Discrimination à l’embauche et fardeau de la preuve en droit français

Publié le 12 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’article L1134-1 du Code du travail français prévoit notamment que, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II (Principe de non-discrimination), le candidat à un emploi présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe alors ensuite à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Une discrimination à l’embauche fondée sur l’origine du salarié peut être ainsi caractérisée par le travailleur à travers une analyse statistique du registre unique du personnel (Cass. soc., 14 décembre 2022, no 21-19628) ou par une démarche de « testing » (Cass. crim., 11 juin 2002, no 01-85.559).

Le raisonnement se fait en deux temps, comme l’illustre la Chambre sociale de la Cour de cassation en l’arrêt susmentionné :

« 7. Ensuite, ayant retenu que le salarié produisait une analyse faite à partir du registre unique du personnel communiqué par l’employeur sur la période du 26 mars 2018 au 31 décembre 2018 et sur l’organigramme de la société à partir desquels il avait fait des analyses statistiques et avait conclu que, parmi les salariés à patronyme européen recrutés sous « contrat à durée déterminée intérim », 18,07 % s’étaient vus accorder un contrat à durée indéterminée contre 6,9 % pour les salariés à patronyme extra-européen, que les salariés en « contrat à durée déterminée intérim » à patronyme extra-européen représentaient 8,17 % de l’ensemble des salariés en « contrat à durée déterminée intérim » mais seulement 2,12 % de l’ensemble des salariés en contrat à durée indéterminée pour les mêmes postes, 80,93 % des salariés à patronyme européen étaient sous contrat à durée indéterminée pour seulement 21,43 % des salariés à patronyme extra-européen, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a pu en déduire que ces éléments pris dans leur ensemble laissaient supposer une discrimination à l’embauche.

8. Enfin, ayant retenu que l’employeur n’apportait pas d’analyse réfutant celle faite par le salarié, mis à part quatre exemples qui portaient sur une liste de vingt-deux noms, étant précisé que, sur ce point, l’analyse du salarié portait sur le fait que, sur 269 salariés en « contrat à durée déterminée intérim », vingt-deux avaient un patronyme extra-européen, la cour d’appel a estimé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, que l’employeur ne justifiait pas d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Sanction disciplinaire contre un avocat UE AELE: obligation d’informer le barreau d’origine

Publié le 10 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________, de nationalité brésilienne, exerce la profession d’avocat à Genève. Il est titulaire d’un baccalauréat universitaire brésilien en droit, obtenu en 1991, ainsi que d’un bachelor en droit suisse et d’un master en droit international et européen, tous deux délivrés par la faculté de droit de l’Université de Genève en 2009 respectivement 2013.

A.________ est inscrit au registre des avocats du Brésil (depuis juillet 2017) et à celui du Portugal (depuis décembre 2017), ainsi qu’au tableau genevois des avocats des États membres de l’UE/AELE depuis 2018.

Le 25 octobre 2021, la Présidente du Tribunal pénal de la République et canton de Genève a dénoncé A.________ à la Commission du barreau de la République et canton de Genève (ci-après: la Commission du barreau) au motif que, lors de trois audiences au cours desquelles celui-ci avait assisté des prévenus en qualité de défenseur d’office, les magistrats qui siégeaient avaient constaté que l’intéressé ne maîtrisait pas suffisamment la langue française; il ne saisissait pas le sens de certaines questions qui lui étaient posées et, lorsqu’il plaidait, les juges ne comprenaient pas certains mots qu’il prononçait.

B.a. Après avoir instruit l’affaire, la Commission du barreau a, par décision du 16 janvier 2023, prononcé un avertissement à l’encontre de A.________ pour violation de son devoir de diligence. 

Par arrêt du 30 janvier 2024, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté le recours de A.________ à l’encontre de la décision susmentionnée. Les manquements reprochés étaient suffisamment importants, tant sur le plan objectif que subjectif, pour justifier une sanction disciplinaire et celle-ci était proportionnée. 

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d’annuler l’arrêt du 30 janvier 2024 de la Cour de justice et la décision du 16 janvier 2023 de la Commission du barreau, subsidiairement, de renvoyer la cause à cette commission pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.

La Commission du barreau relève que l’intéressé soulève pour la première fois le grief portant sur son omission d’informer l’autorité de surveillance portugaise en lien avec la procédure disciplinaire (cf. art. 29 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats [loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61]). La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L’Office fédéral de la justice soutient en substance que la violation de l’art. 29 LLCA ne devrait pas justifier l’annulation de l’arrêt attaqué.  (…)

Le litige porte sur l’avertissement infligé au recourant [avocat UE/AELE]  pour violation de ses devoirs professionnels: il avait agi en tant que défenseur d’office dans des procédures pénales sans maîtriser suffisamment la langue française, ce que des magistrats avaient dénoncé.

Dans un premier grief, le recourant se plaint d’une violation de l’art. 29 LLCA. La Commission du barreau n’aurait pas informé l’autorité compétente portugaise de son intention d’ouvrir une procédure disciplinaire à l’encontre de l’intéressé, enfreignant ainsi cette disposition.

La Commission du barreau allègue qu’il s’agissait d’une omission involontaire et que le recourant n’avait pas soulevé ce point dans la procédure de première instance ni dans celle devant la Cour de Justice.

Le recourant invoque pour la première fois ce grief devant le Tribunal fédéral, ce qu’il est admis à faire. En outre, est en cause l’art. 29 LLCA. Or, le Tribunal fédéral applique le droit fédéral d’office. Il convient donc de traiter ce moyen. 

 La loi sur les avocats détermine notamment les modalités selon lesquelles les avocats ressortissants des États membres de l’Union européenne peuvent pratiquer la représentation en justice (art. 2 al. 2 let. a LLCA). Les art. 27 à 29 LLCA règlent l’exercice permanent de la profession d’avocat, sous le titre d’origine, par les avocats ressortissants de ces États. D’après l’art. 27 al. 1 LLCA, l’avocat ressortissant d’un État membre de l’Union européenne habilité à exercer dans son État de provenance peut pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent, sous son titre professionnel d’origine, après s’être inscrit au tableau. 

L’art. 29 LLCA, intitulé « Coopération avec l’autorité compétente de l’État de provenance », prévoit:

« 1 Avant d’ouvrir une procédure disciplinaire contre un avocat ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE exerçant de manière permanente en Suisse sous son titre d’origine, l’autorité de surveillance informe l’autorité compétente de l’État de provenance.

2 L’autorité de surveillance coopère avec l’autorité compétente de l’État de provenance pendant la procédure disciplinaire en lui donnant notamment la possibilité de déposer des observations. »

Selon le message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (FF 1999 5379, n° 234.33), la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998) prévoit une certaine coopération entre les autorités compétentes de l’État d’accueil et celles de l’État de provenance. Ceci découle de la double inscription de l’avocat auprès des autorités compétentes de l’État de provenance et au tableau cantonal. Cette double inscription implique un double assujettissement: aux règles professionnelles de l’État de provenance d’une part et aux règles professionnelles de l’État d’accueil d’autre part. Toujours selon le Message, la communication prévue à l’art. 7 al. 2 de la directive 98/5/CE (selon lequel, avant d’ouvrir une procédure disciplinaire à l’encontre de l’avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine, l’autorité compétente de l’État membre d’accueil en informe dans les plus brefs délais l’autorité compétente de l’État membre d’origine en lui donnant toutes les informations utiles) n’a qu’un caractère formel; elle n’est donc pas de nature à retarder l’ouverture d’une procédure disciplinaire en Suisse. La directive ne précise pas la forme que doit revêtir cette communication. 

La doctrine précise que la coopération prévue à l’art. 29 LLCA est particulièrement importante en matière disciplinaire du fait que l’avocat migrant demeure inscrit auprès de l’autorité compétente de son État de provenance et qu’elle tend à éviter que les règles disciplinaires de l’un ou l’autre État ne soient éludées (…). La communication de l’ouverture d’une procédure disciplinaire permet à l’autorité compétente de l’État de provenance de prendre position avant l’ouverture de la procédure dans l’État d’accueil (…), puis pendant celle-ci et, le cas échéant, de se prononcer sur la mesure disciplinaire, le tout de manière consultative (….). 

 L’intéressé allègue être ressortissant portugais sans le démontrer et alors que l’arrêt attaqué fait uniquement état de sa nationalité brésilienne. Toutefois, il ressort de cet arrêt qu’il est inscrit, outre au registre des avocats du Portugal depuis décembre 2017, au tableau genevois des avocats des États membres de l’UE/AELE depuis 2018. Or, pour pratiquer la représentation en justice en Suisse et être inscrit au tableau (cf. art. 28 LLCA), l’art. 27 LLCA pose deux conditions: être ressortissant d’un État membre de l’Union européenne et être habilité à exercer dans son État de provenance. Ainsi, dès lors que le recourant est inscrit au tableau des avocats genevois et pratique devant les tribunaux de ce canton, il a dû démontrer sa nationalité portugaise aux autorités administratives compétentes. Il convient donc de compléter l’état de fait retenu par l’autorité précédente en ce sens.

 Il apparaît que l’art. 29 al. 1 LLCA impose à l’autorité de surveillance d’un canton voulant ouvrir une procédure disciplinaire contre un avocat ressortissant d’un État membre de l’UE/AELE et exerçant de manière permanente en Suisse sous son titre d’origine d’en informer l’autorité de surveillance compétente de l’État de provenance. Or, en l’espèce, la Commission du barreau, de son propre aveu, n’a pas procédé en ce sens et n’a pas communiqué avec son homologue portugaise. De plus, selon l’art. 29 al. 2 LLCA, ladite commission aurait également dû offrir la possibilité à celle-ci de, notamment, déposer des observations, ce qui n’a pas été fait. Il résulte de ce qui précède que la Commission du barreau a violé l’art. 29 LLCA. 

 Le recourant prétend que la conséquence de cette violation est la nullité de l’arrêt attaqué.  (…)

En l’occurrence, la décision litigieuse est certes viciée, mais on ne se trouve manifestement pas dans un cas exceptionnel de nullité, étant précisé qu’aucune disposition de la loi sur les avocats ne prévoit la nullité d’une décision pour ce cas de figure. L’absence de communication avec l’autorité de surveillance portugaise (cf. art. 29 al. 1 LLCA), qui ne possède qu’un caractère formel selon le Message, relative à la volonté d’ouvrir une procédure à l’encontre du recourant, ainsi que l’omission de lui offrir la possibilité de se prononcer (cf. art. 29 al. 2 LLCA) ne peuvent être qualifiées de vice grave. En effet, l’autorité étrangère n’est inclue dans la procédure disciplinaire que de manière consultative. La violation de l’art. 29 LLCA n’entraîne donc pas la nullité de la décision viciée mais uniquement son annulation. Dans ce cas, la cause est renvoyée à l’autorité de surveillance pour une nouvelle décision une fois l’art. 29 LLCA respecté.

 (TF 2C_144/2024 du 6 novembre 2024, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement immédiat du cadre qui a un accès indu à la messagerie de son supérieur

Publié le 8 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [l’employé] considère que son licenciement immédiat n’était pas justifié. Il reproche au Tribunal d’avoir considéré qu’il avait violé son devoir de fidélité en n’interpellant pas son supérieur hiérarchique après avoir découvert qu’il disposait d’un accès à sa messagerie électronique.

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO).

Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

(…)  la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle et doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement (…). Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement être exigée. De surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat (…).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements (…). La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté (ATF 130 III 28 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_333/2023 du 23 février 2024 précité).

Dans un arrêt ATF 130 III 28, le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur était en droit de licencier avec effet immédiat et sans avertissement préalable le salarié, auquel le suivi des affaires de la société avait été confié pendant la maladie de son directeur, qui s’était aménagé un accès, depuis son ordinateur personnel, à toute la messagerie électronique de son patron, à l’insu de ce dernier, alors qu’il connaissait le caractère privé de l’adresse du directeur. Grâce à ce système, il avait pu entrer dans la messagerie de son supérieur, sans avoir à taper le nom d’utilisateur ni le mot de passe de celui-ci, qui n’était pas au courant de la déviation. Le Tribunal fédéral a rappelé que le courrier électronique par le biais d’Internet était couvert par le secret des communications, qui impliquait que toute personne avait droit au respect de sa correspondance et que, si les droits fondamentaux servaient en premier lieu à défendre les individus contre les atteintes des pouvoirs publics, leur portée pouvait se révéler utile dans la détermination de ce qui était tolérable dans les relations entre particuliers. En outre, dans les relations entre particuliers, l’art. 28 CC garantissait le droit au respect de la sphère privée, qui comprenait les événements que chacun voulait partager avec un nombre restreint d’autres personnes, dont faisaient partie les informations de nature personnelle transmises au moyen de la messagerie électronique. L’irruption d’un tiers dans cette sphère constituait une atteinte à la personnalité qui était, selon le Tribunal fédéral, d’autant plus grave qu’elle concernait la sphère secrète, c’est-à-dire des événements dont l’individu n’entendait partager la connaissance qu’avec des personnes auxquelles ces faits avaient été spécialement confiés, telles les données sur la santé ou relevant de la vie professionnelle. Selon l’art. 28 al. 2 CC, une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. Le Tribunal fédéral a, dans le cas d’espèce, considéré que ni la mission de gestion confiée à l’employé, ni un intérêt prépondérant de l’employeur ne justifiaient une telle déviation. Dans ce contexte, même s’il n’avait pas été possible de prouver que l’employé avait pris connaissance des messages à caractère privé, le seul fait qu’il se soit aménagé la possibilité d’y avoir librement accès portait déjà atteinte au secret des communications et constituait une violation de la sphère intime du directeur. Un tel comportement était de nature à entraîner la perte du rapport de confiance constituant le fondement du contrat de travail, ce qui permettait à l’employeur d’y mettre fin avec effet immédiat, sans avertissement préalable.

Dans un arrêt plus récent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_333/2023 du 23 février 2024), le Tribunal fédéral a également considéré que l’employeur était en droit de licencier avec effet immédiat et sans avertissement préalable le salarié qui avait accédé à l’ordinateur de la directrice de l’école situé sur le bureau de celle-ci, qui était accessible aux employés de l’école, et avait procédé à des investigations poussées dans les dossiers personnels des élèves et des employés de l’école et consulté des documents personnels et privés de la directrice. Il avait ensuite menacé de se servir de documents confidentiels du personnel de l’école actuel et passé, contre les intérêts de la directrice, et fait savoir qu’il détenait lui-même ces documents. Il avait également pris connaissance, notamment, des échanges de la directrice de l’école avec l’autorité fiscale au sujet de sa situation familiale, ainsi que d’échanges privés de celle-ci avec sa mère. Dans ce cas, le Tribunal fédéral a considéré qu’il n’était pas pertinent de savoir par quel moyen ou avec quelle autorisation le travailleur avait accédé aux fichiers, y compris aux données sensibles ou éminemment personnelles de la directrice, des enseignants ou des élèves, puisqu’en tout état son comportement allait bien au-delà d’une « curiosité malsaine », que celui-ci était inadmissible et de nature à rompre le lien de confiance nécessaire entre l’employeuse et lui. Le fait que l’accès à l’ordinateur de la directrice ait été possible ne donnait en effet pas le droit au travailleur de s’y aventurer et d’en extraire des informations, de les conserver et de menacer de s’en servir contre la directrice de l’école. En outre, le fait que l’employeuse ait eu le dessein manifeste de se séparer de lui depuis plusieurs mois n’était pas pertinent.

En l’espèce, l’appelant admet avoir consulté les courriels professionnels de son supérieur ; il conteste en revanche avoir lu les courriels d’ordre privé, auxquels il ne conteste pas avoir eu accès.

C’est à tort que l’appelant se prévaut du fait qu’il aurait été autorisé à agir de la sorte, au motif que son supérieur lui aurait délégué cet accès, ce qui est contesté (…). Il résulte en effet des explications fournies par l’appelant que son supérieur ne lui avait pas expressément dit qu’outre l’accès à son calendrier, il lui donnait également l’accès à sa messagerie, de sorte que l’appelant ne pouvait pas partir du principe que tel était le cas, ce d’autant plus que ladite messagerie contenait également la correspondance privée de C______. Il y a donc lieu d’admettre que ce dernier, en autorisant certains de ses collaborateurs, dont l’appelant, à consulter son calendrier, ignorait que ceux-ci, en sélectionnant une option dans le système informatique, auraient également accès à sa messagerie. Il résulte au demeurant de la procédure que les autres collaborateurs de C______, pourtant autorisés au même titre que l’appelant à consulter son calendrier, ne se sont pas sentis en droit d’accéder à ses messages et n’ont pas fait usage de l’option permettant de lire ceux-ci. L’appelant n’a en outre pas eu accès à la messagerie de C______ « par hasard », mais a volontairement cliqué sur une option proposée par le système informatique pour ce faire, alors même qu’il n’avait été question, avec son supérieur, que d’un accès à son calendrier. Il sera également relevé que si la pratique de la délégation n’était pas exceptionnelle, elle n’était toutefois pas systématique au sein de l’intimée, de sorte que l’appelant ne saurait en tirer argument.

L’explication de l’appelant selon laquelle il pensait avoir le droit de consulter la messagerie de son supérieur afin « d’harmoniser son travail au sein du département » ne convainc pas. L’appelant n’a en effet fourni aucune explication utile sur la prétendue nécessité « d’harmonisation du travail », ni n’a établi que la connaissance de certains courriels de son supérieur aurait été nécessaire à sa propre activité. Il ressort en outre du dossier qu’il a transféré certains documents sur son réseau personnel, en particulier des documents concernant de potentiels candidats à un poste au sein de l’intimée, lesquels n’avaient manifestement aucun lien avec sa propre activité et ne le concernaient nullement. L’explication selon laquelle il se trouvait dans un état de stress au moment de ces transferts n’est pas de nature à justifier ses actes.

Il ne saurait être considéré que l’appelant a pu croire, de bonne foi, avoir accès à la messagerie de son supérieur. En effet, celle-ci ne contenait pas seulement des courriels d’ordre professionnel, mais également des échanges privés, notamment avec son conseiller fiscal, son épouse et l’école de ses enfants. La nature confidentielle de ces échanges aurait dû, quoiqu’il en soit, faire douter l’appelant de la délégation de messagerie dont il estimait, selon la thèse qu’il a soutenue, bénéficier. C’est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que la loyauté aurait voulu que l’appelant rende son supérieur attentif au fait qu’il avait accès à sa messagerie, notamment aux messages concernant sa vie privée, que ces derniers aient été consultés ou non. Or, non seulement l’appelant n’a pas agi de la sorte, mais il a au contraire remis les messages auxquels il avait eu accès en mode « non lu », ce qui, compte tenu de son comportement général, permet de retenir qu’il entendait cacher ses agissements à son supérieur, lesdits agissements ayant perduré pendant une période de l’ordre de deux ans.

L’on ne saurait davantage suivre l’appelant lorsqu’il fait valoir que son comportement était compréhensible, dès lors qu’il cherchait à savoir pour quelles raisons la société entendait se séparer de lui. Son intrusion dans la messagerie de son supérieur était en effet antérieure de plusieurs mois à la volonté manifestée par l’intimée de le remplacer.

Par ailleurs, le fait que l’appelant n’ait pas fait usage des informations dont il a eu connaissance en consultant la messagerie de son supérieur et qu’il n’y ait eu aucune fuite des données, n’enlève rien au fait que son comportement était déloyal envers son employeuse et propre à rompre irrémédiablement la confiance qui avait été placée en lui. Un simple avertissement n’aurait pas été propre à restaurer la confiance perdue alors que l’appelant avait une fonction de cadre dans l’entreprise, ce qui impliquait de sa part une loyauté plus importante que celle attendue d’un simple employé.

L’appelant semble considérer, curieusement, que le fait que la prise de connaissance des messages de son supérieur se soit faite « à distance » rend sa faute moins grave. Certes, l’appelant n’est pas entré « par effraction » dans la messagerie de C______. Il a toutefois utilisé, sans y être autorisé, une option proposée par le système informatique et a persisté dans son comportement intrusif pendant une longue période, à l’insu de son supérieur. Sa faute doit par conséquent être qualifiée de grave.

Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement immédiat de l’appelant était justifié, dès lors qu’il occupait une fonction de cadre dans l’entreprise, qu’il avait un devoir d’exemplarité et qu’il avait adopté un comportement déloyal, ayant entraîné une rupture irrémédiable du lien de confiance avec l’intimée.

Le jugement querellé sera ainsi confirmé sur ce point.

(CJ GE Chambre des prud’hommes CAPH/96/2024 du 25.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Changement de sexe à l’état civil, capacité de discernement du mineur

Publié le 8 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale ; interprétation de la loi). Lorsqu’un texte légal est clair, l’autorité qui applique le droit ne peut s’en écarter que s’il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l’égalité de traitement. De tels motifs peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, ainsi que de sa relation avec d’autres dispositions. L’art. 190 Cst. ne fait pas obstacle à une interprétation qui irait à l’encontre du texte de la disposition légale. S’il existe de bonnes raisons d’admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens – la ratio legis -, il est possible de s’en écarter afin d’interpréter la disposition selon son sens véritable, surtout si celui-ci apparaît plus conforme à la Constitution.

Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste.

L’interprétation de la loi peut conduire à la constatation d’une lacune. Une lacune authentique (ou proprement dite) suppose que le législateur s’est abstenu de régler un point alors qu’il aurait dû le faire et qu’aucune solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n’appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. Seule l’existence d’une lacune proprement dite appelle l’intervention du juge, tandis qu’il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d’invoquer le sens réputé déterminé de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution.

 L’art. 30b CC, introduit par le ch. I de la loi fédérale du 18 décembre 2020 (Changement de sexe à l’état civil), entré en vigueur le 1er janvier 2022 (RO 2021 668), prévoit que toute personne qui a la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe inscrit dans le registre de l’état civil peut déclarer à l’officier de l’état civil vouloir une modification de cette inscription (al. 1). La personne qui fait la déclaration peut faire inscrire un ou plusieurs nouveaux prénoms dans le registre (al. 2). La déclaration est sans effet sur les liens relevant du droit de la famille (al. 3). Le consentement du représentant légal est nécessaire: 1. si la personne qui fait la déclaration est âgée de moins de 16 ans révolus; 2. si la personne qui fait la déclaration est sous curatelle de portée générale, ou 3. si l’autorité de protection en a décidé ainsi (al. 4). 

 Dans l’arrêt attaqué [devant le TF], la Chambre de surveillance a notamment retenu que la déclaration de modification de l’inscription du sexe selon l’art. 30b CC impliquait la comparution personnelle du requérant devant l’officier d’état civil aux fins de vérifier son identité et sa capacité de discernement. Bien que celle-ci soit présumée, l’officier d’état civil devait procéder d’office à son contrôle et pouvait exiger la production d’un certificat médical en cas de doute. En outre, le consentement du représentant légal était requis pour les mineurs de moins de 16 ans, ce qui n’était en revanche pas le cas pour les mineurs de plus de 16 ans capables de discernement. La Chambre de surveillance a encore exposé que la déclaration auprès de l’officier d’état civil n’était qu’un acte administratif sans rapport aucun avec les interventions physiques de changement de sexe et qu’elle n’avait pas ipso facto un caractère définitif, en ce sens que si la personne concernée décidait de la révoquer ultérieurement, elle le pouvait, à défaut de disposition contraire. 

 Il est vrai que le texte légal ne dit mot du rôle de l’officier d’état civil s’agissant du contrôle de la capacité de discernement de la personne déclarante. Ce silence ne permet toutefois pas d’écarter l’interprétation donnée par la Chambre de surveillance. Cette question a en effet été traitée non seulement dans le Message du Conseil fédéral du 6 décembre 2019 précité (ci-après: Message), mais aussi, ce que les recourants perdent de vue, lors des débats parlementaires. 

Ainsi peut-on lire notamment ce qui suit dans le Message:  » Contrairement à deux avis isolés exprimés lors de la procédure de consultation relative à l’avant-projet, l’on ne saurait en conséquence exiger une attestation médicale de manière systématique. Néanmoins, en cas de doutes sur la capacité de discernement, qui est présumée mais qui doit être vérifiée d’office à l’instar de l’identité, des investigations complémentaires seront effectuées conformément à l’art. 16 OEC. Dans ce cadre, l’officier de l’état civil pourra exiger la collaboration de la personne concernée et l’inviter à présenter un certificat médical établissant sa capacité nécessaire pour déposer une déclaration de changement de sexe.  » (ch. 8.1.1 p. 812-813; cf. aussi ch. 2 p. 791 et ch. 8.1.4 p. 821 en haut).

Lors des débats parlementaires, ce n’est pas tant la question du contrôle par l’officier d’état civil de la capacité de discernement de la personne concernée qui a fait débat. La controverse a plutôt porté sur la nécessité, pour les personnes mineures, de bénéficier de l’accord de leurs parents ou de leur représentant légal pour requérir un changement de sexe au registre de l’état civil (…). Tandis que le Conseil national rejetait l’idée d’un accord parental, le Conseil des États le trouvait nécessaire. Un compromis a été trouvé en fixant une limite d’âge à 16 ans, justifiée notamment par un besoin de protection moindre chez les jeunes de plus de 16 ans. Tel que finalement adopté par le Parlement, l’art. 30b CC permet ainsi aux personnes transgenres ou présentant une variation du développement sexuel de faire modifier l’inscription de leur sexe au registre de l’état civil sans complication bureaucratique, soit sans examen médical ou autres conditions préalables, pour autant qu’elles soient âgées de plus de 16 ans et capables de discernement (cf. art. 30b al. 4 CC). Il n’apparaît en revanche pas que les parlementaires eussent été en désaccord quant au fait qu’il incombe à l’officier d’état civil de contrôler (d’office) la capacité de discernement de la personne concernée, notamment mineure (…). Un même consensus est apparu s’agissant du devoir d’investigation de l’officier d’état civil en cas de doute sur la capacité de discernement ( » D’ailleurs, si les officiers d’Etat civil doutent de la capacité de discernement de quelqu’un, il est prévu qu’ils puissent demander l’avis d’un spécialiste, voire d’un psychiatre ou d’un psychologue.  » (…)

De manière analogue, la doctrine unanime retient que la capacité de discernement doit être vérifiée d’office par l’officier d’état civil qui peut, en cas de doutes fondés à cet égard, exiger la production d’un certificat médical (MONTINI, op. cit., n° 17 ad art. 30b CC; MONTINI/GRAF-GAISER, op. cit., n° s 17 et 19 ad art. 30b CC; BÜCHLER, in OFK ZGB, 4ème éd. 2021, n° 6 ad art. 30b CC; NEUENSCHWANDER, Modifications des inscriptions au registre de l’état civil, in Mélanges en l’honneur du Professeur Denis Piotet, 2023, p. 377).

Il en va de même des Commentaires (…) relatifs à la révision de l’OEC et des modifications correspondantes de l’OEEC édités par l’OFJ (…).

Si l’on examine la ratio legis de l’art. 30b CC, il apparaît que l’objectif visé est de simplifier le changement de sexe à l’état civil, en remplaçant la procédure judiciaire par une déclaration, fondée sur l’autodétermination, faite devant l’officier d’état civil, sans interventions médicales ou d’autres conditions préalables, (…). Il est en particulier exclu d’exiger (préalablement) un diagnostic de la santé mentale de la personne déclarante (…).

Ensuite des éléments qui précèdent, la volonté du législateur est claire et les recourants ne parviennent pas à faire ressortir en quoi l’interprétation que la Chambre de surveillance a faite de l’art. 30b CC ne serait pas conforme à cette volonté. Il n’existe donc aucune raison d’admettre que le texte de la disposition ne reproduit pas son vrai sens et les développements des recourants en lien avec l’art. 190 Cst. apparaissent vains. La situation qu’ils déplorent ne saurait par conséquent être corrigée par la voie de l’interprétation. De même, il ne peut être conclu à l’existence d’une lacune proprement dite, qui devrait être comblée par le juge. C’est donc au législateur fédéral qu’il incomberait, le cas échéant, de modifier le régime tel qu’il découle actuellement de la loi et auquel le Tribunal fédéral ne saurait déroger, dès lors qu’il ne lui appartient pas de s’immiscer dans des compétences qui relèvent du législateur fédéral. 

Il suit de là que le grief doit être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_623/2024 du 6 novembre 2024  – destiné à la publication – consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Peut-on publier les photographies de ses employés sur son site internet?

Publié le 5 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée [l’employé]  a travaillé pour le cabinet d’avocats et d’économistes R. & Asociados, responsable de traitement, du 13 mars au 21 juillet 2023. Le responsable de traitement a publié les noms et les photographies de ses employés sans leur consentement sur le site internet de l’employeur.

Selon le responsable de traitement, la personne concernée avait consenti à la publication de sa photo en posant pour la photo et en fournissant des informations de son CV à utiliser dans la section profil de l’entreprise. Le spécialiste informatique du responsable de traitement avait envoyé aux employés un courriel en prévision de la prise de photos qui disait : « Demain, nous prendrons des photos des nouveaux arrivants qui le souhaitent » et il incluait un lien pour montrer à quoi ressemble la publication à venir.

Le responsable de traitement a ajouté à son argumentation que la personne concernée avait publié les mêmes informations sur son profil LinkedIn.

L’autorité espagnole de protection des données (AEPD) a, dans une décision EXP202313226 du 20.11.2024 présentée, résumée et traduite sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202313226&mtc=today), a considéré notamment que le responsable de traitement avait fondé le traitement des données personnelles sur le consentement de la personne concernée.

En ce qui concerne la définition du consentement au sens de l’article 4(11) du RGPD ainsi que des considérants 32 et 42 du RGPD, l’AEPD a souligné que la personne concernée doit être informée de manière adéquate du traitement et y consentir clairement. Or au cours de son enquête, l’AEPD n’a trouvé aucune preuve d’une déclaration claire faite par la personne concernée selon laquelle elle avait consenti au traitement de ses données personnelles sous la forme d’une publication sur le site Internet après avoir été dûment informée.

L’AEPD a estimé que le responsable de traitement avait simplement présumé du consentement de la personne concernée, ce qui ne répond pas à l’exigence d’une action positive claire. Elle a donc constaté une violation de l’article 6(1) du RGPD et a infligé une amende de 5 000 € au responsable du traitement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contenu de l’opposition au congé (art. 336b al. 1 CO)

Publié le 2 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeuse] conteste ensuite sa condamnation du fait d’un congé abusif.

A ce titre, elle fait valoir que l’opposition formée par l’intimé [le travailleur] ne serait pas valable, celle-ci devant viser à une reprise des rapports de travail que l’intimé n’aurait en réalité pas voulu, puisque celui-ci se serait au contraire réjouit du congé donné.

En vertu de l’art. 336b al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.  L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif ; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (TF 4A_320/2014 du consid. 3.1 ; TF 4A_571/2008 du consid. 4.1.2 ; Wyler/Heinzer/Witzig, Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 915). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation (ATF 134 III 67 consid. 5 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 915). Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle (TF 4A_59/2023 du 28 mars 2023 consid. 4.1 ; TF 4A_320/2014 déjà cité consid. 3.1 ; TF 4A_571/2008 déjà cité consid. 4.1.2 ; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 912).

Dans l’arrêt 4A_59/2023 précité, le Tribunal fédéral a constaté qu’il ne s’agissait pas de savoir s’il suffisait à l’employé d’indiquer par écrit qu’il « forme opposition au congé » pour satisfaire au réquisit de l’art. 336b al. 1 CO. Il ne s’agissait pas non plus d’ailleurs de déterminer si cette disposition lui impose parallèlement d’offrir expressément ses services à l’employeur. En effet, il résultait des faits souverainement constatés par la cour cantonale que le recourant avait écrit, le 20 décembre 2016, qu’il « form[ait] opposition à ce congé » et simultanément qu’il prenait acte que les « rapports de travail prendront (…) fin le 31 janvier 2017 ». Quoi qu’en dise l’employé dans ce cas, ses intentions n’étaient pas claires puisqu’il déclarait tout à la fois former opposition au congé et que ce congé interviendrait bien à la date susmentionnée. Ces deux éléments sont antagonistes puisque si l’opposition concerne la terminaison des rapports de travail (car cette résiliation est abusive), l’employé ne peut simultanément accepter que ceux-ci se terminent. Exprimé autrement, soit il accepte la résiliation soit il s’y oppose (consid. 4.2 de l’arrêt précité).  Devant une telle situation, la cour cantonale se devait de procéder par interprétation, selon les règles communément admises. Donnant la préséance à l’interprétation subjective, elle a dégagé la véritable intention de l’employé qui était d’accepter la fin des rapports de travail. Il fallait donc comprendre la lettre du 20 décembre 2016 en ce sens que son opposition portait sur les motifs avancés par l’employeur et non sur la fin de son emploi, avec laquelle il était d’accord (consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a en conséquence jugé que la cour cantonale n’avait pas violé le droit en refusant une indemnité pour congé abusif, à laquelle l’employé ne pouvait prétendre faute d’avoir formé opposition au licenciement au sens de l’art. 336b al. 1 CO en temps utile. 

En l’occurrence, par courrier du 26 août 2019, signé par J.________ et X.________, l’appelante a résilié les rapports de travail pour le 28 février 2020. Le 24 octobre 2019, l’intimé a indiqué qu’il « forme opposition à son congé et ceci au sens de l’art. 336b CO ». Cette lettre émane du conseil de l’intimé. On y discerne aucune volonté de reprendre le travail ou de s’opposer à la fin des rapports de travail.

L’intimé invoque qu’on ne saurait avoir attendu de lui qu’il offre ses services ou conteste la fin des rapports de travail dans son opposition dès lors qu’il était alors en arrêt maladie et avait fait selon lui l’objet de violations répétées de sa personnalité. En l’état, l’intimé s’était effectivement vu reconnaître un état d’incapacité de travail du 3 septembre 2019 au 29 novembre 2019. Le dernier jour de son incapacité de travail était cependant postérieur de dix jours à la date où il a toutefois conclu un contrat de travail avec un tiers, le 18 novembre 2019, avec une entrée en fonction le dimanche 1er décembre 2019. Ce faisant, il a clairement manifesté à un tiers, et non à l’appelante, vouloir travailler pour celui-ci d’une part et qu’il ne voulait plus travailler pour l’appelante d’autre part. En arrêt de travail au moment de l’opposition, on peut ainsi admettre qu’il n’a pas indiqué vouloir reprendre le travail à ce moment-là. En revanche, on ne peut retenir une volonté interne de sa part de vouloir continuer les rapports de travail avec l’appelante dès lors qu’il a signé un mois après son opposition au congé un contrat de travail avec un tiers. Ce dernier élément parle en défaveur d’une volonté de l’intimé de vouloir réellement reprendre le travail pour l’appelante en dépit de la résiliation donnée. Malgré l’opposition formulée sous la plume de son conseil, la Cour de céans retient en conséquence que l’intimé n’avait pas la volonté de continuer à travailler pour l’appelante. Cela est au demeurant déjà clairement établi par la note interne que l’intimé a adressée à X.________ le 29 août 2019, où il écrit, après avoir fait des remarques acerbes à ce dernier, dans une police plus grande que le reste du texte « Vivement le 28 février 2020 », soit la date de l’échéance des rapports de travail selon la lettre de résiliation de l’appelante. On doit pour finir constater qu’à aucun moment, l’intimé n’a exprimé la volonté que les rapports de travail continuent au-delà de cette échéance. De même n’a-t-il, ni dans le courrier du 24 octobre 2019 ni avant l’ouverture de la procédure, formulé de prétention en indemnisation pour licenciement abusif. Dans ces circonstances, on doit constater, selon l’interprétation subjective, que malgré l’opposition formelle formulée par son avocat, l’intimé avait accepté que les rapports prennent fin à l’échéance indiquée dans le courrier de résiliation. Son opposition, près de deux mois plus tard, doit ainsi être considérée comme ne portant que sur les motifs du congé, sans volonté de reprendre les rapports professionnels. Partant et conformément à la jurisprudence précitée, on doit considérer que l’intimé n’a pas valablement fait opposition au congé par écrit auprès de l’appelante au sens de l’art. 336b al. 1 CO. Dans ces conditions, ses prétentions pour licenciement abusif auraient dû être rejetées.

(Arrêt de la Cour d’appel civil du tribunal cantonal [VD] HC / 2024 / 473  du 8 octobre 2024, consid. 4)

Note : on comparera ce qui précède avec un arrêt NE récent, beaucoup moins strict quant à l’interprétation de ce qu’est une opposition recevable de l’employé : https://droitdutravailensuisse.com/2024/11/21/lopposition-au-conge-en-cas-de-licenciement-abusif/) Aux justiciables de se débrouiller avec cela. En tout état, l’avocat aura intérêt à manifester malgré tout le souhait que les rapports de travail continuent, quoi que l’on puisse en penser de ce qui ressemble parfois furieusement à une figure de style…

Me Philippe Ehrenström, avocat LLM

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Licenciement abusif en raison d’une surcharge de travail découlant d’un manque chronique de personnel

Publié le 1 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [l’employé] reproche à l’autorité précédente d’avoir constaté arbitrairement les faits et violé le droit en retenant qu’il n’était pas parvenu à démontrer le caractère abusif de son licenciement.

Selon le principe posé à l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin unilatéralement au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère les cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

Selon une formule fréquemment répétée par le Tribunal fédéral, le congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, (…) lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Si l’abus ne suppose pas nécessairement que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 880 et 881).

L’article 328 CO, relatif à la protection de la personnalité du travailleur, est la disposition légale centrale pour déterminer ces autres cas d’abus qui ne sont pas expressément prévus à l’article 336 CO (arrêt du Tribunal fédéral 4C_189/2003 du 3 septembre 2003 consid. 5.1).

De manière générale, il y a licenciement abusif lorsque l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat ou de la loi pour justifier la fin des rapports de travail. Ainsi, la violation par l’employeur de son obligation d’intervention en cas de conflits interpersonnels, l’augmentation de la productivité exigée d’un salarié âgé, le « congé-fusible », le manque d’égards de l’employeur dans l’exercice du droit de résilier, ont été déclarés abusifs par le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.1 ; Wyler/ Heinzer, Droit du travail, 4e éd. 2019, pp. 809 ss. et les réf. citées).

L’employeur doit ménager l’intégrité de ses employés en s’abstenant de leur demander des efforts excessifs et de les charger de travaux pouvant porter atteinte ou mettant en danger leur santé. Il doit également s’assurer que le travail confié à ses employés ne mène pas à une surcharge pouvant affecter leur santé psychique ou physique, notamment en cas d’heures supplémentaires nombreuses ou de travail supplémentaire au sens de l’art. 12 LTr. (Dunand/Raedler, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon (éd.), 2019, n. 15 ad art. 328 CO).

Une surcharge de travail liée à un manque chronique de personnel peut également constituer une violation par l’employeur de son devoir de protéger et de respecter la personnalité de ses employés. Il résulte de l’expérience courante de la vie qu’un employé soumis durant des années à une surcharge de travail et maintenu dans l’incertitude de son avenir professionnel est susceptible de tomber en dépression pendant plusieurs mois. Une atteinte de cette nature à la santé correspond à la notion de « tort considérable » donnant droit à une indemnité pour tort moral (Dunand/Raedler, op. cit., n. 51 ad art. 328 CO).

Dans l’examen des conditions propres à constituer ou non un mobbing, il est tenu compte des exigences de la fonction. En effet, certaines fonctions de cadres sont nerveusement contraignantes, le travailleur étant soumis à d’importantes pressions (relationnelles, temporelles, organisationnelles, etc.), de sorte que l’on peut exiger une résistance au stress et à la critique plus élevée que la moyenne. Dans la mesure où ces tâches sont inhérentes à la fonction, qu’elles sont connues du travailleur au moment où il a accepté ce poste, qu’il obtient une rémunération en adéquation, une faiblesse ou dépression du travailleur consécutive aux difficultés à soutenir un tel rythme de travail peuvent ne pas relever du mobbing, malgré des difficultés relationnelles avec d’autres collègues.

La mise en place délibérée d’un système d’organisation du travail très contraignant pour le travailleur peut constituer une atteinte à la personnalité, alors même qu’elle ne relève pas du mobbing. (…) Cette organisation peut avoir pour effet d’exercer une pression telle qu’elle entraîne une détérioration de la santé psychique des travailleurs qui y sont exposés. Elle peut justifier l’octroi d’une indemnité pour tort moral. Il faut cependant que le style de direction et les exigences posées par l’employeur soient si sévères que la pression excessive ainsi imposée soit de nature à entraîner, selon l’expérience générale de la vie, une dégradation de la santé psychique d’une personne exposée à une telle situation (Wyler/ Heinzer/ Witzig, op. cit., p. 468).

N’est pas abusif le congé donné à l’encontre d’un collaborateur dont le caractère difficile a fait naître une situation conflictuelle sur le lieu de travail, et intervient après que l’employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour tenter de résoudre le conflit (ATF 132 III 115 consid. 2.2 et 5.1; 125 III 70 consid. 2c).

En l’espèce, en se plaignant d’une constatation inexacte des faits, l’appelant reproche en réalité au Tribunal d’avoir procédé à une appréciation erronée des preuves, point qui sera examiné ci-après. En tout état, l’état de faits a été complété dans la mesure utile.

Tout d’abord, les premiers juges auraient erré en niant la sous-capacité du Help Desk, en particulier durant la pandémie, ainsi que les alertes de l’appelant à cet égard. Le Tribunal aurait dû retenir que le nombre d’heures supplémentaires effectuées était excessif, notamment au regard de la LTr, ce qui démontrait le sous-dimensionnement du Help Desk.

Il ressort du dossier qu’au début 2020, la Banque a décidé de rapatrier en son sein son service informatique, géré jusque-là par la société C______ SA et comprenant le Help Desk. A teneur du contrat de travail et du descriptif du poste, ce service était principalement chargé du support bureautique 1er et 2ème niveau par téléphone, sur une plate-forme dédiée et par contact direct avec les utilisateurs de la Banque, ainsi que de la gestion des changements, de l’évolution des processus et de l’amélioration régulière de la qualité.

La gestion de ce nouveau service a été confiée à l’appelant, assisté initialement de deux personnes (…) ce qui paraît d’emblée peu au regard des tâches confiées. (….)

Ainsi, il peut déjà être constaté à ce stade que les tâches du Help Desk étaient nombreuses et la dotation de ce nouveau service en personnel peu importante. (…)

ès la mi-mars, soit à peine un mois après que l’appelant ait rejoint l’intimée, le nouveau service dont il avait la charge de l’organisation et de la gestion a dû faire face aux conséquences de la pandémie de COVID-19, soit à une situation exceptionnelle, ce qui a, dans un premier temps, consisté à équiper 80% des collaborateurs (environ 600) d’une connexion à distance. (…)

Une task force a été mise en place, composée du Help Desk dans son ensemble et de collaborateurs d’autres services, soit 25 à 30 personnes au total. (…)  La responsabilité d’une telle entité n’était pas prévue dans le cahier des charges de l’appelant, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, (….)  De plus, il ne pouvait être raisonnablement exigé de l’appelant, pas plus que de toute autre personne d’ailleurs, qu’il maîtrise parfaitement en deux ou trois jours une équipe créée au pied levé, composée de personnes provenant de départements différents, avec des objectifs à définir, dans une situation imprévisible, soudaine et exceptionnelle telle que la pandémie de COVID-19. (….) Par ailleurs, en mai 2020, l’appelant a reçu un bon cadeau de l’intimée, comme reconnaissance de sa contribution personnelle et de la mobilisation de son équipe lors de la mise en place des connexions à distance, indice qu’il avait donné satisfaction. (….) Parallèlement aux mesures précitées, liées à la pandémie, les projets de migrations informatiques décidés par la Banque ont été mis en œuvre dès l’été 2020. La migration en tant que telle n’entrait pas dans le cahier des charges de l’appelant, (…). Il ressort de tous les témoignages que la migration a généré du travail supplémentaire pour le Help Desk, d’environ 15% selon E______, et de 20 à 30% selon l’appelant. Si les conséquences de la migration entraient manifestement dans le cahier des charges de l’appelant, il ne peut être fait abstraction de ce que celle-ci s’est ajoutée à un travail exceptionnel et imprévisible lié à la pandémie; c’est en relation avec cette surcharge particulière que les mesures prises par la Banque doivent être considérées et non pas à cause d’éventuels manquements de l’appelant. (…)

Le « Tickets Statistics as of 28.02.2020 » produit par la Banque révèle une première augmentation sensible des tickets « ouverts » de juin à août 2020, par rapport à mars, avril et mai, ce qui corrobore l’augmentation de travail du Help Desk durant cette période. Ce tableau révèle également, si l’on considère les tickets « fermés », une activité marquée du Help Desk en juin 2020, soit après que les mesures liées à la pandémie aient été mises en place, et très importante dès septembre 2020, soit après la migration informatique. Ces éléments sont à mettre au crédit de l’appelant et en contradiction avec les prétendus manquements de celui-ci dans l’accomplissement de son travail.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, c’est bien plutôt la surcharge du Help Desk respectivement de l’appelant, due à la poursuite des projets de migration parallèlement aux dispositifs liés à la pandémie, que le manque de performances de celui-ci qui ont conduit l’intimée à recourir à l’aide de tiers. Il n’est par ailleurs pas évident que la gestion de l’inventaire informatique pour toute la Suisse incombait à l’appelant, à teneur de la description de son poste. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu que, dans ce contexte, la Banque avait pris toutes les mesures pour protéger l’appelant d’une surcharge.

De manière plus générale, tous les témoins entendus ont fait état de l’importante charge de travail engendrée par la pandémie et les mesures à prendre en résultant, ce qui par ailleurs peut être considéré comme établi vu l’expérience générale (…) Le fait que les 200 premières heures supplémentaires effectuées par l’appelant n’étaient pas compensées compte tenu de sa fonction de cadre, ne permet pas encore de considérer qu’il était normal qu’il les fasse, qui plus est sur quelques mois seulement. Il s’agit au contraire d’un indice supplémentaire de la surcharge dont souffrait le Help Desk. Le burn out dont a souffert l’appelant dès la fin de l’année 2020, attesté par certificat médical, vient encore confirmer la réalité de la surcharge de travail que celui-ci a subie durant plusieurs mois. Enfin, l’engagement effectif de nouveaux collaborateurs au début de l’année 2021 (…) démontre également le manque de ressources dont souffrait le Help Desk, ce dont la hiérarchie était informée.

Ainsi, il ressort clairement des éléments ci-dessus que durant l’été et à tout le moins jusqu’en octobre 2020, le Help Desk avait une charge de travail significativement supérieure à ce qu’elle aurait dû être, en raison non seulement de la pandémie, mais aussi des projets de migration et du manque de collaborateurs de ce service. Dans cette mesure, ce service a fonctionné et assumé les tâches qu’on pouvait attendre de lui, en gérant les priorités(…). Les mesures prises (…)  en recourant à des tiers, établissent également cette surcharge. Il n’a d’ailleurs pas été démontré que celles-ci avaient été prises à cause des manquements de l’appelant. Elles l’ont bien plutôt été à cause du manque de ressources du Help Desk, pour faire face à une situation qui restait exceptionnelle.

Le certificat de travail élogieux délivré par le précédent employeur de l’appelant, qui assumait des tâches identiques à celles confiées par l’intimée, permet également de douter que les reproches faits à l’appelant aient comme cause un manque de compétences.

Au vu de ce qui précède et contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, aucun élément du dossier ne permet de retenir que durant l’été et jusqu’en octobre 2020, l’appelant n’aurait pas donné satisfaction à la Banque, compte tenu des moyens à disposition. A cet égard, il n’a d’ailleurs pas été établi que durant cette période des reproches auraient été adressés à l’appelant par l’intimée. (….) Le dispositif de soutien prétendument mis en place pour aider l’appelant durant cette période n’est pas non plus démontré.

C’est ainsi également à tort que le Tribunal a considéré que le Help Desk ne souffrait pas d’un manque de collaborateurs et que sa prétendue mauvaise gestion était imputable à l’appelant.

L’appelant reproche au Tribunal de ne pas avoir retenu que tant le laps de temps de deux semaines qui lui avait été octroyé que les objectifs à atteindre dans ce délai étaient irréalistes. Les premiers juges auraient dû parvenir à la conclusion que l’intimée n’avait pas protégé sa personnalité et qu’elle avait ainsi exploité sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO pour résilier le contrat.

Dès octobre 2020, une nouvelle collaboratrice a rejoint le Help Desk, ce qui tend à démontrer que l’appelant avait signalé la surcharge du service dont il avait la responsabilité et que la Banque était consciente du sous-effectif du Help Desk, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal. (….)  A mi-décembre 2020, soit à peine un mois après ce retour « à la normale », ce qui paraît prématuré (notamment au regard de la période d’essai habituelle de trois mois), l’appelant a fait l’objet d’une évaluation, dans laquelle il lui a été reproché, en substance, un manque d’organisation, d’anticipation et de décision en tant que manager d’un service « très exposé ». En même temps, pourtant, une amélioration du service aux utilisateurs était notée, et les qualités de l’appelant pour faire face aux défis 2020 rencontrés relevées. Les reproches faits à l’appelant sont ainsi nuancés et semblent tenir compte de la situation exceptionnelle traversée. Il ne lui est pas fait grief de ne pas y avoir fait face. Au contraire. Les points qualifiés « d’inférieurs aux attentes » tout comme les attentes sont d’ordre général, ce qui peut s’expliquer après une période tumultueuse lors de laquelle toute l’activité de l’intimée a été bouleversée

Des objectifs, ainsi qu’un délai à fin mars 2021, lui ont été fixés pour y parvenir.

Suite à cela, l’appelant a été absent, pour burn out attesté par certificat médical, durant un mois et n’a repris son emploi que très progressivement en février, puis en mars. Durant son absence, X______, consultant informatique auprès de l’intimée, mais externe au Help Desk, l’a remplacé et c’est à ce dernier qu’a été confiée la responsabilité de ce service après son licenciement. L’enchainement des événements permet de penser que la décision de recourir à X______ plutôt qu’à un collaborateur du Help Desk durant l’absence de l’appelant induisait déjà celle de licencier ce dernier.

Les mesures mises en place par la Banque pour aider l’appelant ont essentiellement consisté à lui permettre de suivre une journée de formation sur l’organisation et la gestion des priorités, et cela à mi-mars soit quinze jours avant son licenciement.

A côté de cela, alors que l’appelant ne travaillait encore qu’à 50%, E______ lui a demandé de vérifier, d’ici au lendemain, un document qu’il lui avait transmis en septembre 2020. La pression mise sur l’appelant qui revenait de maladie paraît exagérée, s’agissant d’un document en suspens depuis plusieurs mois, et dénote un manque d’égards certain, pour ne pas dire plus.

A fin février, alors que l’appelant n’avait pas encore repris son travail à temps plein, E______ l’a informé que les objectifs fixés en décembre 2020 avaient été revus à la baisse, mais le délai imparti pour les atteindre maintenu à fin mars. A mi-mars déjà, l’appelant a fait l’objet d’une évaluation concernant ces objectifs, selon ce qu’a déclaré E______.

Il résulte de ce qui précède d’une part que l’intimée n’a pas respecté la personnalité de l’appelant, de par la pression exercée à peine passée la période exceptionnelle liée à la pandémie de COVID-19, étant rappelé que l’appelant n’avait commencé son emploi qu’un mois avant le déclenchement des mesures sanitaires et qu’il lui incombait de mettre en place un service jusque-là externalisé. D’autre part, la manière dont l’intimée a mis fin au contrat de l’appelant est également critiquable, tant le temps mis à disposition pour améliorer des manquements qualifiés d’importants par l’intimée était de courte durée. Cette manière contradictoire de procéder peut être qualifiée de contraire à la bonne foi et c’est à tort que le Tribunal en a jugé autrement. Il ne pouvait raisonnablement retenir que la Banque avait tenu compte de l’absence de l’appelant pour déterminer les objectifs à atteindre et le temps à disposition pour le faire.

En conclusion, de multiples indices plaident en faveur de la qualité du travail de l’appelant durant l’année 2020, en tenant compte des circonstances exceptionnelles qui l’ont émaillée, parmi lesquelles la nouveauté du poste occupé par lui, l’urgence et les problèmes liés à la pandémie, ayant nécessité le recours à des tierces personnes généralement dédiées à d’autres tâches, et les changements d’organisation provisoire générés par la situation exceptionnelle. Il n’a pas été démontré que les mesures prises par l’intimée l’ont été à cause des manquements de l’appelant; elles se sont révélées nécessaires à cause de la pandémie et de ses conséquences, auxquelles le Help Desk ne pouvait faire face, faute de moyens suffisants, non imputables à l’appelant. L’intimée ne pouvait sérieusement juger des compétences de l’appelant à peine sorti d’une situation de crise exceptionnelle, et exiger l’atteinte d’objectifs dans un délai de deux semaines dès le retour de maladie de celui-ci. Il apparait ainsi que le motif allégué par l’intimée pour licencier l’appelant est abusif et ne repose pas sur des motifs réels. La manière de procéder au licenciement est également abusive.

Le jugement entrepris sera donc annulé, et il sera constaté que le licenciement donné par l’intimée à l’appelant le 6 avril 2021 est abusif.

(CJ GE Chambre des prud’hommes arrêt CAPH/94/2024 du 18.11.2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’immunité de juridiction de l’Etat employeur face à un employé subalterne

Publié le 1 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [République de X, Etat employeur] fait grief aux premiers juges d’avoir rejeté l’exception d’immunité de juridiction. Elle soutient en bénéficier en application de l’article 11 par. 2 let. a CNUIJE, au motif que l’intimée [l’employée] avait été engagée afin de s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique.

De tout temps, la jurisprudence suisse a marqué une tendance à restreindre le domaine de l’immunité des Etats. Le principe de l’immunité de juridiction n’est pas une règle absolue. L’Etat étranger n’en bénéficie que lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s’en prévaloir s’il a agi comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (jure gestionis) ; dans ce cas, l’Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung).

Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l’acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers.

Le juge doit aussi évaluer les intérêts en présence, c’est-à-dire celui de l’Etat étranger à bénéficier de l’immunité, celui de l’Etat du for à exercer sa souveraineté juridictionnelle et celui de la partie demanderesse à obtenir la protection judiciaire de ses droits. Lorsque des prétentions sont élevées par des cadres ou collaborateurs de missions diplomatiques, et en considération des intérêts ci-mentionnés, il est admis que l’Etat accréditant jouit de l’immunité de juridiction dans ses rapports avec ses agents exerçant des fonctions supérieures, tandis que, au contraire, les employés subalternes peuvent rechercher cet Etat devant les tribunaux de l’Etat du for.

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un État ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’État accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes. Les fonctions subalternes relèvent essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.

En règle générale, l’immunité n’est pas reconnue lorsque l’employé demandeur est dépourvu de la nationalité de l’Etat accréditant et qu’il a été recruté et engagé dans l’Etat du for.

La qualification d’employé subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c), d’employé de bureau (ATF 110 II 255 consid. 4a), de femme de ménage (arrêt du Tribunal fédéral 4C_338/2002 du 17 janvier 2003 consid. 4.2), d’employée de maison (arrêt du Tribunal fédéral 4C_73/1996 du 16 mai 1997, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298) ou de maître d’hôtel (arrêt du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.4). Tenir la comptabilité et assurer le service des paiements ne se rattachent pas non plus à une fonction supérieure dans une mission diplomatique car ces tâches ne diffèrent guère de celles d’un comptable dans une entreprise privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_386/2011 du 4 août 2011 consid. 6).

Le caractère confidentiel marqué de l’activité de l’employé n’est pas un élément décisif pour qualifier cette activité, puisque bien des personnes travaillant au service d’un Etat sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu’elles occupent des postes subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5c).

Une mission d’expert-juriste au sein d’une commission des Nations Unis n’est en revanche pas un emploi subalterne (ATF 134 III 570 consid. 2.1 et 2.2).

La Suisse a ratifié la CNUIJE le 16 avril 2010 (cf. http://www.eda.admin.ch [Thèmes > Droit international public > Traités internationaux]; arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la CNUIJE du 11 décembre 2009, FF 2009 7969; Message du 25 février 2009 concernant l’approbation et la mise en œuvre de la CNUIJE, FF 2009 1443). Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’États. Le Tribunal fédéral a cependant confirmé la pratique de la Cour, consistant à s’en inspirer lorsqu’il s’agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l’immunité de juridiction (cf. ATF 134 III 570 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1), ceci y compris lorsque l’Etat accréditant n’en est pas signataire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.2 et 4A_544/2011 précité consid. 2.1).

Sous le titre « Contrats de travail », l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu’à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat. Les Nations Unies ont ainsi posé un principe d’absence d’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail, afin de limiter la portée de l’immunité dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_542/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2.2).

En principe, le défendeur ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 par. 2 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_308/2022 du 20 septembre 2022 consid. 3.1.2; 4A_481/2021 du 4 juillet 2022 consid. 3.1; 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.1). L’État défendeur supporte le fardeau de la preuve desdites exceptions (en lien avec l’exception découlant de l’art. 11 par. 2 let. e CNUIJE, arrêts 4A_481/2021 précité consid. 3.2.2; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.3.2).

Selon l’art. 11 par. 2 CNUIJE, l’al. 1 n’est pas applicable si l’employé a été engagé pour « (…) s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique » (art. 11 par. 2 let. a CNUIJE), est « fonctionnaire consulaire » selon la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963 (RS 0.191.02) (art. 11 par. 2 let. b/ii), ou encore est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence dans l’Etat du for (art. 11 par. 2 let. e CNUIJE).

La CNUIJE ne prévoit pas l’immunité de juridiction au motif qu’un employé subalterne est ressortissant de l’Etat employeur ; au contraire, elle exclut expressément l’immunité lorsqu’un employé ayant la nationalité de l’Etat employeur a sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 3.2). En outre, comme le Tribunal fédéral l’a rappelé à plusieurs reprises, la nationalité de l’employé chargé d’un travail subalterne ne suffit pas pour fonder une immunité de juridiction dès lors que cela reviendrait à étendre à l’excès l’immunité de juridiction de l’Etat étranger et à vider de son sens l’art. 11 al. 1 CNUIJE (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3; 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1).

En ce qui concerne les litiges relevant d’un contrat de travail conclu entre des ambassades ou missions permanentes et le personnel employé par celles-ci pour accomplir des tâches subalternes, la Cour européenne des droits de l’homme rappelle que, dans sa jurisprudence constante, qui reflète le droit international coutumier, elle a toujours protégé les ressortissants de l’État du for (Cudak c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius, en Lituanie; Sabeh El Leil c. France, requérant de nationalité française, et lieu de travail situé à Paris, en France; Wallishauser c. Autriche, requérante de nationalité autrichienne, et lieu de travail situé à Vienne, en Autriche; Radunović c. Monténégro, requérants de nationalité monténégrine, et lieu de travail situé à Podgorica, au Monténégro; et Naku c. Lituanie, requérante de nationalité lituanienne, et lieu de travail situé à Vilnius) et les non-ressortissants qui y résident (Fogarty c. Royaume-Uni, requérante de nationalité irlandaise qui avait sa résidence permanente à Londres, où elle travaillait, et qui disposait d’une autorisation d’établissement permanente pour le Royaume-Uni) (arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, affaire Ndayegamiye-Mporamazina c. Suisse du 5 février 2019 par. 61).

Selon l’art. 5 par. 1 let. f de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, les fonctions consulaires consistent notamment à agir en qualité de notaire et d’officier d’état civil, ainsi que certaines fonctions d’ordre administratif, pour autant que les lois et règlements de l’Etat de résidence ne s’y opposent pas.

Selon l’art. 35 par. 1 de la Convention de Vienne sur les relations consulaires de 1963, l’Etat de résidence permet et protège la liberté de communication du poste consulaire pour toutes fins officielles. En communiquant avec le gouvernement, les missions diplomatiques et les autres postes consulaires de l’Etat d’envoi, où qu’ils se trouvent, le poste consulaire peut employer tous les moyens de communication appropriés, y compris les courriers diplomatiques ou consulaires, la valise diplomatique ou consulaire et les messages en code ou en chiffre. La correspondance officielle de la poste consulaire est inviolable et ne doit être ni ouverte ni retenue (art. 35 par. 2 et 3).

En l’espèce, les tâches concrètement effectuées par l’intimée seront examinées à l’aune des principes précités, étant rappelé que le fait que l’employeuse n’ait ni signé, ni ratifié la CNUIJE ne fait pas obstacle à l’application de ses principes, ce qui n’est au demeurant pas contesté.

Comme l’a retenu à raison le Tribunal, l’appelante n’est pas parvenue à démontrer que les tâches effectuées par l’intimée étaient en lien avec l’exercice de la puissance publique, alors que le fardeau de la preuve lui incombait à ce titre.

Elle n’a en particulier pas démontré en quoi l’activité de l’intimée, consistant à maintenir des contacts avec les autorités et institutions genevoises, la police et l’hôpital cantonal, dépasserait le cadre de ce qui relève d’une activité de secrétariat habituelle.

Concernant les actes liés à l’état civil, l’appelante n’a produit aucune pièce permettant de prouver que l’intimée aurait eu sa signature enregistrée et au bénéfice de la foi publique. (…)  Au contraire, il ressort des documents produits que la signature du Consul était systématiquement nécessaire dans l’établissement des actes d’état civil, ce qui confirme que les tâches de l’appelante n’étaient que purement préparatoires, dans la mesure où elle n’avait pas la capacité de prendre de décisions quant à l’issue des procédures relatives à l’état civil. Les courriels électroniques envoyés par l’intimée, dont se prévaut l’appelante, font certes ressortir que l’intimée communiquait avec les administrés afin de leur indiquer les documents nécessaires à l’établissement d’actes d’état civil et fixait les rendez-vous au Consulat; ils ne permettent toutefois pas de retenir que ces tâches ressortiraient à la puissance publique. Il en va de même des allégations faites par l’appelante en première instance, selon lesquelles l’intimée aurait bénéficié de formulaires d’état civil vierges et présignés par le Consul, dès lors que, dès lors que selon la Directive 243-GRC/012, la signature d’un officier d’état civil était nécessaire pour les invalider, que lesdits formulaires portaient la signature d’un ancien Consul général au recto et non celle de l’intimée, qui ne disposait ainsi pas de la qualité nécessaire pour cela, et qu’en tout état, ces formulaires avaient été rendus inutilisables par la signature d’un ancien Consul général, de sorte que l’intimée ne pouvait en disposer librement afin d’établir des actes d’état civil, comme le soutient l’appelante.

L’appelante se prévaut pour la première fois en appel de la Convention de Vienne relative aux fonctions consulaires de 1963 concernant la fonction de notaire. Elle n’a pourtant jamais allégué que l’intimée aurait été fonctionnaire consulaire, a, au contraire, confirmé que l’intimée n’avait jamais bénéficié du statut diplomatique ou de privilèges y associés et a expressément concédé, dans ses écritures, que l’intimée ne pouvait officier en tant que notaire. L’on peine ainsi à comprendre son argumentation fondée sur cette convention. (…)

La présence d’un registre des prestations effectuées au sein du Consulat, dans lequel l’intimée y inscrivait ses tâches, ne saurait infirmer les considérations qui précèdent : il n’apporte en effet aucun indice quant au pouvoir décisionnel de celle-ci, ou concernant le caractère officiel de ses fonctions.

Concernant les tâches financières effectuées par l’intimée, il convient de confirmer l’approche du Tribunal fédéral en la matière, selon laquelle la tenue d’une comptabilité et le fait d’assurer le service de paiements ne se rattachent pas à une fonction supérieure dans une mission diplomatique, ce qui est par ailleurs démontré par l’engagement d’une comptable externe au Consulat. Au demeurant, la comparaison effectuée en première instance par l’appelante avec la fonction « d’administrateur de fonds » est vaine, dans la mesure où l’appelante n’a produit aucun document indiquant qu’elle avait reçu l’autorisation y afférente selon le règlement en vigueur pour l’intimée.

Comme l’a relevé à juste titre le Tribunal, de nombreux stagiaires ont effectué, en partie, des tâches identiques à celles de l’intimée, ce qui confirme que les tâches de cette dernière étaient nécessairement subalternes. Il serait en effet surprenant que des stagiaires s’arrogent des prérogatives relatives à la puissance publique. La préparation de la valise diplomatique est à cet égard un bon exemple : admettre qu’une telle tâche relèverait de la puissance publique reviendrait à dire que des stagiaires bénéficieraient des mêmes prérogatives que celles du Consul général ou du Consul adjoint. A suivre l’appelante, quiconque entrerait en contact physique avec la valise diplomatique – qui bénéficie de l’immunité – bénéficierait ainsi d’une immunité « de facto » et deviendrait titulaire de la puissance publique, ce qui apparaitrait pour le moins surprenant. (…)

Il découle de ce qui précède que les tâches accomplies par l’intimée étaient de simples tâches subalternes, qui relevaient du soutien aux activités du Consul ou du Consul adjoint, étant rappelé que le fait que l’intimée ait pu prendre connaissance d’informations confidentielles dans ce cadre n’y change rien. Elle ne bénéficiait ainsi pas de prérogatives relevant de la puissance publique.

A titre superfétatoire, la Cour relèvera que l’appelante a été embauchée au Consulat alors qu’elle se trouvait déjà en Suisse, et qu’elle a obtenu la nationalité Suisse en 2002. Le rattachement avec l’Etat du for est donc important, de sorte qu’elle doit bénéficier d’une protection accrue en tant qu’employée subalterne, conformément à la pratique développée en la matière, et étant rappelé que sa nationalité de l’Etat employeur est sans aucune pertinence à ce propos.

Au vu des considérations qui précèdent, l’immunité de juridiction soulevée par l’appelante sera rejetée et la décision du Tribunal confirmée.

(CJ GE Chambre des prud’hommes, arrêt CAPH/95/2024 du 21.11.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Explicabilité en procédure d’un document élaboré avec l’IA

Publié le 27 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

[J’ai déjà traité du cas de l’expert qui utilise un document élaboré par l’intelligence artificielle en procédure (https://droitdutravailensuisse.com/2024/10/22/utiliser-lintelligence-artificielle-pour-elaborer-des-rapports-dexpert-devant-les-tribunaux/). Le juge américain en déduit que le Conseil et/ou l’expert doivent pouvoir expliquer l’IA utilisée, son fonctionnement, les hypothèses qu’elle utilise, les étapes suivies, etc. On peut en rapprocher l’arrêt du Tribunal suivant, portant sur la preuve du dommage par une banque dans un litige contre son client, quand bien même il n’est pas clair si le document utilisé avait été élaboré par une IA:]

Il n’est pas contesté que les parties sont liées par un contrat e-forex pour l’utilisation de la plateforme de négoce de devises de la banque dénommée C.________.

 La cour cantonale a retenu que, selon l’art. 4.10 ch. ii des conditions générales applicables à ce contrat e-forex, le client accepte d’ores et déjà toute transaction ou opération qui sera effectuée en vertu du système de liquidation automatique et reconnaît être seul responsable des éventuelles pertes, dommages et autres conséquences liées à la liquidation automatique de ses positions, et que, d’après, l’art. 4.10 ch. vii, dans l’hypothèse où le système de liquidation automatique ne parviendrait pas à limiter les pertes du client au montant total de sa ligne de crédit e-forex, le montant de ses pertes non couvert sera débité de son compte bancaire et qu’il devra payer le solde négatif, lequel vaut reconnaissance de dette au sens de la LP. 

La cour cantonale en a déduit, premièrement, que le client a accepté que le montant des pertes non couvert soit débité de son compte bancaire et que, s’il n’est pas disponible en cash, il doive régler immédiatement le solde négatif. Deuxièmement, elle a exclu que la clause, qui prévoit que le solde négatif du compte vaut reconnaissance de dette au sens de la LP, permette de considérer que le solde négatif du compte ferait foi. Troisièmement, elle a donc jugé qu’il incombe à la banque de prouver le montant du solde négatif du compte et, partant, le montant de sa créance.

 Ces points ne sont pas remis en cause par les parties. Il s’agira donc de vérifier si la banque a allégué et prouvé le montant de la perte, à défaut de quoi l’absence d’allégation ou l’échec de la preuve de celui-ci entraînera la perte de son droit et, par conséquent, le rejet de sa demande. 

On peut donc se dispenser de qualifier plus précisément la relation juridique nouée par les parties (arrêts 4A_334/2023 du 13 mars 2024 consid. 3.1; 4A_502 et 504/2022 du 12 septembre 2023 consid. 4.1; 4C.290/2002 du 14 janvier 2003 consid. 2.2 et les références). De même, on peut laisser ouverte la question de savoir si la perte dont le client est responsable est un dommage subi par la banque dont le client est responsable ou si elle est un dommage subi directement par le client, les parties adoptant indifféremment l’une et l’autre notions.

La Cour de céans n’examinera que les deux griefs soulevés par la banque recourante, le client intimé, de son côté, s’étant limité à répondre à ces griefs et ne soulevant pas de griefs propres.

Dans son premier grief, la banque soutient que le client n’a pas contesté le montant global du solde négatif de son compte et, partant, de sa créance à elle et qu’elle n’avait donc pas à la prouver. Elle fait valoir que la cour cantonale a violé les art. 55 al. 1, 150 al. 1 et 222 al. 2 CPC en retenant le contraire.

L’action contractuelle de la banque en paiement du solde négatif du compte du client, fondée sur l’art. 4.10 ch. ii et vii des conditions générales du contrat e-forex, est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC). (…)

Il ressort des faits constatés que la banque demanderesse a allégué quatre montants globaux de pertes (all. 83 à 86) : premièrement, à la suite de la liquidation automatique de presque toutes les positions du client le 15 janvier 2015 à 10h36 environ, une perte de 1’014’902,93 USD; deuxièmement, en ajoutant à ce montant la liquidation de la dernière position du client encore ouverte, une perte totale de 1’054’220,22 USD; troisièmement, après conversion automatique en fin de journée dans la devise passerelle du compte du client, une nouvelle perte totale corrigée de 1’125’991,40 USD; enfin quatrièmement, après déduction des actifs de 193’325,62 USD du compte du client, le solde négatif du compte de 929’075 USD. 

Dans sa réponse, répondant aux allégués n° 83 à 90, le défendeur a indiqué: « Contestés ». Il a ainsi contesté le montant global de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83 correspondant à la liquidation automatique de toutes ses positions, sauf une. Il a également contesté les trois allégués n° 84 à 86 qui, par addition, correction et soustraction, sont aussi des montants globaux. Cette contestation est expresse; il est clair que le défendeur a voulu et manifesté par là qu’il contestait devoir ces montants et donc finalement le montant nécessaire à couvrir le solde négatif de son compte, qui lui était réclamé par la banque. Une contestation aussi claire ne nécessite aucune autre interprétation. Le défendeur n’avait pas à motiver sa contestation. (…)  C’est donc à raison que la cour cantonale a retenu que le défendeur a clairement contesté la quotité de la perte alléguée par la banque ensuite de cette liquidation et, partant, la créance réclamée par la banque. (…)

Dans son second grief, la banque recourante reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié arbitrairement les pièces qu’elle avait produites pour établir le montant de la perte et, partant, de sa créance, invoquant la violation de l’art. 9 Cst. et des art. 157, 177 et 178 CPC.

 La cour cantonale a estimé, au vu des critiques soulevées devant elle, qu’il lui fallait examiner la force probante des pièces produites par la banque pour établir sa créance de 929’075 USD, soit les pièces 23, 25 et 29 à 33. 

A propos de la force probante des pièces 23 et 29, invoquées à l’appui de la perte de 1’014’902,93 USD de l’allégué n° 83, la cour cantonale a constaté que la pièce 23 est un document de 13 pages intitulé « extraction des transactions en lien avec la liquidation de la position » du client, qui ne contient aucune référence à la banque et n’est pas signé et qui est une liste d’opérations, dont 135 opérations effectuées le 15 janvier avec des montants, parfois positifs parfois négatifs, qui sont incompréhensibles, aucun montant total n’étant exposé; en outre la pièce 23 contient certaines incohérences. Quant à la pièce 29, elle est une capture d’écran n’apportant aucune preuve. La cour relève que ces pièces ne permettent pas de voir comment la banque a établi la perte de 1’014’902,93 USD et que la demanderesse n’a fourni aucune explication sur ce calcul, que ces pièces sont donc sujettes à caution et ne valent qu’allégations de partie.

La cour cantonale a examiné ensuite les pièces fournies à l’appui des allégués 84 à 86 et est arrivée à la même conclusion.

La cour en a donc conclu que ces pièces confectionnées par la banque sont difficilement compréhensibles, voire incompréhensibles, présentent des incohérences et qu’elles ne sont pas suffisantes pour établir la quotité de sa créance et qu’il aurait fallu une expertise pour la déterminer, moyen de preuve que la demanderesse n’a pas offert.

Constatant ainsi que la preuve du solde du compte du client n’a pas été apportée par la demanderesse, à qui incombait le fardeau de la preuve, la cour cantonale a libéré le client de devoir payer le montant auquel le premier jugement l’avait condamné.

Il faut préciser d’emblée que la recourante ne tente même pas de fournir des explications qui permettraient de comprendre clairement les pièces 23 et 29, que la cour cantonale a qualifiées d’incompréhensibles. Dans la mesure où elle invoque qu’elle n’a pas à prouver le détail de son calcul puisqu’il n’est pas contesté, elle se base sur un fait non constaté, dont le sort a été réglé ci-dessus.

La recourante soulève deux griefs.

 Tout d’abord, en tant qu’elle reproche à la cour cantonale d’avoir apprécié la force probante des pièces qu’elle avait produites, leur déniant une telle valeur, alors qu’elle n’a pas entendu son représentant, dont l’interrogatoire ou la déposition avait été offert, la recourante ne démontre pas que ce moyen serait apte à prouver les chiffres que les pièces elles-mêmes n’ont pas permis d’établir. Il ne saurait être question de violation de l’art. 157 CPC lorsque le juge a apprécié les preuves selon son intime conviction.

Pour le reste, la recourante ne démontre pas l’arbitraire de l’appréciation de la cour cantonale. Il ne suffit en effet pas de lui opposer les déclarations d’un employé, qui, selon l’arrêt attaqué, a été interrogé comme témoin, au sujet de la façon dont la banque procède en cas de liquidation automatique, pour démontrer l’exactitude des chiffres qui y figurent. D’ailleurs, si la cour cantonale a estimé que la seule déclaration de ce témoin ne lui permettait pas d’admettre que la banque pouvait librement conserver dans ses stocks les positions du client jusqu’à ce que le cours du dollar américain se stabilise, elle s’est finalement déclarée non convaincue par les pièces produites, seule une expertise – non offerte – étant à même de la convaincre.

 Ensuite, dans la mesure où la recourante reprend les déclarations de l’employé précité pour en déduire que celui-ci avait corroboré l’authenticité des pièces qu’elle avait produites, elle méconnaît que ce n’est pas tant l’origine des pièces qui fait problème, la cour admettant que la pièce 23 a bien été confectionnée par la banque, mais bien les montants indiqués incompréhensibles et incohérents – et pour lesquels la recourante ne fournit toujours aucune explication -, qui sont insuffisants pour permettre de vérifier la perte alléguée et que seule une expertise pourrait établir à satisfaction de droit. L’arbitraire de cette appréciation n’est pas démontré. Il n’y a pas de violation des art. 177 et 178 CPC si, par appréciation des preuves, dont l’arbitraire n’est pas démontré, la cour cantonale ne s’estime pas convaincue par le montant de la perte alléguée. 

 C’est donc à raison que la cour cantonale a mis l’échec de la preuve de sa créance à la charge de la banque; il en va de même pour la preuve des allégués n° 84 à 86. Si le système informatique de la banque n’est pas en mesure de fournir le détail de chaque opération de liquidation, de façon qu’il soit possible de le contrôler, seule reste alors la preuve par expertise. Toute comparaison avec d’autres affaires, dans lesquelles l’action en paiement de la banque a été admise, est dénuée de pertinence. 

(TF 4A_301/2023 du 16 juillet 2024, consid. 3 à 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’avocat fâché avec l’orthographe et la syntaxe

Publié le 26 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Quand la procureure reproche à Me A1________ des « innombrables fautes d’orthographe et de syntaxe », qui rendraient « ses courriers incompréhensibles en même temps qu’elles dénote[raient] une regrettable absence de rigueur intellectuelle », il faut relever que divers avocats soit n’ont pas de l’orthographe et de la syntaxe la même vision que l’Académie française, soit ne consacrent pas suffisamment de temps à relire ce qu’ils ont dicté ou tapé, soit ne disposent pas d’un secrétariat qui corrige lui-même ce qui doit l’être, avec le résultat que leurs écrits contiennent des fautes. Cela dit, il est vrai que certains courriers de Me A1________ se distinguent assez négativement à cet égard, mais la sanction aurait pu être le renvoi des courriers en question à leur expéditeur, celui-ci étant invité à les reprendre, puis à les présenter sous une forme acceptable, si les fautes de frappe, d’orthographe et de syntaxe rendaient, aux yeux de la procureure, ces courriers incompréhensibles, en tout ou en partie (art. 110 al. 4 CPP ; étant précisé qu’il n’est pas certain que cette disposition ait pu trouver application). Le Ministère public ne prétend pas qu’il aurait, à une occasion quelconque, fait usage de cette possibilité. En tout cas, on ne voit pas, dans ces circonstances, en quoi Me A1________ aurait agi contre les intérêts de ses clients.

(Tribunal cantonal [NE], Autorité de recours en matière pénale, arrêt ARMP.2024.40 du 13.05.2024, consid. 11)

NB : je ne vois pas qu’on pourrait avoir une vision de l’orthographe et de la syntaxe autre que celle de l’Académie… A moins que l’on ne préfère la langue de la télé-réalité? Celle des influenceurs?

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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