La sociétaire qui se fait exclure de l’association

Publié le 13 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 72 CC, les statuts [de l’association] peuvent déterminer les motifs d’exclusion d’un sociétaire ; ils peuvent aussi permettre l’exclusion sans indication de motifs (al. 1) ; dans ce cas, les motifs pour lesquels l’exclusion a été prononcée ne peuvent donner lieu à une action en justice (al. 2) ; si les statuts ne disposent rien à cet égard, l’exclusion n’est prononcée que par décision de la société et pour de justes motifs (al. 3). L’art. 75 CC prévoit que tout sociétaire est autorisé de par la loi à attaquer en justice, dans le mois à compter du jour où il en a eu connaissance, les décisions auxquelles il n’a pas adhéré et qui violent des dispositions légales ou sta­tutaires.

L’art. 72 CC distingue [donc] trois situations, à savoir celle où les statuts de l’association en cause déterminent les motifs d’exclusion (1), celle où les statuts permettent l’exclusion sans indication de motifs (2) et celle où les statuts ne renferment pas de telles dispositions (3). Dans les deux premiers cas, les motifs qui ont conduit à l’exclusion ne peuvent être revus par le juge. Il s’agit en quelque sorte d’une illustration de l’adage selon lequel le linge sale se lave en famille : le législateur a entendu permettre aux associations d’éviter un « déballage » des faits qui ont conduit à l’exclusion devant le juge et que ce dernier vienne substituer sa propre appréciation à celle que s’en est faite l’organe statutairement compétent. Dans le troisième, l’exclusion ne peut être prononcée que pour de justes motifs, dont la réalisation est soumise au contrôle judiciaire.

Les statuts peuvent par exemple instituer comme motif d’exclusion le retard dans le paiement des cotisations, la violation des statuts ou d’un règlement interne, la cessation d’une activité professionnelle déterminée ou encore le fait de nuire à la réalisation du but social. Une clause statutaire prévoyant que l’exclusion peut être prononcée pour de justes motifs constitue un cas d’application de l’art. 72 al. 1 CC et non de l’art. 72 al. 3 CC. Ce n’est que lorsque les statuts ne disposent rien au sujet des motifs d’exclusion que l’art. 72 al. 3 CC est applicable.

L’art. 72 al. 2 CC doit être compris comme instituant une limitation du pouvoir de cognition du juge et non pas comme une interdiction de tout contrôle judiciaire. Il est donc admis que les exclusions prononcées conformément à l’art. 72 al. 1 CC peuvent être portées devant le juge pour faire valoir les griefs suivants :

–                      les règles de procédure interne de l’association ont été violées (par ex. : le droit d’être entendu n’a pas été respecté) ;

–                      l’exclusion est constitutive d’un abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC ;

–                      l’exclusion constitue une atteinte aux droits de la personnalité (art. 28 CC) du membre exclu.

La décision d’exclusion peut être contestée devant le juge par le membre exclu ; l’art. 75 CC est alors applicable. Les statuts peuvent prévoir un recours interne, auquel cas l’action de l’art. 75 CC ne peut être intentée qu’après épuisement de cette instance statutaire. Le cas échéant, une action en constatation de la nullité de la décision d’exclusion peut également être ouverte.

L’organe compétent pour prononcer l’exclusion est l’assemblée générale (art. 65 al. 1 CC). Elle doit respecter le droit d’être entendu du sociétaire avant de prendre sa décision. Il suffit à cet égard que le membre puisse faire valoir ses moyens de défense sous n’importe quelle forme avant que son exclusion soit définitivement prononcée . En particulier, si les statuts prévoient une instance de recours interne contre la décision d’exclusion, il suffit que le droit d’être entendu soit respecté devant celle-ci.

Une éventuelle action fondée sur l’art. 75 CC n’empêche pas la prise d’effets de la décision d’exclusion : si l’issue de la procédure judiciaire lui est favorable, le membre sera réintégré avec effet rétroactif dans sa qualité de membre. Il ne peut toutefois pas remettre en question les décisions prises par l’association dans l’intervalle, mais pourrait exiger de l’association la réparation du dommage qu’il a subi du fait de l’exclusion indue (en application d’une base légale qui reste à identifier).

Comme en matière de procédure judiciaire, un certain formalisme est nécessaire dans la mesure où il permet le déroulement régulier des opérations, garantit la sécurité du droit et met le membre visé à l’abri des surprises causées par l’ignorance de ce qu’on lui reproche, afin d’assurer la loyauté du débat. Toutefois, il y a lieu d’adopter le principe de la proportionnalité pour déterminer si l’application des règles de procédure n’aboutit pas en réalité à entraver l’application du droit. Aussi bien peut-on distinguer, parmi les règles de procédure que s’impose une association dans ses statuts, celles qui sont essentielles et celles qui sont sans importance, et, parmi les violations possibles de ces règles de procédure, des violations graves, d’une part, et des violations légères, d’autre part. On déterminera l’importance des règles violées selon que la violation peut avoir ou non une influence sur la décision.

Dans le cas d’espèce,

L’appelante [ = l’association] admet, comme l’ont retenu les premiers juges, que ses statuts prévoient des motifs d’exclusion d’un sociétaire (cf. art. 10 des statuts) et que, par conséquent, le juge peut ne peut examiner l’exclusion de celui-ci, sur la base de l’art. 75 CC, que si les règles de procédure interne de l’association n’ont pas été respectées, si l’exclusion est constitutive d’un abus de droit ou si celle-ci constitue une atteinte à la personnalité.

On remarque que le comité de l’appelante n’a pratiquement rien fait avant d’exclure l’intimée de l’association. L’appelante s’est en effet contentée de réceptionner des documents et de procéder à une simple vérification. Ainsi, force est de constater qu’elle n’a, jusque-là, procédé à aucun acte pouvant être qualifié de procédure disciplinaire.

Ensuite, le 5 mars 2019, l’intimée [= la sociétaire] , assistée de son conseil, a déposé un recours au sens de l’art. 11 des statuts de l’association et s’est déterminée. Elle a en bref expliqué que la décision d’exclusion n’était pas motivée et qu’elle n’était pas fondée sur des justes motifs. L’appelante lui a répondu, par lettre du 7 mars 2019, qu’elle prenait acte du recours et s’est également déterminée. Elle a indiqué que sa décision d’exclusion était maintenue et que celle-ci était justifiée. Elle a en outre produit le procès-verbal de la séance de son comité lors de laquelle l’exclusion a été prononcée. Par courrier du 8 mars 2019, l’intimée a contesté la prise de position de l’appelante. Le 11 mars 2019, l’appelante a décidé, en application de l’art. 11 de ses statuts, de convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de statuer sur la question de l’exclusion de l’intimée, puis, les 14 mars et 1er avril 2019, les parties ont échangé de nouvelles écritures. Le 4 avril 2019, l’appelante a enfin tenu l’assemblée générale, en présence d’E.H.________, des conseils des parties et de dix-neuf membres de l’association. A cette occasion, l’intimée a, par son conseil, exposé sa position et a conclu à l’annulation de la décision d’exclusion. Ensuite, par quatorze voix et cinq abstentions, l’appelante a prononcé l’exclusion définitive de l’intimée.

Au regard des actes décrits ci-dessus, l’appelante a finalement procédé, depuis le recours de l’intimée, à une véritable procédure disciplinaire. L’intimée, qui plus est assistée de son conseil durant cette procédure, a pu faire valoir son point de vue et livrer sa version des faits. Elle a eu accès aux éléments factuels en possession de l’appelante, comme le procès-verbal du comité de celle-ci, et a eu la possibilité de demander, si elle le souhaitait, des mesures d’instruction complémentaires. Enfin, elle a participé à la prise de décision de l’assemblée générale. L’appelante a également respecté le droit d’être entendu de l’intimée.

Il est clair qu’en principe, la procédure disciplinaire aurait dû se dérouler, à suivre le cahier des charges de l’appelante, avant la décision du comité, et non à l’occasion du recours interne à l’association. La question à résoudre est donc celle de savoir si cette irrégularité justifie l’annulation de la décision prise par l’appelante.

On doit donc déterminer selon le principe de la proportionnalité si l’application des règles de procédure interne d’une association assure la loyauté des débats, ou au contraire peut revenir à entraver l’application du droit (cf. ATF 114 II 193). L’’appelante n’avait pas l’obligation de se livrer à une enquête. Elle avait seulement l’obligation de mener une procédure disciplinaire donnant à l’intimée la possibilité de faire valoir son point de vue et ses moyens. Dans la mesure où tel a bien été le cas, il apparaît d’une importance relative que l’intimée se soit vu donner la possibilité de le faire au cours de la procédure de recours interne plutôt que d’emblée, devant le comité. En cas d’annulation de la décision, l’appelante pourrait en effet, selon ses statuts et son cahier des charges, répéter, devant le comité, l’ensemble des actes qu’elle a faits à la suite du recours de l’intimée dans le cadre d’une nouvelle procédure disciplinaire, puis rendre la même décision d’exclusion, laquelle ne serait alors plus attaquable devant les tribunaux, puisque l’appelante aurait respecté ses règles de procédure interne. Or, une telle manière de procéder serait un détour inutile. Annuler la décision litigieuse serait donc contraire au principe de la proportionnalité.

Il y a donc lieu de confirmer la décision d’exclusion de l’intimée rendue le 4 avril 2019 par l’appelante et, partant, de rejeter l’intégralité des conclusions prises par l’intimée dans sa demande du 22 août 2019.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC / 2022 / 850 du 31 octobre 2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Que doit prouver l’employé qui prétend au paiement d’un bonus ?

Publié le 12 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation.

Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

Conformément à ces principes, le travailleur qui conclut au paiement par l’employeur d’un montant à titre de bonus doit fournir des allégués et des offres de preuves relatifs aux questions suivantes :

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le principe du droit au bonus ? Ce droit était-il automatique ? De quels facteurs dépendait-il ? Son versement dépendait-il du seul bon vouloir de l’employeur ? Quelle était la marge de manœuvre de l’employeur à cet égard ?) ;

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le montant du bonus (la détermination du montant du bonus dépendait-elle du seul bon vouloir de l’employeur ? Dépendait-elle au contraire uniquement des résultats – objectivement quantifiables – de l’employé, en application de principes fixés d’avance ? Était-elle le fruit d’une combinaison entre la prise en compte d’éléments objectifs relatifs au travail de l’employé – comme un volume d’affaire p. ex. – et d’éléments laissés à l’appréciation de l’employeur ? Son montant possible était-il défini par une fourchette ou en rapport avec le chiffre d’affaires p. ex. ?) ;

–    au cours des rapports contractuels, quels montants ont-ils été versés à titre de bonus ? À quelles dates l’ont-ils été ?

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.69 du 24.11.2022, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui fouine dans les dossiers RH

Publié le 11 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Dans une note de mai 2017, A.________ s’est vu reprocher de s’être rendu à plusieurs reprises et sans prise de contact préalable dans les locaux de l’administration E.________ (ci-après: l’administration E.________) au motif de vouloir rendre service à F.________, cheffe de groupe coordinatrice et adjointe au service du contentieux de l’administration E.________, en congé maladie. Il lui a été demandé de ne plus se rendre dans les locaux précités et ses supérieurs l’ont reçu en entretien. 

 Le 13 décembre 2018, les directeurs des ressources humaines (ci-après: RH) du DT et du département des finances et des RH (ci-après: DF) ont adressé un courriel à A.________ et F.________ au sujet de leur présence commune répétée dans les toilettes des hommes ou des femmes du DF. Ce message a été versé dans leur dossier respectif, ce à quoi les intéressés se sont opposés par courriel commun. 

 Le 19 février 2019, le directeur des RH du DF a été informé qu’un nettoyeur avait noté la présence de A.________ dans les locaux de la direction des RH du DF le soir du 18 février 2019. Le même jour, il a entendu l’équipe de nettoyage. Selon les déclarations recueillies, le 18 février 2019, A.________ avait emprunté un badge à un nettoyeur, pénétré dans les bureaux de la direction des RH du DF, en était ressorti avec des documents et en avait fait des photocopies. A l’issue de l’audition, le responsable de secteur RH du DF a constaté que les échanges de courriels de décembre 2018 versés dans le dossier personnel de F.________ avaient disparu. Le 20 février 2019, le « log » de la photocopieuse de l’office D.________ et le journal d’utilisation du badge du nettoyeur ont été vérifiés. Les données coïncidaient avec les faits relatés par l’équipe de nettoyage. 

Le Conseil d’Etat a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de A.________. Il a confié l’enquête à un magistrat de la Cour de justice. Il a par ailleurs ratifié la libération provisoire de l’obligation de travailler et a suspendu l’employé de ses fonctions. 

 Le 5 juin 2019, l’enquêteur a rendu son rapport et conclu qu’une faute disciplinaire était établie. L’intrusion indue et subreptice de A.________ dans les archives des RH du DF le 18 février 2019 devait être qualifiée de faute grave. Elle avait été précédée d’une déambulation préoccupante dans les locaux des ressources humaines du DF le 17 décembre 2018, pouvant être comprise comme une tentative ou des repérages avant l’occasion favorable. 

 Le Conseil d’Etat a révoqué A.________ de ses fonctions avec effet immédiat, ce qui a été confirmé par la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève.

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la révocation du recourant avec effet immédiat.

 Selon l’art. 16 al. 1 de la loi générale du canton de Genève du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions suivantes: 

a) prononcé par le supérieur hiérarchique, en accord avec sa hiérarchie:

1° le blâme;

b) prononcées, au sein de l’administration cantonale, par le chef du département ou le chancelier d’Etat, d’entente avec l’office du personnel de l’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par le secrétaire général du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement, par le directeur général:

2° la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée,

3° la réduction de traitement à l’intérieur de la classe;

c) prononcées, à l’encontre d’un fonctionnaire, au sein de l’administration cantonale, par le Conseil d’Etat; au sein des services centraux et des greffes du pouvoir judiciaire, par la commission de gestion du pouvoir judiciaire; au sein de l’établissement par le conseil d’administration:

4° le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de 3 ans,

5° la révocation.

 Selon la jurisprudence de la Cour de justice (cf. ATA/56/2019 consid. 11), il faut distinguer deux types de licenciement s’agissant de la résiliation des rapports de service d’un membre du personnel: la résiliation pour des motifs objectifs liés au bon fonctionnement de l’administration, ou licenciement pour motif fondé (art. 22 LPAC), qui est une mesure administrative, et le licenciement pour violation des devoirs de service ou révocation, lequel est une sanction disciplinaire (art. 16 al. 1 let. c ch. 5 LPAC). Le recours contre une sanction disciplinaire est traité à l’art. 30 LPAC, tandis que celui contre une décision de résiliation des rapports de service l’est à l’art. 31 LPAC.

C’est sans arbitraire que la cour cantonale s’est fondée sur le rapport de l’enquêteur du 5 juin 2019 et a tenu pour établi que le recourant s’était introduit dans les bureaux des archives des RH du DF sans autorisation. A l’instar de l’autorité intimée, les juges cantonaux ont considéré que cette intrusion s’était faite par le biais de l’emprunt du badge d’un nettoyeur et constituait une violation grave des devoirs de service du recourant. Aussi, elle justifiait une rupture du lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé qui devait être sanctionnée par une révocation avec effet immédiat.

A titre subsidiaire, le recourant se plaint d’une violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) en lien avec l’art. 16 LPAC. La cour cantonale n’aurait pas procédé à un examen sous l’angle de la proportionnalité et les actes reprochés au recourant ne léseraient pas d’intérêt public suffisant pour justifier la fin des rapports de service après dix ans de services loyaux et compétents. Une mesure moins sévère, comme l’éloignement du recourant de F.________ et du DF combiné avec une sanction, aurait suffi à éviter toute récidive et permis la continuation des rapports de travail. 

Une mesure viole le principe de la proportionnalité notamment si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts, en l’espèce publics, compromis. Le principe de la proportionnalité, bien que de rang constitutionnel, ne constitue pas un droit constitutionnel avec une portée propre. Aussi, lorsque, comme en l’espèce, ce principe est invoqué en relation avec l’application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d’un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral n’intervient-il, en cas de violation du principe de la proportionnalité, que si la mesure de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu’elle viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire; autrement dit le grief se confond avec celui de l’arbitraire. 

 Le choix du type et de la gravité de la sanction doit répondre au principe de la proportionnalité. Il doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. 

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction.

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, vis-à-vis du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction.

 En l’espèce, sans remettre en cause ses compétences professionnelles et l’absence d’antécédents disciplinaires, les juges cantonaux ont considéré que le comportement du recourant lors des faits qui lui étaient reprochés ne relevaient pas de l’exécution fidèle et diligente des tâches professionnelles, mais de son lien de confiance avec l’employeur. En raison d’incidents passés, le recourant avait déjà été avisé du fait qu’il n’avait pas à pénétrer dans les locaux de l’autre département occupant le même bâtiment que le sien lorsqu’il n’y était pas invité ou convoqué. Il s’était aussi engagé à ne pas se rendre dans un endroit où il n’était pas autorisé à être. En dépit de cela, il avait procédé à des repérages quelques mois auparavant, demandé au nettoyeur s’ils étaient seuls, pris la précaution de se renseigner sur comment il pourrait sortir du bâtiment au-delà des heures d’ouverture sans utiliser son badge. Il avait en outre créé l’apparence d’avoir quitté le lieu de travail à 18h56, avait accédé aux bureaux non seulement en dehors des heures de travail, mais encore avec un badge emprunté à un nettoyeur, et avait ainsi voulu tromper son employeur. A l’issue de l’enquête administrative ouverte à son encontre, le recourant n’avait pas montré qu’il avait compris la gravité de son comportement et entendait s’amender. Au contraire, il avait dénigré les témoins et minimisé les faits qui lui étaient reprochés. Son intrusion non autorisée dans les archives du personnel des RH du DF comportant des informations sensibles des collaborateurs avait par ailleurs eu des conséquences sur le bon fonctionnement du département. La révocation du recourant avec effet immédiat permettait ainsi d’éviter toute éventuelle réitération du comportement répréhensible et était dès lors conforme au droit. 

 Ce raisonnement résiste à l’examen sous l’angle du principe de la proportionnalité: la révocation avec effet immédiat n’apparaît pas manifestement disproportionnée et ne viole pas l’interdiction de l’arbitraire. En effet, pour les motifs soigneusement exposés par la cour cantonale, la violation par le recourant de ses devoirs de service est particulièrement grave. Aussi, compte tenu des faits constatés par la cour cantonale, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que le lien de confiance entre l’autorité intimée et son employé est rompu. Enfin, le recourant échoue également à démontrer le caractère arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale en alléguant qu’il aurait suffi, à titre de sanction disciplinaire, de l’éloigner de F.________. Par cette argumentation, il semble méconnaître que ce ne sont pas les faits rapportés dans les courriels du 13 décembre 2018 versés aux dossiers personnels du recourant et de F.________ qui ont fondé sa révocation avec effet immédiat, mais son intrusion planifiée le soir du 18 février 2019 dans les bureaux des archives des RH du DF, auxquels il avait été interdit d’accès et qui comportaient des informations sensibles sur les collaborateurs. Aussi bien, la cour cantonale n’a-t-elle pas abusé de son large pouvoir d’appréciation en considérant que la révocation avec effet immédiat était conforme au droit. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VDF)

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Prendre le maquis avec Ernst Jünger

Publié le 10 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

On le sait peu, mais sans doute ne voudrions-nous pas que cela s’ébruite trop : un des esprits les plus fins et les plus puissants du siècle réside quelque part en Suisse. Eric Werner, car c’est de lui qu’il s’agit, a enseigné la philosophie politique à Genève pendant des années. Auteurs de plusieurs livres remarqués (on pense notamment à L’avant-guerre civile : https://editions-xenia.com/livres/avantguerre/), collaborateur régulier de l’Antipresse, il vient de publier un petit livre très dense aux éditions de La Nouvelle Librairie : Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total (https://nouvelle-librairie.com/boutique/philosophie/15297/).

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Comment définir l’approche d’Eric Werner ? Je ne suis pas un spécialiste, et mes études universitaires en lettres sont un lointain souvenir. Mais je dirais qu’il est d’abord un penseur de la réalité au-delà du mur de l’idéologie, des « narratifs » (comme on dit), des éléments de langage, des mots qui sont comme de la fausse monnaie. Aux mots, la réalité des choses donc. Mais l’exercice n’est pas si facile, en ce que l’idéologie nous empêche précisément de voir ce que l’on voit et d’entendre ce que l’on entend. Il faut donc se laver les yeux, s’extraire de la gangue. Ce faisant, Eric Werner est d’ailleurs parfaitement un lecteur de Jünger en procédant, comme lui, par renversement de perspectives, plongées et contre-plongées, pour déchirer le voile. Je me souviens par exemple d’un article de l’Antipresse sur le Conseil des droits de l’homme où avait été nommé un lointain tyranneau moyen-oriental. On pouvait certes, écrivait Werner, considérer qu’il s’agissait d’un manquement, d’une insuffisance des choses – mais on pouvait aussi considérer que les droits de l’homme aujourd’hui, c’était précisément cela : un tyranneau au Conseil des droits de l’homme, et il faudra bien vous en contenter. Vous n’aurez rien de plus.

Son dernier livre, Prendre le maquis avec Ernst Jünger, part d’un constat, celui du triomphe, de la toute-puissance, de l’écrasante arrogance de l’Etat total. On croit certes vivre dans un Etat de droit démocratique, et sans doute demeurent des traces, des restes, des parties de l’Etat de droit et de la démocraties, mais ils s’effacent, font de plus en plus pâle figure face à la surveillance technologique, la violation par l’Etat de ses propres règles (liberté d’aller et venir, droit de propriété, droit d’accès au juge…), l’état d’urgence institutionnalisé et la disparition des frontières à l’extérieur et leur recréation à l’intérieur (pass, attestations, crédit social, etc.)

Alors que faire, comment concevoir la liberté dans ce nouvel état des choses ? Werner nous propose une lecture, ou une relecture de Le traité du Rebelle ou le recours aux forêts publié en 1951 par Ernst Jünger. On ne présente plus celui-ci, écrivain immense, géant des lettres allemandes à la longévité hors norme, qui aura écrit, réfléchit et combattu pendant tout le XXe siècle. La figure qui l’inspire ici est celle du Waldgänger, que l’on a mal traduit, faute de mieux, par « rebelle » mais qui pourrait être aussi un coureur des bois. C’est l’individu qui, littéralement, sort du monde pour recouvrer les libertés anciennes dans les sylves protectrices, réelles ou symboliques. Mais cette liberté à un prix – chacun peut le tuer. Par extension, le Waldgänger est l’homme de l’écart, du refus de participer (I would rather not to), de l’exil intérieur – avant le départ, la plongée dans les bois. Le recours aux forêts est donc d’abord un acte individuel, presque spirituel, je ne veux plus de ce monde-là. Cette décision, qui est en fait une prise de conscience, peut se traduire de différente manière, dans la rébellion collective peut-être, dans un deuxième temps, et encore, mais d’abord et premièrement dans le pas individuel de côté, le refus d’être dupe et le retrait, la redécouverte du nomos et de l’ethos.  Le futur Waldgänger peut être caché, mais c’est sa disponibilité spirituelle à recourir, à tout moment, aux forêts, réelles ou symboliques, qui en fait un homme infiniment libre, comme dans Eumeswil, roman qu’il publiera en 1977.

Werner décrit, à ce propos, le moment de la transformation de l’homme en Waldgänger :

« Nous n’avons pas mentionné une dernière ligne de fracture, sans doute la plus importante, car, bien souvent, elle accompagne toutes les autres. On fait ici référence au sentiment qui occasionnellement nous envahit d’être ou de devenir étranger à la société environnante, celle qui nous a vu naître et grandir. On se rend soudainement compte qu’un véritable abîme nous en sépare, et donc nous nous retrouvons seuls avec nous-mêmes. C’est ce sentiment même, celui de se retrouver seul avec soi-même, qui nous fait alors basculer dans le Waldgang. On peut réellement parler ici de sécession. En fait cette sécession se fait toute seule, on se contente à un moment donné d’en prendre acte. On évoque volontiers aujourd’hui la multiplicité de nos appartenances, or la non-appartenance est elle aussi une réalité. Les appartenances se font et de défont. Il arrive aussi parfois qu’on n’appartienne plus à rien. » (p. 82)

C’est le moment où, précisément, l’on rentre dans la forêt.

La vision du monde que véhicule Prendre le maquis est dure, mais elle n’est pas sans espoir. Il existe une liberté à l’ère de l’Etat total, même si elle présente des risques. On ne pourra compter que sur soi-même.

Ici, Jünger, et Werner, prennent d’ailleurs le contrepied d’Orwell dans 1984 où, précisément, il n’y a plus d’échappatoire. La violence physique et la contrainte psychique vous feront aimer Big Brother, mais, mieux encore, la destruction du langage, et donc de la pensée, rendra la révolte impossible, le pas de côté inenvisageable :

« Don’t you see that the whole aim of Newspeak is to narrow the range of thought? In the end we shall make thoughtcrime literally impossible, because there will be no words in which to express it. Every concept that can ever be needed, will be expressed by exactly one word, with its meaning rigidly defined and all its subsidiary meanings rubbed out and forgotten.» (George Orwell, 1984, Part. 1, chap. 5)

A tout prendre, à l’orée de cette déprimante saison des fêtes de fin d’année, lisez et offrez ce dense petit livre plutôt que les idiots cadeaux d’habitude – vous ferez des heureux.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les frais de déplacements de la policière fribourgeoise

Publié le 9 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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A.________ est domiciliée dans le canton de Fribourg. Elle travaille au sein de la Police cantonale genevoise à plein temps depuis le 1er avril 2020. 

 Dans sa déclaration fiscale pour l’année 2020, A.________ a porté notamment en déduction de son revenu un montant de 28’696 fr. au titre de frais d’acquisition du revenu déductible pour les impôts cantonal et communal (ICC). Ce montant correspondait au trajet parcouru entre son domicile et son lieu de travail situé à B.________, soit 51’382 km (292 km x 176 jours). Elle a aussi déclaré un montant de 3’150 fr. à titre de frais de repas. 

Par avis de taxation ordinaire du 19 août 2021, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg (ci-après: le SCC) a admis la déduction des frais de transport à hauteur de 3’860 fr. et des frais de séjour et de repas pris hors du domicile à hauteur de 10’080 fr. pour les ICC.

Par décision du 11 janvier 2022, le SCC a admis partiellement la réclamation de A.________ en arrêtant les frais de transport déductibles pour les ICC à 7’307 fr. et le montant des frais de repas et de séjour hors du domicile à 10’575 fr.

Saisie d’un recours de A.________, la Cour fiscale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg l’a partiellement admis en ce qui concerne les ICC; elle a annulé la décision du 11 janvier 2022 et a renvoyé la cause au SCC pour qu’il fixe à nouveau la déduction des frais de déplacements professionnels et la déduction des frais de repas dans le sens des considérants. Elle a considéré que la première déduction devait être déterminée en fonction des kilomètres parcourus par la contribuable avec son véhicule privé durant ses neuf mois d’activité au taux de 100 % et que la seconde déduction devait être modifiée en conséquence.

Le SCC interjette un recours en matière de droit public contre l’arrêt cantonal. Il conclut à l’annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation. Il conclut que « la déduction des frais de déplacement pour les trajets quotidiens entre le domicile et le lieu de travail de la contribuable doit être rejetée, sous suite de frais et dépens ». Seul le trajet l’aller et le retour une fois par semaine au moyen du véhicule privé doit être admis en déduction. Les frais fictifs pour une chambre sur place ainsi que les frais de deux repas pour les jours travaillés pourront être portés en déduction du revenu au titre de frais d’acquisition du revenu.

Devant le Tribunal fédéral, le recourant [= le SCC] semble contester les constatations de la juridiction cantonale selon lesquelles la contribuable a des horaires de travail irréguliers, fluctuants et de nuit (semaine et week-ends) mais revient, à un moment ou à un autre de la journée, le soir et la nuit, à son domicile pour s’occuper de ses deux enfants qu’elle élève seule. Dès lors qu’il se limite toutefois à soutenir qu’il apparaît improbable que l’intimée effectue tous les jours les trajets aller-retour entre son domicile et son lieu de travail, il ne se plaint pas de manière circonstanciée du caractère manifestement inexact des faits établis par les juges précédents.

Le litige porte sur la détermination de la déduction des frais de transport de l’intimée en lien avec son revenu imposable en matière d’ICC pour l’année 2020. La juridiction cantonale a admis la déduction des frais de véhicule privé pour les déplacements professionnels quotidiens, en fonction des kilomètres parcourus par la contribuable, ce que le recourant conteste en soutenant que seul un trajet aller-retour hebdomadaire au moyen du véhicule privé doit être admis en déduction du revenu net, ainsi que les frais hypothétiques de logement sur le lieu de travail et les frais de deux repas pour les jours travaillés. 

 La juridiction cantonale a rappelé de manière complète le droit et la jurisprudence applicables en matière de déduction des frais de déplacement (cf. art. 27 al. 1 let. a de la loi fribourgeoise du 6 juin 2000 sur les impôts cantonaux directs [LICD; RS/FR 631.1); il suffit de renvoyer à l’arrêt attaqué sur ce point (art. 109 al. 3 LTF). Dès lors que l’art. 27 LICD a un contenu identique à celui de l’art. 26 al. 1 let. a de la loi du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), en relation avec l’art. 9 al. 1 LHID, il peut aussi être renvoyé à la jurisprudence développée en matière d’IFD.

Le recourant reproche aux juges précédents d’avoir méconnu la jurisprudence applicable en matière de frais de déplacement lorsque des contribuables habitent loin de leur lieu de travail. En substance, le SCC se fonde sur trois arrêts du Tribunal fédéral (arrêts 2P.251/2006 du 25 janvier 2007; 2P.64/2004 du 19 juillet 2004; 2A.479/1995 du 14 mai 1996). Il en déduit notamment que les frais de déplacement en véhicule privé d’une distance conséquente ne constituent pas des frais d’acquisition du revenu nécessaires et qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération la situation personnelle, très particulière, de l’intimée, conformément à un certain schématisme applicable en cas de « procédures de masse ». Il se réfère à la situation d’un père de famille qui louait une chambre au lieu de travail pour deux soirs où il ne rentrait pas à son domicile, situation dans laquelle le Tribunal fédéral n’avait pas considéré comme arbitraire le refus de déduire les frais de déplacement effectifs en véhicule privé (arrêt 2A.479/1995 cité). Selon le recourant, il serait choquant de considérer que le père de famille n’aurait pas l’obligation de retourner chez lui mais le souhaitait pour maintenir le lien avec sa famille, ce qui reviendrait à priver un père de toute relation hebdomadaire avec ses enfants « avec pour seule motivation que la mère pourrait s’en occuper ». Cette comparaison démontrerait qu’il serait très difficile de tenir compte de chaque cas particulier et qu’un certain schématisme s’imposerait indépendamment de la situation personnelle. Le SCC fait également valoir que la contribuable a fait le choix de prendre le poste à B.________ pour des raisons financières et qu’elle aurait pu obtenir un poste, certes moins bien rémunéré mais plus proche de son domicile, et qu’ainsi les frais de déplacement allégués seraient disproportionnés. 

 L’argumentation du SCC ne met pas en évidence une violation des règles légales ou de la jurisprudence en matière de déduction à titre de frais de déplacement. Tout d’abord, en niant devoir prendre en considération les circonstances personnelles de l’intimée – dont il admet cependant qu’il s’agit d’une « situation concrète complexe » – le recourant ne s’en prend pas à la motivation des juges précédents sur le point de savoir « ce qui peut être raisonnablement exigé du contribuable (« Zumutbarkeit »)  » en lien avec le parcours quotidien jusqu’au lieu de travail, pour examiner si la déduction des frais de déplacement en véhicule privé paraît appropriée aux circonstances. Or la juridiction cantonale a, de manière circonstanciée, mis en évidence qu’il n’était pas raisonnable d’exiger de l’intimée qu’elle effectuât le trajet de son domicile à son lieu de travail en transports publics en raison de la durée de celui-ci (2h49 pour l’aller contre 1h43 en voiture), alors que la nombre de kilomètres effectués par jour en voiture (292 km) ne pouvait constituer l’unique motif de refuser la déduction de frais de transport compte tenu des circonstances concrètes (les horaires irréguliers, fluctuants et de nuit [y compris les week-ends] du travail au sein de la police cantonale, le caractère transitoire de cet emploi et le rôle de parent élevant seule ses enfants). Ensuite les arrêts du Tribunal fédéral sur lesquels se fonde le SCC ne lui sont d’aucune aide, dès lors qu’on ne saurait en déduire que les circonstances personnelles du contribuable dont la situation est examinée ne devraient pas être prises en considération. Il s’agit par ailleurs de causes présentant des circonstances particulières, propres à chacune, et qui ont été examinées par le Tribunal fédéral, contrairement à ce que semble soutenir le recourant, même si elles avaient en commun le fait que les distances parcourues par les contribuables respectifs étaient importantes. Le recourant tente certes de faire une comparaison entre la contribuable et un père de famille ne rentrant pas tous les soirs, mais argumente en fonction d’une hypothèse dont il n’a pas été question dans l’arrêt 2P.64/2002 du 19 juillet 2004. 

Par ailleurs, le SCC se méprend lorsqu’il entend tirer argument du fait que les procédures fiscales sont des procédures dites de masse pour en déduire qu’il convient d’ignorer les circonstances personnelles de la contribuable et d’appliquer un certain schématisme. En effet, les impératifs de l’administration de masse ont trait avant tout à des questions procédurales et de vérification des déclarations fiscales par les autorités de taxation et non pas à l’application d’une règle de droit matériel au cas d’espèce (cf. arrêt 2C_792/2021 du 14 mars 2022 consid. 5.3). Dès lors, c’est à juste titre que la juridiction cantonale s’est fondée sur les circonstances particulières du cas d’espèce (horaires de travail irréguliers de jour et de nuit y compris les week-ends, contribuable élevant seule ses enfants, caractère provisoire de l’emploi) pour admettre que l’intimée avait droit à la déduction en entier de ses frais de déplacements quotidiens effectués en véhicule privé. Le SCC reconnaît du reste expressément que la contribuable a une situation personnelle particulière – notamment qu’elle ne peut pas laisser ses deux enfants seuls toute la semaine – tout en affirmant, sans le démontrer, que cette solution créerait un résultat choquant. Dès lors que les premiers juges ont examiné la déduction en cause pour l’année 2020 en qualifiant de transitoire la situation professionnelle de l’intimée, la disproportion entre les frais de déplacement revendiqués et le revenu obtenu, invoquée par le recourant, n’apparaît pas déterminante.

Compte tenu de ce qui précède, les griefs invoqués sont manifestement mal fondés et le recours doit être rejeté selon la procédure simplifiée de l’art. 109 al. 2 let. a LTF.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_706/2022 du 23 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui abandonne son poste

Publié le 8 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 337d al. 1 CO prévoit que, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité. Cette disposition présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer au service ou de poursuivre l’exécution du travail confié (ATF 121 V 277 c. 3a ; ATF 112 II 41 c. 2).

Comme il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi, le premier doit, dans les situations peu claires, adresser au second une mise en demeure de reprendre le travail.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi peut être expresse, ce qui est le cas, par exemple, lorsque le travailleur indique clairement qu’il n’entend pas réintégrer son poste et informe son employeur qu’il a restitué les différentes clés de l’établissement en sa possession. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Le Tribunal fédéral a ainsi considéré qu’il n’y avait pas abandon d’emploi dans un cas où un travailleur, sous l’emprise de l’emportement ou de la colère ensuite d’une altercation avec l’employeur, avait quitté les lieux, en emportant du matériel et ses affaires personnelles, ainsi que certains documents devant lui permettre de calculer sa participation au chiffre d’affaires et en déclarant qu’il ne reviendrait plus, mais qui, après avoir consulté un médecin, était revenu chez l’employeur quelques heures plus tard, s’était à nouveau présenté chez l’employeur pour exprimer sa volonté de reprendre le travail (JAR 2000, p. 227).

Dans un arrêt vaudois du 13 décembre 2000, la Chambre des recours avait retenu qu’après une absence de deux à quatre jours, l’employeur était en droit d’admettre une rupture définitive des rapports contractuels, étant précisé que, si le travailleur portait à la connaissance de l’employeur, quelques jours plus tard, qu’il n’entendait pas rompre le contrat, il n’y avait pas lieu d’admettre une résiliation immédiate de sa part (JAR 2002 p. 297 c. 4). Dans un arrêt plus récent, la Chambre de recours a considéré qu’une absence de douze jours ne suffisait pas à admettre un abandon d’emploi de la part du travailleur (CACI 15 septembre 2011/254 c. 3b/bc).

En l’espèce,

il ressort de l’instruction de la cause que l’intimé a quitté les locaux de l’appelante le 23 novembre 2011, dans un état d’énervement qui faisait suite à une discussion animée qu’il avait entretenue avec sa responsable A.________. L’intimé était alors très énervé et semblait être hors de lui. Les premiers juges, relatant les déclarations des témoins A.________ et M.________, n’ont pas méconnu que l’intimé aurait déclaré qu’il partait définitivement. Ils ont retenu toutefois que cette déclaration aurait dû être relativisée par sa responsable qui avait reconnu l’état d’intense énervement dans lequel l’intimé se trouvait. A cela s’ajoute le fait que l’intimé n’est pas passé à son bureau pour récupérer ses affaires personnelles avant de quitter les locaux et n’a pas restitué immédiatement les clés en sa possession. Enfin, certains des collègues, à qui l’intimé avait dit « au revoir » n’ont pas compris qu’il se serait agi d’un départ définitif, cet « au revoir » ayant été exprimé, selon les témoins N.________ et B.________, de la même façon que lorsqu’il partait sur le terrain le matin.

Dans ces circonstances, il appartenait à l’employeur, conformément à la jurisprudence précitée, de sommer son employé de reprendre son emploi, ce qu’il n’a pas fait, se contentant au contraire de prendre acte d’un prétendu abandon d’emploi par courrier du 24 novembre 2011, reçu le 28 novembre 2011. Cet abandon d’emploi a été contesté par courriers des 5 et 16 décembre 2011.

(Tiré d’un arrêt de la Cour d’appel civile vaudoise HC/ 2015/220 du 15 janvier 2015)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui utilise un taser contre ses collègues

Publié le 7 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Dans l’ATA 308/2017, la Chambre administrative de la Cour de Justice du canton de Genève applique l’art. 337 CO à titre de droit public supplétif au licenciement d’un employé d’une fondation communale :

A teneur de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3).

Selon la jurisprudence du Tribunal rendue en matière de contrat de travail de droit privé, mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs de l’art. 337 CO doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate. Une infraction pénale commise au détriment de l’employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur.

Ainsi, alors même que ce comportement n’était qu’une contravention au regard de la loi pénale, le fait qu’une employée ait corporellement agressé l’une de ses collègues, sans aucune justification, peut entraîner, au regard de l’art. 337 CO, le licenciement immédiat de l’intéressée. En effet, une infraction commise dans l’entreprise, contre l’employeur ou d’autres travailleurs, constitue un motif classique de licenciement immédiat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_107/2009 du 5 mai 2009 consid. 3).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 du Code civil du 10 décembre 1907 – CC – RS 210) ; à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Le Tribunal fédéral n’exclut pas que le soupçon d’infraction grave ou manquement grave puisse justifier un licenciement immédiat, quand bien même l’accusation portée contre l’employé se révèle ensuite infondée ou ne peut pas être prouvée ; en effet, selon les circonstances, de tels soupçons peuvent rendre impossible la continuation des rapports de travail. Toutefois, d’autres éléments excluent généralement le bien-fondé d’un congé-soupçon, soit parce que le manquement reproché, même s’il était avéré, ne serait pas suffisamment important pour justifier un congé immédiat sans avertissement, soit parce que l’employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier les soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2 et les arrêts cités).

Selon la jurisprudence, sous certaines conditions restrictives, l’employeur peut, pour justifier un licenciement immédiat, se prévaloir d’une circonstance qui existait au moment de la déclaration de licenciement, mais qu’il ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître. Il faut se demander, dans un tel cas, si les circonstances antérieures, non invoquées au moment du licenciement immédiat, auraient pu conduire l’employeur, s’il les avait connues, à admettre que le rapport de confiance était rompu et à résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Cependant, des faits postérieurs au licenciement immédiat ne sauraient être pris en considération (ATF 127 III 310 consid. 4a ; 124 III 25 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 4C.109/2004 du 29 juin 2004 consid. 4.1).

L’État et les communes sont tenus, d’une part, d’agir dans l’intérêt public et, d’autre part, de prendre en considération les intérêts privés de leurs fonctionnaires. Ils doivent, dans leur politique du personnel, comparer les deux intérêts en cause. Ainsi, lorsqu’il s’agit de déterminer s’il y a de justes motifs de licenciement, il convient de comparer l’intérêt public à se séparer d’un collaborateur avec l’intérêt de ce dernier à conserver son emploi. Il faut en outre tenir compte de la nécessité de l’existence d’un rapport de confiance entre l’autorité et ses collaborateurs. Tenus, vis-à-vis de l’ensemble de la population, d’assurer le respect du droit, l’État et les communes doivent pouvoir s’en remettre sans hésiter aux fonctionnaires qu’ils chargent d’assumer leurs tâches.

Dans le cas présent, les enquêtes ont confirmé les reproches contenus dans la décision querellée selon lesquels l’intéressé a déclenché le dispositif d’un shocker (sorte de taser) en le pointant en direction de M. D______, mais non ceux d’après lesquels ce n’était pas la première fois que l’intéressé utilisait un tel dispositif à l’encontre de ses collègues, contre leur gré, et en suscitant une certaine crainte à son égard.

Le recourant a amené, pendant plus de deux semaines, son shocker acquis en Thaïlande. Pendant son activité professionnelle, il le rangeait dans son casier et le reprenait lorsqu’il quittait le B______, à tout le moins lorsque c’était tard le soir.

Il lui est arrivé d’enclencher de temps en temps son shocker en direction de collègues machinistes, qui ne s’en sont pas plaints auprès de la hiérarchie. Une partie d’entre eux lui ont demandé de ne plus le refaire contre eux, pour certains car cela leur faisait peur, d’autres ont ri et/ou ne lui avaient pas demandé d’arrêter. Le recourant leur a toujours dit que le shocker servait à se défendre après le travail en faisant peur à l’éventuel agresseur avec le bruit, en aucun cas à les agresser.

L’intéressé a admis avoir entendu une ou deux fois, avant le ______ 2015, « fais attention car ce serait considéré maintenant comme une arme » ; il ne pouvait donc pas se croire autorisé, sans vérification de conformité avec les textes légaux, de détenir et prendre avec lui, encore moins d’utiliser le shocker pour jouer avec des tiers, ce d’autant moins qu’il est notoire que les shockers ne sont pas en vente libre en Suisse et que leurs effets ne sont pas sans risques sur les personnes touchées. À cet égard, comme il l’a déclaré lors de son audition du 28 octobre 2015, l’intéressé a testé le shocker en cause sur lui-même, recevant une décharge violente qui l’avait totalement tétanisé et rendu incapable de marcher pendant un certain temps.

Or, à teneur de l’art. 4 al. 1 let. e LArm, par armes, on entend les appareils produisant des électrochocs susceptibles d’inhiber la force de résistance de l’être humain ou de porter durablement atteinte à sa santé. L’art. 2 de l’ordonnance sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions du 2 juillet 2008 (OArm – RS 514.541) précise que les appareils produisant des électrochocs sont considérés comme des armes s’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’ordonnance du 9 avril 1997 sur les matériels électriques à basse tension ; en cas de doute, l’office central des armes prend la décision.

Il est en l’occurrence incontesté que le shocker de l’intéressé était une arme interdite en Suisse, raison pour laquelle il a du reste été condamné par ordonnance pénale du Ministère public à soixante jours-amende avec sursis ainsi qu’à une amende de CHF 1’000.-.

Le soir du 24 octobre 2015 après la représentation, dans le vestiaire, alors que M. D______ était en train de se changer devant son casier, le recourant a enclenché son shocker en direction du dos de celui-ci, à environ 2 m de distance, sans causer de charge électrique sur ce dernier, mais occasionnant un bruit fort, qui a fait sursauter M. D______ et lui a fait peur.

Ces comportements, punissables selon la loi, étaient de ce simple fait contraires aux devoirs des membres du personnel, l’interdiction de violer des règles de droit afférentes à la sécurité d’autrui à l’intérieur même du lieu de travail devant en tout état de cause être considérée comme relevant des directives essentielles – mêmes implicites – de l’employeur.

La possession d’une arme et des jeux avec celle-ci à l’égard de collègue sur le lieu de travail ne pouvaient qu’être considérés comme des faits particulièrement graves par l’intimée, entraînant la rupture irrémédiable du rapport de confiance nécessaire à la continuation des rapports de service.

L’aveuglement avec lequel le recourant a agi, en ne réalisant pas que ses actes étaient contraires au droit et au statut, ne saurait lui être d’une aide quelconque. Au demeurant, l’existence d’une faute n’étant pas une condition pour une résiliation au sens des art. 30 du statut et 337 CO, même l’hypothèse selon laquelle l’intéressé aurait cru agir de manière licite ne lui serait d’aucun secours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’infirmière qui n’aurait pas dû consulter un dossier médical

Publié le 6 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée a passé une demi-journée au service des urgences de l’hôpital de La Paz en tant que patient. Au cours de cette visite, l’accès aux dossiers médicaux de la personne concernée a été effectué par une infirmière qui ne fournissait pas de soins de santé à la personne concernée et qui travaillait dans un autre service du même hôpital, mais qui avait accès au système avec son identification personnelle. La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données contre le ministre régional de la santé de Madrid (le responsable du traitement) en raison de l’accès illégal à son dossier médical. L’incident a fait l’objet d’une enquête interne à l’hôpital et les conclusions ont conduit à la reconnaissance d’une violation de la confidentialité des données (art. 32 RGPD). L’infirmière a été réprimandée pour cet incident.

Lorsque l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos) a décidé d’ouvrir une enquête pour violation du RGPD, le responsable du traitement a affirmé que l’hôpital disposait de mesures organisationnelles et techniques appropriées conformément au plan de sécurité national. Par exemple, toutes les activités de l’utilisateur sont enregistrées, ce qui permet d’identifier le membre du personnel qui a accédé aux dossiers médicaux et d’évaluer les activités illicites. Le responsable du traitement a également fait valoir la mise en place, entre autres, d’audits en cas de violation des données, la segmentation du système par profils afin de limiter l’accès des différents utilisateurs au strict nécessaire (minimisation des données ; art. 5 let. c RGPD), la signature d’accords de confidentialité par les employés et l’affichage d’une bannière informative avertissant de la possibilité d’un accès illégitime chaque fois qu’un employé tente d’accéder à des dossiers. Dans le même ordre d’idées, le responsable du traitement a déclaré que l’hôpital dispensait une formation sur la sécurité et la protection des données.

L’APD, dans une décision PS/00587/2021 (https://www.aepd.es/documento/ps-00587-2021.pdf) présentée et commentée par Michelle Ayora sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_PS/00587/2021), considérai notamment que la plupart des mesures de sécurité décrites étaient inefficaces pour prévenir l’accès illicite. Le registre des activités et les audits étaient des mesures de réaction après l’incident ; la bannière n’avait qu’un but informatif et n’interdisait pas l’accès aux utilisateurs illégitimes. Enfin, l’accord de confidentialité n’a pas empêché en soi l’accès illégitime. En ce qui concerne la segmentation des profils, l’APD a déclaré qu’elle pouvait être considérée comme la seule mesure valable et efficace.

Le responsable du traitement n’a pas mis en œuvre de mesures permettant aux employés d’accéder uniquement aux dossiers médicaux des patients auxquels ils fournissent des soins de santé (et non à un accès général entre les différents services).

En outre, les sites de soins médicaux doivent mettre en œuvre des mesures tenant compte des patients assignés à chaque professionnel, du service de santé dans lequel ils travaillent et de leurs horaires de travail (puisqu’une même infirmière peut travailler dans un service pendant une semaine déterminée, puis passer à un autre), afin d’éviter l’accès aux dossiers médicaux par des professionnels qui ne sont pas assignés à ces patients. L’APD a suggéré l’utilisation d’une application informatique qui contrôle l’accès aux dossiers médicaux en déterminant si la demande est légitime, en tenant compte de la spécialisation de l’utilisateur, de son équipe ou de ses tâches professionnelles à ce moment-là. Cette mesure devrait également être complétée par des audits respectifs du système.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui se trompe de pièce jointe

Publié le 5 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten – IMY ; ci-après l’APD) a reçu des plaintes alléguant que le 20 janvier 2021, Indecap (le responsable du traitement) a envoyé à d’autres clients un message électronique contenant un fichier de données à caractère personnel concernant, entre autres, les finances des clients.

Le responsable du traitement a reconnu l’erreur et expliqué que la violation était due à une erreur humaine. Un employé avait joint la mauvaise feuille Excel par erreur parce qu’elle portait le même nom que le bon fichier. Le fichier erroné contenait des informations sur le nom des clients, leur numéro de sécurité sociale, leur banque, le nom de leur conseiller bancaire, leur adresse électronique, le niveau de risque sélectionné, la répartition des fonds (limitée à la sélection de fonds individuels) et la dernière valeur chargée des avoirs des clients dans ces fonds. Les envois erronés concernaient les données personnelles de 52 364 personnes concernées et ont été reçus par un maximum de 2 813 personnes.

Indecap a pris diverses mesures pour atténuer les conséquences de la violation. Elle a lancé une enquête sur l’incident en collaboration avec des experts externes afin d’identifier les risques internes et d’élaborer un plan d’action interne. Elle a informé les personnes concernées de l’incident, mis en œuvre des mesures de sécurité techniques supplémentaires et organisé des sessions de formation supplémentaires pour les employés. Elle a également contacté les destinataires qui avaient reçu le courriel contenant des données personnelles et leur a demandé de supprimer le message et de confirmer qu’il avait bien été supprimé. Enfin, Indecap a déposé une notification de violation de données personnelles auprès de l’autorité suédoise de protection des données et a également fait un rapport à l’autorité suédoise de surveillance financière.

Indecap a déclaré que le fichier avait été joint à l’e-mail à la suite d’une erreur commise par un employé. Cependant, en tant que responsable du traitement des données, Indecap est responsable de tous les traitements de données à caractère personnel effectués sous sa direction ou en son nom. La DPA suédoise a donc choisi d’infliger une amende à Indecap et non à l’employé.

Indecap est une société qui fait commerce de titres, ce qui signifie que la nature de son travail impose des normes de protection élevées puisqu’elle traite, entre autres, des informations financières et des numéros de sécurité nationale. Ces normes élevées sont également reflétées dans le droit national. Le chapitre 1, section 11, premier paragraphe de la loi sur le marché des valeurs mobilières (2007:528) stipule qu’une personne qui est ou a été affiliée à une société de valeurs mobilières ne peut pas divulguer ou utiliser sans autorisation ce qu’elle a appris dans le cadre de son emploi ou de sa mission sur les affaires ou la situation personnelle de quelqu’un d’autre. Il était donc évident que le traitement en question comportait un risque élevé.

Conformément à l’article 32 du RGPD, Indecap a l’obligation de protéger les données à caractère personnel qu’elle traite en prenant les mesures techniques et organisationnelles appropriées. Le traitement des données à caractère personnel a eu lieu dans le cadre des activités de base d’Indecap, pour lesquelles l’entreprise aurait dû être en mesure d’assurer un niveau de sécurité approprié. Selon les propres informations d’Indecap, la raison pour laquelle le fichier a été joint par erreur était qu’il portait un nom similaire à celui d’un autre fichier contenant des informations générales sur les performances des fonds. Cela suggère qu’Indecap n’avait pas d’instructions suffisamment claires pour éviter que des documents contenant des données sur les clients ne soient mélangés à d’autres documents. En outre, la violation a concerné un grand nombre de personnes concernées (environ 52 000 personnes).

Pour ces raisons, l’autorité suédoise de protection des données a estimé qu’Indecap avait enfreint l’article 32, paragraphe 1, du règlement GDPR et lui a infligé une amende d’environ 43 700 euros.

(Autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten – IMY), décision IMY – DI-2021-3422 du 07.11.2023 : https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/2023/beslut-tillsyn-indecap.pdf; présentée et résumée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_%28Sweden%29_-_DI-2021-3422&mtc=today)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui a accès à tous les dossiers médicaux

Publié le 4 décembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En avril 2019, l’autorité suédoise de protection des données (APD ; Datainspektionen) a effectué une inspection à l’hôpital universitaire Sahlgrenska (Sahlgrenska universitetssjukhuset). L’hôpital fait partie de la région de Västra Götaland.

L’hôpital conserve les dossiers médicaux d’environ 900 000 patients. Il existe environ 25 000 comptes d’utilisateurs ayant accès au système de dossiers médicaux, alors que l’hôpital ne compte qu’environ 18 000 employés. L’hôpital coopère avec d’autres services de la région de Västra Götaland et suppose que les employés des services avec lesquels il coopère ont un besoin légitime d’accès direct aux dossiers médicaux. Aux fins du chapitre 4(1) de la loi suédoise sur les données des patients, l’hôpital considère que ces informations sont légalement partagées au sein de la même « zone de secret» (inre sekretess zon).

Tous les travailleurs de la santé, y compris les secrétaires médicales, ont un accès général à tous les dossiers médicaux, y compris ceux qui ne relèvent pas de leur service. Si le patient a un accès restreint à son dossier, seules les personnes travaillant dans ce service peuvent le consulter. Les médecins et les infirmières ont un accès général et un accès d’urgence. Cela signifie qu’ils peuvent accéder aux dossiers médicaux restreints en dehors de leur service dans une situation où le patient n’est pas en mesure de donner son consentement.

L’hôpital tient également un registre lorsqu’un dossier médical est consulté. Ce registre mentionne le nom du professionnel de la santé, la partie du dossier qui a été consultée, ainsi que la date et l’heure du dernier accès.

Le DPA a estimé que l’hôpital n’avait pas mis en œuvre les mesures organisationnelles et techniques adéquates pour protéger les dossiers médicaux

Dans une décision DI-2019-3840 du 02.12.2020 (https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/beslut-tillsyn-sahlgrenska-universitetssjukhuset-di-2019-3840.pdf), présentée et résumée par Kave Noori sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datainspektionen_-_DI-2019-3840), l’ADP a notamment retenu ce qui suit :

Absence d’analyse des risques et de la nécessité

En Suède, la législation sectorielle se compose de la loi sur les données des patients et des règles et directives générales de l’Office national de la santé et du bien-être sur la tenue des dossiers médicaux et le traitement des données à caractère personnel dans le système de soins de santé (Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om journalföring och behandling av personuppgifter i hälso- och sjukvården, HSLF-FS 2016:40).

Le chapitre 4 (2) HSLF-FS 2016:40 exige que l’hôpital, en tant qu’établissement de soins, procède à une analyse dite de risque et de nécessité avant de donner à son personnel l’accès aux différentes parties du système de conservation des dossiers médicaux. En outre, le chapitre 4, paragraphe 2, de la loi sur les données des patients stipule que l’hôpital (prestataire de soins) doit limiter l’accès de ses employés à ce qui est nécessaire à l’exercice de leurs fonctions. La loi sur les données des patients autorise également la conservation « cohérente » des dossiers médicaux, ce qui signifie qu’un soignant peut avoir un accès direct au dossier médical d’un autre soignant. Toutefois, avant d’accorder à ses employés l’accès à d’autres dossiers médicaux, le prestataire de soins doit procéder à une analyse des risques et de la nécessité.

L’APD a estimé que l’analyse des risques et des nécessités actuellement menée par l’hôpital était adaptée à la finalité de l’informatique (sécurité axée sur les employés), ce qui constitue une forme d’analyse des risques différente de celle exigée par la norme HSLF-FS 2016:40. L’APD recherchait une analyse des risques qui évaluerait les risques pour les patients en tant que personnes concernées. Par exemple, si les patients qui sont célèbres, qui ont une identité protégée ou qui ont un diagnostic spécial, risquent de subir un préjudice si l’autorisation d’accès est trop souple. En outre, l’APD a estimé que l’hôpital n’avait pas correctement évalué la manière dont les autorisations devaient être définies afin que les employés n’aient accès qu’aux informations dont ils ont besoin pour faire leur travail.

Les droits d’accès aux dossiers médicaux étaient trop étendus

L’APD a rappelé que l’analyse des risques et des nécessités devait déterminer comment l’établissement de soins attribuait aux travailleurs de la santé l’autorisation d’accéder aux dossiers médicaux. Dans ce cas, environ 25 000 personnes avaient accès aux dossiers médicaux, alors que l’hôpital ne comptait qu’environ 18 000 employés. L’hôpital a attribué des autorisations de telle sorte que les travailleurs de la santé, quel que soit le service dans lequel ils travaillaient, pouvaient accéder aux dossiers médicaux de tous les services de l’hôpital. Sur cette base, l’APD a conclu que la majorité des employés de l’hôpital avaient accès à plus de dossiers médicaux qu’ils n’en avaient besoin pour faire leur travail. L’APD critique également le fait que l’hôpital ait donné un accès direct aux dossiers médicaux à des personnes travaillant dans d’autres services gouvernementaux de la région de Västra Götaland.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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