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Le travailleurs libre (Freie Mitarbeiter ou Freelancer) en droit suisse du travail

Publié le 9 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur la question de savoir si le rapport contractuel noué entre les parties s’apparente à un contrat de travail (art. 319 ss CO).

Par contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération

Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise.

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité. Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail.

Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable.

Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente. Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien.

Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service indépendant et service dépendant étant très mince.

La difficulté s’est encore accrue plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs libres ( Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (WOLFGANG HARDER, Freie Mitarbeiter / Freelancer / Scheinselbständige – Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel (HARDER, op. cit., p. 71 n. 1.3). Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; HARDER, op. cit., p. 78, 79 et 84). Elles devraient en particulier être justiciables des tribunaux spéciaux du travail (HARDER, op. cit., p. 81).

(…)

Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire.

Le droit des assurances sociales (art. 10 LPGA et 5 LAVS) ne repose d’ailleurs pas totalement sur les mêmes critères. Le domaine est jalonné par les directives de l’OFAS. Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée n’est pas tranché, dans ce contexte, d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont bien plutôt les circonstances économiques, même si les rapports de droit civil peuvent fournir quelques indices.

L’existence de prescriptions de droit public dans des domaines d’activité réglementés par une collectivité publique pour des motifs d’intérêt public et de police n’a, en revanche, pas de portée décisive pour déterminer si une personne exerçant une activité commerciale est indépendante ou a un statut de salarié.

En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Procédure disciplinaire contre une pharmacienne, interdiction provisoire d’exercer

Publié le 8 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.X.________, née en 1961, est autorisée à pratiquer en qualité de pharmacienne sous sa propre responsabilité dans le canton de Neuchâtel depuis 2003. Pendant près de dix-neuf ans, elle a exercé sa fonction conjointement avec son époux auprès de la pharmacie C.________ à Z.________(NE), exploitée par la société D.________ SA. Par courriel du 3 novembre 2021, cette dernière a informé la pharmacienne cantonale qu’elle avait dû se séparer le jour même de A.X.________ et B.X.________ avec effet immédiat. La pharmacienne cantonale a prié les époux de préciser les raisons pour lesquelles ils avaient quitté la pharmacie (courrier du 15.11.2021). Ceux-ci ont répondu que la fin des rapports de travail était liée à un désaccord intervenu sur la façon de gérer administrativement la pharmacie (courrier du 04.02.2022) et ont transmis une copie de la convention de départ signée par les parties le 3 février 2022 pour solde de tout compte. Ils faisaient également savoir que A.X.________ officierait en tant que pharmacienne dans un établissement hors canton dès le 1er mars suivant.

Estimant qu’un licenciement immédiat laissait supposer la commission d’une faute grave et que le courrier des intéressés restait évasif sur ce point, la pharmacienne cantonale a annoncé l’ouverture d’une procédure disciplinaire et administrative à leur encontre (courriers des 10.02.2022 et 11.02.2022) et a invité D.________ SA à exposer de manière précise et circonstanciée les motifs du licenciement (courrier du 11.02.2022). L’ancien employeur a indiqué que le licenciement était intervenu suite à la découverte de manipulations illicites ou non-conformes dans le cadre de la facturation aux assurances maladie (courrier du 25.02.2022). (…) Il précisait que les époux ne s’étaient pas enrichis personnellement et que la société n’avait subi aucun dommage financier. Un arrangement à l’amiable avait été conclu afin d’éviter une procédure longue, couteuse et au résultat incertain. Dans des déterminations spontanées (courrier du 11.04.2022), les époux ont contesté avoir facturé en code générique LiMa du matériel non pris en charge. Ils se sont expliqué sur les autres reproches formulés, admettant avoir contrevenu à certaines règles professionnelles par la poursuite de pratiques instaurées avant leur arrivée à la pharmacie. En substance, ils soulignaient n’avoir tiré aucun avantage personnel de leurs agissements, avoir enregistré les transactions en complète transparence dans le système de facturation, avoir remboursé les caisses maladie à hauteur de leurs prétentions et ne pas avoir mis en danger la santé publique.

Dans ce contexte, le service de la santé publique (ci-après : service) a considéré que les faits reprochés pouvaient être constitutifs d’infractions pénales et a dénoncé le cas au ministère public (courrier du 05.07.2022). Les intéressés ont été avisés de la suspension de la procédure administrative et disciplinaire jusqu’à droit connu au pénal (courrier du 07.07.2022). La procédure ouverte par le ministère public (MP.2022.3593) s’est soldée par une ordonnance de non-entrée en matière à l’égard des deux époux (ordonnance du 30.01.2023). Aucune infraction pénale n’a été retenue à l’encontre de B.X.________. Quant aux faits admis par A.X.________, la procureure a retenu qu’ils étaient constitutifs d’escroquerie et de faux dans les titres. A mesure qu’elle avait perdu son emploi, fait perdre l’emploi de son mari et qu’elle avait réparé la totalité des prétentions émises par les assurances lésées, il convenait néanmoins de faire application de l’article 53 CP qui permet à l’autorité compétente de renoncer à toute poursuite en cas de réparation et de l’article 54 CP qui permet également de renoncer à toute poursuite lorsque l’auteur a été directement atteint par les conséquences de son acte. Sur cette base, les intéressés ont requis la clôture de la procédure administrative et disciplinaire (courrier du 03.02.2023). La pharmacienne cantonale a objecté que l’ordonnance de non-entrée en matière n’impliquait pas, en soi, une clôture de cette procédure et justifiait au contraire sa reprise (courrier du 07.03.2023). Une copie complète du dossier pénal a été transmise au service en date du 13 mars 2023.

Dans un courriel du 27 juin 2023, l’entreprise E.________ AG a informé la pharmacienne cantonale que A.X.________ reprendrait la responsabilité de la pharmacie F.________ à Z.________ à partir du 1er août 2023. Le 10 juillet suivant, la pharmacienne a accusé réception du changement de responsable et spécifié qu’une confirmation écrite de l’intéressée était nécessaire pour modifier l’autorisation d’exploiter. C’est ce que cette dernière a fait dans un courriel du même jour. L’ancien pharmacien gérant a par la suite confirmé le changement de gérance et son renoncement depuis le 1er août 2023 (courriel du 23.08.2023).

Par courriers séparés du 31 août 2023, la pharmacienne cantonale a sollicité des renseignements auprès des assurances lésées et a informé D.________ SA qu’elle entendait auditionner deux de ses collaborateurs en qualité de témoins le 21 septembre suivant. Le 1er septembre 2023, elle a avisé l’intéressée de son intention de faire application de l’article 43 al. 4 LPMéd et d’assortir son autorisation de pratiquer d’une charge lui interdisant, à titre de mesures provisionnelles, d’assumer la responsabilité d’une pharmacie. Invitée à exercer son droit d’être entendue, l’intéressée a contesté l’existence d’un risque de récidive et défendu le caractère disproportionné de la mesure envisagée (courrier du 22.09.2023). Par décision du 16 octobre 2023, le département des finances et de la santé (ci-après : DFS) a soumis à titre provisionnel l’autorisation délivrée à l’intéressée le 12 février 2003 à la condition que celle-ci n’assume pas la fonction de pharmacienne-responsable au sein d’une pharmacie, ni le remplacement d’une personne en charge d’une telle fonction, et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. Il a retenu en substance que la mesure envisagée reposait sur deux bases légales suffisantes et qu’elle poursuivait un intérêt public en ce qu’elle tendait à préserver les ressources publiques dédiées à la santé et à garantir l’efficacité du système de santé. La mesure apparaissait en outre proportionnée au but visé, car elle n’empêchait pas l’intéressée d’exercer sa profession. (…)

Aux termes de l’article 27 al. 1 LPJA, les décisions incidentes rendues avant la décision finale peuvent faire l’objet d’un recours si elles sont de nature à causer un grave préjudice, c’est-à-dire un préjudice irréparable (…).

La notion de préjudice irréparable doit être interprétée restrictivement. (…), un préjudice ne peut être qualifié d’irréparable au sens de l’article 93 al. 1 let. a LTF que s’il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu’une décision finale, même favorable à la partie recourante, ne le ferait pas disparaître entièrement. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l’accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n’est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable, à moins que celui-ci saute sans autre aux yeux. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de juger que les mesures provisionnelles qui avaient pour effet d’interdire une activité économique, sans qu’il soit possible d’y remédier ultérieurement, causaient un dommage irréparable (arrêt du TF du 27.02.2014 [2C_1161/2013] cons. 1.2 relatif à l’interdiction d’exercer l’activité de valet de parking sur le site de l’aéroport de Genève).

En l’espèce, la décision attaquée est une décision incidente au sens de l’article 27 LPJA et ne peut faire l’objet d’un recours séparé qu’à la condition d’exposer l’intéressée à un préjudice irréparable. En ce qu’elle lui interdit d’exercer pendant toute la durée de la procédure disciplinaire sa profession de pharmacienne en qualité de responsable, fonction qu’elle exerce depuis plus de vingt ans, et qu’elle l’empêche de facto de continuer à assumer le poste qu’elle occupe depuis le 1er août 2023 auprès de la pharmacie F.________ à Z.________, il est évident que la décision entreprise porte atteinte à la liberté économique de la recourante au sens de l’article 27 Cst. féd. (ce que l’intimé admet expressément dans la partie « bien-fondé de la décision entreprise » des observations sur le recours). Il ne s’agit ainsi pas d’un dommage purement financier. Or, cette atteinte ne pourrait pas être réparée ultérieurement dans le cadre d’une décision finale, même favorable à la recourante. Celle-ci a dès lors un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il convient donc de retenir que la décision litigieuse l’expose à un préjudice irréparable, avec pour conséquence que le recours est recevable de ce point de vue également.

Les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité professionnelle sont établies par la LPMéd (art. 1 al. 3 let. e). Les pharmaciens en particulier sont considérés comme exerçant une profession médicale universitaire (art. 2 al. 1 let. d LPMéd). Il ressort de l’article 34 LPMéd que l’exercice de cette profession sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel elle est exercée. L’article 36 LPMéd règle exhaustivement les conditions professionnelles et personnelles posées à l’octroi de l’autorisation de pratiquer, les cantons n’étant pas habilités à en ajouter d’autres.

La LPMéd fixe également des devoirs professionnels uniformes et exhaustifs pour toute la Suisse, réglementés à l’article 40 LPMéd. Aux termes de cette disposition, les pharmaciens sont notamment tenus d’exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et de respecter les limites des compétences acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue (let. a); de garantir les droits du patient (let. c); de défendre, dans leur collaboration avec d’autres professions de la santé, exclusivement les intérêts des patients indépendamment des avantages financiers (let. e). En cas de non-respect de ces devoirs professionnels, l’article 43 LPMéd prévoit que l’autorité de surveillance peut prononcer des mesures disciplinaires unifiées, qui comprennent l’avertissement (al. 1 let. a), le blâme (let. b), l’amende de 20’000 francs au plus (let. c), l’interdiction temporaire de pratiquer à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle six ans au plus (let. d) et l’interdiction définitive de pratiquer à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d’activité (let. e). Ces mesures ne peuvent être ni restreintes, ni élargies par le droit cantonal (. L’objectif des sanctions disciplinaires est d’abord la protection du public, puis la dissuasion du professionnel de récidiver, l’exemplarité à l’égard des autres membres de la profession qui pourraient être tentés de poser des gestes semblables. Le droit disciplinaire incorpore donc une dimension de prévention générale. Cela n’empêche pas qu’elle vise cumulativement à agir sur le comportement individuel futur de la personne à sanctionner, revêtant alors un aspect de prévention spéciale. L’article 43 al. 4 LPMéd dispose quant à lui que l’autorité de surveillance peut, pendant la procédure disciplinaire, restreindre l’autorisation de pratique, l’assortir de charges ou la retirer. Les mesures provisionnelles de l’art. 43 al. 4 LPMéd n’ont aucun caractère disciplinaire, de sorte qu’elles ne supposent pas l’existence d’une faute. Leur but est de protéger certains intérêts dans la procédure disciplinaire. Selon le Message, le retrait de pratiquer à titre préventif ne peut être décidé que si des motifs pertinents le justifient, soit lorsque le prononcé d’une interdiction de pratiquer paraît très probable et qu’il sert l’intérêt public de manière appropriée dès l’ouverture de la procédure disciplinaire. Tel est le cas par exemple en cas d’atteintes à l’intégrité sexuelle des patients (Message précité, FF 2005 157; …). De manière plus générale, les mesures provisionnelles servent à parer à un danger important et doivent reposer sur des motifs légitimes. Il doit y avoir une certaine urgence temporelle. Elles ne peuvent être ordonnées que s’il est très vraisemblable qu’une mesure disciplinaire sera prononcée, car elles visent à garantir l’efficacité de la décision finale. Elles doivent en outre répondre à un intérêt public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité.

Sur le plan cantonal, l’exercice des professions de la santé est régi par la loi cantonale de santé, du 6 février 1995 (ci-après : LS). Selon les articles 52 et 54 LS, toute personne qui entend exercer une profession dans le domaine de la santé au sens de la LPMéd doit être au bénéfice d’une autorisation délivrée par le département (cf. aussi art. 1a du règlement concernant l’exercice des professions médicales universitaires et des autres professions de la santé du 02.03.1998 [RSN 801.100]). La pharmacienne cantonale est chargée du contrôle et de la surveillance de la profession de pharmacien (art. 11 al. 2 let. a LS). Sur préavis de l’autorité de surveillance, le département est compétent pour prononcer, en cas de violation du droit fédéral, les mesures disciplinaires suivantes : une interdiction de pratiquer à titre indépendant ou dépendant pendant six ans au plus (interdiction temporaire); une interdiction définitive de pratiquer à titre indépendant ou dépendant pour tout ou partie du champ d’activité (art. 123a al. 2 LS). Lorsqu’une procédure disciplinaire est en cours, le département peut, à titre de mesure provisionnelle, limiter l’autorisation de pratiquer, l’assortir de charges ou la retirer (art. 123a al. 5 LS). (…)

Dans le cas d’espèce,

(…) Il s’agit dès lors de déterminer si l’interdiction d’exercer la fonction de pharmacienne responsable s’impose pendant la procédure disciplinaire introduite à l’encontre de la recourante.

Il n’est pas contesté que la décision attaquée se fonde sur l’article 43 al. 4 LPMéd et repose par conséquent sur une base légale.

Eu égard aux actes reprochés à la recourante, qui consistent globalement en des manipulations non conformes dans le cadre de la facturation aux assurances maladie, la mesure prise à titre provisionnel repose sur un intérêt public manifeste. De telles irrégularités présentent en effet un risque pour la sécurité du système de soins et sont susceptibles d’entacher la confiance que les différents protagonistes peuvent fonder envers les pharmaciens. Il s’agit d’éviter qu’ils se reproduisent durant la procédure. L’intérêt poursuivi par la mesure litigieuse n’est donc pas purement financier.

Reste la question de la proportionnalité, qui suppose d’examiner l’ensemble des circonstances. D’après l’intimé, la recourante a manqué à ses devoirs professionnels et a été reconnue coupable d’escroquerie et de faux dans les titres. Or, ses agissements ont étés facilités par sa position de responsable. La restriction de l’autorisation de pratiquer vise dès lors à prévenir le risque de récidive pendant la durée de la procédure administrative et disciplinaire, tout en permettant à la recourante d’exercer sa profession de pharmacienne.

A ce stade et sous l’angle de la vraisemblance, il y a lieu de relativiser la gravité des manquements reprochés à la recourante. Si cette dernière a pu faire preuve de complaisance à l’égard de certains clients, il ressort du dossier qu’elle n’a jamais mis en danger leur santé. On ne peut en outre pas considérer qu’elle n’a pas pris la mesure de ses actes. Il est vrai qu’elle est d’abord restée très vague sur les raisons de son licenciement immédiat quand elle a été sollicitée à ce sujet par l’autorité de surveillance. On ne peut néanmoins pas en déduire qu’elle ne serait pas résolue à admettre ses erreurs et à en assumer pleinement les conséquences. Dès le mois d’avril 2022, elle s’est expliquée spontanément sur tous les reproches formulés par son ancien employeur, sans chercher absolument à se disculper. Elle est restée constante dans ses déclarations depuis lors. Les pièces du dossier démontrent également qu’elle a cherché à rembourser le préjudice subi par les assurances. Peu importe que les conventions d’indemnisation aient été signées par son avocat, qu’elles aient été conclues après le courrier de la pharmacienne cantonale du 10 février 2022 ou qu’elles portent sur des montants inférieurs à ceux calculés par D.________ SA. Il faut également tenir compte de ses antécédents favorables, puisqu’elle n’a a priori jamais fait l’objet d’une condamnation pénale ou d’une sanction disciplinaire. Enfin, rien n’indique qu’elle aurait continué ses agissements depuis l’ouverture de la procédure disciplinaire.

Il découle de ce qui précède que le risque d’un nouveau comportement préjudiciable pendant la procédure administrative et disciplinaire n’est pas patent. Durant plus d’un an et demi, l’autorité de surveillance n’a d’ailleurs pris aucune mesure pour prévenir d’éventuelles irrégularités. A la date de l’ouverture formelle de la procédure (cf. courrier du 11.02.2022), elle savait bien que la recourante avait retrouvé un emploi de pharmacienne dans un autre canton à compter du 1er mars 2022 (cf. courrier du 04.02.2022). Le dossier révèle qu’elle n’a jamais informé les autorités de ce canton de la procédure en cours, ce qu’elle était pourtant tenue de faire en application l’article 44 al. 1 LPMéd. Cette omission laisse à penser qu’il n’y avait pas de raison de craindre de nouveaux manquements. A cet égard, l’argument selon lequel les intérêts publics n’étaient pas concrètement menacés tant que l’intéressée ne travaillait pas dans le canton de Neuchâtel tombe à faux. En l’absence d’indice concret en ce sens, on ne voit pas en quoi la recourante serait plus susceptible de commettre de nouvelles irrégularités à Z.________, où elle fait l’objet d’une procédure, que dans un autre canton, étant précisé que, à teneur du dossier, elle exerçait également en qualité de pharmacienne responsable à cet endroit. Au surplus, son retour à brève échéance à Z.________ était prévisible au vu de la clause de non concurrence réduite à un an négociée avec l’ancien employeur. Cette clause suggère clairement que l’intéressée entendait revenir travailler dans le canton dès que possible. L’autorité n’a pas davantage réagi après la réception du dossier pénal en mars 2023. Elle n’a ensuite émis aucune réserve liée aux risques présumés pour la procédure quand elle a été informée, le 27 juin 2023, que la recourante reprendrait la responsabilité d’une officine neuchâteloise dès le 1er août suivant. La pharmacienne cantonale a uniquement accusé réception du changement de responsable et spécifié qu’une confirmation écrite de l’intéressée était nécessaire pour modifier l’autorisation d’exploiter (courriel du 10.07.2023), ce que cette dernière a fait le 10 juillet 2023. Vu ce qui précède, le courrier du 1er septembre 2023, par lequel la pharmacienne cantonale a avisé la recourante de son intention de lui interdire d’assumer la responsabilité d’une pharmacie pendant toute la durée de la procédure, est difficilement compréhensible. Ce soudain empressement alors qu’elle avait déjà pris ses nouvelles fonctions depuis un mois (cf. contrat de travail déposé par l’intéressée) n’est pas justifié. Il ne vise pas à parer un danger concret important (en soi, son retour dans le canton n’en est pas un), ne fait pas suite à la connaissance d’un nouvel élément susceptible de compromettre l’efficacité de la décision finale et ne répond à aucune urgence.

En l’absence d’élément nouveau pertinent laissant présager une menace concrète, l’autorité inférieure n’avait pas de raison de prendre une mesure aussi drastique. Elle pouvait se contenter d’adresser un courrier à la recourante lui rappelant ses devoirs et l’avertissant que son autorisation de pratiquer serait restreinte à titre provisoire en cas de de nouvelle violation durant la procédure. Elle pouvait également informer officiellement son nouvel employeur de la procédure en cours et des faits reprochés (ce que la recourante a elle-même suggéré dans ses observations du 22.09.2023), afin d’encourager une surveillance adéquate de son employée. Du point de vue du principe de la nécessité, il faut dès lors retenir que le but visé par l’autorité inférieure pouvait être sauvegardé par une mesure moins incisive.

Les intérêts poursuivis par l’intimé ne justifient en conséquence pas la mesure prononcée. Celle-ci implique que la recourante renonce à son emploi actuel et ne puisse plus exercer sa fonction pour une durée indéterminée, la fin prévisible de l’enquête étant inconnue. Alors que la procédure a été ouverte il y a presque deux ans, il ressort des pièces du dossier que la pharmacienne cantonale entend procéder à d’autres mesures d’investigation et auditionner de nouveaux témoins. Il n’est donc pas certain qu’une décision finale soit rendue avant que la recourante ait atteint l’âge de la retraite. Or, ces atteintes ne sont pas justifiées en l’absence d’un risque concret pour le fonctionnement du système de soins pendant la procédure administrative et disciplinaire. L’intérêt privé de la recourante de continuer à exercer sa fonction doit ainsi l’emporter sur l’intérêt public à la restriction immédiate de son autorisation de pratiquer jusqu’à droit connu dans la procédure instruite par la pharmacienne cantonale. La mesure prononcée n’est donc pas admissible sous l’angle de la proportionnalité au sens strict.

Dans ces circonstances, le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité doit être admis et la décision attaquée annulée.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.328 18.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM. CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assistance judiciaire en appel : devoir de collaboration du justiciable

Publié le 7 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le recourant reproche au juge cantonal de lui avoir refusé l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance et invoque la violation des art. 119 al. 5 CPC et 9 et 29 al. 3 Cst.

Le juge cantonal a considéré que l’intéressé, qui était assisté d’un mandataire professionnel, n’avait pas rempli en appel son devoir de collaboration, dès lors qu’il s’était borné à mentionner que, par décision du 17 mars 2021, il avait obtenu l’assistance judiciaire en première instance, et à affirmer que, sauf instruction complémentaire que l’autorité de recours pourrait ordonner, l’on devait retenir que sa situation économique et personnelle n’avait subi aucune modification depuis la décision précitée. Or, selon le juge cantonal, au vu de la jurisprudence, de telles formulations n’étaient pas suffisantes sous l’angle du devoir de collaboration découlant de l’art. 119 al. 2 CPC s’agissant d’un plaideur assisté d’un mandataire professionnel. A cela s’ajoutait que la décision d’assistance judiciaire de première instance n’était pas suffisamment récente – ayant été prononcée il y a plus d’une année – pour que l’on puisse admettre un allègement du devoir de motivation de la condition de l’indigence devant l’autorité de recours. Enfin, l’intéressé étant assisté d’un avocat, il avait manifestement connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire et des obligations de motivation lui incombant. Partant, il ne pouvait pas, dans ces circonstances, se voir octroyer un délai supplémentaire pour compléter sa requête d’assistance judiciaire.

En vertu de l’art. 117 CPC – qui concrétise les principes que le Tribunal fédéral a dégagés de l’art. 29 al. 3 Cst., une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

Une personne est indigente lorsqu’elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour déterminer l’indigence, il convient de prendre en considération l’ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges.

Dans la procédure de recours, l’assistance judiciaire doit à nouveau être demandée (art. 119 al. 5 CPC) – et ses conditions d’octroi réexaminées -, la juridiction de recours n’étant pas liée dans l’évaluation de l’indigence par la décision de première instance ou par une décision rendue dans d’autres procédures.

Applicable à la procédure portant sur l’octroi ou le refus de l’assistance judiciaire, la maxime inquisitoire est limitée par le devoir de collaborer des parties. Ce devoir de collaborer ressort en particulier de l’art. 119 al. 2 CPC qui prévoit que le requérant doit justifier de sa situation de fortune et de ses revenus et exposer l’affaire et les moyens de preuve qu’il entend invoquer. L’autorité saisie de la requête d’assistance judiciaire n’a pas à faire de recherches approfondies pour établir les faits ni à instruire d’office tous les moyens de preuve produits. Elle ne doit instruire la cause de manière approfondie que sur les points où des incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que celles-ci aient été mises en évidence par les parties ou qu’elle les ait elle-même constatées.

Le juge doit inviter la partie non assistée d’un mandataire professionnel dont la requête d’assistance judiciaire est lacunaire à compléter les informations fournies et les pièces produites afin de pouvoir vérifier si les conditions de l’art. 117 CPC sont remplies. Ce devoir d’interpellation du tribunal, déduit des art. 56 et 97 CPC, vaut avant tout pour les personnes non assistées et juridiquement inexpérimentées. Il est en effet admis que le juge n’a pas, de par son devoir d’interpellation, à compenser le manque de collaboration qu’on peut raisonnablement attendre des parties pour l’établissement des faits, ni à pallier les erreurs procédurales commises par celles-ci. Or, le plaideur assisté d’un avocat ou lui-même expérimenté voit son obligation de collaborer accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire et des obligations de motivation qui lui incombent pour démontrer que celles-ci sont remplies. Le juge n’a de ce fait pas l’obligation de lui octroyer un délai supplémentaire pour compléter sa requête d’assistance judiciaire lacunaire ou imprécise. Le fait de ne pas accorder un délai supplémentaire à la partie assistée pour compléter sa demande n’est pas constitutif de formalisme excessif. Lorsque le requérant assisté ne satisfait pas suffisamment à ses incombances, la requête peut être rejetée pour défaut de motivation ou de preuve du besoin.

Ces principes sont applicables lorsque l’assistance judiciaire est requise pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC).

Le recourant expose que, conformément à l’art. 119 al. 5 CPC, il a renouvelé sa demande d’assistance judiciaire en appel, en précisant que sa situation n’avait pas changé. Il explique avoir procédé de la sorte pensant de bonne foi que le juge cantonal lui fixerait un délai s’il estimait que les pièces attestant de sa situation financière actuelle étaient nécessaires.

Selon lui, tel n’était pas le cas » eu égard aux particularités du cas d’espèce « . Sa situation était en effet différente des cas où il avait ordinairement été exigé des requérants qu’ils actualisent les données financières. Dans son cas, d’une part, la procédure n’avait à ce stade pour objet que des questions préjudicielles de prescription et d’intérêt à agir et ne portait pas sur une remise en question complète de tout le litige. D’autre part, son indigence ressortait du dossier au fond lequel était en mains de l’autorité cantonale. Il n’avait ainsi pas à la démontrer à l’occasion de sa requête d’assistance judiciaire. A tout le moins, le juge cantonal aurait dû lui demander des précisions complémentaires s’il l’estimait nécessaire. Le cas contraire relèverait selon lui d’un formalisme excessif, dès lors que les considérations du juge cantonal n’aurait trait qu’à la forme, sans égard à sa situation matérielle. Dans son cas, cela tombait sous le sens qu’il n’était pas en mesure d’assumer des émoluments judiciaires et des honoraires d’avocat totalisant plusieurs dizaines de milliers de francs comme le prévoit la loi cantonale lorsque la valeur litigieuse est de 600’000 francs.

Se référant ensuite à la décision du 16 octobre 2023 par laquelle le juge cantonal a déclaré irrecevable sa nouvelle requête d’assistance judiciaire, il expose que la décision entreprise serait d’autant plus choquante que le renouvellement de sa requête serait subordonné à l’existence de nova.

En tant qu’il ressort de la jurisprudence que le justiciable assisté d’un avocat voit son obligation de collaboration accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire, le juge cantonal n’a nullement violé le droit fédéral – en particulier n’a pas fait preuve de formalisme excessif – en refusant d’octroyer un délai supplémentaire au recourant pour compléter sa requête lacunaire. Il ne peut ainsi rien tirer, y compris sous l’angle du principe de la bonne foi, du fait qu’il pensait qu’il serait interpellé le cas échéant par le juge pour produire en deuxième instance des pièces actualisées. En se bornant implicitement à renvoyer le juge cantonal à la décision d’assistance judiciaire rendue en première instance il y a plus d’une année et aux pièces y relatives, le recourant n’a pas, à l’instar de ce que le juge a estimé, rempli le devoir de collaboration qui lui incombait. Sa critique doit ainsi être rejetée.

Quant aux circonstances particulières invoquées par le recourant qui justifieraient selon lui un allégement de son obligation de motiver sa requête en deuxième instance – à savoir que la procédure d’appel pour laquelle l’assistance judiciaire a été requise porterait sur des questions préjudicielles -, elles ne reposent sur aucune base légale ou jurisprudentielle; l’argument doit donc être rejeté.

S’agissant de son indigence qui ressortirait du dossier au fond, le simple fait de l’affirmer, sans désigner de manière précise les pièces du dossier susceptibles de confirmer ce qu’il allègue ni détailler leur contenu, est à l’évidence insuffisant; il n’appartient en effet pas au Tribunal fédéral de fouiller le dossier cantonal pour vérifier la véracité de ces allégations. Partant, cette critique, insuffisamment motivée, est irrecevable.

Enfin, en tant que le recourant – se référant à la décision du 16 octobre 2023 par laquelle le juge cantonal n’est pas entré en matière sur sa nouvelle requête d’assistance judiciaire faute de nova invoqués – qualifie d’arbitraire la décision entreprise, sa critique outrepasse l’objet de la présente contestation tel qu’il est déterminé par la décision déférée, de sorte qu’elle est irrecevable.

En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étaient manifestement vouées à l’échec, de sorte que sa requête d’assistance judiciaire doit être également rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_836/2023 du 10 janvier 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Différencier le contrat de stage du contrat de travail

Publié le 6 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

La recourante se plaint de la qualification erronée de son contrat, lequel a été qualifié de stage non rémunéré et non de contrat de travail. Elle invoque une violation de l’art. 320 al. 2 CO en lien avec l’art. 18 al. 1 CO.

Il convient d’abord de qualifier le contrat conclu par les parties, puis d’examiner si celui-ci viole l’art. 320 al. 2 CO.

La qualification du contrat est une question de droit); le tribunal examine d’office quelles sont les règles applicables au contrat conclu par les parties et, en particulier, lesquelles sont impératives. La cour cantonale a établi la volonté réelle des parties au moment de l’échange des manifestations de volonté, le contexte général dans lequel cet échange a eu lieu ainsi que la manière dont les parties ont exécuté le contrat.

La cour cantonale a retenu que la recourante (1) ne disposait pas d’une expérience de 30 ans dans la comptabilité, (2) que selon les témoignages de son collègue D.________, elle n’effectuait pas de travail plus qualifié que les autres stagiaires, (3) qu’elle était même, durant les derniers mois de son activité, uniquement chargée d’effectuer du classement, (4) et qu’elle disposait d’une formation « assez faible » en matière de comptabilité, en tout cas pas supérieure à celle des stagiaires de la défenderesse, (5) qu’elle avait échangé avec un stagiaire de la défenderesse durant son engagement sur le fait qu’elle effectuait elle-même un stage non rémunéré, (6) qu’elle n’avait jamais réclamé un quelconque salaire durant les quelque quatorze mois de son activité, (7) qu’elle n’avait pas contesté son statut de stagiaire décrit dans son certificat de travail, (8) ni réclamé le paiement d’un salaire après la fin des rapports.

Sur la base de ces constatations, la cour cantonale a retenu que les parties ont voulu conclure un contrat de stage ne comprenant pas de rémunération en espèces.

La recourante se contente d’invoquer une violation de l’art. 18 CO alors que la volonté réelle des parties ressortit à l’établissement des faits (art. 97 al 1 LTF, art. 9 Cst.). Son grief tombe donc manifestement à faux.

La recourante tente de remettre en question l’établissement de l’état de fait par la cour cantonale, en particulier lorsqu’elle affirme qu’elle disposait d’une expérience professionnelle qui devait conduire la cour cantonale à penser qu’elle n’aurait pu qu’accepter un contrat de travail rémunéré au vu de ses qualifications et non un stage non payé.

La recourante ne démontre toutefois aucunement, ni même n’allègue, que la cour cantonale aurait versé dans l’arbitraire en retenant uniquement qu’elle avait déposé un curriculum vitae faisant état de diverses activités de comptable en Roumanie et d’une seule expérience professionnelle en Suisse au sein de l’entreprise de son mari. La cour cantonale s’étant effectivement fondée sur le curriculum vitae produit par la recourante elle-même, elle n’est pas tombée dans l’arbitraire en retenant que l’expérience professionnelle exposée n’était pas suffisante pour démontrer que la recourante aurait uniquement accepté de travailler auprès de l’intimée en échange d’un salaire.

Quoi qu’il en soit, dès lors que la cour cantonale a retenu d’autres faits témoignant de la volonté réelle de la demanderesse de conclure un contrat de stage non rémunéré, l’expérience professionnelle dont elle se prévaut ne suffit pas à elle seule à contrer la conclusion de la cour cantonale. Par conséquent, l’éventuelle admission du grief d’établissement manifestement inexact des faits sur ce point ne suffirait de toute façon pas à renverser ce qu’a constaté la cour cantonale en fait quant à la manière dont la demanderesse a exécuté le contrat après sa conclusion et qui a servi à l’établissement de la volonté réelle des parties.

Ainsi, insuffisamment motivé, son grief d’arbitraire est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).

Il reste à déterminer si l’employeuse pouvait conclure un contrat de stage non rémunéré avec la recourante, sans violer l’art. 320 al. 2 CO.

La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d’un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l’ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l’art. 320 al. 2 CO.

Un stage échappe au droit du travail lorsqu’il est effectué dans l’intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l’acquisition d’une expérience pratique; tant qu’il existe une justification objective à l’existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l’ordre d’une année, voire plus selon les circonstances. En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l’art. 320 al. 2 CO s’applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire.

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le stage effectué par la recourante permettait d’apporter une réelle plus-value à son parcours professionnel et qu’il lui avait permis de développer ses connaissances et d’augmenter ses chances d’être engagée ultérieurement. Ces retombées positives du contrat peuvent tout aussi bien résulter d’un contrat de travail. Cependant, la cour cantonale a également retenu que ce contrat avait permis à la recourante de se familiariser avec les pratiques comptables suisses, puisqu’elle n’avait que peu d’expérience pratique en Suisse hormis un emploi auprès de l’entreprise de son mari. Ce dernier critère indique que la recourante avait un intérêt prépondérant à l’exécution du contrat et qu’elle avait accepté un stage non rémunéré en vue de l’acquisition d’une expérience pratique en Suisse.

La cour cantonale n’a donc pas violé l’art. 320 al. 2 CO en considérant que le contrat conclu étant un stage réalisé dans l’intérêt de la recourante, celui-ci pouvait ne pas être rémunéré.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_150/2023 du 30 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Peut-on laisser des adolescents seuls dans un bus en marche ?

Publié le 5 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

[Cela pourrait évoquer le Joueur de flûte de Hamelin – Der Rattenfänger von Hameln des frères Grimm, brillamment revu par Atom Eegoyan dans The Sweet Hereafter (1997). Mais pas du tout- cela dit, on se demande si le juge n’a pas eu une connaissance intime du sujet…:]

L’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive.

D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir en effet entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements.

En cas de résiliation immédiate et injustifiée du contrat, le travailleur peut réclamer ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé (art. 337c al. 1 CO); le juge peut en outre lui allouer une indemnité dont il fixe librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances mais sans excéder six mois de salaire (art. 337c al. 3 CO).

Dans le cas d’espèce,un chauffeur transportait près de vingt élèves âgés de quatorze à quinze ans. A un arrêt, il a quitté le véhicule et ses passagers, laissant le moteur en marche et les portes ouvertes, pour aller faire un achat personnel au magasin situé de l’autre côté de la rue. Son absence a duré entre cinq et dix minutes.

Un passager ou un tiers présent sur les lieux aurait aisément pu accéder à la place du conducteur et mettre le véhicule en mouvement.

Le Tribunal fédéral écrit que chacun sait que des adolescents en groupe, livrés à eux-mêmes et confrontés à une situation insolite, peuvent être enclins à agir de manière dangereuse ou nuisible; en l’occurrence, alors même qu’il ne s’est heureusement pas réalisé, le risque d’un geste irréfléchi et dommageable était particulièrement aigu.

Le chauffeur a adopté un comportement contraire aux règles de la circulation routière, et surtout très gravement imprudent dans les circonstances concrètes de l’événement. L’entreprise de l’employeur se consacre au transport collectif des personnes; compte tenu de la responsabilité qu’elle assume envers ses passagers et le public en général, elle ne saurait raisonnablement tolérer de pareilles inconvenances de la part de ses conducteurs. Le licenciement immédiat est donc tout à fait justifié.

(ATF 4A_137/2014)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Former ses employés à la protection des données: quand, et à quelle fréquence?

Publié le 4 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le RGPD et la LPD nous contraignent à former nos employés à la protection des données, mais quand et à quelle fréquences?

Le cas du médecin / du cabinet médical :

« Comment et à quels intervalles dois-je, en tant que médecin, informer et sensibiliser mes employés à la protection des données ?

Tous les employés d’un cabinet médical sont plus ou moins souvent en contact avec des données sensibles.

Les données des patients entrent en contact avec eux. Cela va de l’agent d’entretien au propriétaire du cabinet.

C’est pourquoi tous les employés doivent recevoir une formation à la protection des données avant de commencer à travailler.

D’autres formations à la protection des données devraient être obligatoires une fois par an pour les employés.

L’information et le conseil des employés est une tâche prescrite par la loi pour le ou la DPO (article 39, paragraphe 1, point 1 RGPD), pour autant qu’ils soient désignés. Si aucun(e) DPO n’a été désigné(e), cette tâche incombe aux responsables. Il est recommandé, dans le cadre de la formation, de rendre compte de cas juridiques, mais aussi de cas actuels issus du travail pratique et que les employés soient informés de manière générale et professionnelle en fonction de leur domaine de responsabilité. »

Tiré de: Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, FAQ – Datenschutz im Gesundheitsbereich, Januar 2024; Kurze Antworten auf die häufigsten Fragen zum Datenschutz im Gesundheitsbereich, question no 21 p. 16; file:///C:/Users/phe48/Downloads/20240102_FAQ_Datenschutz_Gesundheit-Final.pdf; remarqué et mis en avant par l’excellent Dr Carlo Piltz: https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7159200942918123520/)

Voir aussi sur la formation à la protection des données des employés en général: https://droitdutravailensuisse.com/2021/11/24/former-ses-employes-a-la-protection-des-donnees/ et sur nos formations à la protection des données: https://droitdutravailensuisse.com/formations-protection-des-donnees/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La transparence contre le secret fiscal

Publié le 2 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

La Société pour les peuples menacés (Gesellschaft für bedrohte Völker, ci-après: la requérante) est une association suisse constituée en 1989. Selon ses buts statutaires, elle s’engage pour la défense des minorités et des peuples autochtones. Le 5 février 2018, elle a saisi l’Administration fédérale des douanes (depuis le 1er janvier 2022: l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières, ci-après: OFDF) d’une demande fondée sur la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans, RS 152.3). Elle souhaitait obtenir les statistiques complètes concernant l’importation d’or sous le numéro de douane 7108.1200 (or, y compris l’or platiné, sous forme brute, à usages non monétaires) pour les sept plus grands importateurs d’or, avec indication des quantités, détaillées selon le nom de l’exportateur et l’indication du nom de l’importateur suisse à qui l’or avait été livré, pour les années 2014 à 2017. Elle indiquait avoir besoin de ces informations pour l’élaboration des rapports qu’elle réalisait sur le sujet. Elle invoquait également l’intérêt des médias et de la politique, ainsi que, de manière générale, l’intérêt public concernant les droits de l’homme, l’intérêt écologique, la santé et les conditions de travail ainsi que la dénonciation d’activités douteuses et illégales.

Interpellés par l’OFDF, les sept importateurs concernés, soit Argor-Heraeus SA, Valcambi SA, Metalor Technologies SA, MKS (Switzerland) SA (ci-après : les sociétés) ainsi qu’une sàrl et deux banques se sont opposés à la requête, en invoquant le secret fiscal (art. 4 let. a LTrans et art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA, RS 641.20]) ainsi que le secret d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) et la protection de la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans).

Le 9 août 2018, l’OFDF a rejeté la requête en considérant que certaines informations étaient couvertes par le secret bancaire, que l’accès aux documents porterait atteinte à la sphère privée et que l’intérêt public invoqué n’était pas prépondérant.

La requérante a saisi le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le Préposé), renonçant dans le courant de la procédure aux informations relatives aux banques.

Le Préposé a rendu sa recommandation le 31 octobre 2018: l’OFDF devrait transmettre les informations concernant les quatre commerçants de métaux précieux, soit leurs noms, celui des exportateurs et la quantité importée. L’objection tirée du secret fiscal devait être écartée car les données visées ne se rapportaient pas à l’impôt sur les importations. Il existait certes des secrets professionnels au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, mais les sociétés n’invoquaient qu’un dommage très vague et éloigné et ne démontraient pas concrètement quelles seraient les conséquences économiques de la publication de ces informations. S’agissant de la protection des données personnelles des sociétés intéressées, il existait un intérêt public prépondérant à la transparence au sens de l’art. 6 al. 2 let. a de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans, RS 152.31), compte tenu de l’intérêt médiatique et politique au sujet du commerce et de l’exploitation de l’or, ainsi que des risques écologiques et sociaux inhérents à ces activités. Le Préposé recommandait toutefois l’anonymisation du code postal ainsi que du lieu d’importation (« Importeur PLZ Ber » et « Importeur Ort Ber »).

Le 12 novembre 2018, les sociétés ont contesté la recommandation du Préposé et requis le prononcé d’une décision formelle. (…)

Par décision du 10 janvier 2019 commune aux quatre sociétés, l’OFDF a accordé l’accès aux données sous la forme de tableaux Excel des importations d’or de 2014 à 2017 des quatre sociétés concernées, en excluant les informations contenues dans les colonnes « Importeur PLZ Ber » et « Importeur Ort Ber » ainsi que les informations relatives aux banques. Les autres indications concernent le nom des expéditeurs, le pays de l’expéditeur et la quantité de marchandise.

Les quatre sociétés ont recouru séparément auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF).

Par arrêt du 16 mars 2022, le TAF a joint les causes et admis les quatre recours. (…)

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société pour les peuples menacés demande au Tribunal fédéral d’annuler l’arrêt du TAF et de donner suite à sa demande d’accès (à l’exception des données relatives aux banques auxquelles elle a renoncé le 14 septembre 2018). Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au TAF pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (…)

Rappelant le changement de paradigme instauré par la LTrans, la recourante estime que le TAF n’aurait pas suffisamment tenu compte du principe de transparence. (…)

Selon l’art. 6 LTrans, toute personne a, sans avoir à justifier d’un intérêt particulier, le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Ce droit d’accès général concrétise le but fixé à l’art. 1er LTrans, qui est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration. Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d’application à raison de la personne (ratione personae, art. 2 LTrans) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d’exercice du droit d’accès (art. 6 LTrans). La loi s’applique ainsi à l’ensemble de l’administration fédérale (art. 2 al. 1 let. a LTrans), y compris aux organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions.

Les exceptions et restrictions au droit d’accès figurent aux art. 7 ss LTrans. La loi mentionne notamment le risque de compromettre les intérêts économiques de la Suisse, ses intérêts en matière de politique extérieure et ses relations internationales, le risque de révéler des secrets professionnels, d’affaire ou de fabrication (art. 7 al. 1 LTrans), le risque de porter atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans), ainsi que la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). L’art. 4 LTrans réserve en outre les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes (let. a) ou au contraire qui déclarent certaines informations accessibles à des conditions dérogeant à la LTrans (let. b). Le rapport entre les règles générales sur la transparence fixées dans la LTrans et les dispositions spéciales sur le secret figurant dans d’autres lois ne peut être défini in abstracto mais doit faire l’objet d’une évaluation au cas par cas, en se fondant sur le sens et le but des dispositions en question: l’intérêt public à la transparence doit être mis en balance avec le but de protection de la norme spéciale. Cela vaut également pour les anciennes normes spéciales relatives à la confidentialité des actes et mesures de l’Etat. Ainsi, le secret de fonction ne couvre plus que les informations qui nécessitent une protection particulière ou qui ne sont pas accessibles en vertu des règles générales de la loi sur la transparence, car sinon cette loi plus récente serait vidée de son contenu et deviendrait en grande partie inapplicable (ATF 146 II 265 consid. 3.1; arrêt 1C_93/2021 du 6 mai 2022 consid. 3.4).

Selon l’art. 74 LTVA, quiconque est chargé de l’exécution de la présente loi ou participe à son exécution est tenu, à l’égard d’autres services officiels et des tiers, de garder le secret sur les faits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions et de refuser la consultation des pièces officielles (al. 1). Selon l’al. 2 de cette disposition, l’obligation de garder le secret ne s’applique pas aux cas relevant de l’entraide administrative visée à l’art. 75 LTVA ou de l’obligation de dénoncer un acte punissable (a), aux organes judiciaires ou administratifs, lorsque le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé l’autorité chargée de l’exécution de la présente loi à donner des renseignements (b), dans des cas d’espèce, aux autorités chargées des poursuites pour dettes et des faillites ou lorsqu’il y a dénonciation de délits commis dans la poursuite pour dettes ou la faillite qui portent préjudice à l’Administration fédérale des contributions (AFC) (c), ainsi qu’aux informations suivantes contenues dans le registre des assujettis: numéro sous lequel l’assujetti est inscrit, adresse et activité économique, début et fin de l’assujettissement (d). Ce devoir de confidentialité se retrouve à l’art. 110 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11), de teneur identique, ainsi qu’à l’art. 39 al. 1 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14). Les principes développés en application de ces dispositions peuvent d’ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, s’appliquer à l’art. 74 LTVA, dont la raison d’être est la même nonobstant la nature différente des impôts en cause.

Le secret fiscal vise en premier lieu la protection de la personnalité et la préservation des secrets d’affaires du contribuable. Il va au-delà du simple secret de fonction dans la mesure où le contribuable apparaît comme particulièrement vulnérable en raison de son obligation de divulgation très étendue découlant du droit fiscal (obligation de déclarer et de renseigner). Le secret fiscal sert cependant aussi indirectement à l’établissement des faits dans la procédure d’imposition. Il favorise l’exécution par les contribuables de leur obligation de renseigner, dans la mesure où ceux-ci peuvent compter sur le fait que les informations divulguées aux autorités fiscales ne seront pas rendues publiques. Plus généralement, il sert ainsi l’intérêt public à ce que les obligations fiscales (notamment de déclaration) soient correctement exécutées. Le secret fiscal est un secret qualifié, et il ne peut y être porté atteinte qu’en vertu d’une base légale formelle expresse, en l’occurrence l’art. 74 al. 2 LTVA.

Quant à son objet, le secret fiscal s’étend à toutes les données obtenues par l’autorité dans le cadre de ses attributions fiscales, soit tous les renseignements que le contribuable est tenu de fournir en vertu des dispositions légales applicables. En revanche, les informations relatives au processus décisionnel de l’administration fiscale (processus internes, directives, etc.) sont en principe accessibles (Office fédéral de la justice [OFJ], Secret fiscal et accès à des documents officiels, avis de droit du 2 octobre 2015, JAAC 2016 p. 8).

La recourante ne saurait dès lors contester que l’art. 74 LTVA constitue une disposition spéciale au sens de l’art. 4 LTrans (OFJ, op. cit. in JAAC 2016, p. 1-14, 11; BEATRICE BLUM, op. cit., n° 3 ad art. 74 LTVA; Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, 30e rapport d’activité 2022-2023, p. 81).

Lors de la révision de la LTVA en 2008, cette disposition a été reprise sans modification et sans commentaire particulier de l’art. 55 de l’ancienne loi (Message relatif à la simplification de la LTVA, FF 2008 pp 6277 ss, 6389 ad art. 74). Lorsqu’il aborde incidemment le sujet de la transparence, le message n’évoque ce principe qu’en faveur des personnes assujetties (pp 6279, 6281, 6283, 6371, 6377 et 6414), mais nullement en faveur du public. On ne saurait certes en déduire que le législateur aurait, délibérément ou implicitement, voulu limiter le principe de la transparence dans ce domaine. La jurisprudence considère au contraire que, compte tenu du changement de paradigme opéré par la LTrans, l’absence de toute considération relative à la coordination entre la LTrans et la nouvelle législation doit plutôt être interprétée comme un indice que l’autorité législative n’a pas voulu restreindre le champ d’application de la LTrans dans le domaine en question. En l’occurrence toutefois, comme cela est relevé ci-dessus, le secret fiscal est un secret qualifié couvrant l’ensemble des informations touchant à la sphère privée du contribuable et communiquées à l’autorité dans le cadre de l’accomplissement de ses tâches légales. Sa protection est plus étendue que celle du secret de fonction – il est notamment opposable, selon l’art. 74 al. 1 LVTA, aux « autres services officiels » -, en raison de la nature particulière de la relation entre le contribuable et l’administration fiscale. Compte tenu de l’importance centrale accordée à ce secret et de l’intérêt public qui est en jeu, il n’y a pas lieu de retenir que le législateur aurait voulu étendre le principe de transparence dans ce domaine et permettre l’obtention d’informations relatives à des entreprises privées, sans rapport direct avec l’activité de l’administration.

L’art. 62 al. 1 LTVA prévoit que l’impôt sur les importations est perçu par l’OFDF. Celui-ci arrête les instructions requises et prend les décisions nécessaires. Les organes de l’OFDF sont habilités à procéder aux investigations nécessaires à la vérification des éléments pertinents pour la taxation (al. 2). En dehors des tâches douanières qui lui incombent (art. 94 de la loi sur les douanes – LD; RS 631.0), l’OFDF participe à l’exécution d’actes législatifs de la Confédération autres que douaniers si ces actes le prévoient (art. 95 al. 1 LD).

Conformément à l’art. 25 al. 1 LD, la personne assujettie à l’obligation de déclarer doit, dans le délai fixé par l’OFDF, déclarer en vue de la taxation les marchandises conduites, présentées et déclarées sommairement au bureau de douane et remettre les documents d’accompagnement. En tant que personnes assujetties, les intimées ont ainsi été amenées à déclarer les quantités d’or qu’elles ont importées en Suisse, ainsi notamment que l’identité de leurs clients étrangers. Selon les informations de l’OFDF, ces données ont été introduites dans le système « e-dec » utilisé notamment pour la perception des redevances, mais également pour la gestion des vérifications, l’information concernant les systèmes de placement sous régime douanier utilisée par les partenaires de la douane, ainsi que pour l’établissement de rapports et de statistiques (annexe 23 de l’ordonnance sur le traitement des données personnelles dans l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières – OTD-OFDF, RS 631.061). La recourante fait grand cas du fait que les importations d’or sont exonérées de la TVA aux conditions de l’art. 44 de l’ordonnance régissant la TVA (OTVA, RS 641.201). Il n’est toutefois pas déterminant que les renseignements litigieux soient ou non pertinents pour la procédure, ni que cette procédure aboutisse nécessairement à une taxation.

Les renseignements litigieux (quantités, provenances) ont ainsi été produits par les intimées en vertu d’une obligation de déclarer, en particulier afin de vérifier s’il y a lieu de prélever des impôts sur les produits importés ou si les conditions d’exonération (en fonction de la qualité de l’or importé) sont réunies. L’OFDF a agi dans ce cadre comme autorité fiscale et a recueilli les renseignements « dans l’exercice de ses fonctions » au sens de l’art. 74 LTVA, même si les renseignements recueillis peuvent également servir à des fins, notamment, de statistique. L’intégralité de ces renseignements est donc couverte par le secret fiscal prévu à l’art. 74 LTVA.

Dans la mesure où le secret fiscal est opposable à la demande de la recourante, il n’y a pas de place pour la pesée que la recourante prétend vouloir opérer entre, d’une part, ses intérêts – et l’intérêt du public – à la consultation des renseignements et, d’autre part, l’intérêt des intimées à la préservation du secret.

Il y a lieu de relever qu’à la suite de divers postulats et interpellations, le Conseil fédéral s’est exprimé à plusieurs reprises au sujet des importations d’or, en rapport avec la violation des droits humains. (….) C’est (…) au législateur fédéral qu’il appartiendrait, le cas échéant, d’étendre les obligations de transparence dans ce domaine, respectivement de modifier le régime du secret fiscal tel qu’il découle de la loi et auquel le Tribunal fédéral ne saurait déroger (cf. art. 190 Cst.).

Invoquant enfin le principe de la proportionnalité, la recourante reproche à l’instance précédente de ne pas avoir recherché comment un accès aux renseignements litigieux pouvait être aménagé.

En vertu du principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.), l’art. 7 LTrans permet, lorsque le droit d’accès peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, d’accorder un accès limité, par exemple au moyen d’un caviardage des données sensibles. Un tel mode de procéder n’est a priori pas exclu, également en présence d’informations secrètes en vertu de dispositions spéciales au sens de l’art. 4 let. a LTrans. Le TAF a toutefois considéré à ce propos – d’une manière certes succincte mais suffisamment motivée – que la demande d’accès portait sur des renseignements relatifs à certaines sociétés que la recourante avait préalablement déterminées. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique: compte tenu du nombre très limité d’entités visées, un caviardage n’assurerait vraisemblablement pas un anonymat suffisant. La recourante ne fait pour sa part qu’invoquer de manière générale le principe constitutionnel de proportionnalité, sans proposer elle-même (comme l’exige l’art. 42 al. 2 LTF et, en matière constitutionnelle, l’art. 106 al. 2 LTF) un caviardage qui permettrait d’une part de respecter le secret fiscal, et qui soit d’autre part susceptible de lui fournir des indications utilisables.

Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit être écarté.

Il convient encore de relever que, comme cela est rappelé ci dessus et comme cela ressort du titre de la loi, le but de la LTrans est de garantir l’accès aux documents officiels afin de promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration. Le principe de transparence doit être avant tout considéré comme un instrument permettant de renforcer la démocratie et l’Etat de droit par le biais d’un contrôle citoyen destiné à éviter les dysfonctionnements et à assurer une libre formation de la volonté. Les nombreux exemples de la jurisprudence montrent effectivement que le droit d’accès tend à un contrôle de l’activité de l’Etat, y compris lorsque les renseignements réclamés concernent des personnes privées (cf. en dernier lieu ATF 144 II 91 concernant les données d’émissions d’une centrale nucléaire; 142 II 340 concernant des experts privés ayant collaboré à la mise sur le marché d’un médicament; arrêts 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 concernant les documents remis à l’OFSP par une caisse d’assurance maladie; 1C_692/2020 du 9 décembre 2021 concernant les rapports d’incident déposés auprès de Swissmedic; 1C_532/2016 du 21 juin 2017 concernant les listes de bénéficiaires de la rétribution à prix coûtant – RPC).

En l’occurrence, la demande d’accès porte sur la quantité et la provenance de l’or importé par les intimées. Elle concerne ainsi des activités exclusivement privées et ne tend, ni directement ni indirectement, à un quelconque droit de regard sur les activités de l’Etat, par exemple les contrôles effectués par les autorités douanières ou l’intervention des autorités fiscales. En cela, la démarche de la recourante est étrangère au but poursuivi par la LTrans. L’utilisation d’une norme d’une manière totalement étrangère à son but ne saurait dès lors permettre l’obtention d’informations protégées.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

La recourante a demandé l’assistance judiciaire, en relevant qu’elle vise un but idéal, non lucratif et digne d’être soutenu. Elle relève qu’elle ne dispose pas de réserves lui permettant de prendre en charge les frais de justice sans réduire drastiquement ses activités. Selon la jurisprudence (arrêt 2D_41/2018 du 8 janvier 2019 consid. 3.9 et les références citées), une personne morale telle qu’une association ne peut prétendre à l’octroi de l’assistance judiciaire que si, entre autres conditions, les personnes qui en sont les ayants droit économiques sont, elles aussi, sans ressources. Le cercle de ces ayants droit doit être défini de manière large et comprend les sociétaires ou les actionnaires, les organes ou les créanciers intéressés à la procédure. Il n’y a à cet égard pas lieu de distinguer les personnes morales qui ont un but commercial de celles qui n’en n’ont pas. Il en résulte que l’association recourante, même si elle poursuit un but de nature idéale, ne peut pas prétendre à l’assistance judiciaire sans démontrer l’indigence de ses membres, ce qu’elle n’a pas fait dans le cas d’espèce. Conformément à la règle de l’art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires [réduits] sont donc mis à la charge de la recourante. (….) Les intimées, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat, ont droit à des dépens, également à la charge de la recourante (art. 68 al. 2 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_272/2022 du 15 novembre 2023 destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Clause de non-concurrence: toutes les professions sont concernées?

Publié le 1 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas, en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67 consid. 2.2.1; arrêt 4A_116/2018 précité consid. 4.1). Dire si tel est le cas dépend des circonstances, dont la constatation relève du fait et qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF).

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1 et les arrêts cités).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que, dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (arrêt 4C.100/2006 du 13 juillet 2007 consid. 2.6). Dans une affaire mettant en cause un gestionnaire de fortune au sein d’une banque, le Tribunal fédéral a estimé, à l’instar de la cour cantonale, que ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence (arrêt 4A_116/2018 du 28 mars 2019 consid. 4.3). S’agissant d’un conseiller fiscal, le Tribunal fédéral s’est défendu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence dans ce type de cas (arrêts 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1).

Cela étant, il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence soit absolument et dans tous les cas exclue. Le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas (ATF 78 II 39 consid. 1; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.3). Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière (ATF 78 II 39 consid. 1; 56 II 439 consid. 2; arrêt 4C.100/2006 précité consid. 2.6).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_205/2021 du 20 décembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Être amis sur Facebook ne suffit pas à justifier une récusation

Publié le 31 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le recourant soutient que la Présidente intimée [dont il demande la récusation] entretient des liens d’amitié avec Me Olivier C. et Me Philippe C., avocats des parties adverses, ainsi qu’avec Me Alexandre E., époux de l’avocate qui le représentait. Il se réfère aux liens « amis » sur le réseau social Facebook et au fait qu’elle a supprimé depuis lors son compte sur ce réseau social. Ces éléments ont été soigneusement examinés dans les décisions attaquées avec une motivation convaincante. On rappellera que la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 144 I 159) a précisé clairement qu’en l’absence d’autres éléments, le seul fait d’être « ami » sur Facebook ne saurait suffire à démontrer le lien d’amitié propre à fonder un motif de récusation. Dans son mémoire de recours (p. 3-4), le recourant se limite à exprimer ses interrogations et suspicions sans que son appréciation subjective ne soit corroborée par des éléments sérieux et concrets. De surcroît, en affirmant que la magistrate intimée a tenté de dissimuler des preuves en supprimant son compte Facebook, il lui attribue une intention dolosive sans véritable fondement, alors que l’opportunité d’une telle démarche relève de la sphère privée de la magistrate.

(Arrêt de la Ie Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois 101 2023 410, 101 2023 413 du 12.01.2024, consid. 2.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM. CAS, Genève et Onnens (VD)

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Mona Lisa, la soupe et la désobéissance civile

Publié le 30 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström

Deux militantes de l’organisation « Riposte alimentaire » ont, ce jour [28.01.2024], arrosé la Joconde avec de la soupe pour « promouvoir un droit à une alimentation saine et durable » (https://www.blick.ch/fr/news/france/aspergee-de-soupe-la-joconde-du-louvre-attaquee-par-des-militantes-ecologistes-id19376768.html). On ne sait pas s’il s’agissait de soupe Campbell, ce qui aurait rajouté un peu d’ironie dans ce brouet….

C’est un gag ? Non.

Cet acte de « désobéissance civile » nous incitera à lire une interview récente d’Eric Werner, où celui-ci traitait de la différence entre la désobéissance civile et le « recours aux forêts » :

« La désobéissance civile, effectivement, est plutôt de gauche. Pour autant, le recours aux forêts est-il de droite ? J’hésiterais personnellement à le dire. Il faut poser le problème autrement. L’opposition n’est pas ici entre la droite et la gauche mais entre deux attitudes contrastées à l’égard de la justice et plus fondamentalement encore de l’ordre légal existant. Dans la désobéissance civile, les gens ne contestent en aucune manière la légitimité des juges et de la police. Ils attendent tranquillement qu’on vienne les arrêter, sous l’œil des caméras et des observateurs des droits de l’homme. Certains se réjouissent même de passer par là. Cela leur fera de la publicité. Les condamnations, il est vrai, ne sont jamais très lourdes. On est presque dans la connivence, je ne sais d’ailleurs pas pourquoi je dis presque. Les rôles sont répartis d’avance, chacun son rôle. La désobéissance civile n’est en fait désobéissance à rien, ou à pas grand chose. Elle désobéit, certes, à une loi particulière, en revanche elle obéit à toutes les autres. C’est un rituel bien rodé. Il en va différemment du recours aux forêts. Dans l’optique du rebelle tel que l’entend Jünger, la légitimité n’est pas du côté de l’ordre légal existant, mais bien de son propre côté à lui : c’est lui qui est légitime, non l’ordre légal existant. Il ne voit dès lors pas pourquoi il accepterait de passer en justice. La désobéissance acquiert ici sa vraie dimension, elle est révolte contre toute espèce d’assujettissement, en particulier à l’Etat illégitime. La désobéissance civile relève encore de la servitude volontaire. Ce n’est en aucune manière le cas du recours aux forêts. » (https://www.revue-elements.com/prendre-le-maquis-avec-eric-werner-3-4-lautodefense-pour-quoi-faire/; sur la lecture que fait Eric Wenner d’Ernst Jünger dans son dernier livre : https://droitdutravailensuisse.com/2023/12/10/prendre-le-maquis-avec-ernst-junger/).

On lira aussi l’intéressante thèse de Clémence Demay, Le droit face à la désobéissance civile, Genève-Zurich, Schulthess, 2022, qui part évidemment d’un point de vue très différent (https://www.schulthess.com/buchshop/fachkatalog/detail/ISBN-9783725589197/Demay-Clemence/Le-droit-face-a-la-desobeissance-civile-PrintPlu%A7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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