Est-ce que la clause de prohibition de concurrence tombe si je suis licencié pour des motifs économiques?

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La prohibition de faire concurrence cesse si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié pour ce faire (art. 340c al. 2 CO).

Le motif justifié consiste en tout événement imputable à l’autre partie qui, selon des considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour résilier sans qu’il fonde nécessairement une violation contractuelle. Il doit y avoir un lien de causalité entre le motif de congé et le comportement de l’autre partie, qui ne doit pas nécessairement être fautif.  Il ne se recoupe pas avec les motifs de l’art. 337 CO ou de l’art. 336 al. 2 let. b CO.

En particulier, si le travailleur est licencié pour des motifs économiques, le congé n’est pas justifié au sens de l’art. 340c al. 2 CO et la prohibition de concurrence cesse. (CR CO II – DIETSCHY-MARTENET, art. 340c N 5-6)

Un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles. (CAPH/191/2015, consid. 4)

Dit autrement, les motifs économiques de licenciement se définissent comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Ils se distinguent des motifs inhérents à la personne de l’employé (JAR 2008 p. 390) et doivent s’insérer dans un « discours économique » raisonnable et cohérent (arrêt de la Cour d’appel civil du tribunal cantonal vaudois HC/2023/449 du 19.12.2023).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le droit d’accès du travailleur à ses données

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La personne concernée a demandé une copie des données à caractère personnel la concernant conservées par son ancien employeur (responsable de traitement) en vertu de l’article 15, paragraphes 1 et 3, du RGPD. Estimant que la réponse de son ancien employeur était incomplète, la personne concernée a saisi le tribunal régional de Nuremberg-Fürth. Le 29 janvier 2021, celui-ci a rejeté la demande.

La personne concernée a fait appel auprès du tribunal régional supérieur de Nuremberg (Oberlandesgericht Nürnberg, OLG Nürnberg), réclamant à nouveau son droit d’accès à toutes les données à caractère personnel la concernant conservées par le responsable du traitement.

Plus particulièrement, la personne concernée, en tant qu’ancien employé et membre du conseil d’administration du responsable du traitement, a demandé l’accès aux données à caractère personnel la concernant entre janvier 2000 et septembre 2016, y compris, entre autres, la correspondance, les rendez-vous du calendrier, le traitement des actions de la société et d’autres informations liées à son rôle en tant que membre du conseil d’administration.

L’OLG Nürnberg, dans un arrêt 4 U 347/21 du 29.11.2023 (https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2023-N-36073?hl=true), traduit et présenté sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=OLG_N%C3%BCrnberg_-_4_U_347/21&mtc=today) a considéré que la demande d’accès était suffisamment claire, car elle reflétait essentiellement le libellé de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD, et qu’il n’était généralement pas nécessaire que les demandes d’accès précisent les données demandées.

Ensuite, l’OLG Nürnberg a également considéré que les données à caractère personnel concernant une personne concernée couvrent toutes les informations qui sont liées à cette personne, en raison de leur contenu, de leur finalité ou de leurs effets. En outre, se référant à l’affaire C-307/22, la Cour a précisé que le droit d’accès prévu à l’article 15 du RGPD est « sans conditions préalables », ce qui signifie qu’un responsable du traitement doit accorder l’accès aux données à caractère personnel qui sont nécessaires également à des fins autres que celles visées au considérant 63 du RGPD.

En outre, l’OLG Nürnberg a estimé que la demande d’accès ne pouvait être considérée comme un abus des droits, étant donné que le droit à la protection des données est un droit fondamental et que l’accès aux données à caractère personnel est un moyen de protéger ce droit. Le fait que, en raison de la longue durée d’emploi de la personne concernée, les données à caractère personnel la concernant étaient nombreuses, ne fait pas de sa demande d’accès un abus de ses droits.

[NB –  en droit suisse, la solution est beaucoup plus restrictive : l’art. 25 al. 2 LPD prévoit que « (…) la personne concernée reçoit les informations nécessaires pour qu’elle puisse faire valoir ses droits selon la présente loi et pour que la transparence du traitement soit garantie. » La jurisprudence avait déjà anticipé le nouveau droit en limitant la portée du droit d’accès dans les litiges du travail: https://droitdutravailensuisse.com/2021/01/10/le-droit-dacces-du-travailleur-a-ses-donnees-principes-et-abus/]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Système de surveillance de l’activité et des performances des employés

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Le 27 décembre 2023, la CNIL a sanctionné AMAZON FRANCE LOGISTIQUE d’une amende de 32 millions d’euros pour avoir mis en place un système de surveillance de l’activité et des performances des salariés excessivement intrusif. La société est également sanctionnée pour de la vidéosurveillance sans information et insuffisamment sécurisée.

Extrait du communiqué de presse :

« La société AMAZON FRANCE LOGISTIQUE gère les entrepôts de grande taille du groupe AMAZON en France, dans lesquels elle reçoit et stocke les articles, puis prépare les colis à livrer aux clients. Dans le cadre de son activité, chaque salarié des entrepôts est muni d’un scanner au moyen duquel il documente en temps réel l’exécution de certaines tâches qui lui sont assignées (stockage ou prélèvement d’un article dans les rayonnages, rangement ou emballage…).

Chaque scan effectué par les salariés donne lieu à l’enregistrement de données, qui sont conservées et qui permettent de calculer des séries d’indicateurs renseignant sur la qualité, la productivité et les périodes d’inactivité de chaque salarié, individuellement.

(…)

La CNIL a estimé que le système de suivi de l’activité et des performances des salariés était excessif, notamment pour les raisons suivantes :

  • Des indicateurs mesurant les temps d’inactivité des scanners des salariés étaient mis en place. La CNIL a jugé illégale la mise en place d’un système mesurant aussi précisément les interruptions d’activité et conduisant le salarié à devoir potentiellement justifier de chaque pause ou interruption.
  • La CNIL a jugé que le système de mesure de la vitesse d’utilisation du scanner lors du rangement des articles était excessif. En effet, partant du principe que des articles scannés très vite augmentaient le risque d’erreur, un indicateur mesurait si un objet avait été scanné en moins de 1,25 seconde après le précédent.
  • De façon plus générale, la CNIL a estimé excessif de conserver toutes les données recueillies par le dispositif ainsi que les indicateurs statistiques en découlant, pour tous les salariés et intérimaires, en les conservant durant 31 jours.

La CNIL n’a pas remis en cause le fait que les contraintes très fortes pesant sur l’activité d’Amazon, et les objectifs de performance élevée que l’entreprise s’est fixés, peuvent justifier le dispositif de scanner, mis en place pour la gestion de son activité. Mais elle a estimé que la conservation de toutes ces données et des indicateurs statistiques en résultant était globalement disproportionnée.

En conséquence, la formation restreinte – organe de la CNIL chargé de prononcer des sanctions – a prononcé une amende de 32 millions d’euros à l’encontre d’AMAZON FRANCE LOGISTIQUE.

Afin de déterminer le montant de la sanction, la formation restreinte a notamment pris en compte le fait que les traitements des données des salariés au moyen des scanners se distinguaient des méthodes de suivi d’activité classique en raison de l’échelle à laquelle ils étaient mis en œuvre, tant au regard de leur exhaustivité que de leur permanence, et conduisait à un suivi très resserré et détaillé du travail des salariés.

De tels systèmes maintenaient les salariés sous une surveillance étroite pour toutes les tâches effectuées avec des scanners et faisaient ainsi peser sur eux une pression continue. Elle a également pris en compte le nombre important de personnes concernées (plusieurs milliers) et a considéré que les contraintes imposées aux salariés via ce suivi informatique participait directement aux gains économiques de la société et lui permettait de bénéficier d’un avantage concurrentiel sur les autres entreprises du secteur de la vente en ligne. (…) »

Délibération de la formation restreinte n°SAN-2023-021 du 27 décembre 2023 concernant la société AMAZON FRANCE LOGISTIQUE : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000048989272)

(Mise à jour 29.12.2025: la décision a été assez largement réformée par le Conseil d’Etat le 23.12.2025 https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2025-12-23/492830)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Formulaire: toutes les rubriques sont-elles nécessaires?

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La personne concernée était candidate à l’élection du parlement des étudiants de l’université de Hambourg. Lors de son inscription, la personne concernée a été invitée à indiquer sa date de naissance dans le formulaire d’inscription, mais elle a déclaré que cela n’était pas nécessaire et a déposé sa candidature sans l’indiquer. L’université a rejeté sa candidature pour cette raison, affirmant que toutes les candidatures devaient également comporter la date de naissance du candidat. La personne concernée a décidé d’intenter une action auprès du tribunal administratif de Hambourg (Verwaltungsgericht Hamburg, VG Hamburg).

Le responsable du traitement est l’université de Hambourg, une personne morale de droit public. La loi électorale de l’université de Hambourg (Wahlordnung, WahlO) stipule que pour pouvoir se présenter aux élections, tout candidat doit fournir son nom complet, son numéro d’étudiant, sa date de naissance, l’adresse de son domicile actuel et une adresse électronique. Dans ses observations, le responsable du traitement a fait valoir que le traitement de la date de naissance des candidats était nécessaire pour les identifier de manière incontestable et pour s’assurer aussi qu’ils étaient majeurs.

Le 11 février 2023, le VG Hamburg a jugé que le formulaire d’inscription de la personne concernée était incomplet parce qu’il manquait la date de naissance requise et que cette exigence ne soulevait pas de problèmes de protection des données. Le tribunal a donc estimé que la personne concernée n’avait pas soumis un formulaire complet en temps utile et qu’elle ne pouvait donc pas se présenter aux élections.

La personne concernée a donc décidé de faire appel de la décision devant le tribunal administratif supérieur de Hambourg (Oberverwaltungsgericht Hamburg, OVG Hamburg).

Dans un arrêt 3 Bs 146/23 du 29.11.2023 (https://www.landesrecht-hamburg.de/bsha/document/JURE240000844/part/L), présenté et commenté sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=OVG_Hamburg_-_3_Bs_146/23&mtc=today), l’OVG Hamburg considère ce qui suit :

Le RGPD s’appliquait dans le cas d’espèce car la date de naissance d’une personne concernée constitue une donnée personnelle et que son utilisation dans le contexte de l’élection doit être considérée comme un traitement de données.

La seule base juridique envisageable pour ce traitement de données serait l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD, car le traitement est effectué dans le cadre de l’exécution d’une mission d’intérêt public et qu’il ne pouvait pas être fondé sur l’article 6, paragraphe 1, point c), du RGPD car le WahlO constitue simplement un règlement interne de l’université de Hambourg. À cet égard, le tribunal a évalué si le traitement de la date de naissance de la personne concernée pouvait être considéré comme nécessaire sur la base de l’article 5 du RGPD et de l’article 6 du RGPD dans le but d’identifier sans ambiguïté les candidats ou les futurs membres du parlement des étudiants.

En particulier, l’OVG a estimé que, dans ce cas, le principe de minimisation des données énoncé à l’article 5, paragraphe 1, point c), du RGPD doit être pris en compte. Selon ce principe, les données à caractère personnel doivent être pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités du traitement. Dans son arrêt C-175/20, la CJUE a aussi précisé que ce traitement doit être limité à « ce qui est strictement nécessaire », ce qui implique une norme stricte pour déterminer si le traitement est nécessaire ou non.

Compte tenu de tous ces éléments, l’OVG a estimé que la finalité consistant à identifier sans ambiguïté les personnes s’inscrivant comme candidats pouvait être atteinte sans traiter leur date de naissance, les autres données étant suffisantes pour remplir cette finalité. L’OVG a également souligné qu’il n’était pas nécessaire d’utiliser la date de naissance pour s’assurer que les candidats avaient plus de 18 ans, puisque les étudiants mineurs inscrits sont également éligibles au Parlement des étudiants.

À la lumière de ce qui précède, l’OVG a estimé que l’obligation faite aux candidats de fournir leur date de naissance en vertu de l’article 6, paragraphe 5, du WahlO n’était pas conforme à la base juridique de l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD, car ce traitement ne peut être considéré comme nécessaire aux fins poursuivies et va à l’encontre du principe de minimisation des données énoncé à l’article 5, paragraphe 1, point c), du RGPD.

L’OVG Hamburg a donc annulé la décision du VG Hamburg de rejeter la candidature de la personne concernée et a jugé que le responsable du traitement devait accepter la candidature de la personne concernée et l’inscrire sur la liste électorale.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le cadre qui parle trop au bistrot

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Plantons le décor.

Dans une grande ville de Suisse romande, je venais d’accompagner Miss Dona Spaniel, la Chief Happiness Officer de mon Etude, chez le toiletteur. On m’avait suggéré de revenir dans deux heures environs pour récupérer ma collaboratrice canine. J’avais donc pris racine dans un bistrot avec un renversé et mon calepin (un commentaire d’arrêt à écrire, et peu de bonnes idées…)

Mes ruminations furent toutefois vite interrompues par un couple qui s’assit à la table d’à-côté.

On dira, pour faire court, qu’ils appartenaient tous deux à une Fondation à but idéal bien connue en Suisse romande, dont certains des chapeaux à plume ont connu ou connaissent encore une carrière politique (pas à l’UDC, faut-il le dire). Monsieur, car c’est de lui qu’il s’agit, avait la parlure et la vêture de ces milieux. Mais le problème, bien évidemment, était qu’il n’adoptait pas les civilités de l’échange, et notamment une certaine discrétion, un ton retenu, quand il s’exprimait dans un lieu public, mais claironnait et trompetait au contraire ses considérations en direction de sa malheureuse interlocutrice et, par ricochet, envers votre serviteur (qui n’en pouvait mais).

En quelques minutes, j’ai pu ainsi apprendre son titre, sa fonction, son cahier des charges,  les questions de recrutement et de rémunération qui faisaient débat au sein de l’employeur, les tensions causées par le style de management et d’expression choisi par un desdits chapeau (ou casquette) à plume, le résultat de leur exercice précédent, le montant des primes qui était discuté, le contenu de discussions internes, etc. etc.

J’aurais pu garnir mon calepin d’informations, et envoyer le tout à la W********.

Je n’en ai rien fait et suis parti, embarrassé.

C’est d’abord parce que ladite Fondation fait plutôt du bon travail, malgré ses tentures idéologiques. Mais c’est aussi parce que j’étais gêné par cette manière de traiter la sécurité des données de l’employeur et de ses employés, sans compter encore la question du respect du devoir de diligence et de fidélité. Faut-il le dire, ce qui précède ne sont pas des informations publiques (ou pas toutes en tout cas), et elles n’ont pas à être diffusées sans limites ni contraintes dans un estaminet. La faute n’en est toutefois pas exclusivement celle du beau parleur. Elle peut traduire en effet un manque de culture de la confidentialité et de la sécurité des données chez l’employeur, qui serait d’ailleurs préoccupant eu égard à ses buts.

On me parle souvent de violations très techniques ou technologiques de la sécurité des données. Or elles peuvent se faire de manière beaucoup plus simple, à une table, dans un bistrot, un bon jour de grâce de l’an 202*, dans une ville de Suisse romande…. Il me semble donc que l’employeur pourrait utilement penser à la formation de son personnel et de ses cadres sur ces questions, car il parait y avoir quelques lacunes….

Je suis allé rechercher Miss Dona Spaniel avec un peu d’avance et l’ai retrouvée toute pimpante. Je n’ai jamais eu ce genre de problèmes avec elle, mais il est vrai que c’est une cocker, que je la paye en croquettes et en biscuits pour chiens et qu’elle aboie plus qu’elle ne parle.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Peut-on interdire le tatouage chez les employés ?

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Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Les directives relatives à l’apparence extérieure des travailleurs doivent être fondées sur les exigences et les particularités de l’activité exercées. On peut penser à des considérations découlant de la sécurité ou de l’image de l’entreprise – particulièrement si la fonction emporte certaines exigences de représentation ou des contacts fréquents avec la clientèle ou une clientèle particulière. Il ne faut toutefois pas être tatillon, ni discriminatoire.

Concernant plus particulièrement le tatouage, sa règlementation ne devrait pas être différente des directives portant sur le « dress code » de certains employés. On doit pouvoir ainsi admettre, pour certaines professions en rapport avec le public et/ou qui ont des exigences de représentation particulières, l’obligation de couvrir des tatouages pendant l’exécution du travail, quels que soient d’ailleurs les motifs desdits tatouages. Il est aussi connu que, dans certains pays asiatiques comme le Japon, les tatouages sont particulièrement mal vus [c’est d’ailleurs le fil rouge d’un célèbre roman noir de Takagi Akimitsu, Irezumi, paru en 1948, et qui vient d’être réédité chez folio], ce qui devrait permettre de demander de les couvrir si des employés traitent habituellement avec des clients ou des tierces parties originaires de ces parties du monde.

Une interdiction générale d’employer des travailleurs tatoués serait par contre tout à fait disproportionnée, et, pour tout dire, vue l’évolution des mœurs en matière de présentation et d’habillement en Occident, un peu ridicule…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat peut-il partir aller skier?

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Le recourant reproche à l’autorité précédente de ne pas avoir tenu compte de son complément de recours du 3 février 2023. 

Il expose tout d’abord que l’ordonnance de non-entrée en matière lui aurait été notifiée le 20 décembre 2022, à savoir en pleine période de féries judiciaires et juste avant les vacances de fin d’année, et que le délai de recours arrivait à échéance le 30 décembre 2022, en pleines vacances, de sorte qu’il n’aurait eu qu’un délai de 10 jours pour faire valoir ses arguments. Il reproche au Ministère public d’avoir rendu son ordonnance durant cette période et de ne pas avoir attendu la reprise pour la notifier.

Le recourant ajoute qu’il n’aurait jamais eu accès au dossier avant la notification de l’ordonnance de non-entrée en matière, que, durant le délai de recours, l’obtention d’une copie du dossier aurait été pratiquement impossible, au vu de la réduction des horaires du greffe du Ministère public durant la période concernée, et qu’il ne lui aurait dès lors pas été possible d’en prendre connaissance et d’en discuter avec son conseil avant l’échéance du délai de recours. Il considère dès lors qu’il aurait été placé dans « une situation de faiblesse manifeste » par rapport à la partie adverse, à savoir le Ministère public.

Il y a tout d’abord lieu de rappeler que, d’une part, les délais légaux ne sont pas prolongeables (art. 89 al. 1 CPP) et que, d’autre part, la procédure pénale ne connaît pas de féries judiciaires (cf. art. 89 al. 2 CPP). Ainsi, le Ministère public n’avait ni la possibilité de prolonger le délai de recours, ni l’obligation d’attendre la fin de la période des vacances de fin d’année pour rendre son ordonnance de non-entrée en matière. Ainsi, les reproches formulés à cet égard au sujet de la notification de l’ordonnance de non-entrée en matière par le Ministère public – feraient-ils l’objet de l’arrêt attaqué – sont vains. La notification durant la période des fêtes (le 20 décembre 2022) ne saurait justifier en soi le dépôt – hors délai (cf. art. 396 al. 1 CPP) – de l’acte de recours complémentaire du 3 février 2023.

Par ailleurs, il importe peu, comme l’allègue le recourant, que l’étude de son conseil ait été particulièrement chargée durant cette période, dès lors qu’il appartenait à ce dernier de s’organiser en conséquence afin de pouvoir assurer, en temps utile, la défense des intérêts de son client (cf. arrêt 6B_16/2022 du 26 janvier 2023 consid. 1.1, destiné à la publication, et les arrêts cités). On rappelle en outre que le Ministère public n’a pas l’obligation d’interpeller le prévenu avant de rendre son ordonnance de non-entrée en matière, l’art. 318 al. 1 CPP n’étant dans ce cas de figure pas applicable (cf. arrêt 6B_382/2022 du 12 septembre 2022 consid. 2.1.2). 

Ensuite, selon le recourant, le recours complémentaire du 3 février 2023 serait également recevable au motif que son conseil n’aurait pas eu la possibilité de consulter le dossier à temps. Son conseil s’est vu notifier l’ordonnance querellée le 20 décembre 2022, de sorte que le délai de recours est arrivé à échéance le 30 décembre 2022, date à laquelle le recourant a adressé son mémoire de recours à l’autorité précédente. Or, le recourant se contente, comme on l’a vu, d’indiquer que l’obtention d’une copie du dossier était « quasiment impossible », ou « à tout le moins extrêmement compliquée », en raison de la réduction des horaires du greffe du Ministère public et des absences de celui-ci. Il ne prétend ainsi pas que cette autorité aurait été fermée durant l’intégralité du délai de recours. On ne saurait donc considérer que le recourant se serait retrouvé, en raison des horaires – certes peut-être restreints – du greffe du Ministère public, dans l’impossibilité d’aller consulter le dossier durant le délai de recours, étant précisé qu’au regard de la nature de l’ordonnance à l’origine de la présente cause, le volume du dossier correspondant ne devait pas être considérable.

Ainsi, faute pour le recourant d’avoir démontré une réelle impossibilité matérielle d’aller consulter le dossier au greffe du Ministère public ou d’en obtenir, par l’intermédiaire de son avocat, une copie, le prétendu défaut d’accès au dossier avant l’échéance du délai de recours (le 30 décembre 2022) ne justifie pas non plus le dépôt hors délai du mémoire de recours complémentaire du 3 février 2023. Ces considérations suffisent pour écarter la violation du droit à un procès équitable invoquée par le recourant en lien avec cette problématique. (…)

Pour le surplus, le recourant se plaint à tort du fait que la cour cantonale ne l’a pas informé que la cause était gardée à juger. Il perd en effet de vue que la procédure de recours est en principe écrite et que l’autorité de recours peut statuer sans échange d’écritures si le recours est manifestement irrecevable ou, comme dans le cas d’espèce, mal fondé (cf. art. 390 al. 2 et 5 et 397 al. 1 CPP; arrêt 1B_260/2023 du 16 juin 2023 consid. 2 et l’arrêt cité). De plus, dans la mesure où elle était habilitée à ne pas entrer en matière sur le complément de recours du 3 février 2023, l’autorité précédente pouvait statuer sans attendre.

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_84/2023 du 27 septembre 2023, consid. 2.3)

NB: pour avoir dû moi-même courir après la copie d’un dossier entre Noël et Nouvel-An qui m’attendait soi-disant au Parquet, je comprends très bien la frustration de mes Confrères… Cela étant dit, Dura lex etc. comme nous le rappelle régulièrement le Tribunal fédéral.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Calcul du salaire minimum légal pour les employés payés à l’heure

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Le Tribunal a considéré que, pour les employés payés à l’heure, comme l’intimée, le salaire horaire de base était déterminant pour examiner si le salaire minimum légal était respecté, à l’exclusion du salaire horaire calculé à la fin du mois en fonction des heures effectuées. Pendant le « temps d’attente » de l’intimée, rémunéré à 10 fr. de l’heure, celle-ci devait faire des travaux de nettoyage et de rangement pour son employeur. Ces heures auraient dû être rémunérées à hauteur de 23 fr. de l’heure. Un montant supplémentaire de 4’232 fr. 50 bruts lui était dès lors dû à ce titre pour la période de novembre 2020 à mai 2021.

L’appelante [= l’employeuse] fait valoir qu’il faut tenir compte de la moyenne des heures effectuées par l’intimée. Se référant à un tableau établi par ses soins, elle soutient que, calculé sur une base mensuelle, le salaire horaire de l’intimée a varié entre 28 fr. 25 et 23 fr. 50 au cours de la période considérée, ce qui est conforme à la LIRT.

La loi introduisant le salaire minimum est entrée en vigueur le 1er novembre 2020 pour le Canton de Genève.

A teneur de l’article 39 K al. 1 LIRT, le salaire minimum légal est fixé à 23 fr. de l’heure pour les mois de novembre et décembre 2020. Par arrêté du 28 octobre 2020, le Conseil d’Etat a fixé le salaire minimum brut visé à l’article 39K de la LIRT à 23 fr.14 par heure au 1er janvier 2021.

Il ressort de l’arrêté du Conseil d’Etat du 27 février 2019 relatif à la validité de l’initiative législative ayant conduit à l’adoption de cette disposition que la méthode de calcul pour parvenir à un salaire brut horaire de 23 fr. se fonde sur une activité à plein temps de quarante-et-une heures hebdomadaires.

Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d’assurance-vieillesse et survivants, à l’exclusion d’éventuelles indemnités payées pour jours de vacances et pour jours fériés (art. 39K al. 4 LIRT). Conformément à l’article 39L LIRT, si le salaire prévu par un contrat individuel, une convention collective ou un contrat-type est inférieur à celui fixé à l’article 39K, c’est ce dernier qui s’applique.

L’article 56F al. 2 du règlement d’application genevois de la LIRT (ci-après RIRT) prévoit que le versement de la rémunération conforme au salaire horaire minimum doit s’effectuer sur une base mensuelle; seul le versement du 13ème salaire peut intervenir de manière différée.

En effet, le principe veut que le salaire soit payé mensuellement à la fin de chaque mois, comme le prévoit l’article 323 al. 1 CO. Du moment où le salaire minimum constitue un élément du salaire, il doit par conséquent respecter l’échéance prévue par cet article, sous peine de faire supporter à l’employé le risque d’entreprise et le risque économique s’agissant de la part afférente au salaire minimum. Cette situation n’empêche toutefois pas l’employeur de différer le paiement par les parts variables du salaire dépassant la part du salaire minimum inscrit dans la LIRT, ce que l’article 56F al. 2 RIRT permet expressément pour le 13ème salaire (arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise ACST/35/2021 du 21 octobre 2021).

Selon un document intitulé « exemples d’application du salaire minimum genevois » établi par l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après OCIRT) en janvier 2023, en cas de salaire mensuel, les travailleurs perçoivent la même rémunération mensuelle tout au long de l’année, y compris pendant leurs périodes de vacances. Dans ce cas de figure, on divise le salaire mensuel brut par le nombre d’heures mensuelles prévu contractuellement pour vérifier la conformité de la rémunération au salaire minimum. S’agissant des employés payés à l’heure, sans treizième salaire prévu contractuellement, le salaire de base, hors indemnités pour vacances et jours fériés, est déterminant. Ce dernier doit être égal au salaire minimum. On ajoute ensuite seulement les indemnités pour vacances et jours fériés éventuels, calculées sur la base du salaire minimum (https://www.ge.ch/document/25381/telecharger).

En l’espèce, l’appelante fait valoir « qu’il n’est pas juste de faire (…) abstraction de [sa] méthode de calcul (…) qui respecte chaque mois (…) le salaire minimum » car si l’intimée avait été « rémunérée uniquement sur la base du salaire minimum, son salaire » aurait été « inférieur ». Le mécanisme salarial mis en place par ses soins visait à privilégier les masseuses travaillant davantage, à l’instar d’une prime d’encouragement, ce qui était conforme aux buts de la LIRT.

Cette argumentation ne saurait être suivie. La méthode de calcul retenue par le Tribunal, sur la base des indications fournies par l’OCIRT, est correcte et conforme à la ratio legis. Il n’y a aucune raison de s’écarter du texte clair de l’art. 39K al. 1 LIRT qui prévoit que le salaire minimum était de 23 fr. l’heure en novembre et décembre 2020 et de 23 fr. 14 par la suite. En l’absence d’indication expresse dans le texte légal selon laquelle le calcul du salaire horaire doit se faire sur une base mensuelle, il n’y a pas lieu de retenir une interprétation s’écartant de la lettre de la loi.

Le salaire de 10 fr. de l’heure prévu contractuellement ne respecte de toute évidence pas la limite légale. La solution proposée par l’appelante, qu’elle présente comme tendant à privilégier les masseuses qui souhaitent travailler davantage, revient en réalité à reporter sur les employés le risque économique de l’entreprise, ce qui n’est pas conforme au but de la loi.

La thèse de l’appelante ne trouve pas non plus d’assise dans les considérants de l’arrêt de la Chambre constitutionnelle du 21octobre 2021 (ACST/32/2021) dont elle se prévaut. Cet arrêt concernait une question différente de celle qui se pose en l’espèce, à savoir celle de la constitutionnalité de l’art. 56F al. 2 RIRT. Dans cette affaire, les recourants souhaitaient que la conformité de la rémunération au salaire minimum légal puisse être examinée sur une base annuelle, ce que la Chambre constitutionnelle a considéré comme non admissible. L’art. 56F al. RIRT ne concerne au demeurant pas la manière de calculer le salaire minimum horaire mais la date d’exigibilité de la rémunération de l’employé.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, il n’est pas « aberrant » de la contraindre à revoir sa grille de rémunération et une telle révision ne conduirait pas forcément à une péjoration de la situation de ses employés. L’appelante peut parfaitement modifier la rémunération de ceux-ci de manière à respecter les dispositions légales, tout veillant à ce que la nouvelle formule ne conduise pas à une baisse de leur rémunération globale.

L’appelante ne formule par ailleurs aucune critique à l’encontre du calcul du montant supplémentaire dû à l’intimée effectué par le Tribunal, de sorte que le jugement querellé sera confirmé sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des rud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/132/2023 du 18.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le contenu du dossier médical

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L’objet du litige a trait à la violation de l’obligation relative à la tenue du dossier médical du patient et à la mesure disciplinaire infligée au recourant [= médecin], à savoir un avertissement.

Le recourant invoque une violation de l’art. 40 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (loi sur les professions médicales, LPMéd; RS 811.11). Il estime avoir respecté son devoir relatif à la tenue du dossier médical et met en exergue l’ATF 141 III 363; il souligne que seules les données importantes doivent être inscrites dans le dossier médical et qu’à l’inverse les examens de contrôle n’ont pas à être signalés. Selon lui, le Doppler n’était pas un examen utile pour déterminer si la grossesse était intra ou extra-utérine. En outre, cet examen, effectué au cours de l’échographie endovaginale, représentait un contrôle réalisé par mesure de précaution. ll s’agissait donc d’un acte habituel et il n’y avait pas d’intérêt médical à consigner son résultat négatif dans le dossier médical, dès lors qu’il ne permettait pas d’exclure une grossesse extra-utérine.

 L’obligation de tenir un dossier médical représente un des aspects de la protection des droits des patients au sens de l’art. 40 let. c LPMéd (arrêt 2C_95/2021 du 27 août 2021 consid. 6.3.2). 

L’art. 52 al. 1 de la loi genevoise du 7 avril 2006 sur la santé (LS/GE; RS/GE K 1 03) prévoit que tout professionnel de la santé pratiquant à titre dépendant ou indépendant doit tenir un dossier pour chaque patient. Selon l’art. 53 LS/GE, le dossier comprend toutes les pièces concernant le patient, notamment l’anamnèse, le résultat de l’examen clinique et des analyses effectuées, l’évaluation de la situation du patient, les soins proposés et ceux effectivement prodigués, avec l’indication de l’auteur et de la date de chaque inscription. Ces dispositions, qui précisent les obligations professionnelles découlant de l’art. 40 let. c LPMéd, en énumérant ce que doit contenir un dossier médical, sont compatibles avec le principe de la primauté du droit fédéral qu’il sert ici à interpréter (ATF 149 II 109 consid. 7.3.1 et 12.1 et les arrêts et auteurs cités).

Le présent cas relève ainsi du droit fédéral et les dispositions de droit cantonal citées ci-dessus sont prises en considération dans l’interprétation du droit fédéral. Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral reste libre (ATF 149 II 109 consid. 7.3.2).

Au surplus, l’obligation de tenir un dossier figure à l’art. 12 al. 1 du code de déontologie du 12 décembre 1996 de la Fédération des médecins suisse.

 Le devoir de tenir un dossier médical vise plusieurs objectifs. Le dossier consiste, tout d’abord, en un aide-mémoire essentiel pour le médecin qui veut offrir des soins de qualité à son patient et lui assurer un suivi efficace au fil du temps. Il a, en outre, pour but la communication des informations entre professionnels de la santé habilités à y accéder. Sa lecture permet aussi de se forger une image des compétences du médecin et donc d’évaluer la qualité de l’exercice professionnel de celui-ci. Enfin, le dossier médical joue souvent un rôle essentiel dans le cadre de procédures mettant en cause l’activité du médecin déployée envers un patient (ATF 149 II 109 consid. 12.2). 

La Cour de justice a considéré que tout examen réalisé et le résultat de celui-ci devaient être consignés dans le dossier médical; même s’il s’agissait d’un examen qui en confirmait un premier, cela devait être noté dans le dossier. 

 Toute l’argumentation du recourant est fondée sur l’ATF 141 III 363. Cet arrêt ne concerne pas une procédure disciplinaire à l’encontre d’un médecin, mais a trait à la responsabilité contractuelle du médecin; dans ce cadre, il détermine, en se fondant essentiellement sur la doctrine, l’étendue de l’obligation de documentation du médecin. Outre qu’il ne fait pas mention de l’art. 40 LPMéd, cet arrêt ne prend pas en considération le droit cantonal genevois qui doit l’être dans le présent cas. Or, l’art. 53 LS/GE définit de façon très large ce que doit contenir le dossier médical, puisqu’il précise que toutes les pièces concernant le patient doivent s’y trouver; à titre d’exemples, il cite les analyses effectuées et l’évaluation de la situation du patient. A n’en pas douter, un Doppler effectué en complément à une échographie, afin de poser un diagnostic (présence ou absence de grossesse, intra ou extra-utérine), en fait partie. D’ailleurs, le dossier de la patiente fait état de l’échographie et des observations que l’intéressé en a tirées. L’exigence exposée ci-dessus, qui impose de relater « toutes les pièces » au dossier, dictait de procéder de la même façon pour le Doppler. Le fait qu’il ait été négatif ne change rien à ce constat. En effet, il renseignait sur le fait qu’il n’y avait pas de « flux ». Au demeurant, le recourant a bien noté au dossier les renseignements « négatifs » qui découlaient de l’échographie, à savoir « pas d’anomalie annexielle visible; pas d’épanchement dans le Douglas ». Il devait en aller de même pour le Doppler avec une note « Doppler non significatif » ou « Doppler non relevant », comme l’indique l’arrêt attaqué. Quant à l’utilité de cet examen, que le recourant remet lui-même en cause alors qu’il l’a effectué, elle importe peu à partir du moment où l’examen a été réalisé. De toute façon, déterminer si un examen est utile ou pas relève des faits et le recourant ne soulève pas de grief relatif à la constatation des faits par les juges précédents.

 En conclusion, c’est à bon droit que la Cour de justice a estimé que le recourant n’avait pas respecté son obligation en matière de tenue du dossier médical de sa patiente et qu’elle a conclu à une violation de l’art. 40 let. c LPMéd. 

Le recourant a donc manqué à un de ses devoirs professionnels ce qui peut constituer le fondement pour une sanction prononcée sur la base de l’art. 43 LPMéd, dans la mesure où le comportement de la personne concernée est fautif. La faute peut être commise sans intention, par négligence, par inconscience et donc également par simple méconnaissance d’une règle (ATF 149 II 109 consid. 9.2; 148 I 1 consid. 12.2). En omettant d’inscrire l’examen effectué et le résultat obtenu dans le dossier de la patiente, le recourant a commis une faute, ne serait-ce que par négligence. Preuve en est que la Commission de surveillance a déduit de l’absence de référence à cet examen dans le dossier médical que l’intéressé n’avait pas procédé à un Doppler. Le médecin devait d’autant plus être attentif à y relater un maximum d’informations que la patiente s’était initialement rendue en urgence à l’Institut et qu’elle y a été reçue, lors de ses différentes consultations, par des gynécologues différents. De plus, la patiente pouvait demander son dossier médical en tout temps, afin de le transmettre à un gynécologue qui ne pratiquait pas à l’Institut.

Selon l’art. 43 al. 1 LPMéd, en cas de violation des devoirs professionnels, des dispositions de la loi sur les professions médicales ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes: a. un avertissement, b. un blâme, c. une amende de 20’000 fr. au plus, d. une interdiction de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus (interdiction temporaire), e. une interdiction définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d’activité. 

En l’espèce, la faute est légère, puisque le recourant a uniquement omis de faire état du Doppler réalisé dans le dossier de la patiente. Il ne ressort, en outre, pas du dossier que le recourant aurait des antécédents. En confirmant l’avertissement, qui est la sanction la plus faible énoncée à l’art. 43 LPMéd, on ne saurait considérer que les juges précédents ont fait un usage insoutenable de leur marge d’appréciation. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_347/2023 du 8 janvier 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le conflit d’intérêts de l’avocat avec son propre client

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A teneur de l’art. 127 al. 4 CPP, les parties peuvent choisir pour conseil juridique toute personne digne de confiance, jouissant de la capacité civile et ayant une bonne réputation ; la législation sur les avocats est réservée. L’autorité en charge de la procédure statue d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel. En effet, l’interdiction de postuler dans un cas concret – à distinguer d’une suspension provisoire ou définitive – ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat. Dans les règles relatives aux conseils juridiques, l’art. 127 al. 4 CPP réserve la législation sur les avocats.

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis.

Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

L’art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l’égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié.

Quant à l’art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l’avocat d’éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Même si cela ne ressort pas explicitement du texte légal, l’art. 12 let. c LLCA impose aussi d’éviter les conflits entre les propres intérêts de l’avocat et ceux de ses clients. Un avocat ne doit donc pas accepter un mandat, respectivement s’en dessaisir, quand les intérêts du client entrent en collision avec ses propres intérêts. Ainsi, en cas de conflit personnel d’une certaine importance avec un confrère qu’il sait assister la partie adverse, un avocat ne doit pas accepter le mandat, dès lors qu’il sait qu’il ne pourra pas le remplir en toute indépendance et sans conflit d’intérêts.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts se trouve en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA précité, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance rappelée à l’art. 12 let. b LLCA.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation.

Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

En aucune mesure, l’avocat ne doit se laisser influencer par ses intérêts personnels et ne saurait accepter un mandat dans lequel il pourrait se trouver impliqué à titre personnel ou voir ses propres intérêts potentiellement en jeu, auquel cas il convient de se montrer particulièrement sévère dans l’appréciation du risque de conflit d’intérêts.

En l’espèce, par courrier daté du 14 septembre 2023, D.________ a déposé une plainte pénale à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte. Il estime en substance que le courrier du 17 juillet 2023 qui a été adressé à Me F.________ – lequel représente notamment la société E.________ SA, et non D.________ personnellement – est constitutif d’une telle infraction, étant donné que dans ce courrier, le recourant laissait entendre qu’il serait dans son (= D.________) intérêt d’entamer des négociations dans le cadre du litige civil qui les opposait, faute de quoi le recourant pourrait transmettre aux autorités fiscales des informations le concernant desquels il ressortirait la commission d’une infraction pénale. La Chambre relève que le courrier du 17 juillet 2023 a été rédigé et signé par Me B.________, pour le compte du recourant et que la question de savoir qui a élaboré, respectivement formulé le courrier litigieux – question pourtant essentielle, entre autres, afin de déterminer si le recourant s’est rendu coupable ou non de cette infraction –, n’est actuellement pas claire et devra précisément être instruite. Dans ces conditions, il est manifeste que les intérêts de Me B.________ et ceux du recourant [son client] sont en conflit. En effet, suivant les résultats de l’instruction menée à l’encontre du recourant, on ne peut pas exclure que Me B.________ doive être entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, voire de prévenu de tentative de contrainte, en tant qu’il a rédigé le courrier litigieux. Il demeure ainsi une possibilité (concrète) que le recourant et Me B.________ soient considérés comme des coprévenus, lesquels auraient alors tout intérêt à rejeter la faute sur l’autre, en déclarant que c’est l’autre qui a élaboré et formulé le courrier litigieux, à l’exclusion de lui-même.

Ainsi que le retient le Ministère public, le conflit d’intérêts apparaît suffisamment concret – ce qui ne signifie pas encore qu’il s’est effectivement réalisé – pour que l’avocat doive mettre fin à la représentation de son client, dans le cadre de l’instruction pénale ouverte à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte.

(Arrêt de la Chambre pénale du Tribunal cantonal [FR] 502 2023 275 du 21.12.2023, consid. 2.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

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