Compétence du Tribunal des prud’hommes: existence d’un contrat de travail?

Publié le 18 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le tribunal [des prud’hommes du canton de GE] examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Il n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action (art. 59 al. 1 CPC). Ces conditions sont notamment: le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. f CPC).

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger  » [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations  » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

Il s’ensuit que l’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

Conformément à la théorie de la double pertinence, le juge examine sa compétence uniquement sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse, et sans procéder à aucune administration de preuves. Les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés, mais sont censés établis sur la seule base des écritures du demandeur. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. Si les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, cela ne dispense toutefois pas le juge d’examiner s’ils sont concluants (schlüssig), c’est-à-dire s’ils permettent juridiquement d’en déduire le for invoqué par le demandeur.

La théorie de la double pertinence autorise ainsi le juge saisi à admettre sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, par exemple à se déclarer compétent alors même que l’existence d’un contrat de travail n’a pas été établie.

Si, lors de l’examen de sa compétence, fondé sur l’analyse restreinte aux éléments précités, le juge aboutit à la conclusion qu’il n’est pas compétent (par exemple, parce qu’un contrat de travail ne peut pas être retenu), il doit déclarer la demande irrecevable.

Le Tribunal fédéral a considéré que la théorie de la double pertinence était justifiée dans son résultat (ATF 147 III 159 consid. 2.1.2; 141 III 294 consid. 5.2).

Il n’est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable et à éluder la règle de for applicable, ou lorsque les allégués sont manifestement faux, ou que la thèse de la demande apparaît d’emblée spécieuse ou incohérente, ou se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les documents produits par la partie adverse. Dans ces situations d’abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l’attraire au for de son choix.

En l’espèce, le Tribunal a retenu qu’il y avait lieu, en l’occurrence, de faire exception à la théorie des faits de double pertinence au motif que la thèse présentée par l’appelant apparaissait d’emblée spécieuse et incohérente. Cette conclusion suit immédiatement la constatation que l’appelant n’aurait pas démontré, ou rendu vraisemblable, l’existence d’un contrat de travail, de sorte qu’il peut être supposé qu’il s’agit là du motif déterminant pour les premiers juges.

Quoi qu’il en soit du bien-fondé de cette constatation, elle n’est pas propre, en elle-même, à fonder la qualification d’une thèse spécieuse (soit susceptible de tromper) encore moins incohérente.

Cela étant, il apparaît que l’appelant – personne physique – a formulé des allégués portant sur une relation de travail avec l’intimée – société anonyme inscrite au Registre du commerce genevois –, soumise au droit suisse, et dont le for du lieu d’exécution du travail serait à Genève, et conclu à l’octroi d’une rémunération de 2015 à 2021. A l’appui de ces allégués, il s’est fondé, essentiellement, sur trois contrats portant le titre de « consulting », conclus, selon leur lettre, entre une structure de droit français (dont il affirme qu’elle n’a pas la personnalité juridique) et des entités de droit néerlandais, anglais et luxembourgeois respectivement, comportant des clauses d’élection de droit en faveur du droit anglais, du droit néerlandais et du droit luxembourgeois, datant respectivement de 2002, 2005 et 2009.

Au vu des écarts patents entre ses allégations et les pièces produites en vue de les démontrer, l’appelant, pour soutenir sa thèse, se devait d’apporter, point par point, les faits propres à circonstancier au premier chef la conclusion des contrats produits, en particulier sous l’angle des parties contractantes, du libellé ainsi que du contenu de ces contrats.

Dans sa demande, il n’a rien allégué sur le sujet, ni n’a développé d’argument de droit à ce propos. Il n’a singulièrement pas fait valoir la simulation dont il se prévaut pour la première fois dans son appel, et n’a pas apporté au procès de première instance de faits destinés à prouver que la volonté réelle des parties (qui ne comprenaient pas l’intimée) aux contrats de 2002, 2005 et 2008, – soit à trois reprises successives – divergerait des déclarations reproduites dans ces accords écrits. Or, comme le rappelle le Tribunal fédéral, au demeurant cité par l’appelant, savoir si les parties avaient la volonté (réelle) de feindre une convention revient à constater leur volonté interne au moment de la conclusion du contrat, soit un élément factuel (cf arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 2019 consid. 4.1).

L’appelant s’est limité à alléguer qu’il avait fourni « une prestation de travail continue » et exclusive en faveur de l’intimée, avec laquelle il était en lien de subordination (sans alléguer le contenu des pièces offertes en preuve sur ce point, comme l’a justement relevé le Tribunal). Il s’est certes référé à quelques circonstances spécifiques, admises par l’intimée, relatives à des correspondances, notamment l’existence d’une messagerie (A______@B______.ch) à son nom au sein du groupe B______, comprise dans une liste de distribution dudit groupe, à divers courriels de 2010 à 2020, à une présence non contestée dans des locaux de ce groupe, au fait qu’il avait « accès » à un administrateur de certaines sociétés du groupe et avait perçu durant un laps de temps long une rémunération qualifiée de fixe. Il a encore fait grand cas d’un courriel émanant du directeur d’une société du groupe comportant, à son sujet, la mention qu’il ne « travaill[ait] plus dans l’entreprise ». (…)

En définitive, (…), l’argumentation de la demande de l’appelant repose de façon première sur des contrats dont rien ne laisse apparaître un for en faveur d’une juridiction de droit du travail à Genève ainsi que sur des allégués lacunaires voire contradictoires – en particulier en tant qu’ils sont rapportés à sa propre déclaration de témoin assermenté dans une autre cause, pièce produite par l’intimée, emportant une réfutation immédiate et sans équivoque des allégués de la demande. Elle apparaît donc abusive, de sorte qu’elle ne mérite pas de protection.

Ainsi, le Tribunal a retenu à raison l’existence d’un abus de droit, soit un cas dans lequel il est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence, partant a déclaré irrecevable la demande de l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/130/2023 du 19.12.2023)

Pour en savoir plus sur les faits de double pertinence et la compétence du Tribunal des prud’hommes:

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, in: IusNet DT-AS · 24 juil. 2023 (lien: https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/de/%C3%A9clairages/suisse/tribunal-des-prudhommes/les-faits-de-double-pertinence-devant-le-tribunal-des)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Indication d’un délai de congé trop court par l’employé démissionnaire

Publié le 17 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Les parties à un contrat de travail peuvent s’entendre – dans le cadre d’un accord de cessation (Aufhebungsvertrag) explicite ou conclu tacitement; (art. 115 CO) – pour mettre fin à leur collaboration en tout temps, que ce soit avec effet immédiat, ou pour une échéance rapprochée (antizipierte Vertragsauflösung), pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à contourner une disposition impérative de la loi ou d’une convention collective qui vise à protéger la partie faible au contrat (cf. art. 341 al. 1 CO).

Il arrive également qu’une partie résilie le contrat de travail moyennant un préavis abrégé, et partant, inexact. Ce congé n’est pas nul, mais en l’absence d’accord explicite ou tacite de la partie résiliée, il déploie ses effets à la plus prochaine échéance. Par ailleurs, la partie résiliée a droit à ce que la partie qui résilie respecte le délai de congé.

Si l’employeur licencie le travailleur moyennant un préavis non conforme au contrat ou à la loi, sa démarche ne saurait être interprétée comme offre d’une cessation consensuelle des rapports de travail pour l’échéance inexacte indiquée, ni ne saurait-on, vu l’art. 341 al. 1 CO, déduire du silence du travailleur l’acceptation d’une telle offre.

Si, en revanche, c’est le travailleur qui résilie le contrat pour une date antérieure à l’échéance légale ou contractuelle, sa déclaration s’interprète, selon les circonstances du cas concret, comme offre de conclure un accord de résiliation anticipée – l’art. 341 al. 1 CO ne saurait y faire obstacle (contra : Heinzer, in : Dunand/Mahon, op. cit, N. 19 ad art. 335 CO et id. in : Heinzer/Wyler, Droit du travail, Berne, 2019, p. 639).

L’initiative de conclure un accord de cessation ou de donner congé pour une échéance « inexacte » émane en règle générale du travailleur lorsqu’il a déjà conclu un contrat avec un nouvel employeur ou lorsque, fin prêt, il entend se mettre à son compte. Dans ce cas, en effet, la protection de la partie faible au contrat prévue par l’art. 341 al. 1 CO ne joue en principe pas.

En l’espèce, l’intimé a adressé à l’appelante sa lettre de démission par pli recommandé daté du 6 août 2019, soit la veille du changement de la 2ème à la troisième année de service, pour l’échéance du 31 août 2019. A l’évidence, l’échéance des rapports de travail y indiquée n’était pas conforme à l’art. 8 al. 1 CCT-SOR. Le congé étant parvenu à la destinataire au plutôt le 7 août 2019, soit au début de la 3ème année de service, l’intimé aurait dû respecter un délai de préavis de deux mois pour la fin d’un mois, c’est-à-dire résilier les rapports de travail pour l’échéance du 31 octobre 2019. (…)

(…), le courrier de l’intimé du 6 août 2019, interprété selon le principe de la confiance (art. 18 CO), valait offre à l’appelante de terminer les rapports de travail, d’entente, pour l’échéance rapprochée du 31 août 2019. Ces indices et éléments montrent ensuite que cette offre avait été tacitement acceptée par l’appelante. En effet, compte tenu des circonstances, il eût appartenu à l’appelante, si elle entendait ne pas accepter la fin des rapports de travail au 31 août 2019, de s’y opposer clairement et dans un délai raisonnable (innert angemessener Frist), en réclamant le respect du contrat jusqu’au 31 octobre 2019. Qui tacet consentire videtur (cf. art. 6 CO). Le silence prolongé de l’appelante à l’époque – justifiait que l’intimé s’estimât délié de ses obligations contractuelles à partir du 1er septembre 2019.

Pour ces raisons, la Cour, à l’instar du Tribunal, retient que les rapports de travail des parties ont pris fin le 31 août 2019.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/131/2023 du 13.12.2023, consid. 2.3-2.8)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui prépare une activité future pendant le délai de préavis viole-t-il son obligation de fidélité ?

Publié le 16 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A teneur de l’art. 321 a al. 1 CO, le travailleur sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur. En particulier, il ne doit pas, pendant la durée du contrat, accomplir du travail rémunéré pour un tiers ou, d’une façon générale, faire concurrence à l’employeur. La norme contient une obligation de ne pas faire (Unterlassungspflicht).

Il découle de sa finalité que la disposition prohibe, entre autres, le fait, pour un travailleur, de déployer durant les rapports de travail, en violation des intérêts légitimes de l’employeur, une activité concurrente sur une base indépendante ; en principe, cette règle s’applique également lorsque, durant le préavis, le travailleur a été libéré.

Ne contrevient pas à l’art. 321 a CO le travailleur qui entreprend, alors qu’il est encore sous contrat avec son actuel employeur, de simples préparatifs en vue de se mettre à son compte.

Sont notamment considérés comme préparatifs admissibles (cf. Räber, Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag, Zurich, 2020, p. 50):

– la fondation d’une société ou la création d’une raison individuelle et l’inscription au Registre du commerce ;

– la préparation de prospectus et matériel de publicité – sans les mettre en circulation ;

– la conclusion d’un bail commercial pour l’entreprise à venir ;

– l’enregistrement d’une adresse Internet et d’une adresse e-mail ;

– le recrutement de personnel, pour autant qu’il ne s’agit pas de personnel débauché de l’employeur.

A cette liste non-exhaustive l’on peut ajouter la conclusion de contrats de fourniture de biens et de services avec des clients non débauchés de l’employeur – contrats qui ne seront exécutés qu’une fois les rapports de travail terminés. En effet, à la différence de l’art. 340 CO, l’art. 321 a CO ne semble pas contenir une interdiction de conclure également ce type de contrats pendente contractu laboris (« Abschlussverbot », Cotti, Das vertragliche Konkurrenzverbot Fribourg, 2001, p. 162).

En l’espèce, il a été établi que l’intimé avait commencé à concurrencer activement l’appelante avant la fin des rapports de travail, c’est-à-dire avant le 31 août 2019. En effet, le 6 juillet 2019, il avait exécuté deux types de travaux de nettoyage rémunérés, dans le segment de l’employeur, pour E______ SA, et ce pour un montant total de Fr. 600.-

Ce faisant l’intimé a gravement violé son devoir de fidélité. Le fait qu’il ait effectué ce travail un samedi, soit en dehors du temps de travail, et que la rémunération obtenue ait été modique, importe peu ; il en va du principe. Il est allé trop loin. L’incartade, eût-elle été découverte « à temps », aurait [d’ailleurs] justifié son licenciement immédiat (art. 337 CO).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/131/2023 du 13.12.2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat d’un employé agressif et véhément

Publié le 15 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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J’ai suffisamment, sur ce site, relevé le caractère risqué du licenciement avec effet immédiat en raison des incertitudes portant sur son caractère justifié, pour ne pas relever l’exemple ci-après, où il semblait s’imposer, au vu des faits retenus par la Chambre des prud’hommes (et contrairement à l’appréciation du Tribunal, assez curieusement) :

L’appelante [= l’employeuse]  reproche au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 CO en considérant que le licenciement immédiat était injustifié. Selon elle, le licenciement immédiat se justifiait au regard de la gravité des évènements survenus le 19 février 2021 à la suite de la communication à l’intimé [= l’employé] de son congé, en particulier du comportement agressif et menaçant adopté par celui-ci à l’égard de ses collègues et des conséquences de ce comportement sur la marche du service et sur les autres employées.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués. Plus, au moment des faits, la fin des rapports de travail était proche (par exemple par écoulement du délai de congé pour un contrat déjà résilié), plus le juge se montrera restrictif dans l’admission de justes motifs.

L’art. 328 al. 1 CO oblige l’employeur à respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Cette obligation lui impose de prendre les mesures adéquates si la personnalité du travailleur fait l’objet d’atteintes notamment de la part d’autres membres du personnel. Lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, par exemple en proférant des menaces à son encontre, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer. Dans une telle hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger ses autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient donc de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances et notamment des événements qui l’ont précédée. L’effet du comportement en cause sur l’employeur n’est pas déterminant, puisque celui-ci n’est qu’indirectement touché.

La partie qui entend se prévaloir d’un fait justifiant la résiliation immédiate du contrat de travail doit agir sans tarder, sous peine de forclusion; si elle tarde, elle est réputée avoir définitivement renoncé à la résiliation immédiate. Un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est à cet égard présumé approprié.

Un fait intervenu avant le congé donné en application de l’art. 337 CO, mais dont la partie ayant donné le congé immédiat ignorait l’existence et ne pouvait la connaître au moment de résilier le contrat, peut être invoqué après coup pour justifier le congé, pour autant qu’il faille considérer que, si la partie en avait eu connaissance, il aurait rempli les conditions d’un juste motif au sens de l’art. 337 al. 2 CO (ATF 142 III 579 consid. 4.3, étant toutefois relevé que la dernière phrase de la partie publiée de ce considérant paraît considérer qu’il suffirait que les faits apparus postérieurement et les faits invoqués lors du congé puissent, pris ensemble [insgesamt], être qualifiés de juste motif).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Dans le cas d’espèce, il résulte du dossier que, onze mois environ avant les faits ayant donné lieu au licenciement avec effet immédiat, l’intimé avait adressé à une collègue dont il n’avait pas apprécié le comportement un message grossier, insultant et menaçant. Il avait alors reçu de la direction de l’établissement, en mai 2020, un avertissement formel l’invitant, en référence à ce message, à adopter « quelles que soient les circonstances » un comportement respectueux et professionnel et à régler les éventuels différends avec ses collègues « avec respect et bienveillance », si nécessaire en présence d’un responsable, son attention étant attirée sur le fait qu’une récidive entraînerait la résiliation des rapports de travail.

Huit mois plus tard, en janvier 2021, l’intimé a adopté à l’égard de sa collègue de travail J______ une attitude irrespectueuse, l’attrapant par sa queue de cheval et lui demandant en riant si elle « aimai[t] ça ». Il a par ailleurs tenu à son égard, parfois devant des tiers, des propos dénigrants et/ou moqueurs concernant sa personnalité et son physique. J______ en a retiré de la honte et de la crainte à l’égard de l’intimé, évitant d’être seule avec lui et le fuyant lorsque cela était possible.

Un tel comportement revêt un caractère de gravité certain. Il dénote de la part de l’intimé une absence de considération pour ses collègues – nonobstant l’avertissement explicite signifié moins d’une année auparavant – de même qu’une absence de prise de conscience des conséquences susceptibles d’en découler pour les personnes concernées (honte, crainte) au vu notamment de son aspect physiquement impressionnant (à tout le moins aux yeux des collègues de sexe féminin) et du caractère dénigrant de ses remarques. On peut cependant douter qu’il atteigne, à lui seul, un degré de gravité suffisant pour pouvoir être qualifié de juste motif au sens de l’art. 337 al. 2 CO de telle sorte (…) [qu’]il n’en sera pas tenu compte pour apprécier le caractère justifié ou non du congé immédiat signifié le 19 février 2021.

A cette date, l’intimé s’est vu signifier son licenciement ordinaire, dont les motifs lui ont été exposés par la directrice de l’Etablissement et la responsable des soins aux pensionnaires. Alors qu’il aurait eu la possibilité de contester – que ce soit lors de l’entretien ou par la suite (art. 336b al. 1 CO) – tant la réalité des motifs invoqués par l’employeur que le caractère justifié du congé ordinaire, il a immédiatement attribué la responsabilité de celui-ci (elles « l’auraient sur la conscience ») aux deux collaboratrices – F______ et G______ – qui avaient assisté à l’incident de la veille et dont il pensait manifestement qu’elles l’avaient « dénoncé ». Supposé ensuite se rendre directement dans les vestiaires, d’où il aurait été accompagné jusqu’à la sortie par la directrice et/ou la responsable des soins, l’intimé est monté dans les étages dans le but manifeste de dire à ses supposées « dénonciatrices » ce qu’il pensait de leur comportement. (…)

Arrivé dans les étages, il a demandé à I______ – qu’il a confondue avec F______ – de le suivre dans une pièce inoccupée puis, se plaçant devant la porte fermée, lui a demandé ce qu’elle (en réalité F______) et G______ avaient rapporté à son propos. Ce n’est qu’après avoir réalisé sa méprise qu’il s’est excusé et est reparti. Si I______ n’a « à aucun moment » eu peur de l’intimé, il n’est pas certain qu’il en aurait été de même si elle avait eu des raisons de penser qu’elle était bien la personne à qui l’intimé voulait parler.

L’intimé a ensuite interrompu G______ alors qu’elle dispensait des soins à un pensionnaire et, après lui avoir demandé – faisant valoir une urgence – de le suivre dans une pièce inoccupée, s’est derechef positionné devant la porte fermée et lui a reproché d’être à l’origine de son licenciement, ajoutant qu’elle serait la prochaine à « sauter ». Au vu du contexte, il ne fait aucun doute que le fait pour l’appelant de se placer devant la porte était destiné et de nature à empêcher son interlocutrice de quitter la pièce avant qu’il ait pu lui faire part de sa désapprobation : il eut en effet fallu, pour que G______ puisse échapper aux reproches véhéments qui lui étaient adressés, qu’elle obtienne de l’intimé qu’il se déplace pour lui laisser le passage, ce que rien dans l’attitude de ce dernier, dont presque tous les témoins ont relevé la carrure imposante, ne laissait espérer. Il existait donc bien un élément de contrainte, que l’intimé ait ou non eu en plus la main sur la poignée de la porte. Ajouté au caractère agressif des propos de l’intimé, cet élément a entraîné chez G______, qui n’était jusqu’alors même pas informée du licenciement de l’intimé, un état de désarroi se traduisant notamment par une crise de larmes.

Ce comportement de l’intimé, dont lui-même admet qu’il était « agité » (…) s’est répandu dans les étages de l’établissement, provoquant un vent de panique tel que plusieurs collaboratrices, certaines en pleurs, se sont enfermées dans un bureau en attendant un retour à la normale. La crainte de se trouver à nouveau confrontées à l’intimé a en outre conduit plusieurs employées, dont G______, à se faire amener et reprendre du travail par un tiers les jours suivants.

Par cette manière de se comporter, l’intimé a contrevenu frontalement aux injonctions faisant l’objet de l’avertissement de mai 2020, relatives au comportement respectueux qu’il devait adopter à l’égard de ses collègues et à l’obligation de régler les éventuels conflits avec bienveillance et si nécessaire en présence d’un supérieur, et désobéi aux instructions de sa hiérarchie de se rendre directement aux vestiaires sans monter dans les étages. Il a perturbé l’exploitation de l’établissement, d’abord en prétextant une urgence pour interrompre l’activité de G______ puis en effrayant les autres collaboratrices, qui se sont réfugiées dans un bureau. Surtout, il a porté atteinte à la personnalité de G______, qu’il a contrainte à endurer les reproches véhéments (et injustifiés) qu’il lui a adressés, provoquant chez celle-ci un état de désarroi et d’insécurité.

Il s’agit là d’un comportement d’une gravité particulière, par laquelle l’intimé a démontré que, imperméable aux demandes répétées de sa hiérarchie, il s’estimait en droit de réagir aux injustices dont il pensait être victime en s’en prenant directement aux collègues qu’il tenait pour responsables, ce en faisant fi tant des nécessités du service que de la personnalité des collègues concernées, qui plus est en jouant de son physique imposant. La décision de l’appelante de lui signifier son congé avec effet immédiat est donc justifiée, en regard aussi bien de la violation par l’intimé de l’avertissement qui lui avait été infligé que de la nécessité de protéger le reste du personnel de l’établissement contre ses excès, au vu en particulier de sa conviction d’être légitimé à se faire justice propre de ce qu’il percevait comme des injustices ou des comportements peu loyaux. Il ne pouvait en effet être exigé de l’appelante qu’elle poursuive les rapports de travail jusqu’à leur terme, les événements du 19 février 2023 ayant démontré aussi bien le danger créé par l’intimé pour la personnalité de ses collègues que son caractère incontrôlable. Il importe peu à cet égard que, au moment où le congé extraordinaire a été signifié, un congé ordinaire avec libération de l’obligation de travailler avait déjà été communiqué à l’intimé : le comportement de l’appelant était en effet de nature à détruire définitivement la relation de confiance entre les parties, et l’appelante pouvait légitimement craindre que, s’il restait membre du personnel de l’établissement jusqu’au terme du délai de congé, l’intimé n’intervienne à nouveau, d’une manière ou d’une autre, auprès de ses collègues. Les mesures prises par l’appelante immédiatement après la résiliation immédiate, soit le mandat donné à une entreprise de sécurité pour se prémunir d’une tentative de l’intimé d’accéder aux locaux, démontrent à cet égard le caractère sérieux des craintes inspirées par le caractère impulsif et vindicatif de l’intimé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/129/2023 du 11.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La newsletter de l’avocat: publicité licite?

Publié le 14 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La pratique est assez répandue: différentes Etudes adressent des newsletter sur des sujets juridiques à des clients passés ou actuels, à des personnes intéressées, etc. Le Tribunal fédéral, dans une affaire tessinoise, s’est penché sur la question de l’envoi indiscriminé d’une telle newsletter à des clients actuels et anciens, sans que ceux-ci aient manifesté un intérêt en premier lieu:

5. En l’espèce, il n’est pas contesté qu’en vertu de l’art. 12 lit. d LLCA et de l’ancien art. 16 al. 2 CSD (aujourd’hui art. 25 CSD), les avocats peuvent faire de la publicité pour leur étude. Il est également incontesté que l’envoi des lettres d’information litigieuses [newsletter envoyée par une Etude d’avocat] constitue une publicité au sens des dispositions précitées et que cette dernière satisfait au critère de l’objectivité. En revanche, la question de savoir si ces lettres d’information correspondent aux besoins d’information du public est débattue. En effet, le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur la question de savoir si l’envoi de tels documents par un avocat à ses clients répond au critère précité.

5.1. De l’avis des recourants, qui citent quelques contributions doctrinales, (….) l’envoi de newsletters par un avocat constituerait une publicité ciblée qui répondrait à un besoin d’information du public et serait donc licite.

5.2. Si la doctrine n’exclut pas que l’on puisse, en principe, envoyer un bulletin, une brochure ou une lettre circulaire dans le but de faire connaître un avocat ou un cabinet d’avocats, les auteurs divergent quant aux exigences – relatives au contenu et aux destinataires – auxquelles de tels envois doivent répondre pour satisfaire au critère du besoin d’information du public. En ce qui concerne le contenu, la doctrine est unanime sur le fait que seules des informations objectives sont admissibles, à l’exception de toute mention de clients, de volume d’affaires ou de résultats obtenus (…). En ce qui concerne les destinataires, en revanche, les avis divergent. Certains auteurs (….) considèrent que les envois individualisés – c’est-à-dire l’envoi de tels documents aux clients et relations d’affaires actuels pour lesquels le contenu pourrait être intéressant ou qui en auraient fait la demande – sont admissibles, alors qu’un envoi indifférencié, c’est-à-dire à des destinataires inconnus ou non précisés, ne répondrait pas aux besoins d’information du public (….). 

D’autres auteurs (….) sont en revanche d’avis que l’envoi généralisé est permis (….).

En tout état de cause, l’envoi ne doit pas être de nature à importuner les destinataires, notamment en raison de sa fréquence, de son caractère intrusif ou de son contenu. Par exemple, il est impensable qu’un avocat envoie des informations sur le droit du divorce ou le droit des successions à des personnes qui ne l’ont jamais sollicité (….).

5.3. En l’espèce, s’agissant des besoins d’information du public, le Tribunal administratif cantonal a considéré que les lettres d’information traitaient de sujets disparates et avaient été envoyées indistinctement à tous les clients – actuels ou non – du cabinet d’avocats. Selon les juges tessinois, un envoi généralisé à tous ceux qui s’étaient adressés au cabinet pour des domaines qui n’étaient pas nécessairement liées aux sujets traités dans les lettres d’information et qui, de surcroît, n’avaient pas consenti à les recevoir, n’était pas admissible. En effet, une telle publicité, adressée à un large public, est, selon eux, illicite car elle est susceptible d’inciter les personnes à solliciter les services de l’avocat alors même qu’elles n’en ont pas besoin. (….)  Ils sont donc arrivés à la conclusion que l’envoi des lettres d’information litigieuses ne répondait pas au besoin d’information du public et contrevenait ainsi à l’art. 12 lit d LLCA. (…)

5.4. Au vu des faits établis sans arbitraire par l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF ; …), à savoir que les newsletters litigieuses ont été envoyées à tous les clients passés et actuels de l’étude sans tenir compte des raisons pour lesquelles ils s’étaient adressés à elle, l’avis de la cour administrative cantonale – qui considère ces envois massifs indifférenciés comme de la publicité illicite en méconnaissance de l’art. 12 lit. d LLCA – apparaît correct et doit donc être confirmé. A cet égard, il convient notamment de souligner que les destinataires des newsletters n’avaient pas manifesté leur intérêt ni donné leur consentement à les recevoir, dont le contenu ne se limitait pas à des informations spécifiques sur le cabinet d’avocats mais traitait de sujets plus juridiques sans rapport avec les raisons pour lesquelles ces personnes s’étaient adressées au cabinet d’avocats. Selon la doctrine majoritaire, une telle publicité ne correspond pas au besoin d’information du public, qui doit être plus ciblé, et ne répond donc pas aux exigences de la jurisprudence rappelée ci-dessus (….). Le Tribunal administratif cantonal n’a donc pas méconnu le droit fédéral en arrivant à la conclusion que les envois litigieux violent l’art. 12 lit. d LLCA.

5.5. Les arguments soulevés par les recourants à cet égard ne permettent pas de tirer une conclusion différente. D’abord, parce que dans la mesure où ils prétendent que les envois litigieux remplissaient les conditions de la publicité ciblée, tel n’est pas du tout le cas, comme cela a déjà été relevé ci-dessus (….). Ensuite, parce que les contributions doctrinales auxquelles ils se réfèrent (…) n’apparaissent pas pertinentes in concreto. En effet, même si les auteurs cités plaident en faveur de l’admissibilité d’une « zielgruppenorientierte Werbung » – dont la newsletter contentieuse serait un exemple – ils considèrent néanmoins qu’une telle publicité doit être envoyée à un groupe précis de destinataires, à savoir des clients potentiels déterminés sur la base des domaines de spécialisation du cabinet d’avocats (…). Il s’ensuit que leur avis ne présente pas d’intérêt en l’espèce puisque les envois litigieux ont été effectués sans détermination précise du cercle des destinataires potentiels (…).

(Traduction libre [it.] de l’Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1006/2022 du 28 novembre 2023, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La compensation en procédure de mainlevée

Publié le 13 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La recourante reproche à l’autorité cantonale d’avoir arbitrairement retenu qu’elle n’a pas rendu vraisemblable le moyen libératoire tiré de la compensation. Elle allègue avoir  » bien revendiqué la compensation  » et l’avoir  » justifiée au travers des pièces produites lors de l’audience du 6 février 2023 « .

 Conformément à l’art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée provisoire de l’opposition en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dette, notamment la compensation. A cet égard, il lui incombe de rendre vraisemblable l’existence, le montant et l’exigibilité de la créance compensante ainsi que le montant exact à concurrence duquel la dette serait éteinte. Il ne peut pas se contenter d’alléguer l’existence d’une créance envers le poursuivant pour rendre vraisemblable cette prétention et opposer valablement l’objection de compensation; de simples affirmations ne sont pas suffisantes. Les preuves produites par le débiteur poursuivi doivent rendre vraisemblable le fait libératoire. Le juge de la mainlevée doit statuer en se basant sur des éléments objectifs; il n’a pas à être persuadé de l’existence des faits allégués; il suffit qu’il acquière l’impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu’ils aient pu se dérouler autrement.

La Chambre civile a retenu qu’en première instance, la débitrice poursuivie avait relevé qu’à la suite d’un problème de qualité de la marchandise visée par la facture n o 78 du 31 juillet 2020, il y avait d’abord eu un accord de remise, qui s’était concrétisé par la note de crédit émise le 20 novembre 2020 par la créancière, mais que finalement le client final destinataire de la marchandise avait élevé une contestation. La débitrice s’était référée à cet égard, sans autres explications, à une réclamation du 14 juin 2021 d’une (ou deux) société (s) russe (s) et ne s’était exprimée ni sur le principe, ni sur l’exigibilité, ni sur le montant de la créance compensante. L’autorité cantonale a jugé que, sur la base des affirmations vagues de la poursuivie, le tribunal de première instance ne pouvait que considérer que le moyen libératoire de la compensation n’avait pas été rendu vraisemblable. 

Le grief de la recourante a trait à la question de savoir si, contrairement à ce que retient l’arrêt entrepris, elle a rendu vraisemblable son moyen libératoire déduit de la compensation. Ce point ressortit à l’appréciation des preuves. Si la Chambre civile a admis que la débitrice a soulevé l’objection de compensation en première instance, elle a jugé  » vagues  » les  » affirmations  » de cette dernière sur la créance compensante. Elle a relevé que, s’agissant de la contestation élevée par le client final destinataire de la marchandise, la poursuivie s’était référée,  » sans autres explications « , à une réclamation du 14 juin 2021 d’une (ou deux) société (s) russe (s) (pièce 24) et qu’elle ne s’était exprimée ni sur le principe, ni sur l’exigibilité, ni sur le montant de la créance compensante. La recourante ne démontre pas en quoi, ce faisant, l’autorité cantonale serait tombée dans l’arbitraire. Elle se réfère en effet à plusieurs pièces déposées lors de la séance de mainlevée, notamment les pièces 13 à 15 et 20 à 23 qui, de son point de vue, étaient propres à établir l’existence et le montant du dommage résultant de la livraison de la marchandise défectueuse ainsi que la contestation y relative. Il ne résulte toutefois pas du procès-verbal du 6 février 2023 qu’elle se soit prévalue de ces moyens de preuve ni qu’elle ait allégué les faits pertinents correspondants. Alors même que le fardeau de l’allégation et de la preuve des faits constitutifs de la compensation lui incombait, la recourante ne saurait prétendre que les autorités précédentes auraient fait preuve d’une  » désinvolture inacceptable  » en ne les recherchant pas de leur propre chef dans les nombreuses pièces produites. Les mêmes considérations s’imposent lorsqu’elle affirme que les éléments constitutifs de la compensation auraient pu être déduits, au moyen  » d’une opération arithmétique d’une grande simplicité « , de la pièce 19 à laquelle le procès-verbal renvoyait et qui faisait état,  » au travers d’un tableau excel « , d' » un décompte détaillé du montant pour lequel ladite compensation [était] revendiquée, ledit tableau contenant par ailleurs un renvoi (très) précis, pour chaque écriture, à la pièce contenue dans le Bordereau « . Dans ces conditions, le grief de la recourante doit être rejeté. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_457/2023 du 16 novembre 2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Décision individuelle automatisée : société de credit scoring

Publié le 12 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’établissement automatisé, par une société fournissant des informations commerciales, d’une valeur de probabilité fondée sur des données à caractère personnel relatives à une personne et concernant la capacité de celle-ci à honorer des engagements de paiement à l’avenir (credit scoring) constitue une « décision individuelle automatisée » au sens de l’art. 22 par. 1 RGPD lorsque dépend de manière déterminante de cette valeur de probabilité le fait qu’une tierce partie [banque, institut de crédit], à laquelle ladite valeur de probabilité est communiquée, établisse, exécute ou mette fin à une relation contractuelle avec cette personne. (Arrêt de la CJUE du 7 décembre 2023 dans l’affaire C-634/21 SCHUFA Holding AG : https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?mode=DOC&pageIndex=1&docid=280426&part=1&doclang=FR&text=&dir=&occ=first&cid=518762).

Comme le relève Célian Hirsch (Décision individuelle automatisée : La société de credit scoring doit informer les personnes concernées, publié le : 04 janvier 2024 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1316/)), en droit suisse, l’art. 22 nLPD a repris la même notion que celle de l’art. 22 par. 1 RGPD. Cela dit, le Conseil fédéral a considéré que « [l]e calcul d’un score de solvabilité par une société de renseignement ne constitue pas une décision individuelle automatisée au sens de la nLPD mais une aide à la décision dans la mesure où la décision effective (refus d’un paiement sur facture, par ex.) appartient au client de la société » (Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat 16.3682 Schwaab du 21 septembre 2016, p. 25). La jurisprudence clarifiera sans doute cet écart, étant rappelé que la violation du devoir d’informer en cas de DIA, intentionnellement ou par dol éventuel, est passible d’une sanction pénale, à charge de la personne physique responsable (art. 60 al. 1 let. b ch. 2 LPD).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Enquête de sécurité sur une candidate pour une centrale d’alarme

Publié le 12 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée a posé sa candidature à un poste d’opérateur à la centrale d’alarme d’urgence nationale d’Islande. Lorsqu’elle a posé sa candidature, la personne concernée a été informée qu’une vérification des antécédents des candidats serait effectuée ; mais qu’elle n’avait pas été informée de la portée ou de la finalité du traitement de ses données à caractère personnel et elle n’y avait pas non plus consenti. La centrale d’alarme a ensuite demandé au commissaire de police de rechercher les informations personnelles de la personne concernée dans les dossiers de la police et de les lui transmettre.

La personne concernée a estimé que le manque de transparence concernant le traitement de ses données à caractère personnel constituait une violation du RGPD. Le 31 août 2022, elle a donc déposé une plainte contre le commissaire de police national auprès de l’autorité islandaise de protection des données (APD ; Persónuvernd).

La centrale d’alarme a fait valoir que son étroite collaboration avec le commissaire de la police nationale exigeait de ses employés qu’ils passent une vérification de leurs antécédents policiers, ce qui est prévu par la loi sur la coordination des interventions d’urgence. Elle a ajouté que les candidats sont informés de cette vérification et qu’il leur est demandé de donner leur consentement. En outre, elle a estimé que le commissaire de police est le responsable du traitement puisqu’il détermine la finalité et les moyens du traitement et qu’il est dans l’intérêt de la police de procéder à une telle vérification.

Le commissaire de police a indiqué qu’il n’avait pas reçu de copie du formulaire de consentement de la personne concernée, mais que le traitement de ses données à caractère personnel était nécessaire en raison de l’intérêt public qu’il présentait et que l’échange d’informations avec la centrale avait eu lieu sur la base de la loi nationale sur le traitement des données à caractère personnel à des fins répressives mettant en œuvre la directive sur la protection des données.

Dans une décision 2022081290 du 15.12.2023 (https://www.personuvernd.is/urlausnir/vinnsla-personuupplysinga-af-halfu-rikislogreglustjora), résumée et présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Pers%C3%B3nuvernd_(Island)_-_2022081290&mtc=today), l’APD a d’abord considéré que le commissaire de police était le responsable du traitement au sens du RGPD. En outre, l’APD a précisé que la loi nationale sur le traitement des données à caractère personnel à des fins répressives ne s’appliquait pas en l’espèce, puisque le traitement ne visait pas spécifiquement à prévenir des infractions pénales, à enquêter sur celles-ci ou à engager des poursuites. C’était donc bien le RGPD qui était applicable.

L’APD a ensuite évalué  si le traitement effectué par le commissaire de police était conforme au RGPD.

L’APD a a examiné les bases juridiques possibles du traitement.

Tout d’abord, l’APD a estimé qu’en règle générale, le traitement effectué par un employeur potentiel ne peut jamais être fondé sur le consentement au titre de l’art. 6 par. 1 point a) RGPD, étant donné le déséquilibre manifeste entre l’employeur et le candidat, et qu’il s’agirait donc d’un consentement forcé. Par conséquent, l’autorité de protection des données a examiné si le traitement était nécessaire pour une tâche effectuée dans l’intérêt public ou par une autorité officielle en vertu de l’art. 6 par. 1 point e) RGPD et si une obligation légale claire prescrivant un tel traitement était donnée conformément à l’art. 6 par. 3 RGPD.

L’APD a considéré que le traitement effectué par le responsable du traitement était nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt public, notamment la protection de la sécurité publique et le maintien de l’ordre public, qui font également partie des missions officielles du commissaire de police prévues par la loi. L’APD a également tenu compte du fait que le travail des opérateurs de la centrale d’alarme est étroitement lié à celui de la police et qu’ils ont tous deux accès aux mêmes systèmes d’information, de sorte que le commissaire de police avait également intérêt à vérifier les données relatives aux employés potentiels de la centrale.

En conséquence, l’APD a estimé que la vérification des antécédents effectuée par le responsable du traitement sur les informations relatives à la personne concernée et la transmission ultérieure de ces données à la centrale d’alarme constituent un traitement nécessaire dans l’intérêt public en vertu de l’art. 6 par. 1 point e) RGPD.

Toutefois, l’APD a souligné que toutes les activités de traitement doivent également respecter les principes de traitement énoncés à l’art. 5 RGPD. En l’espèce, en n’informant pas dûment la personne concernée de l’étendue et des finalités du traitement, l’APD a estimé que le responsable du traitement avait agi de manière contraire à la loyauté et à la transparence en vertu de l’art. 5 par. 1 point a) RGPD  et en violation de l’art. 14 RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Un secrétaire syndicat peut-il être assimilé à un avocat en procédure?

Publié le 11 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En l’espèce, les premiers juges ont considéré que, dans la mesure où le demandeur était représenté par un syndicat, soit un mandataire professionnellement qualifié, la maxime inquisitoire sociale (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) s’en trouvait très atténuée, de sorte qu’ils devaient faire preuve de retenue et partir du principe que les faits et les offres de preuves avaient été présentés de manière complète. Cela étant, ils ont retenu que le demandeur n’avait pas suffisamment allégué ni n’avait prouvé les trajets et les temps de déplacement concrètement effectués entre 2013 et 2017 dans le cadre de son travail. D’une manière plus générale, ils ont retenu qu’il n’avait pas suffisamment allégué les faits pertinents en lien avec ses prétentions, ni offert de moyens de preuves adéquats permettant d’établir celles-ci. Par conséquent, ils ont intégralement rejeté la demande en paiement relative aux frais de déplacement que le demandeur estimait dus.

A.________ conteste cette décision en reprochant aux premiers juges d’avoir assimilé sa représentation par le syndicat D.________ à la représentation par un avocat et d’avoir ainsi considéré que l’atténuation du devoir d’interpellation s’appliquait. Selon lui, il existait un rapport de force inégal ainsi qu’une disproportion évidente des moyens de procéder entre la Défenderesse (l’employeuse), représentée par un avocat, et le demandeur (l’employé A), représenté par une secrétaire syndicale dépourvue de toute formation juridique. Partant, les premiers juges ne pouvaient pas faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire, et ne pouvait dès lors considérer purement et simplement que les allégués du demandeur s’agissant des heures supplémentaires effectuées pendant le temps de déplacement n’étaient ni suffisants ni prouvés. En cas de doute, ils auraient dû interpeller le demandeur pour lui faire préciser ses allégués.

Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.-, le tribunal établit les faits d’office dans les litiges portant sur un contrat de travail autre que ceux visés à l’art. 243 al. 2 CPC. Il s’agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l’égalité entre les parties au procès et d’accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le tribunal n’est soumis qu’à une obligation d’interpellation accrue. Comme sous l’empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et les références citées).

Ainsi, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l’administration des preuves. Il doit les interroger pour s’assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C’est dans ce sens qu’il y a lieu de comprendre le « devoir du juge de rechercher des preuves » évoqué dans l’ATF 139 III 13 consid. 3.2 ; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d’une partie sont lacunaires, et qu’il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, « il n’est pas lié par l’offre de preuve » de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Il n’appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d’y trouver des moyens de preuve en faveur d’une partie. Si, contrairement à ce qu’on serait en droit d’attendre d’elle, une partie ne collabore pas à l’administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.2 et les références citées).

Le devoir d’interpellation du juge dépend des circonstances concrètes, notamment de la difficulté de la cause, du niveau de formation des parties et de leur représentation éventuelle par un mandataire professionnel. Il concerne avant tout les personnes non assistées et dépourvues de connaissances juridiques, tandis qu’il a une portée restreinte vis-à-vis des parties représentées par un avocat: dans ce dernier cas, le juge doit faire preuve de retenue. Le devoir d’interpellation du juge ne doit pas servir à réparer des négligences procédurales. Les manquements d’une personne qui procède seule peuvent être le fruit de son ignorance juridique, et pas nécessairement de sa négligence. S’agissant d’un avocat, le juge peut présupposer qu’il a les connaissances nécessaires pour conduire le procès et faire des allégations et offres de preuves complètes (arrêt TF 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2. et les références citées).

En l’espèce, en première instance, A.________, qui se trouve être la partie faible au contrat, était représenté par le syndicat D.________, celui-ci agissant en l’occurrence par l’intermédiaire de sa secrétaire, E.________. De son côté, la défenderesse, qui se trouve être la partie forte au contrat, était représentée par un avocat. Quoi qu’en dise l’intimée, les parties se trouvaient donc de fait bel et bien dans une situation d’inégalité de force et de connaissances juridiques, comme le soutient à juste titre l’appelant. En effet, le fait que la loi permette à une partie de se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié ne signifie pas encore, comme le voudrait l’intimée, qu’il est nécessairement assimilé à un avocat. Peu importe à cet égard que E.________ dispose ou non d’un certain bagage juridique – question qui, quoi qu’en pense l’intimée, peut souffrir de demeurer indécise –, dès lors que les connaissances de l’intéressée et son expérience au sein du syndicat D.________ ne peuvent être assimilées à celles d’un avocat, comme cela a d’ailleurs été mis en évidence par des exemples concrets et éloquents dans l’arrêt de la Cour cité par l’appelant, qui concernait déjà la même secrétaire syndicale (cf. arrêt TC FR 102 2020 159 du 26 avril 2021 consid. 2.2.2).

Dans ces circonstances et comme déjà retenu dans les considérants de l’arrêt en question également (ibidem), compte tenu du rapport de force inégal et de la disproportion des moyens de procéder entre le demandeur et la défenderesse, les premiers juges ne devaient pas faire preuve de retenue dans l’application de la maxime inquisitoire sociale mais avaient une obligation d’interpellation accrue vis-à-vis du demandeur, celui-ci étant la partie faible au contrat et n’étant pas assisté d’un avocat, mais d’une secrétaire syndicale si ce n’est dépourvue de toute formation juridique, à tout le moins dépourvue d’une formation juridique comparable à celle d’un avocat.

Partant, c’est à tort que le Tribunal des prud’hommes a assimilé la représentation du demandeur par un syndicat agissant par l’intermédiaire d’une personne non juriste à une représentation par un avocat et qu’il a dès lors considéré que la maxime inquisitoire sociale s’en trouvait atténuée.

(Arrêt 102 2021 100 de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 7 janvier 2022)

NB : le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_145/2021 du 27 octobre 2021 (it.), a retenu que l’on devait attendre le même niveau de diligence du mandataire syndical que de l’avocat en rapport avec la conversion d’un acte de procédure.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récusation d’un juge assesseur (procédure administrative)

Publié le 10 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En séance du 13 avril 2022, la Municipalité de Pully a validé le projet de la Direction des travaux et des services industriels tendant à la suppression de trente-six places de stationnement pour automobiles à l’avenue du Général-Guisan (route cantonale RC 777) et à la réduction de la durée de stationnement de six heures à deux heures des places de stationnement aménagées aux chemins de Verney, du Manoir et de la Tourronde. Ces décisions ont été publiées dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 14 juin 2022 et ont fait l’objet d’un communiqué de presse le même jour. Le dossier communal se compose d’un rapport technique établi le 13 avril 2022, intitulé « Optimisation de l’itinéraire cyclable sur la RC 777 », et de sept plans, qui indiquent pour chaque zone de la route cantonale concernée les mesures de sécurisation de cet itinéraire prévues (abaissement de trottoir, trottoir projeté, zone de verdure projetée, marquage au sol existant à supprimer et marquage blanc et jaune projeté, signalisation à supprimer et signalisation nouvelle).

Le 14 juillet 2022, A.________ et consorts ont recouru contre ces décisions auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2022.0144.

Par avis du 30 janvier 2023, le Juge instructeur a convoqué les parties à une inspection locale le vendredi 31 mars 2023, à 09h30. Une copie de la convocation était adressée à son attention et à celle du juge ordinaire Guillaume Vianin et du juge assesseur Laurent Dutheil.

Se fondant sur l’art. 9 let. a et e de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, BLV 173.36), A.________ et consorts ont sollicité le 7 février 2023 la récusation du juge assesseur Laurent Dutheil en raison de son appartenance à des groupements ouvertement opposés à leurs intérêts et de ses liens avec l’autorité intimée, respectivement avec la responsable de la mobilité auprès de la Ville de Pully.

Le Juge assesseur s’est déterminé le 21 février 2023 en concluant au rejet de la requête, après avoir détaillé les associations auxquelles lui-même ou la société B.________ Sàrl, dont il est l’associé gérant avec signature individuelle, étaient membres.

Le 22 février 2023, A.________ et consorts ont produit un extrait de la page LinkedIn de Laurent Dutheil dont il ressort que la société B.________ Sàrl a rédigé la directive cantonale sur la mise en place de zones 30 et de zones de rencontre édictée en janvier 2023 par la Direction générale de la mobilité et des routes du canton de Vaud, autorité concernée dans la cause GE.2022.0144 pendante devant la Cour de droit administratif et public.

Par arrêt du 22 mars 2023, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ et consorts demandent au Tribunal fédéral principalement de réformer cet arrêt dans le sens où la demande de récusation du 7 février 2023 est admise et subsidiairement de l’annuler et de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens de l’arrêt à intervenir.

Les recourants contestent le rejet de leur demande de récusation du Juge assesseur Laurent Dutheil qui ne répondrait pas, selon eux, aux garanties d’impartialité et d’indépendance requises en raison d’un lien économique avec l’une des parties à la procédure, de sa participation à certaines associations qui militent en faveur de la mobilité active et de l’aménagement de pistes cyclables et de sa relation avec la responsable de la mobilité de la Ville de Pully. Ils dénoncent à ce propos une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 30 al. 1 Cst. et 28 al. 1 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.1).

 La garantie d’un tribunal indépendant et impartial, telle qu’elle résulte de l’art. 6 par. 1 CEDH et de l’art. 30 al. 1 Cst., permet, indépendamment du droit de procédure cantonal (cf. art. 9 LPA-VD), de demander la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l’apparence d’une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n’étant pas décisives. Ces principes s’appliquent également aux juges assesseurs laïcs. 

L’art. 28 al. 1 Cst-VD dispose que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial. Il n’a ainsi pas de portée indépendante par rapport à l’art. 30 al. 1 Cst. dont il reprend la teneur. Quant à l’art. 9 LPA-VD, évoqué devant l’instance précédente, il prévoit que toute personne appelée à rendre ou à préparer une décision ou un jugement doit se récuser, notamment si elle a un intérêt personnel dans la cause (let. a) ou si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute autre manière, notamment en raison d’une amitié étroite ou d’une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire (let. e). (….)

 Il n’est pas contesté que les compétences professionnelles de l’intimé [le juge assesseur laïc dont la récusation est demandée] en sa qualité d’ingénieur en mobilité puissent être utiles pour déterminer si les motifs de sécurité des usagers et des riverains de la route cantonale 777 invoqués par la Municipalité de Pully sont propres à justifier les mesures litigieuses d’un point de vue technique. L’opinion de la Cour administrative suivant laquelle il ne s’agirait pas d’un litige dans le cadre duquel les intérêts des automobilistes sont opposés à ceux des cyclistes doit être nuancée. Selon le rapport technique, le projet querellé s’inscrit dans l’optique d’une optimisation de l’itinéraire cyclable sur la route cantonale 777. Les aménagements routiers ne se résument par ailleurs pas à la suppression des places de parc sur cette artère et à la réduction de la durée de stationnement sur les autres rues adjacentes. Ils portent également sur des marquages au sol sur la route cantonale pour permettre l’aménagement d’une bande cyclable dans l’axe est-ouest, voire des deux côtés de la route s’agissant la zone 1, la suppression d’une présélection ou encore le déplacement d’un passage pour piétons. Les recourants soutiennent ainsi à juste titre que le projet litigieux ne se limite pas à des questions sécuritaires mais qu’il intervient dans un contexte plus large lié au réaménagement de la route cantonale 777 en faveur de la mobilité douce et des cyclistes. Le rôle du juge assesseur au sein de la Cour de droit administratif et public ne se résumera ainsi pas à examiner le litige au regard de la sécurité routière et à donner son avis sur le bien-fondé des mesures adoptées d’un point de vue technique. En tant que membre de la cour, il devra également donner son avis sur le fond du litige et procéder à la pesée des intérêts en présence que postule l’examen du recours. En outre, comme le relèvent les recourants, Laurent Dutheil n’est pas qu’un membre passif des associations D.________ et E.________; il fait partie de l’organe de direction de ces deux associations qui poursuivent entre autres objectifs pour la première celui de favoriser la création de conditions-cadres garantissant le caractère sûr et attrayant des déplacements à vélo, pour la seconde ceux de promouvoir une vision de rues qui ne soient pas que des routes, favorisant la cohabitation des multiples usages et usagers et de développer des thèmes en lien avec les aménagements de rues, la modération de la circulation, les usagers vulnérables et les modes doux. Enfin, parmi les thèmes de prédilection du bureau B.________ Sàrl, dont l’intimé est l’associé gérant et unique employé, figurent ceux des aménagements cyclables et des voies vertes et pistes cyclables. 

Au niveau des apparences, de telles circonstances sont objectivement de nature à susciter auprès des recourants des doutes quant à l’impartialité du juge assesseur, respectivement à les amener à craindre que la pesée des intérêts en présence ne soit pas ouverte et qu’il ne favorise un projet qui s’inscrit dans l’optimisation de l’itinéraire cyclable sur la route cantonale 377.

Dans ces conditions, les recourants se plaignent à juste titre d’une violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 28 al. 1 Cst-VD.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_194/2023 du 12 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

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