une forte augmentation du chiffre d’affaires en 2019-2020.

Enfin, le fait que l’intimée bénéficiait des indemnités en cas de RHT ne permet pas non plus de retenir systématiquement des difficultés financières dès lors qu’elles sont au contraire octroyées pour garantir la viabilité de l’entreprise. L’art. 31 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI ; RS 837.0, en vigueur au jour du licenciement) précisait d’ailleurs que le droit aux indemnités en cas de RHT était en particulier soumis à la condition que la réduction de l’horaire de travail « est vraisemblablement temporaire et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question » ce qui ne paraît pas compatible avec les déclarations de l’intimée. Au contraire, dans le « préavis de réduction de l’horaire de travail », soit en mars 2020 encore, l’intimée estimait elle-même que « le creux de travail est provisoire et que la taille de [l’]entreprise est durable par rapport aux besoins du marché »

Cela étant, il est notoire qu’en mars 2020, la Suisse s’est retrouvée dans une situation de crise en lien avec la pandémie de Covid-19. Aussi, quand bien même il semble que l’intimée a franchi avec succès cette étape, on ne peut pas exclure qu’à l’époque du licenciement, l’incertitude ambiante lui faisait présager des difficultés économiques, qui l’ont déterminée à envisager des licenciements pour assurer sa gestion saine.

Néanmoins, la possibilité que l’intimée ait décidé au printemps 2020 de procéder à des licenciements pour de telles raisons économiques ne scelle pas le sort du litige. En effet, le Code des obligations consacre le contrat individuel de travail, lequel lie un employeur à un travailleur personnellement (art. 319 al. 1 CO). Si la résiliation du contrat individuel de travail d’un travailleur déterminé repose, entre autres motifs, sur l’une des raisons prohibées par l’art. 336 CO, le licenciement est abusif. Partant lorsqu’un travailleur inclus dans une « charrette » de licenciements soutient que le congé qu’il a reçu est abusif, les motifs à examiner pour en juger ne se limitent pas à ceux qui ont conduit l’employeur à supprimer un certain nombre de postes ; ils comprennent aussi ceux qui ont déterminé l’employeur à inclure ce travailleur, pris individuellement, dans le groupe des travailleurs congédiés. Si l’un de ces derniers motifs est prohibé par l’art. 336 CO, le licenciement signifié à ce travailleur est abusif, lors même que la décision générale de supprimer un certain nombre de postes ne le serait pas.

Pour justifier que l’appelant figure parmi les travailleurs dont elle s’est séparée, l’intimée a soutenu qu’il n’effectuait son travail ni intégralement, ni avec la qualité attendue, qu’il rencontrait des difficultés à s’organiser et qu’il était difficile pour les autres employés de s’organiser par rapport au volume de travail auquel l’appelant était affecté et par rapport à sa performance.

Toutefois, il n’a pas été établi que tel était le cas. Les capacités professionnelles de l’appelant n’ont d’ailleurs jamais été remises en cause avant son licenciement. (….)

En conséquence, en application de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.2 supra), il convient de considérer qu’un faisceau d’indices suffisants font apparaître comme non réel le motif pour lequel l’employeur allègue avoir choisi l’appelant comme travailleur à licencier.

L’appelant soutient qu’il a été licencié en raison des critiques qu’il a formulées en lien avec le système d’heures et de rémunération appliqué par l’intimée durant la période de Covid-19.             

 Par courriel du 4 mai 2020, l’appelant a réagi en particulier à un courriel du même jour de son chef d’équipe qui lui indiquait que, même s’il avait pris des vacances, son décompte d’heures devait faire figurer 42.5 heures chômées, lesquelles seraient, conformément aux précédentes communications de l’intimée, rémunérées à hauteur de 80%. L’appelant a ainsi fait savoir qu’il s’opposait à cette manière de faire qui était selon lui contraire aux informations qui avaient été précédemment données par l’entreprise et a relaté les propos de l’UNIA et de la FER qui lui avaient confirmé que les collaborateurs avaient droit à leur plein salaire durant les vacances malgré la pandémie. Il a en outre déploré le fait qu’il travaillait à 100% mais ne déclarait que 80 à 75% de ses heures, estimant qu’il y avait erreur de compréhension sur le fonctionnement des RHT.

Par ladite correspondance, l’appelant a ainsi fait valoir des prétentions résultant du contrat de travail, si bien que la première condition de l’art. 336 al. 1 let. d CO est réalisée. Sa bonne foi est présumée et n’est au demeurant pas contestée par l’intimée.

Un mois plus tard, l’appelant a été licencié. Cette proximité temporelle est un premier indice du lien de causalité entre les réclamations de l’appelant dans son courriel du 4 mai 2020 et son licenciement.

Durant la période d’octroi des RHT, l’intimée a choisi d’imposer à tous ses employés de […] la même baisse de travail, indépendamment des heures effectuées en pratique. (…) on peut aisément envisager que les sollicitations de l’appelant qui déplorait le traitement de ses vacances ainsi que le fait de travailler à 100% mais d’être payé à 75 ou 80% et qui s’était préalablement informé de ses droits auprès d’UNIA et de la FER ont fortement dérangé l’intimée qui pouvait craindre que d’autres employés ne fassent valoir les mêmes prétentions ou qu’elle engage sa responsabilité à l’égard d’un système choisi dont la légalité était à tout le moins sujette à questionnement. Ce d’autant plus que le témoin […] a indiqué que tous les employés parlaient de ces RHT et se disaient que « c’était dommage de perdre une partie du salaire » mais avaient l’impression de ne pas avoir le choix. L’agacement de H.________ se manifeste d’ailleurs dans sa réponse du 4 mai 2020 puisqu’il refuse d’entrer en matière et reproche même à l’appelant d’avoir « mêlé » UNIA, le priant de ne « pas rendre la tâche plus difficile qu’elle ne l’est déjà ».

Enfin, on relève qu’à aucun moment, préalablement à l’entretien du 4 juin 2020, l’appelant ne s’est vu informé d’éventuels risques de licenciement ni n’a reçu une quelconque critique sur son engagement, si bien qu’il ne pouvait pas raisonnablement s’attendre à la résiliation des rapports de travail. L’appelant a par ailleurs été immédiatement libéré de l’obligation de travailler et a dû vider sa place de travail le jour même, alors que l’intimée a fait valoir des motifs économiques à l’appui de sa décision, étant précisé qu’elle était par ailleurs très occupée par le chantier […] et en difficulté de respecter les délais imposés. L’appelant était au demeurant le seul employé au bénéfice d’une formation BIM et aucun manquement grave ne lui était reproché qui aurait justifié qu’il quitte son poste immédiatement. Comme relevé ci-dessus, son poste était par ailleurs apparemment indispensable puisqu’il a été remplacé par un employé moins expérimenté et qu’il avait lui-même formé. Le caractère abrupt du licenciement laisse ainsi penser que l’intimée a voulu se départir rapidement d’un élément perturbateur.

Il découle de ce qui précède que la formulation de la prétention par l’appelant était à tout le moins l’un des motifs déterminants de son licenciement.

Partant, il y a lieu d’admettre que l’appelant a été licencié de manière abusive. Par surabondance, conformément à la jurisprudence précitée, même si on ne pouvait pas constater que les prétentions émises par l’appelant constituaient le motif du licenciement, le caractère abusif du licenciement devrait dans tous les cas être retenu puisqu’il est établi que les motifs invoqués n’étaient que de simples prétextes.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 449 du 19.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Qu’est-ce qu’un licenciement économique ?

Publié le 2 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de durée indéterminé peut être résilié par chacune des parties. Une partie ne peut toutefois pas donner le congé de manière abusive.

Selon l’art 336 CO, le congé est abusif s’il est donné pour des motifs qui ne sont pas dignes de protection. La liste dressée à l’art. 336 CO des motifs qui ne sont pas dignes de protection ne contient pas le « motif économique » ; elle n’est cependant pas exhaustive. S’agissant de la reconnaissance d’autres motifs abusifs que ceux prévus par la loi le juge devra faire preuve de retenue.

La partie qui a vu son contrat résilié doit prouver que le motif du congé est abusif, respectivement qu’il existe une haute vraisemblance que le motif du congé soit abusif pour pouvoir prétendre à une indemnité.

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles. (CAPH/191/2015, consid. 4)

Dit autrement, les motifs économiques de licenciement se définissent comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Ils se distinguent des motifs inhérents à la personne de l’employé (JAR 2008 p. 390).

Un licenciement « économique » n’est donc, en principe, pas abusif, à moins qu’il ne s’agisse que d’un motif de circonstance qui cache un autre motif qui serait, lui, abusif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Yverdon

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2024 l’année du recours aux forêts

Publié le 1 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström

Aber abseits wer ist’s?
Ins Gebüsch verliert sich sein Pfad,
Hinter ihm schlagen
Die Sträuche zusammen,
Das Gras steht wieder auf,
Die Öde verschlingt ihn.

(Goethe, Harzreise im Winter, extrait)

L’Etude de Me Philippe Ehrenström et le site droitdutravailensuisse.com vous présentent tous leurs vœux pour l’année 2024

2024, l’année du recours aux forêts?

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Happy New Year !

Publié le 31 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Miss Dona Spaniel, our Chief Happiness Officer, wishes you a Happy New Year, with lots of sticks and doggy treats !

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM, Geneva & Onnens

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Réforme du marché de gros de l’énergie en Suisse

Publié le 30 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La LSTE

Lors de sa séance du 29 novembre 2023, le Conseil fédéral a adopté le message concernant la loi fédérale sur la surveillance et la transparence des marchés de gros de l’énergie (LSTE), qui devrait remplacer la loi fédérale sur des aides financières subsidiaires destinées au sauvetage des entreprises du secteur de l’électricité d’importance systémique (LFiEl ; FF 2022 1183). La LFiEl permettait aux entreprises suisses du secteur de l’électricité d’importance systémique de bénéficier de prêts. Il s’agissait d’une loi urgente mise en œuvre en raison de la forte volatilité des prix sur les marchés européens de l’énergie depuis 2021, et qui cessera de s’appliquer fin 2026.

La LSTE s’adresse aux participants du marché suisse et européen, et concerne, d’une part, les entreprises qui opèrent dans le négoce de gros de l’électricité ou du gaz (y compris le transport) et, d’autre part, les très grands consommateurs finaux. Ces acteurs devront s’enregistrer auprès de l’ElCom, communiquer à cette dernière les informations nécessaires à la surveillance du marché concernant leurs transactions et leurs ordres sur des produits énergétiques de gros suisses ainsi que les données fondamentales de leurs installations (participants au marché suisse) et, enfin, publier les informations privilégiées (idem). Les participants au marché européen devant quant à eux communiquer à l’ElCom seulement les informations fournies aux autorités de surveillance de l’UE.

En cas de comportement de marché illicite (qui doivent être intentionnels) ou de violations des obligations découlant de la LSTE, l’ElCom pourra prendre des mesures de surveillance visant à rétablir l’ordre légal et à prévenir de futures infractions. L’ElCom pourra également prononcer des sanctions administratives. Le non-respect d’une décision de l’ElCom pourra être sanctionnée par une amende (art. 43). Les comportements de marchés illicites pourront quant à eux faire l’objet de sanctions pénales ensuite de procédures diligentées par le Ministère public de la Confédération (cela concerne : art. 39 exploitation et divulgation d’informations privilégiées ; art. 40 manipulation du marché ; art. 41 fausses informations).

Selon le Conseil fédéral, avec la LSTE l’ElCom sera mieux à même d’évaluer les risques liés aux marchés de l’électricité et du gaz ainsi que la liquidité de ses acteurs et pourrait ainsi remplir de manière plus efficace ses tâches de surveillance.

Un REMIT helvétique

Les normes de la LSTE sont très largement inspirées de celles en vigueur dans l’Union européenne (Règlement (UE) n ° 1227/2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie [REMIT] et Règlement d’exécution (UE) no 1348/2014 du 17 décembre 2014), lesquelles s’appliquent d’ailleurs déjà aux entreprises suisses en lien avec le marché européen dans leurs rapports avec les autorités de surveillance européennes. Elles doivent ainsi fournir des informations similaires aux autorités européennes, et les transmettent également à l’ElCom.

La LSTE introduirait donc un système largement équivalent à celui de l’UE, d’ailleurs décrit comme « indispensable » en cas d’accord futur avec l’UE sur l’énergie. Les dispositions de la LSTE sont donc harmonisées avec le REMIT mais, à ce stade, elles n’impliquent pas (encore) une intégration dans le marché intérieur de l’UE ni une collaboration au niveau de la surveillance du marché.

Et ensuite ?

On relèvera que le LSTE s’inscrit dans la (longue) liste des questions encore ouvertes dans le cadre des rapports entre la Suisse et l’UE : décision d’adéquation en matière de protection des données, marchés financiers, recherche, etc. dont certaines sont largement débattues.

Cela étant dit la majorité des participants à la procédure de consultation a soutenu l’idée d’une loi se tenant à la mise en œuvre d’un REMIT helvétique, le secteur du gaz émettant toutefois des réserves quant à l’applicabilité de la LSTE avant l’entrée en vigueur d’une loi fédérale sur l’approvisionnement en gaz. Le projet de loi semble donc susciter un certain consensus dans les milieux de l’énergie et devrait être approuvé.

Un autre projet de loi, encore en préparation, devrait traiter des tâches organisationnelles concernant la gestion des risques, la liquidité, et la dotation en capital des entreprises, ainsi que la gestion de la continuité des affaires, et ce toujours dans le contexte du remplacement de la  LFiEl.

(Devrait paraître dans Europ’ Energies sous une forme corrigée en février 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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