Surveillance des salariés par le monitoring de leur scanner

Publié le 21 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La société AMAZON FRANCE LOGISTIQUE (AFL) est une société française par actions simplifiée directement détenue par la société Amazon EU SARL située au Luxembourg, elle-même détenue à 100% par la société Amazon.com Inc., située aux Etats-Unis. Elle fournit des services de support logistique dans le cadre de son activité de distribution de colis en France. Elle gère ainsi des centres de distribution de grande taille en France, au sein desquels elle reçoit, stocke les articles et prépare les colis à livrer.

Les salariés travaillant au sein des entrepôts de la société sont chargés, d’une part, de réceptionner et stocker les articles provenant de fournisseurs (inventaire) et, d’autre part, de prélever et d’emballer ces articles, en vue de leur envoi aux clients dans le cadre de l’exécution de leurs commandes. Le volume de production peut être mesuré au moyen de scanners dont sont munis les salariés.

La société collecte en continu des données relatives à l’activité des salariés: les scans réalisés par chaque salarié permettent ainsi non seulement de suivre la bonne progression de chaque article tout au long des différentes étapes de préparation et de distribution, mais également de mesurer l’activité du salarié, en décomptant le nombre d’unités qu’il traite sur une période donnée, en comptabilisant les périodes de temps durant lesquelles il ne traite aucune unité et en analysant le niveau de qualité avec lequel ces unités sont traitées, au regard de critères détaillés. L’ensemble de ces données d’activité collectées en continu au moyen des scanners sont associées à l’identité du salarié sous la forme d’indicateurs de productivité, de qualité et relatifs aux périodes d’inactivité.

Cela étant précisé, quelle est la base juridique du traitement de données effectué par le responsable de traitement par ce monitoring des scanners ?

La CNIL relève que compte tenu de la nature des traitements en cause, les fondements juridiques prévus par les dispositions de l’article 6.1 b), c), d) et e) du RGPD et liés à l’exécution d’un contrat, au respect d’une obligation légale, à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne concernée ou d’une autre personne physique et à l’exécution d’une mission d’intérêt public ne trouvent pas à s’appliquer. Il convient dès lors d’examiner si la société peut se prévaloir de son intérêt légitime pour procéder aux traitements en cause, cette base juridique étant la seule susceptible d’être mobilisée.

Aux termes de l’article 6. 1. f) du RGPD,  » le traitement n’est licite que si, et dans la mesure où, au moins l’une des conditions suivantes est remplie : (…) le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une protection des données à caractère personnel […] « . Le considérant 47 du RGPD précise que  » [l]es intérêts légitimes d’un responsable du traitement […] peuvent constituer une base juridique pour le traitement, à moins que les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée ne prévalent, compte tenu des attentes raisonnables des personnes concernées fondées sur leur relation avec le responsable du traitement. […] En tout état de cause, l’existence d’un intérêt légitime devrait faire l’objet d’une évaluation attentive, notamment afin de déterminer si une personne concernée peut raisonnablement s’attendre, au moment et dans le cadre de la collecte des données à caractère personnel, à ce que celles-ci fassent l’objet d’un traitement à une fin donnée. […] « 

[En droit interne] l’article L. 1121-1 du code du travail prévoit que :  » Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché « . Il résulte par ailleurs d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation que si l’employeur a le droit de surveiller ses salariés, il doit le faire par des moyens proportionnés aux objectifs poursuivis (voir par exemple Cass. Soc., 23 juin 2021, n° 19-13.856).

Il résulte de ce qui précède que les traitements de données personnelles tels que ceux mis en œuvre à l’égard des salariés ou intérimaires de la société dans le cadre de la gestion de ses centres de distribution ne peuvent reposer, pour l’application de l’article 6 du RGPD, que sur la base légale de l’intérêt légitime, à condition de ne pas porter une atteinte disproportionnée aux droits, libertés et intérêts des salariés.

Dans le cas d’espèce, la CNIL ne remet pas en cause le fait que le service rendu par Amazon à ses clients entraîne des contraintes exceptionnelles, en raison des volumes traités et des objectifs de courts délais de  livraison, ce qui rend nécessaire un suivi très précis, en temps réel, de toutes les manipulations des objets et de la situation de chaque poste de travail, donc de chaque salarié. Ce suivi entraîne le traitement d’un très grand nombre de données, dont beaucoup de données personnelles en temps réel, chaque fois que le colis est manipulé par un salarié dans le cadre des tâches directes.

La CNIL ne remet donc pas en cause de façon générale le traitement en temps réel par la société des données brutes et indicateurs utilisés pour la bonne gestion des stocks et des commandes. Toutefois, l’intérêt de la société à assurer la sécurité et la qualité dans ses centres logistiques doit être mis en balance avec les intérêts ou les libertés et droits fondamentaux des personnes concernées, compte tenu de leurs attentes raisonnables, fondées sur leur relation avec le responsable du traitement, conformément à l’article 6.1.f) du RGPD, lu notamment à la lumière du considérant 47 sur la notion d’intérêt légitime.

La CNIL constate d’abord que la collecte de l’indicateur Stow Machine Gun [i.e. la surveillance du pistolet de scannage pour déterminer le temps entre 2 scans] revient en pratique à suivre la vitesse de succession des actions du salarié, dans chacun des gestes qu’il effectue sur une tâche directe, en y associant un indicateur d’erreur chaque fois que cette vitesse est inférieure à 1,25 seconde. Cette information révèle un comportement du salarié dans la façon dont il exécute ses tâches directes et est de nature à exercer sur lui une surveillance continue des délais associés à chacune de ses actions, avec une mesure de l’ordre de la seconde. Cet indicateur présente donc un caractère intrusif important et son traitement est de nature à avoir des répercussions morales négatives sur le salarié, pouvant résulter de ce suivi continu qu’il permet de son activité. La CNIL relève également que le traitement de cet indicateur concerne un nombre élevé de personnes, puisqu’il vise tous les salariés travaillant dans ses entrepôts.

La CNIL « (…) considère qu’une surveillance d’une telle précision excède les attentes raisonnables des salariés qui, s’ils peuvent s’attendre, en tant que salariés de la société, à ce que leur travail fasse l’objet d’une certaine surveillance, ne sauraient toutefois raisonnablement s’attendre à ce que leurs actions réalisées avec les scanners soient suivies à la seconde près ». [no 73]  Partant, la CNIL « (…) considère que le traitement de cet indicateur excède ce qui est nécessaire aux fins des intérêts légitimes de la société à assurer la qualité et la sécurité dans ses centres logistiques, puisqu’il porte une atteinte excessive aux droits et intérêts des salariés travaillant au sein des entrepôts – en particulier ceux à la protection de leur vie privée et personnelle, ainsi qu’à leur droit à des conditions de travail qui respectent leur santé et leur sécurité. » [no 74]

L’employeur utilise par ailleurs deux autres indicateurs relatifs à des périodes d’inactivité collectés via les scanners, à savoir les idle times qui enregistrent tout temps de latence d’un scanner supérieur à dix minutes, et les temps de latence inférieurs à dix minutes des salariés. L’idle time relève des temps de plus de dix minutes d’inactivité dépourvus de justification apparente et le temps de latence inférieur à 10 minutes mesure des temps inférieurs à dix minutes  » à des moments critiques de la journée « , soit en début et fin de session de travail ainsi qu’avant et après les pauses.

La CNIL observe que l’objectif de la société de gestion de l’entrepôt et de sa charge de travail correspond à la gestion des inventaires et commandes en temps réel dans le respect des exigences de qualité et de sécurité et qu’il constitue un intérêt légitime au sens de l’article 6.1. f) du RGPD. Elle relève que l’objectif de coaching d’un salarié qui rencontre des difficultés dans l’exécution d’une tâche constitue également un intérêt légitime au sens de cette disposition, comme le met en avant d’ailleurs le responsable de traitement.

Cependant, d’une part, elle relève tout d’abord que les superviseurs ont déjà accès à de nombreux indicateurs agrégés (non nominatifs) de qualité (par catégorie d’erreur, par cause, par poste, etc.) et de productivité (par type d’activité, par équipe) pour gérer les entrepôts et leurs flux de travail. Elle souligne que ces indicateurs agrégés leur permettent d’identifier en temps réel des variations de productivité auxquelles il est nécessaire de remédier immédiatement ou des taux d’erreurs susceptibles d’impacter significativement la bonne marche de l’entrepôt. De plus, la CNIL ne conteste pas la nécessité d’accéder aux indicateurs de qualité de chaque salarié pour détecter et résoudre des problèmes individuels qui gênent la bonne circulation des articles dans l’entrepôt et l’exécution des commandes dans le respect des exigences de qualité et de sécurité (erreurs, retards, flux etc.). Ainsi, les superviseurs peuvent en particulier établir un lien entre le salarié et une erreur qualité commise en temps réel afin de la résoudre et d’éviter des ralentissements ou blocages dans la chaîne de traitement.

Le traitement des idle times rattachés à l’identité de chaque salarié présente un caractère intrusif important, puisqu’il contraint en pratique le salarié à être en mesure de justifier de tout temps considéré comme non productif. Si les salariés peuvent s’attendre à voir leurs indicateurs de qualité utilisés afin d’assurer la gestion sécurisée et qualitative des articles et colis en temps réel dans l’entrepôt, ils ne sauraient toutefois raisonnablement s’attendre à devoir potentiellement justifier à tout moment de très courtes interruptions, temps considéré comme non productif, lorsqu’elles se produisent.

Partant, compte tenu du contrôle excessivement resserré du salarié qu’il permet et au regard du suivi des difficultés déjà permis par l’accès aux indicateurs individuels de qualité de chaque salarié et aux indicateurs agrégés de qualité et de productivité, le traitement des idle times nominatifs est disproportionné au regard des intérêts légitimes de la société visant, d’une part, à assurer une gestion qualitative et sécurisée des articles et colis en temps réel dans l’entrepôt et, d’autre part, à fournir un conseil ou support immédiat au salarié.

Pour des motifs identiques, le traitement de l’indicateur relatif aux temps de latence inférieurs à dix minutes porte, a fortiori, une atteinte excessive aux droits des salariés au regard de l’intérêt légitime de gestion qualitative et sécurisée des colis et articles en temps réel. La CNIL relève que cet indicateur permet notamment de savoir combien de minutes (entre une et dix) se sont écoulées  » entre le moment où un employé a badgé à l’entrée du site et celui où il a effectué son premier scan de la journée « . Or, d’une part, les superviseurs peuvent déjà s’appuyer sur de nombreux indicateurs de productivité et de qualité agrégés, ainsi que sur certains indicateurs individuels, pour détecter et résoudre immédiatement des problèmes entravant la bonne exécution des commandes. D’autre part, le traitement de cet indicateur conduit le salarié à devoir potentiellement justifier, à chaque arrivée sur site, transition ou reprise de poste, de tout temps de latence de son scanner inférieur à dix minutes. Il présente dès lors, comme les idles times, un caractère intrusif fort de nature à avoir les mêmes répercussions négatives sur le salarié.

Partant, le traitement de ces trois indicateurs {Stow Machine Gun, idle times, temps de latence] ne repose sur aucune base juridique, en méconnaissance de l’article 6 du RGPD.

CNIL, Délibération SAN-2023-021 du 27 décembre 2023 concernant la société AMAZON FRANCE LOGISTIQUE (https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000048989272); elle peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat dans les deux mois suivant sa notification

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Maxime des débats: fardeaux de l’allégation et de l’administration des preuves, facture

Publié le 20 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En vertu de la maxime des débats de l’art. 55 al. 1 CPC, il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès. Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l’allégation), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent (fardeau de l’administration des preuves) et contester les faits allégués par la partie adverse (fardeau de la contestation), le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).

À cet égard, il importe peu que les faits aient été allégués par le demandeur ou par le défendeur puisqu’il suffit que les faits fassent partie du cadre du procès pour que le juge puisse en tenir compte. Il n’en demeure pas moins que celui qui supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC) et donc, en principe, le fardeau de l’allégation objectif, a toujours intérêt à alléguer lui-même les faits pertinents, ainsi qu’à indiquer au juge ses moyens de preuve, pour qu’ils fassent ainsi partie du cadre du procès.

Doivent être allégués les faits pertinents, c’est-à-dire les éléments de fait concrets correspondant aux faits constitutifs de l’état de fait de la règle de droit matériel (c’est-à-dire les « conditions » du droit) applicable dans le cas particulier.

 En vertu de l’art. 221 al. 1 let. d CPC, respectivement de l’art. 222 al. 2 CPC, les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur. Ils peuvent l’être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d’écritures est ordonné ou, s’il n’y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats d’instruction (art. 226 al. 2 CPC) ou à l’ouverture des débats principaux (art. 228 CPC).

En ce qui concerne l’allégation d’une facture, d’un compte ou d’un dommage, les différents postes doivent être présentés dans la demande sous plusieurs numéros, car cela est nécessaire pour permettre au défendeur de se déterminer clairement. Il a été admis qu’exceptionnellement, l’allégué de la demande n’indique que le montant total lorsque le demandeur peut se référer à une pièce qu’il produit et qui contient toutes les informations nécessaires de manière claire et complète, au point que l’exigence de la reprise du détail de la facture, du compte ou du dommage dans les allégués de la demande n’aurait pas de sens. Il ne suffit pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations. Leur accès doit être aisé et aucune marge d’interprétation ne doit subsister.

 Parallèlement à l’allégation des faits pertinents, les parties doivent, en vertu de l’art. 55 al. 1 CPC, proposer leurs moyens de preuve à l’appui de chacun des faits allégués (fardeau de l’administration des preuves; Beweisführungslast). En ce domaine également, même si le tribunal dispose d’un certain pouvoir d’administration d’office (art. 153 al. 2, 181 al. 1 et 183 al. 1 CPC), il appartient aux parties, et non au juge, de déterminer les moyens de preuve qui doivent être administrés. Ici aussi, il importe peu de savoir laquelle des parties a offert un moyen de preuve puisque, pour que celui-ci fasse partie du cadre du procès et puisse être administré, il suffit qu’il ait été proposé au tribunal. Il n’en demeure pas moins que la partie qui supporte le fardeau de la preuve (art. 8 CC) a tout intérêt à faire en sorte que les moyens de preuve nécessaires soient présentés en procédure. 

Selon la jurisprudence rendue en matière de droit à la preuve, autrement dit en ce qui concerne les conditions pour qu’une partie ait droit à l’administration d’un moyen de preuve qu’elle a offert, il faut qu’elle l’ait présenté régulièrement (formgerecht) conformément à l’art. 152 al. 1 en relation avec l’art. 221 al. 1 let. e CPC, c’est-à-dire immédiatement après l’allégué, de telle sorte que l’offre de preuve se rapporte sans équivoque à l’allégué à prouver et inversement. Si le tribunal ne doit en principe pas avoir à interpeller la partie pour obtenir des éclaircissements sur les moyens de preuve à administrer, il ne saurait toutefois refuser d’administrer un moyen de preuve s’il voit clairement en relation avec quel allégué de fait il est offert.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2023 du 11 janvier 2024, consid. 4.1.1-4.1.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Vente d’un fonds de commerce, erreur essentielle

Publié le 19 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Au cours de l’année 2016, B.________ SA (ci-après : la venderesse, la défenderesse ou l’intimée) et D.________ SA, tombée ultérieurement en faillite et dont la raison sociale a été radiée (ensemble : les venderesses), sont entrées en pourparlers concernant la vente d’un fonds de commerce, en l’espèce un restaurant sis… à Genève, avec la société A.________ SA (ci-après : l’acquéresse, la demanderesse ou la recourante). 

 En avril 2016, le Service du commerce de l’État de Genève a écrit à E.________, employée de D.________ SA et titulaire de la patente de cafetier restaurateur au sein de l’établissement, pour l’informer de l’obligation, pour les établissements publics, de se mettre en conformité avec la nouvelle loi genevoise du 19 mars 2015 sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement (LRDBHD; RSGE I 2 22), entrée en vigueur le 1er janvier 2016. Cette nouvelle loi ainsi que son règlement d’application (RRDBHD; RSGE I 2 22.01) prévoyaient que les personnes titulaires d’une autorisation délivrée en vertu de l’ancienne loi devaient requérir du service une autorisation de remplacement, nécessaire pour poursuivre l’exploitation, au plus tard dans les six mois suivant l’entrée en vigueur de la loi (soit jusqu’à fin juin 2016), et que leur ancienne autorisation serait révoquée en cas d’omission d’en requérir le renouvellement, au terme des 12 mois suivants l’entrée en vigueur de la loi, soit à fin 2016. 

 Le 20 juin 2016, les venderesses ont conclu avec l’acquéresse une convention de cession du fonds de commerce du restaurant « D.________ » (ci-après : la convention). Cette convention a été rédigée par le conseil de l’acquéresse. Le prix de vente était de 1’950’000 fr. Le paiement se faisait par un premier acompte de 195’000 fr. versé sur un compte de consignation auprès d’un tiers-séquestre, en l’occurrence de C.________, avocat et administrateur unique de l’acquéresse jusqu’en juillet 2018. Le solde devait être versé sur le compte de consignation avant la signature du bail du local commercial par l’acquéresse. La prise de possession de l’établissement était convenue au 1er novembre 2016. L’acquéresse souhaitait transformer les locaux pour exploiter le restaurant sous une autre enseigne de restauration rapide en franchise et devait, pour ce faire, requérir une autorisation de construire. 

L’art. IV ch. 5 de la convention prévoyait que dans le cas d’un ajournement pour l’obtention d’une autorisation de construire, les venderesses autorisaient l’acquéresse à exploiter le restaurant « D.________ » tel qu’il était aujourd’hui [à la date de la convention], pendant cette période d’attente.

Il était également convenu que si les venderesses ou l’acquéresse venaient à « rompre la convention », les parties étaient dans l’obligation de payer une dédite de 195’000 fr.

L’article VII ch. 1 de la convention prévoyait que l’acquéresse s’engageait au jour de la vente définitive du fonds de commerce, à respecter la législation suisse relative notamment à l’autorisation d’exploiter s’appliquant à une société commerciale.

Enfin, l’acquéresse déclarait avoir pris connaissance de tous les éléments permettant l’appréciation de la valeur du fonds de commerce et libérait les venderesses de leur obligation de garantie.

Par e-mail du 26 octobre 2016 de C.________, l’acquéresse a affirmé constater, à la lecture de l’autorisation d’exploitation reçue cinq jours plus tôt de la part des venderesses, que celles-ci ne disposaient pas d’une autorisation mise à jour en vertu de la nouvelle loi. L’acquéresse a déclaré que ce manquement constituait une violation des obligations contractuelles des venderesses, rendant impossible l’exécution de la convention. L’acquéresse a proposé à cette occasion d’amender la convention par un avenant reportant les effets de celle-ci au jour de l’obtention de l’autorisation d’exploitation conforme au nouveau droit. 

Le lendemain, les venderesses ont répondu que la charge de demander une nouvelle autorisation incombait à l’acquéresse, d’après la convention, et que le droit conféré par la convention à l’acquéresse d’exploiter l’enseigne « D.________ », dans l’attente de l’autorisation de transformer les locaux, ne les obligeait pas à effectuer les démarches de renouvellement de leur patente. En outre, les venderesses avaient rendu l’acquéresse attentive à la problématique de l’autorisation d’exploitation plusieurs fois depuis le 22 juillet 2016.

 Une demande complète de mise en conformité de la patente a été requise le 28 novembre 2016, mais le Service du commerce a déclaré ne pas pouvoir la traiter avant janvier 2017. 

Les parties ont négocié les termes d’un report des effets du transfert, sous condition que l’acquéresse prépare un avenant formalisant celui-ci. Malgré plusieurs rappels, l’acquéresse n’a jamais préparé cet avenant.

La venderesse a continué d’exploiter le restaurant jusqu’à sa vente à un tiers le 1er septembre 2017 (art. 105 al. 2 LTF).

 Les parties se sont mutuellement accusées d’inexécution du contrat et ont exigé l’une de l’autre le paiement d’une dédite de 195’000 fr. L’acquéresse a en outre exigé la libération de son acompte de 195’000 fr.  (…)

Les parties sont liées par un contrat de vente d’un fonds de commerce, soit en l’occurrence d’un restaurant. La question litigieuse porte en premier lieu sur le contenu du contrat, en particulier sur l’existence d’une obligation de la partie venderesse de solliciter le renouvellement de son autorisation d’exploitation du restaurant. Subsidiairement, à défaut d’une telle obligation, le litige se porte sur l’existence d’une erreur essentielle de la partie acquéresse, qui pensait que la venderesse se chargerait de ce renouvellement d’autorisation avant le transfert de sa propriété. Dans l’affirmative, la recourante prétend alors à la restitution de son acompte de 195’000 fr. versé sur un compte de consignation, ainsi qu’au paiement par la venderesse d’une dédite de 195’000 fr. pour inexécution du contrat.

La cour cantonale a procédé à l’interprétation du contrat. Elle a appliqué la théorie de la confiance, faute d’avoir pu établir une réelle et commune intention des parties sur le point de l’obligation de renouveler la patente. La cour cantonale a interprété l’art. IV ch. 5 de la convention en tant que manifestation de volonté de l’acquéresse – puisque c’est cette dernière qui a rédigé le contrat. Cette clause a la teneur suivante : « dans le cas d’un ajournement pour l’obtention d’une autorisation de construire, les venderesses autorisaient l’acquéresse à exploiter le restaurant « D.________ » tel qu’il était à la date de la convention pendant cette période d’attente ». La cour cantonale a considéré que l’interprétation de cette clause ne permettait pas d’en déduire une obligation à charge de la venderesse, de s’assurer de la mise à jour de l’autorisation d’exploitation du restaurant avant fin juin. La cour cantonale a également interprété la clause du point de vue de l’acquéresse, mais a laissé ouverte la question de savoir si celle-ci pouvait ou non croire que les venderesses avaient une obligation de faire la demande.

Examinant ensuite les conditions de l’erreur essentielle dans laquelle l’acquéresse prétendait se trouver au moment de la signature de la convention, plus spécifiquement l’erreur de base (art. 24 al. 1 ch. 4 CO), elle a conclu que l’erreur n’était pas si importante subjectivement pour l’acquéresse, au point que, si elle avait connu la réalité, elle n’aurait pas conclu le contrat. La cour cantonale fonde cette conclusion sur le fait que l’acquéresse, dont les conseils qui ont rédigé la convention devaient connaître la problématique de l’autorisation d’exploitation, aurait prévu expressément cette obligation dans le contrat si cela lui avait été si important. A l’inverse, l’acquéresse a prévu dans le contrat une clause selon laquelle elle connaissait tous les éléments permettant l’appréciation de la valeur du fonds de commerce et qu’elle renonçait à toute garantie de la part des venderesses.

Partant, la cour cantonale a considéré que la venderesse n’avait pas failli à l’exécution du contrat, et que l’acquéresse n’était pas dans une erreur essentielle sur les obligations de la venderesse au moment de la signature.

Invoquant la violation de l’art. 18 CO, la recourante soutient que l’interprétation objective du contenu du contrat de vente du fonds de commerce aurait dû conduire la cour cantonale à retenir une obligation de la venderesse de renouveler son autorisation d’exploitation. Pour la recourante, l’article IV ch. 5 de la convention du 20 juin 2016 impliquait que la venderesse se chargerait de renouveler son autorisation d’exploitation afin de permettre à l’acquéresse d’exploiter le restaurant sous l’enseigne « D.________ ».

 En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective. 

Lorsque le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves, il doit rechercher leur volonté objective, selon le principe de la confiance.

Il doit déterminer le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre, et ce en fonction de l’ensemble des circonstances, c’est-à-dire du contexte dans lequel elles ont traité (art. 1 al. 1 CO en relation avec l’art. 2 al. 1 CC). Les circonstances déterminantes à cet égard sont celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs. Même si la teneur d’une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu; il n’y a toutefois pas lieu de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu’il n’existe aucune raison sérieuse de penser qu’il ne correspond pas à leur volonté. Il sied encore d’ajouter que, d’après le principe de la confiance, la volonté interne de s’engager du déclarant n’est pas seule déterminante; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l’autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s’engager. Ce principe permet ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime.

En l’espèce, la cour cantonale a respecté le principe de la priorité de la volonté subjective puisqu’elle n’a cherché la volonté objective qu’après avoir constaté que les parties n’étaient pas parvenues à un accord de fait. 

Bien que la recourante soutienne que sa volonté de continuer l’exploitation du restaurant après le 31 décembre 2016 devait faire penser à la venderesse qu’il lui incombait de demander le renouvellement de son autorisation, il n’en demeure pas moins que l’acquéresse disposait également du temps nécessaire après la conclusion du contrat pour la demander elle-même, et qu’elle pouvait également s’enquérir de la question du maintien de la patente avant même la signature du contrat, puisque la nouvelle loi cantonale était déjà en vigueur depuis le 1er janvier 2016. Enfin le texte même du contrat ne laisse aucunement transparaître que le droit d’exploiter l’enseigne « D.________ » impliquerait une obligation à la charge des venderesses, de demander le renouvellement de l’autorisation d’exploitation du restaurant.

La cour cantonale n’a pas violé le droit en tirant une telle conclusion de son interprétation objective de la clause.

À supposer que la convention de vente ne prévoie pas de clause mettant le renouvellement de l’autorisation d’exploitation à la charge de la venderesse, la recourante soutient qu’elle était alors dans l’erreur au moment de la signature de celle-ci. Elle invoque une violation des art. 23 et 24 CO par la cour cantonale, qui aurait écarté à tort l’existence d’une erreur essentielle.

Selon la recourante, son erreur consistait à croire qu’il revenait à la venderesse de renouveler son autorisation d’exploitation du restaurant pour qu’elle-même puisse l’exploiter jusqu’à la délivrance du permis de construire l’autorisant à transformer les locaux et à aménager un nouveau restaurant.

 À teneur de l’art. 23 CO, le contrat n’oblige pas celle des parties qui, au moment de conclure, se trouvait dans une erreur essentielle. 

Il y a erreur lorsqu’une personne, en se faisant une fausse représentation de la situation, manifeste une volonté qui ne correspond pas à celle qu’elle aurait exprimée si elle ne s’était pas trompée.

 L’erreur est essentielle notamment lorsqu’elle porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui s’en prévaut de considérer comme des éléments nécessaires du contrat (art. 24 al. 1 ch. 4 CO). 

Selon l’art. 31 al. 1 et 2 CO, la partie qui invoque son erreur doit le faire dans un délai d’une année dès la découverte du vice, à défaut de quoi le contrat est tenu pour ratifié. 

En outre, lorsque la partie qui invoque son erreur opte pour l’action en garantie des défauts, elle ratifie implicitement le contrat; en effet, l’action en garantie implique un contrat existant.

 La cour cantonale a considéré que les avocats de l’acquéresse, ayant rédigé le contrat après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi cantonale genevoise sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement (LRDBH), ne pouvaient pas ignorer la nécessité de requérir une nouvelle autorisation d’exploitation et qu’il incombait alors à l’acquéresse de prévoir dans la convention une réglementation sur la question du renouvellement de l’autorisation – laquelle était encore possible au moment de la signature. Au lieu de cela, l’acquéresse a prévu une clause selon laquelle elle connaissait tous les éléments permettant l’appréciation de la valeur du fonds de commerce et qu’elle renonçait à toute garantie de la part de la venderesse. La cour cantonale a considéré que les avocats de l’acquéresse auraient réglé le sort de cette question dans le contrat si cette condition avait été déterminante pour la conclusion du contrat. 

Par ces motifs, la cour cantonale a considéré que l’éventuelle obligation de la venderesse d’effectuer les démarches en vue de la mise en conformité de l’ancienne autorisation n’était pas un fait essentiel au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO pour l’acquéresse, au point que celle-ci n’aurait pas signé la convention si elle avait su qu’elle n’existait pas.

 La Cour de céans peut se dispenser d’examiner les griefs à l’encontre de la motivation de la cour cantonale sur la question du caractère essentiel de l’erreur de la recourante. En effet, quoi qu’il en soit, la recourante ne s’est pas prévalue de son erreur dans le délai d’un an dès la découverte de celle-ci prescrit par l’art. 31 al. 1 CO. Ce délai, péremptoire, se relève d’office. Lorsqu’elle prétend avoir réalisé que la venderesse ne disposait plus d’autorisation d’exploitation au-delà de la fin de l’année 2016, la recourante a écrit à la venderesse par la plume de son administrateur C.________, avocat, un e-mail du 26 octobre 2016 indiquant qu’elle était disposée à signer un avenant reportant les effets du transfert. Le 20 décembre 2016, elle a déclaré se départir de la convention et réclamer, en vertu de l’art. IV de cette même convention, 195’000 fr. à titre de dédite, en plus de la restitution de son acompte de 195’000 fr. Elle ne s’est pas prévalue d’une erreur, mais d’une violation contractuelle. Ce n’est qu’à dater de l’introduction de l’instance, par requête du 17 janvier 2018, soit plus d’un an après avoir découvert que les venderesses ne disposeraient plus d’autorisation d’exploitation après la fin 2016, que la recourante a mentionné s’être trouvée dans l’erreur au moment de la signature. Partant, le délai péremptoire d’un an dès la découverte de l’erreur était écoulé. 

De plus, la recourante a effectivement ratifié la convention. En effet, au lieu de se prévaloir de son erreur et de la nullité du contrat qui en serait la conséquence, elle a, au contraire, reproché à sa cocontractante une inexécution de la convention et s’est prévalue d’une indemnité en vertu de celle-ci, de 195’000 fr. en sa faveur. Ce faisant, elle a ratifié le contrat puisqu’elle a choisi la voie de l’inexécution prévue par le contrat lui-même.

En définitive, que son erreur soit essentielle au sens de l’art. 24 al. 1 ch. 4 CO ou non ne change rien, puisque la recourante n’a pas déclaré à temps invalider le contrat pour cause d’erreur et l’a ratifié.

Par conséquent, son grief fondé sur la violation de l’art. 24 CO est rejeté.

Il suit de là que la venderesse n’a pas violé le contrat dès lors que celui-ci ne l’obligeait pas à se charger de renouveler la patente du restaurant dans le cadre de la vente de celui-ci, et que l’acquéresse ne s’est pas départie du contrat, faute d’avoir invoqué une éventuelle erreur essentielle à temps. Cette dernière n’a par conséquent pas droit au remboursement de son acompte de 195’000 fr. puisqu’elle n’a pas invalidé le contrat, ni au paiement par la venderesse d’une peine conventionnelle de 195’000 fr. puisque celle-ci n’a pas violé ses obligations contractuelles.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_549/2022 du 24 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Double jeu de l’employeur dans le cadre d’une reprise des actions

Publié le 18 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Par contrat écrit du 19 février 2016, Société A.________ SA (ci-après: la société ou l’employeuse) a engagé B.________ (ci-après: l’employé) en qualité de boulanger-pâtissier pour une durée indéterminée à compter du 1er avril 2016. Le salaire mensuel brut était de 5’000 fr. 

Son épouse était également employée de la société. 

 Le 13 mars 2017, C.________, administrateur unique et actionnaire de la société, a abordé l’employé et son épouse dans la perspective de l’achat par ces derniers des actions de la société à partir de l’année 2022. L’employé a expliqué qu’il était enthousiasmé par cette proposition, mais qu’il avait déjà également un projet d’ouverture de boulangerie avec son épouse dans une autre localité. 

A la suite de cette conversation, le 29 mars 2017, C.________ a adressé une lettre d’intention aux époux B.________. Il y faisait part des modalités envisagées pour un transfert progressif de l’exploitation, soulignant que les époux avaient le bon profil pour cette reprise. Il leur communiquait également sa vision sur les différentes synergies à court terme entre la société et le projet de boulangerie de l’employé.

A la fin de l’année 2017, C.________ a été victime d’un AVC ce qui, selon les déclarations de l’employé, a accéléré le processus de reprise de l’exploitation, puisqu’il cherchait désormais un repreneur pour la fin de l’année 2018. Dans cette optique, les époux B.________ ont multiplié les démarches afin de réunir le financement nécessaire à la reprise.

Par courriel du 24 juillet 2018, l’employé a indiqué qu’il avait encore un rendez-vous avec le notaire et la fiduciaire à la fin de la semaine suivante, puis avec la banque, que cela « avanc[ait] très bien » et qu’il était toujours très motivé. Il a fait savoir qu’il ferait son possible pour rendre une réponse définitive à son retour de vacances.

 Le 14 août 2018, à l’occasion d’un entretien avec les époux B.________, C.________ a réaffirmé son intention de leur vendre le commerce. 

 Par convention du 24 août 2018, C.________ a cédé l’intégralité des actions de la société à D.E.________ et E.E.________ pour le 1er octobre 2018. Il indiquera ultérieurement que ce couple avait été choisi car il avait été le premier à obtenir un accord bancaire pour la reprise de la société. 

 Le 27 août 2018, l’employé et son épouse ont reçu une lettre de licenciement mettant fin à leur contrat au terme du délai légal de deux mois prévu par la CCT, à savoir pour le 31 octobre 2018. L’administrateur signataire de ce courrier a invoqué certaines difficultés budgétaires ainsi que les résultats de l’été 2018 inférieurs aux attentes, en particulier à la suite de la fête du Blé et du Pain 2018. 

 Par courriel du 28 août 2018, l’employé et son épouse ont fait savoir à la fiduciaire de la société, par l’intermédiaire de leur propre fiduciaire, qu’à la suite du dernier entretien et de l’analyse des chiffres et documents des années précédentes, ils étaient toujours très intéressés à la reprise de la société et qu’ils l’avaient confirmé à l’administrateur à la fin du mois de juillet. Ce courriel précise que, pour le financement, un budget prévisionnel sur cinq ans a été remis à la banque pour analyse et qu’un nouveau rendez-vous aura lieu en septembre. 

Le 28 août 2018, l’administrateur a adressé à l’ensemble des collaborateurs de l’époque de la société, à l’exception de l’employé et de son épouse, un courrier électronique, annonçant que « deux couples [avaient] été intéressés à la reprise de la s[ocié]té, [que] après plusieurs discussions et entrevues, le plus déterminé a[vait] finalement pu garantir le financement et les modalités de la reprise [et que] le second [allait] quitter l’entreprise [et qu’ils] leur souhait[aient] plein succès quant à la réussite de leur projet; [que] dès le 1er octobre, [il] démissionnerai[t] de la société […] ». 

 A cette même date, l’employé et son épouse ont reçu un courrier de la société les libérant, avec effet immédiat, de leur obligation de travailler. La société a aussi réaffirmé que leur licenciement était dû un motif économique et qu’il aurait eu lieu même sans l’existence de nouveaux repreneurs. 

 Par courrier du 8 octobre 2018, l’employé et son épouse ont fait opposition à leur licenciement et ont offert leurs services à la société en cas d’annulation des congés

Par courrier du 16 novembre 2018, la société a confirmé sa volonté de licencier l’employé et son épouse, rappelant au premier nommé qu’il lui devait un solde de 109,3 heures de travail. Par courrier du 19 décembre 2018, elle lui a confirmé le report de la fin de son contrat de travail au 30 novembre 2018.

 En 2019, l’employé et son épouse créeront une société à responsabilité limitée pour exploiter leur nouvelle boulangerie; ils engageront trois personnes ayant préalablement travaillé pour la société (complément d’office sur la base du jugement de première instance). 

Par arrêt du 5 octobre 2022, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l’appel de l’employé et condamné la société à lui verser la somme nette de 10’100 fr. avec intérêts à 5 % l’an dès le 1er décembre 2018 à titre d’indemnité pour licenciement abusif. Ses motifs seront évoqués dans les considérants en droit [ci-après].  [L’employeur forme recours au Tribunal fédéral].

Il est constant que les parties ont été liées par un contrat de travail que l’employeuse a résilié le 27 août 2018 et dont le terme a été reporté au 30 novembre 2018 en raison d’une incapacité de travail de l’employé. A ce stade, le litige ne porte plus que sur le caractère abusif du licenciement que la Cour cantonale a sanctionné par le versement d’une indemnité de 10’100 fr. correspondant à deux mois de salaire.

La Cour cantonale a estimé que les motifs économiques invoqués par l’employeuse n’étaient pas établis. Le licenciement avait en réalité été motivé par la vente des actions de l’entreprise à un couple concurrent. De plus, l’employeuse avait joué un double-jeu. Si rien n’interdisait à l’administrateur de la société de mener des négociations en parallèle à celles amorcées avec l’intimé, la manière dont le licenciement avait été donné reflétait un manque de considération flagrant pour l’intimé. Jusqu’à leur licenciement, l’intimé et son épouse avaient entrepris des démarches en vue de la reprise des actions de la société, sans qu’ils aient été au courant de l’existence de concurrents. Une fois écartés de la transaction, la société les a licenciés. Les juges cantonaux ont vu dans ce licenciement « abrupt » la volonté de se débarrasser d’employés devenus encombrants vu la reprise par des tiers. A aucun moment, l’employeuse n’avait exposé à l’intimé la situation réelle, à savoir la concurrence avec d’autres repreneurs, ce qui avait « contribué à rendre le congé abusif ». En définitive, ont-ils conclu, la société avait agi abusivement et par pure convenance personnelle en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé – auquel aucun manquement n’était reproché – à conserver un emploi dans lequel il s’investissait pleinement depuis des années. Le motif réel du congé en conjonction avec la manière dont il avait été signifié le rendaient abusif.

L’employeuse dénonce une constatation arbitraire des faits pertinents ainsi qu’une violation de l’art. 336 al. 1 CO.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Le caractère abusif du congé peut résider entre autres dans le motif répréhensible qui le sous-tend – par exemple lorsque l’autre partie a fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO) -, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but. L’abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable.

L’abus n’est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s’abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Une violation manifeste du devoir imposé par l’art. 328 al. 1 CO, en relation avec le licenciement, peut caractériser l’abus. Par contre, un comportement de l’employeur simplement discourtois ou indélicat est insuffisant car il ne ressortit pas à l’ordre juridique de sanctionner ces attitudes (ATF 132 III 115 consid. 2; 131 III 535 consid. 4; 125 III 70 consid. 2).

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le motif réel du licenciement résidait dans la reprise de la société par un couple concurrent, alors que l’employeuse soutenait qu’il était lié à des circonstances – respectivement à des difficultés – économiques. Il faut observer à ce stade que ces deux motifs ne s’excluent pas l’un l’autre; au contraire, ils se recoupent partiellement. En effet, l’administrateur a déclaré lors des débats qu’avec l’arrivée des nouveaux repreneurs, les charges salariales étaient devenues trop élevées, ce qui justifiait la décision de licenciement. Selon la recourante, elle ne pouvait se permettre d’employer tant l’intimé et son épouse que le couple de repreneurs (cf. recours p. 27). C’est donc que le licenciement pourrait être fondé sur des motifs économiques liés à la reprise de la société par un autre couple. La cour cantonale n’a pas évalué le congé sous cet angle. Elle s’est limitée à écarter la thèse de difficultés financières rencontrées par la société en 2018. Quoi qu’il en soit, il n’est pas nécessaire de pousser le raisonnement plus avant, ni d’examiner si le grief d’arbitraire soulevé par le recourant à l’encontre de l’inexistence de ces difficultés financières se révèle fondé. Le sort du litige dépend d’autres considérations.

Selon la cour cantonale, le motif réel du congé en conjonction avec la manière dont il a été signifié lui confèrent un caractère abusif. Cela étant, pris isolément ou ensemble, ces deux motifs ne permettent pas de considérer que l’employeuse a abusé de son droit en licenciant l’intimé. Il faut se représenter ici que les actions de la société ont été rachetées – cas de figure qui, soit dit en passant, exclut l’application des art. 333 ss CO qui ne sont d’ailleurs pas invoqués au soutien des prétentions de l’employé – et que les acquéreurs peuvent parfaitement lui imprimer leur propre vision, respectivement une nouvelle stratégie, ce qui va de pair avec certains changements que ce soit au niveau de l’organisation, du personnel, des techniques et outils de production ou des produits. Ceci peut entraîner l’un ou l’autre licenciement. En recourant à cet argument, qui n’a rien d’un prétexte, l’employeuse n’a donc pas abusé de son droit. On peut certes s’interroger sur le fait qu’elle n’ait pas joué cartes sur table d’emblée, en déclarant que c’était cette reprise qui avait motivé sa décision. Encore faut-il observer que les « circonstances économiques » qu’elle a avancées ne sont pas nécessairement indépendantes de cette reprise. Et qu’il s’agisse là d’une erreur d’appréciation ou de prudence excessive de sa part, ceci ne saurait automatiquement imprimer un caractère abusif au licenciement. Le véritable motif sous-tendant le licenciement a été mis à jour et il s’avère parfaitement légitime.

Quant à la manière dont le licenciement a été signifié, la Cour cantonale considère que l’employeuse a agi de manière trompeuse en cachant à l’intimé la situation réelle, à savoir que lui et son épouse se trouvaient en concurrence avec d’autres repreneurs potentiels. On ne saurait lui emboîter le pas. Certes, à un moment ou à un autre, l’actionnaire de la société aurait pu dévoiler à l’employé et à son épouse que d’autres personnes étaient intéressées au rachat. Il aurait également pu les avertir que la transaction était sur le point d’être conclue. Encore faudrait-il voir s’il était véritablement tenu de leur délivrer ces informations. En tout état de cause, ces considérations ont trait aux pourparlers de reprise et doivent être réglées par ces trois protagonistes, le cas échéant par le biais de la culpa in contrahendo. Ce ne sont pas là des éléments qui connotent le licenciement auquel la société a procédé. En d’autres termes, que l’actionnaire ait manqué ou non à ses devoirs dans le cadre des négociations de reprise, il n’empêche que la société pouvait mettre un terme au contrat de travail de l’intimé ainsi qu’elle l’a fait. Contrairement à ce que la Cour cantonale a évoqué, il ne s’agit pas d’un licenciement « abrupt » en ce sens qu’il n’avait pas de caractère immédiat mais respectait les deux mois de préavis de la CCT; tout au plus était-il inattendu. A quoi s’ajoute que l’employé l’était depuis moins de deux ans et demi et qu’il projetait, avec son épouse, de monter une nouvelle boulangerie, projet qu’il a finalement mené à terme. Il n’y a rien dans ces circonstances qui dénote une disproportion évidente des intérêts en présence.

Le grief de violation de l’art. 336 CO est donc fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_501/2022 du 6 novembre 2023)

NB : l’arrêt annule un arrêt VD que j’avais résumé ici : Le double jeu de l’employeur, iusNet DT-AS 06.02.2023 ; je trouve bien lapidaire la séparation que fait le TF entre les pourparlers de reprise, où l’employeur aurait pu et dû mettre cartes sur table, et le caractère abusif du licenciement, comme si ceux-ci étaient détachables et indépendants les uns des autres.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Autorité compétente pour délivrer l’attestation de force exécutoire d’une décision administrative en vue de la mainlevée

Publié le 16 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’article 80 al. 1 LP, le créancier qui est au bénéfice d’un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l’opposition. Les décisions des autorités administratives suisses sont assimilées aux jugements exécutoires (art. 80 al. 2 ch. 1 LP). L’article 81 al. 1 LP précise que lorsque la poursuite est fondée sur un jugement exécutoire rendu par un tribunal ou une autorité administrative suisse, le juge ordonne la mainlevée définitive de l’opposition, à moins que l’opposant ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu’il a obtenu un sursis, postérieurement au jugement, ou qu’il ne se prévale de la prescription.

Le contentieux de la mainlevée de l’opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), est un procès sur titres (art. 254 al. 1 CPC), dont le but n’est pas de constater la réalité d’une créance, mais l’existence d’un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne prouve pas immédiatement par titre ses moyens libératoires.

Constitue une décision d’une autorité administrative tout acte administratif imposant de manière contraignante la prestation d’une somme d’argent à l’État ou à une autre corporation publique. L’acte doit revêtir en tout cas les caractéristiques matérielles d’une décision, selon des critères objectifs. Constitue ainsi une décision, une facture établie par une autorité compétente, astreignant le destinataire au paiement d’une contribution de droit public et faisant état des voies de droit.

Le juge de la mainlevée doit vérifier d’office, sur la base des pièces qu’il appartient à la partie poursuivante de produire, que la décision invoquée comme titre de mainlevée définitive est assimilée par la loi à un jugement exécutoire au sens de l’article 80 al. 2 ch. 2 LP, ce qui suppose qu’elle ait été notifiée au poursuivi, avec indication des voie et délai de recours, et que le recourant n’ait pas fait usage de son droit de recours ou que son recours ait été définitivement écarté ou rejeté. Par contre, il n’a ni à revoir, ni à interpréter le titre de mainlevée qui est produit.

Pour qu’une décision administrative puisse entrer en force, il faut d’abord qu’elle ait été valablement notifiée, ce qu’il appartient à l’administration de prouver ; cette preuve peut, en l’absence d’un envoi recommandé démontré par des pièces, résulter de l’ensemble des circonstances, en particulier de la correspondance échangée ou de l’absence de protestation à une mise en demeure ; l’autorité supporte les conséquences de l’absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu’il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l’envoi. Une attestation d’entrée en force de chose jugée ne suffit pas à apporter cette preuve : l’absence de notification est a priori impossible à démontrer pour le débiteur, alors que la preuve d’une notification effective est relativement aisée pour les autorités impliquées ; en conséquence, si l’on devait admettre que l’attestation d’entrée en force est suffisante à démontrer le caractère exécutoire d’une décision, cela reviendrait à admettre l’existence d’une fiction de notification qui serait à son tour impossible à renverser pour le débiteur, notamment dans l’hypothèse où la décision aurait été égarée par les services postaux avant d’être notifiée au débiteur ou lorsque le timbre certifiant l’entrée en force d’une décision y aurait été apposé par erreur. Comme déjà relevé, la preuve de la notification d’une décision administrative peut résulter de l’ensemble des circonstances, notamment de l’attitude générale du poursuivi en procédure, qui constitue un élément d’appréciation susceptible d’être déterminant pour retenir ou non que cette notification a eu lieu ; ainsi, le poursuivi qui fait défaut à l’audience de mainlevée, respectivement qui ne procède pas devant le juge de première instance, alors que la décision invoquée comme titre de mainlevée mentionne expressément être entrée en force et exécutoire, admet implicitement l’avoir reçue ; il en va de même lorsque le poursuivi a procédé en première instance sans soulever le moyen tiré de l’absence de notification.

Une décision administrative est exécutoire lorsqu’elle n’est plus attaquable par un moyen de droit (opposition, réclamation, recours), lorsque celui-ci n’a pas d’effet suspensif ou que l’effet suspensif lui a été retiré (cf. art. 39 PA ; art. 25 LPJA/NE). Si le poursuivi ne conteste pas avoir reçu ladite décision, le poursuivant peut se contenter de produire une attestation de force exécutoire ou d’entrée en force. Selon les juges fédéraux, aucun motif ne justifie de poser des exigences fondamentalement différentes pour l’attestation exécutoire des décisions administratives, d’une part, et celle des décisions judiciaires, d’autre part (cf. art. 336 al. 2 CPC). A la suite de la doctrine récente, ils retiennent que l’attestation de force exécutoire peut en règle générale être délivrée par l’autorité qui a rendu la décision (arrêts du TF du 22.08.2018 [5A_389/2018] cons. 2.4 et références citées ; du 31.08.2018 [5D_23/2018] cons. 5.3), soit par l’autorité poursuivante elle-même, qui a statué sur la créance (Chenal, Recouvrement des créances de droit public selon la LP, 2022, p. 67s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis la validité des attestations de force exécutoire émises par un Service vétérinaire du canton de Lucerne (arrêt du du TF du 31.08.2018 [5D_23/2018]) ou par l’Office des impôts du canton de Zurich (arrêt du TF du 22.08.2018 [5A_389/2018]). Cette attestation n’est toutefois pas indispensable lorsque le caractère exécutoire résulte de la loi ou des circonstances, en particulier du temps écoulé depuis la notification et du fait que le poursuivi ne prétend pas avoir contesté la décision. Dans la mesure où l’attestation délivrée n’est pas rendue au terme d’une procédure contradictoire, il ne s’agit pas d’une décision mais d’un simple moyen de preuve qui ne dispense pas l’autorité d’exécution d’examiner d’office si la décision est réellement exécutoire.

(Arrêt de l’Autorité de recours en matière civile [NE] ARMC.2023.87 du 20.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnes (VD)

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Les droits de l’employé lors d’une enquête interne : machine arrière toute!

Publié le 15 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Dans un arrêt 4A_368/2023 du 19 janvier 2024, le Tribunal revient sur son arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 dans lequel il avait considéré qu’en cas de soupçons mis en avant contre un employé l’employeur devait mener une enquête exhaustive comprenant, pour l’employé dénoncé, des garanties équivalentes à celle d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, de se faire assister d’un Conseil et d’administrer des preuves.

Cet arrêt (4A_694/2015) a eu un retentissement pratique considérable, et nombres de contentieux ont été menés, et gagnés, sur des questions formelles liées à des enquêtes internes bâclées par l’employeur.

Le Tribunal fédéral, sans qu’on comprenne très bien pourquoi, fait machine arrière toute dans son arrêt 4A_368/2023 : les garanties de procédure pénale n’ont pas d’effet direct en droit du travail, les buts et les enjeux des deux systèmes (pénal / travail) étant très différents. On ne doit demander à l’employeur, sur la base de l’art. 328 CO, que de clarifier les faits. Ce n’est que si l’employeur accuse l’employé avec légèreté, sans procéder aux clarifications commandées par les circonstances, que le congé sera abusif.

Il n’est ainsi pas nécessaire d’informer l’employé au préalable des sujets abordés lors de l’entretien d’enquête, le fait que l’employé – en violation des directives internes – n’ait pu se faire accompagner lors de l’entretien ne suffit pas à rendre le licenciement abusif, les faits peuvent être décrits dans les grandes lignes et l’identité d’un éventuel dénonciateur ne doit pas être dévoilée.

Ce revirement, que le Tribunal fédéral minimise en parlant de l’arrêt 4A_694/2015 est profondément regrettable. Il ouvre la porte à des enquêtes internes bâclées ou prétextes pour se débarrasser de collaborateurs, et n’incite pas les employeurs à traiter avec le sérieux nécessaire des faits et procédures dont les conséquences peuvent être dévastatrices pour les intéressés.

Addendum 2103.2024: un commentaire, convaincant, de cet arrêt, notamment sous l’angle de l’art. 328 CO et de la LPD – https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/6-24-mar-analyse-4a-368-2023-raedler.pdf

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Congé-modification non abusif

Publié le 14 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO.

Le caractère abusif d’une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut pas se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif.

Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l’autre partie d’accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d’un congé-modification (Änderungskündigung). Le congé-modification au sens étroit se caractérise par le fait qu’une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés; une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification des obligations contractuelles.

En principe, le congé-modification n’est pas abusif, mais il peut l’être dans certaines circonstances : si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme un moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché -, si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicable ou encore si l’employeur exploite la violation de ses obligations contractuelles de protection envers l’employé pour proposer à celui-ci une modification des conditions de travail très défavorable. 

 La cour cantonale a considéré que l’employeuse avait adressé un congé-modification à l’employée, puisqu’elle avait mis fin à son contrat de travail tout en lui proposant d’en conclure un autre à un taux et un salaire moindre. 

S’agissant du motif de cette résiliation, elle a constaté qu’il résidait dans l’intérêt pour l’employeuse de réorganiser sa succursale neuchâteloise pour répondre aux plaintes de l’employée liées à sa surcharge de travail; il s’agissait de remplacer le poste qu’elle occupait à 100 % par deux postes à 80 % chacun, totalisant donc 160 %.

La cour cantonale s’est interrogée sur le point de savoir si l’employeuse avait fait pression sur l’employée pour lui imposer une modification injustifiée du contrat, à savoir une modification qui ne reposerait sur aucun motif d’ordre économique ou lié à la marche de l’entreprise, respectivement si elle se serait servie d’un prétexte pour la licencier. Elle a cependant tranché cette question par la négative: la surcharge de travail de l’employée était bien réelle; par ailleurs, l’augmentation voulue en terme de forces de travail était apte à atteindre l’objectif visé. Quant à savoir si cette mesure (engager deux personnes au taux d’activité de 80 % chacune) était la plus adéquate, la cour cantonale a considéré qu’il ne lui appartenait pas d’en juger, puisque cela reviendrait à s’immiscer dans la gestion et la stratégie d’entreprise de l’intimée. Il n’existait pas au surplus de disproportion grossière des intérêts en présence. A cela s’ajoutait que le « dédoublement » du poste de travail de l’employée avait également pour but de s’aligner sur le mode de fonctionnement des bureaux de Genève et de préparer la relève dans la perspective du futur départ à la retraite de l’employée. Le licenciement n’était donc pas abusif, à en juger par les motifs qui l’avaient dicté.

Il ne l’était pas non plus à raison de la manière dont il avait été signifié. L’annonce n’était pas intervenue de manière brutale, malveillante, humiliante ou dépourvue d’égards et devant tous ses collègues. La volonté de l’employeuse n’était pas de gâcher les vacances que l’employée devait prendre peu après, ni d’avoir une réponse de sa part à son retour de vacances.

 La recourante voit l’empreinte de l’arbitraire dans la manière dont la cour cantonale a apprécié les preuves, respectivement constaté les faits pertinents. 

En premier lieu, la recourante n’aurait, à ses dires, pas souffert d’une surcharge de travail. Cela étant, les éléments qu’elle avance sont impropres à démontrer l’inanité de l’appréciation contraire, solidement ancrée sur des éléments de preuve convergents.

Elle soutient également que la transformation de son poste de travail en deux postes à temps partiel (80%) totalisant 160 %, ne serait pas de nature à réduire le problème de la charge de travail. En pure perte car la logique et le bon sens dictent le contraire.

Autre serait la question de savoir si l’employeuse n’aurait pas plutôt dû engager une seconde personne à 60 %, ce qui aurait laissé intact le poste que l’employée occupait à 100 %. Il n’appartient toutefois pas au juge de lui dicter la mesure à prendre, parmi celles qui seraient envisageables, à la seule aune de l’intérêt de l’employée, ce que la cour cantonale a fort bien reconnu. La recourante n’est elle-même pas aussi catégorique.

Quant aux autres éléments de fait retenus par la cour cantonale, ils ne sont pas décisifs. Ainsi, lorsque les juges cantonaux observent – non sans élément de preuve à l’appui – que la mesure querellée faisait sens afin d’anticiper le départ à la retraite de l’employée. Ou lorsqu’il est question de la volonté de l’intimée de réorganiser la succursale de Neuchâtel suivant le même modèle que celle de Genève. Ces considérations ne font que conforter la conclusion à laquelle ils ont déjà abouti, à savoir que le motif du congé-modification n’avait rien d’abusif. Savoir s’ils sont arbitraires ne changerait donc rien à l’issue du litige.

Certes, les juges cantonaux ont renoncé à déterminer si l’employée avait bien fait part à l’employeuse de sa volonté de réduire son taux d’activité, ainsi que cette dernière l’avait allégué. Cela étant, ainsi qu’ils l’ont exprimé, cet élément est dépourvu de toute incidence. La recourante ne saurait dès lors s’en formaliser.

S’agissant de la forme du licenciement, la recourante soutient également que les faits qui ont guidé la cour cantonale auraient été établis de manière arbitraire. On ne saurait toutefois lui emboîter le pas. Il est certes établi que la diminution du taux de travail de l’employée à 80 % a été évoquée lors de la séance du 23 octobre 2018 en présence des collaborateurs de la succursale neuchâteloise. Cela ne veut toutefois pas dire que le licenciement de la recourante lui ait été signifié devant tous ses collègues. Les témoignages auxquels la recourante se réfère ne vont pas non plus dans cette direction.

La recourante se plaint enfin d’une violation de l’art. 336 CO, mais ce grief ne se distingue pas du précédent; en d’autres termes, il est vidé de sa substance dès lors que les faits déterminants ne sont pas frappés d’arbitraire.

Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé que le congé-modification n’était pas abusif.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2023 du 18 janvier 2024, consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Communication de l’existence d’une procédure pénale à l’employeur?

Publié le 13 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A.________ est enseignant. 

 Le 1er décembre 2020, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (ci-après: le Ministère public) a décidé de l’ouverture d’une instruction pénale contre A.________ pour homicide par négligence et violation grave qualifiée, subsidiairement violation grave, des règles de la circulation routière. Le 28 novembre 2020, l’intéressé avait perdu la maîtrise de son véhicule sur l’autoroute, ce qui avait entraîné un accident mortel. 

Informé de l’ouverture de cette enquête par le Ministère public et de l’opposition de A.________ à la communication à l’autorité administrative compétente, le Procureur général du canton de Vaud (ci-après: le Procureur général) a renoncé à toute communication à l’employeur du prénommé.

 Par ordonnance de reprise d’enquête du 11 juin 2021, le Ministère public a informé les parties qu’à la suite d’une procédure de fixation du for intercantonal, il avait été saisi d’une enquête initialement ouverte par les autorités du canton de X.________ contre A.________ pour infraction à la loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions (LARM; RS 514.54). Dans le cadre de cette procédure, il était reproché à l’intéressé d’avoir, au mois d’octobre 2020, pris un pistolet SIG au domicile de son père, à l’insu de celui-ci, et de s’être rendu en forêt et dans une zone industrielle pour effectuer des tirs en l’air. 

 Le 4 novembre 2022, le Ministère public a décidé de l’extension de l’instruction pénale ouverte contre A.________ pour tentative de lésions corporelles simples qualifiées. Il lui était reproché d’avoir, le 3 novembre 2022, vers 23h40, tenté d’asséner un coup de couteau au gérant d’un commerce de la gare CFF de U.________. 

Entendu par la police le 4 novembre 2022, A.________ a admis avoir insulté une caissière, puis, se sentant menacé, avoir sorti un couteau; il a déclaré ne pas se souvenir de ce qu’il avait fait ensuite. Entendu le lendemain par le procureur, il a exposé qu’il avait consommé de l’alcool à la suite de l’arrêt de la production d’Antabus et qu’il s’était senti menacé; il n’avait cependant jamais eu l’intention d’agresser ou de blesser quiconque et était désolé.

Par courrier du 25 novembre 2022, A.________ s’est opposé à la communication de l’ouverture de cette nouvelle enquête à son employeur.

Par avis du 19 décembre 2022, le Ministère public a informé le Procureur général de l’extension de l’instruction pénale.

Par ordonnance du 30 décembre 2022, le Procureur général a dit que l’employeur de A.________ devait se voir communiquer l’ouverture de l’instruction pénale dirigée contre A.________ pour les faits qui se sont déroulés les 28 novembre 2020 et 3 novembre 2022.

Par arrêt du 15 mars 2023, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Chambre des recours pénale) a rejeté le recours formé par A.________ contre l’ordonnance du 30 décembre 2022.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 15 mars 2023. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu’il soit renoncé à la communication de l’ouverture de l’instruction le concernant à son employeur. A titre subsidiaire, il conclut à son annulation, le dossier étant renvoyé à l’autorité précédente – qu’il appartiendra au Tribunal fédéral de désigner – pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En tout état, il requiert qu’il soit renoncé à la publication de l’arrêt à intervenir sur le site internet du Tribunal fédéral. A.________ sollicite en outre l’octroi de l’effet suspensif.

(…)

Le recourant soutient que l’art. 19 al. 1 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d’introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; BLV 312.01) ne constituerait pas une base légale suffisante pour permettre la communication d’informations sur une procédure pénale à une autorité administrative d’un autre canton. Il fait en outre valoir que sa profession ne figurerait pas dans la directive n° 2.8 intitulée « Communication des décisions à l’autorité disciplinaire ou de surveillance de la profession exercée par le prévenu », émise par le Procureur général le 1 er novembre 2016 (dans sa teneur au 14 octobre 2022; citée ci-après: la directive n° 2.8). 

Conformément à l’art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.

Selon l’art. 75 al. 4 CPP, outre les cas d’information obligatoire prévus aux alinéas précédents de la disposition, la Confédération et les cantons peuvent astreindre ou autoriser les autorités pénales à faire d’autres communications à des autorités. De telles dérogations au secret de fonction nécessitent une base légale formelle (arrêt 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1 et la référence citée).

Intitulé « Droits et devoirs de communication » et faisant expressément référence à l’art. 75 al. 4 CPP, l’art. 19 LVCPP a notamment la teneur suivante: les autorités pénales ne peuvent communiquer à d’autres autorités fédérales ou cantonales, à l’exclusion des autorités de poursuite pénale, des informations sur les procédures pénales qu’elles conduisent que si l’intérêt public à ce que ces informations soient communiquées l’emporte sur l’intérêt des parties à voir leurs droits de la personnalité respectés (al. 1); les parties sont informées de la communication, sauf si un intérêt public prépondérant exige que celle-ci demeure secrète (al. 3). Figurant dans une loi au sens formel, cette disposition constitue une clause générale permettant la communication d’informations par les autorités pénales à des autorités administratives. Son application nécessite toutefois une pesée d’intérêts dans chaque cas particulier (arrêt 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1 et la référence citée).

(…)  En l’espèce, le recourant se contente de reprendre l’argumentation formulée devant la Chambre des recours pénale. En outre, bien qu’il soutienne que le raisonnement de l’autorité cantonale confinerait à l’arbitraire, il n’expose pas en quoi l’application des dispositions en cause le serait. Pour ce motif déjà, le grief se révèle irrecevable (cf. art. 106 al. 2 LTF).

Quoi qu’il en soit, la motivation de l’autorité précédente concernant l’application de l’art. 19 LVCPP et de la directive n° 2.8 est parfaitement soutenable. La Chambre des recours pénale a exposé sans arbitraire que l’art. 19 al. 1 LVCPP constituait une base légale suffisante pour permettre la communication d’informations aux autorités administratives cantonales ou fédérales, ce qui impliquait les autorités d’autres cantons. Elle s’est fondée à cet égard sur sa propre jurisprudence ainsi que sur un arrêt récent du Tribunal fédéral dont il résulte que l’art. 19 LVCPP constitue une clause générale permettant ce type de communication. Comme le soulève le recourant, cette jurisprudence a certes été rendue dans un cas concernant un prévenu exerçant dans le canton de Vaud; il n’en demeure pas moins qu’on ne voit pas que l’autorité précédente ait fait preuve d’arbitraire en considérant que l’expression « d’autres autorités fédérales ou cantonales » ne limitait pas la communication aux seules autorités vaudoises, mais englobait également les autorités d’autres cantons, respectivement de la Confédération. 

Le recourant se prévaut également d’une décision du 9 mars 2021 du Procureur général dans la présente cause, dont il résulterait qu’il aurait été renoncé à une communication dans la mesure où le recourant exerçait sa profession hors du canton de Vaud. Ce faisant, il fonde son argumentation sur un élément ne ressortant pas de l’arrêt querellé, dans une démarche purement appellatoire et, partant, irrecevable. En tout état, quand bien même une autre interprétation de la disposition en cause serait concevable, le recourant ne démontre pas que l’interprétation qu’en livre l’autorité cantonale dans la présente cause serait arbitraire dans son résultat.

Le recourant soutient que la directive n° 2.8 ne constituerait pas une base légale suffisante (recours, n° 112) tout en en faisant grand cas pour affirmer qu’elle ne concernerait pas sa profession – qui ne serait par conséquent pas sujette à communication (recours, nos 114 à 118) -, respectivement qu’elle ne viserait pas les autorités d’autres cantons (recours, nos 119 et 121). Or il ne résulte pas de l’arrêt querellé que la Chambre des recours pénale aurait considéré que la directive n° 2.8 serait une loi formelle. Tout au plus l’a-t-elle prise en compte pour déterminer que la profession du recourant était concernée par la directive, laquelle visait les « enseignants ». Sur ce point, le recourant ne démontre pas – ni même ne tente de le faire – que cette appréciation serait arbitraire, étant souligné que la directive dresse une liste non exhaustive des professions visées. Quoi qu’il en soit, il n’établit pas davantage qu’il aurait été manifestement insoutenable de considérer, sur la base du seul art. 19 al. 1 LVCPP, qu’une information à son autorité d’engagement n’aurait pas été possible au vu de la profession exercée.

En définitive, la Chambre des recours pénale n’a pas violé les principes de la légalité ni de l’interdiction de l’arbitraire en considérant que l’art. 19 al. 1 LVCPP permettait la communication de l’ouverture d’une procédure pénale aux autorités administratives compétentes, y compris d’autres cantons et, dans le cas d’espèce, à l’employeur du recourant.

Le recourant reproche à l’autorité cantonale d’avoir violé le principe de la proportionnalité lors de la pesée des intérêts en présence. Il soutient que des faits déterminants auraient été arbitrairement omis. Invoquant les art. 13 Cst. et 8 CEDH, il fait valoir que la pesée des intérêts aurait dû privilégier son intérêt privé à ne pas voir sa personnalité bafouée, voire sa carrière se terminer.

(…)

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

A teneur de l’art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu’elle établit par la poste et les télécommunications. L’alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent.

L’art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles. Sont visés l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale. Dans le domaine de la protection des données, le droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l’individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause.

La Chambre des recours pénale a en substance retenu que le recourant avait commis trois infractions d’une gravité certaine en trois ans. Elle a pris en compte les problèmes personnels et médicaux du recourant; tout en reconnaissant que son état psychique semblait s’être amélioré, elle a cependant considéré que seule l’expertise psychiatrique en cours permettrait de déterminer s’il présentait ou non un risque de récidive. Dans ces conditions, la cour cantonale a estimé que l’on pouvait douter que le recourant, enseignant, soit en mesure de se comporter adéquatement en toutes circonstances avec ses élèves et ce, même s’il prétendait sa situation psychologique stabilisée. Selon la cour cantonale, l’intérêt public à la communication l’emportait clairement sur l’intérêt privé à la non-divulgation des enquêtes pénales.

En l’espèce, le recourant fait grief à la Chambre des recours pénale de n’avoir pas pris en compte le fait que son état de santé serait désormais parfaitement stable et souligne qu’une expertise serait en cours pour déterminer sa responsabilité lors de l’accident de la circulation du 28 novembre 2020.

Lors de la pesée des intérêts en présence, l’autorité cantonale a retenu que l’instruction avait révélé que le recourant rencontrait des problèmes personnels et médicaux (dépression et surconsommation d’alcool) et semblait éprouver des difficultés à contenir ses émotions, en particulier sous l’emprise de l’alcool, comme paraissait l’attester l’événement du 3 novembre 2022. (…)

Quoi qu’il en soit, la Chambre des recours pénale a pris en compte le certificat médical du 16 janvier 2023 du Dr C.________ produit par le recourant, relevant sur cette base que l’état psychique de l’intéressé semblait s’être amélioré.

Cela étant, la cour cantonale a à juste titre retenu que seule l’expertise psychiatrique en cours permettrait de déterminer si le recourant présentait ou non un risque de récidive. Partant, elle ne disposait pas de tous les éléments pertinents pour procéder à la pesée des intérêts en présence. Mise en œuvre dans le cadre de l’enquête concernant l’accident du 28 novembre 2020, cette expertise n’était en effet pas achevée au jour de la reddition de l’arrêt querellé. La Chambre des recours pénale aurait par conséquent dû attendre la réception de l’expertise psychiatrique alors en cours, voire interpeller l’expert sur cet aspect, avant de se prononcer sur le recours. En effet, l’état de santé du recourant, respectivement le risque de récidive, était en l’espèce un élément déterminant à prendre en compte dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la mesure. Au vu des enjeux inhérents à une telle décision, en particulier des conséquences sur le parcours professionnel du recourant, il était prématuré de se prononcer sans connaître le risque de récidive.

Autrement dit, sans connaître le risque de récidive présenté par le recourant, la cour cantonale ne pouvait pas considérer que l’intérêt public à la communication de l’information litigieuse à son employeur devait prévaloir sur l’intérêt privé du recourant à voir sa personnalité protégée. Ce d’autant plus que s’agissant de l’intérêt public à la communication dans le cas d’espèce, elle s’est contentée d’une assertion laconique, à savoir que l’on pouvait « douter » que le recourant « soit en mesure de se comporter adéquatement en toutes circonstances avec ses élèves », sans étayer cette assertion par des éléments concrets.

Pour ce motif, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l’autorité précédente, à laquelle il incombera d’annuler l’ordonnance du 30 décembre 2022 et de statuer sur les frais. Vu l’admission de ce grief, les autres griefs du recourant en lien avec la pesée des intérêts deviennent sans objet.

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_129/2023 du 3 janvier 2024, consid. 4-5)

Nota bene :

Le raisonnement du Tribunal fédéral apparaît difficile à suivre.

Si on le suit bien, l’appréciation du risque de récidive serait déterminant, alors qu’une expertise médicale en lien avec les première infractions (routières) serait toujours en cours. Or il suffit de constater qu’à deux reprises au moins l’intéressé a eu un comportement dangereux avec des armes, la dernière fois le 3 novembre 2022, et qu’il est par ailleurs enseignant. On n’ose envisager ce qui se passerait lors d’un nouveau « pétage de plomb » devant ses élèves. Et quid de la protection de ceux-ci ? S’agit-il d’enfants ?

A cela s’ajoute le fait que la communication sera rendue très difficile en début de procédure dans certaines circonstances, faute d’évaluation circonstanciée du risque de récidive (les expertises prennent leur temps…). On attend la récidive pour en apprécier le risque ?!

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Un fonctionnaire peut-il tout dire sur les réseaux sociaux?

Publié le 12 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Imaginez :

Un requérant d’asile bordure détourne un bus PTT et retient en otage une quinzaine de randonneurs argoviens, le véhicule étant stationné sur une petite route du canton de X. Profitant d’un moment de distraction du preneur d’otage, la gendarmerie Xoise donne l’assaut. Ce voyant, le bordure belliqueux se précipite sur un agent en agitant une hache double typique de l’artisanat de son pays, avant d’être abattu.

La députée Clothilde Maracas, élue au Grand Conseil de X. sur la liste (AGAB – A gauche en avant b*****) poste sur les réseaux sociaux que la gendarmerie ne sait pas gérer les situations de crise, qu’elle tue, et mentionne (sotto voce) le racisme systémique qui imprègnerait l’institution.

Le sang du sergent-chef Jean-Pierre Molosse, responsable de la police des éclairages,  ce lisant, ne fait qu’un tour : il poste à son tour un message, lequel traite la députée de « saucisse » et promet de lui administrer une robuste fessée s’il devait la croiser. Il prend soin toutefois de déposer ce message sur un compte cui-cui au nom du « vengeur masqué » .

Clothilde dépose alors une plainte pénale pour incitation au meurtre et occupe les ondes de la radio-télévision d’Etat pendant 3 jours pour parler des violences faites aux femmes, aux politiciennes, aux migrants, aux bordures, de ses grandes souffrances personnelles, du patriarcat toxique, (etc. etc.)

Jean-Pierre est prestement identifié. Le Conseiller d’Etat en charge de la police ouvre une enquête administrative contre Molosse, et celui-ci, la queue basse, vient vous consulter.

Que lui direz-vous ?

Un fonctionnaire ou un agent public, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6).

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État (ATA/105/2018, consid. 8 c).

En effet, le fonctionnaire jouit certes de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale. Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ; 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162)

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction de quatre critères essentiellement :

S’agissant du critère de la personne qui s’exprime (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 consid. 7c)], les exigences quant au comportement d’un policier [ou d’un douanier] excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables.

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

La question de l’anonymat ou de l’utilisation de pseudonymes en rapport avec la violation du devoir de réserve du fonctionnaire a, jusqu’ici, été peu abordée par la doctrine ou la jurisprudence (en tout cas à connaissance de l’auteur).

En d’autres termes, le fonctionnaire qui publie sur internet en s’abritant derrière un pseudonyme peut-il se rendre coupable de violation du devoir de réserve, dans la mesure où, par exemple, sa qualité ne ressortirait pas d’emblée, de même que son identité ?

C’est dire l’intérêt d’une décision du Conseil d’Etat français (CE, 27 juin 2018, no 412541), laquelle a rejeté la requête d’un capitaine de gendarmerie visant à annuler une sanction disciplinaire prononcée à son encontre pour des publications sur les réseaux sociaux sous pseudonyme critiquant vivement les hommes politiques et la politique de l’Etat français. Par ailleurs, l’intéressé ne mettait pas en avant sa qualité de militaire, mais mentionnait qu’il était un ancien élève de l’école de St-Cyr et de l’école des officiers de la gendarmerie nationale. Ce nonobstant, le Conseil d’Etat a retenu une violation du devoir de réserve, même si l’activité en cause avait eu lieu en dehors des rapports de service et sous le couvert de l’anonymat. La sanction disciplinaire (un blâme) était donc confirmée (on lira aussi CE, 2 septembre 2017, no 404921 sur la radiation d’un militaire CR qui avait participé à une manifestation interdite par un arrêté préfectoral).

En Suisse, dans un cas concernant un policier genevois, divers contenus publiés sous pseudonyme avaient aussi servi de base à une résiliation des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018), sans que la question de l’anonymat ait fait l’objet de développements particuliers.

Le raisonnement tenu dans ces deux décisions l’est, au fond, sous l’angle du rapport entre le fonctionnaire ou l’agent public et l’Etat employeur : la violation, quelle qu’en soit sa forme extérieure reconnaissable ou non par des tiers, est celle d’un devoir liant ces deux parties-là essentiellement, que le public soit ou non à même d’établir que la personne qui s’exprime est un agent de l’Etat.

Dans la pratique, il arrive aussi fréquemment que les fonctionnaires et les agents publics invoquent le fait que leurs publications sur internet, non anonymes, sont toutefois faites sur un site où leur qualité de fonctionnaire ou d’agent public n’apparaît pas.

En d’autres termes, ils ne se disent, ni ne revendiquent, être en lien avec l’Etat, ce qui rendrait leur expression uniquement redevable du principe constitutionnel de la liberté d’expression, et non du devoir de réserve.

L’argument est en fait, le même que celui du pseudonyme, un peu adouci toutefois, avec cette variante que l’intéressé serait identifiable cette fois, mais pas reconnaissable en sa qualité de fonctionnaire ou d’agent public.

Il apparait toutefois particulièrement faible.

En effet, même si leur qualité d’agent public ou de fonctionnaire ne ressort pas d’emblée de leurs publications, elle est toutefois facilement identifiable par quantité de lecteurs de ces publications électroniques : amis, collègues, membres de la famille, etc.

Et, de toute façon, comme expliqué ci-dessus, la violation s’apprécie principalement dans les rapports entre l’Etat et l’agent, et non dans la relation avec le public.

Dans ce sens, la pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction des mêmes critères (personne, contexte, contenu ou forme) que ci-dessus, que l’auteur publie sous forme anonyme, sous pseudonyme ou en ne se prévalant pas de sa qualité.

En d’autres termes, et pour conclure:

Jean-Pierre Molosse devra s’attendre à une sanction disciplinaire, qui pourra être adoucie s’il est convenablement assisté par un mandataire syndical ou un avocat, qui plaidera l’absence d’antécédents, le caractère plutôt anodin des propos, la provocation insoutenable, etc.

Quant à la responsabilité de Clothilde Maracas, on observera qu’elle relève d’abord de ses électeurs. Ensuite, s’il fallait sanctionner tous les politiciens qui disent des âneries….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Surveillance de l’espace public à l’aide de l’IA

Publié le 11 février 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité de protection des données (APD) italienne a été informée de la mise en place d’un nouveau système de surveillance basé sur l’IA par la municipalité de Trente, le contrôleur, avec le soutien de FBK, une fondation de recherche. Dans le cadre d’une expérience sociale, le contrôleur a permis le déploiement de trois projets, « Marvel » et « Protector », déjà terminés, et « Precrisis » qui doit encore être activé, utilisant des systèmes d’IA développés par la fondation afin de collecter des données dans les zones publiques de la municipalité au moyen de caméras vidéo et de microphones qui pourraient servir à prévenir des situations potentielles de danger pour le public.

Le responsable du traitement a notamment précisé que les projets étaient financés par l’UE et a fourni des détails sur le fonctionnement technique de chacun d’entre eux. En particulier, le projet « Marvel » vise à développer un système automatisé d’analyse de scènes audiovisuelles en temps réel afin de détecter les problèmes de sécurité urbaine. La fondation a accès aux enregistrements des caméras publiques de la municipalité, qui sont instantanément anonymisés et analysés dans les stations de travail de la fondation. Le projet « Protector » vise quant à lui à améliorer la sécurité autour des lieux de culte, notamment contre les risques de crimes haineux et d’attaques terroristes. La plateforme acquiert des données vidéo à partir des caméras présentes dans les zones entourant les lieux de culte et des données textuelles dérivées des commentaires haineux sur les médias sociaux, qui sont ensuite élaborées par un système d’intelligence artificielle afin de détecter d’éventuels risques pertinents. Là encore, la fondation a accès en temps réel aux enregistrements qui sont instantanément anonymisés. Enfin, en ce qui concerne le projet « Precrisis », le responsable du traitement a indiqué qu’il n’a pas encore été mis en œuvre, mais qu’il sera activé prochainement, après l’adoption des mesures nécessaires pour assurer la conformité avec le RGPD.

En outre, le responsable du traitement a fait valoir, en ce qui concerne les trois projets, que la base juridique de ce traitement est l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD et il a fait référence à la loi italienne n° 38/2009 qui accorde aux municipalités la compétence d’adopter des systèmes de vidéosurveillance pour améliorer la sécurité urbaine et à la loi régionale du 3 mai 2018, qui accorde à la municipalité une compétence générique en matière de développement de projets sociaux, culturels et économiques. En outre, le responsable du traitement a affirmé que les projets étant encore en phase de développement, les dispositions du RGPD ne commenceraient à s’appliquer que lorsqu’ils seraient activés. En outre, le responsable du traitement a ajouté que ces projets de recherche seraient également menés conformément aux dispositions de l’article 89 du RGPD. Enfin, le responsable du traitement a indiqué qu’il avait désigné la fondation de recherche comme sous-traitant en vertu de l’article 28 du RGPD pour le traitement futur des données à caractère personnel qui aura lieu une fois que les projets seront activés.

Dans une décision 9977020 du 11.01.2024 (https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9977020; traduite et présentée sur gdprhub https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_9977020&mtc=today), l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) considère notamment :

En ce qui concerne les deux premiers projets, l’APD a constaté que, même s’il s’agissait de projets expérimentaux et qu’aucune donnée n’était utilisée à des fins réelles de prévention de la criminalité, le responsable du traitement effectuait toujours un traitement de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions en vertu de l’article 10 RGPD. En fait, les algorithmes ont été formés sur la base des données collectées par les caméras déjà présentes sur le territoire de la municipalité dans le but de détecter et de documenter les activités criminelles et pourraient donc inclure le traitement de vidéos enregistrant des activités criminelles.

En outre, l’APD a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas prétendre de bonne foi qu’aucun traitement réel n’était encore effectué parce que les projets étaient encore expérimentaux, étant donné que le responsable du traitement lui-même a indiqué les rôles, les finalités et la base juridique de ce traitement. L’APD a également confirmé le rôle de la municipalité en tant que responsable du traitement et le fait qu’elle pouvait se voir infliger une amende, même si certaines activités étaient effectuées par un sous-traitant pour son compte.

L’APD a ensuite évalué les techniques d’anonymisation mises en place. Le responsable du traitement a fait valoir qu’il avait adopté des techniques d’anonymisation dès la collecte des données : l’altération des sons de la voix dans les enregistrements vocaux et le floutage des visages des personnes dans les vidéos. L’APD a estimé que ces techniques étaient inadéquates car elles ne garantissaient pas une anonymisation complète des données à caractère personnel collectées. En outre, en ce qui concerne les données collectées sur les plateformes de médias sociaux, elles étaient simplement pseudonymisées et non anonymisées de sorte que leur traitement devait être conforme au RGPD.

En outre, l’autorité de protection des données a estimé que le traitement des données était contraire aux principes de licéité, de loyauté et de transparence visés à l’article 5, paragraphe 1, point a), du RGPD.

En ce qui concerne le principe de légalité, l’autorité de protection des données a considéré que la loi régionale accordant à la municipalité une compétence générale sur le développement de projets sociaux, culturels et économiques identifiés par le responsable du traitement ne peut constituer une base juridique valable conformément à l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD, à l’article 6, paragraphes 2 et 3, du RGPD et à l’article 9, paragraphe 2, point g), du RGPD. Se référant notamment à la jurisprudence de la CJUE et de la Cour européenne des droits de l’homme l’APD a estimé que, pour qu’un traitement soit fondé sur une loi, celle-ci doit prévoir des règles spécifiques sur la portée et les limites des opérations de traitement et les personnes concernées doivent pouvoir s’attendre raisonnablement à ce que le traitement soit effectué. De même, l’ADP a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas justifier le traitement sur la base de la loi n° 38/2009 sur la sécurité urbaine, qui autorise l’utilisation de caméras dans le seul but de contraster et de prévenir la criminalité et qui ne pouvait pas être invoquée pour le traitement ultérieur. En ce qui concerne l’argument du responsable du traitement selon lequel l’article 89 du RGPD pourrait s’appliquer aux opérations de traitement, l’autorité de protection des données a estimé que le responsable du traitement, en tant que municipalité, n’avait pas prouvé qu’il devait être considéré comme un institut de recherche. À la lumière de ce qui précède, l’APD a également considéré que le partage de données personnelles faiblement anonymisées ou pseudonymisées avec le sous-traitant s’est fait en violation de l’article 5, paragraphe 1, point a), du RGPD et qu’il n’y avait pas de base légale. Par conséquent, selon l’ADP, le responsable du traitement a agi en violation des articles 5, 6, 9 et 10 du RGPD.

En ce qui concerne la transparence, l’APD a estimé que le responsable du traitement avait enfreint l’article 13, paragraphe 1, points c) et e), l’article 13, paragraphe 2, points a), b) et d), et l’article 14 du RGPD, car il n’avait pas fourni d’informations appropriées sur les opérations de traitement.

Enfin, l’autorité de protection des données a également estimé que le responsable du traitement avait enfreint l’article 35 du RGPD car il n’avait pas effectué correctement une analyse d’impact sur la politique de protection des données et qu’il aurait dû envisager de consulter l’autorité de protection des données avant le traitement conformément à l’article 36 du RGPD, étant donné qu’il s’agissait d’un cas de surveillance publique à grande échelle.

À la lumière des conclusions ci-dessus et compte tenu des dispositions de l’article 83, paragraphes 2 et 3, du RGPD, l’APD a estimé qu’il convenait d’infliger au responsable du traitement une amende d’un montant de 50 000 euros.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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