Les stagiaires sont-ils soumis au salaire minimum genevois?

Publié le 23 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le chapitre IV B de la loi cantonale genevoise sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT – J 1 05) règle le salaire minimum. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises à ces dispositions (art. 39I LIRT). Ce principe et les montants applicables du salaire minimum pour 2020 à 2022 ne sont en l’espèce pas remis en cause.

Il existe des exceptions à l’application du salaire minimum genevois, prévues à l’art. 39J LIRT, notamment celle de la let. b concernant les « contrats de stage s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale. Le Conseil de surveillance du marché de l’emploi (ci-après : CSME) statue en cas de litige relatif à l’admission d’une exception au sens de la présente lettre ».

L’art. 56E du règlement d’application de la LIRT du 23 février 2005 (RIRT -J 1 05.01) précise l’exception de l’art. 39J let. b LIRT. Les critères que doivent remplir les contrats de stage au sens de cette disposition sont déterminés par le CSME, statuant à l’unanimité (al. 1). Le CSME peut également, à l’unanimité, admettre à titre d’exception au sens de cette même norme d’autres dispositifs assimilables, notamment dans le domaine de l’insertion professionnelle ou sociale (al. 2). L’OCIRT publie, sous forme de directives, les critères propres aux stages et aux dispositifs assimilés sur le site internet de l’Etat de Genève (al. 3).

Selon le site Internet de l’OCIRT [Office cantonal genevois de l’inspection et des relations de travail]  (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/qui-n-est-pas-soumis-au-salaire-minimum, consulté le 6 août 2024), le salaire minimum cantonal ne s’applique notamment pas aux mesures/stages d’insertion sociale ou professionnelle prévus par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : assurance-invalidité, assurance-chômage, aide sociale) et aux stages s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : maturité professionnelle, école supérieure, HES, université). Il ne s’applique pas non plus aux stages et activités qui sont mentionnés sur ledit site Internet et qui respectent les conditions fixées par le CSME.

Le site Internet répertorie ainsi quatre catégories générales (formation académique, formation professionnelle, insertion socioprofessionnelle et « jobs d’été »), subdivisées en des sous-catégories pour deux d’entre elles. Pour la formation académique, on distingue les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale et les stages requis pour l’entrée dans une Haute école spécialisée (ci-après : HES). Pour l’insertion socioprofessionnelle, on distingue les stages d’insertion professionnelle, les activités d’insertion sociale avec accompagnement et les activités ponctuelles d’insertion sociale avec accompagnement. Sous la formation professionnelle, on trouve uniquement les stages de pré-qualification (pré-apprentissage), tandis que les « jobs d’été » visent les activités occasionnelles des étudiants en périodes de vacances scolaires ou académiques.

Pour chacune de ces situations, le site Internet énumère les conditions obligatoirement requises, fixées par le CSME. S’agissant de la formation académique, pour les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale, onze conditions doivent être remplies. À titre d’exemples, on peut citer : le stage est nécessaire à l’obtention du diplôme, prévu dans le cursus d’études et validé par l’attribution de crédits d’études (ECTS ou équivalents) ; il fait l’objet d’une convention tripartite et est d’une durée maximale d’une année ; les objectifs pédagogiques du stage sont précisés dans la convention ; le stagiaire fait l’objet d’un encadrement adapté ; le temps de travail est défini entre les parties en fonction des objectifs de la formation. En outre, cinq de sept autres conditions indiquées dans ledit site internet sont requises, comme par exemple : le stagiaire déploie une activité non essentielle à l’entreprise ; le travail effectué par le stagiaire n’est pas répétitif et doit permettre à ce dernier d’acquérir le plus de connaissances possibles dans le temps imparti ; l’activité du stagiaire dans l’entreprise ne doit pas avoir un but lucratif pour l’employeur. Certaines de ces conditions sont également exigées pour les stages requis pour l’entrée dans une HES, contrairement à d’autres qui y sont spécifiques, comme par exemple que le stage est sanctionné par une attestation de la HES.

En matière de formation professionnelle, quatre conditions doivent être remplies pour les stages de pré-qualification (ou de pré-apprentissage). Par exemple, le stage doit faire l’objet d’une convention tripartite entre l’employeur, le stagiaire et l’office pour l’orientation, la formation professionnelle et continue (OFPC). Il est d’une durée maximale de dix mois. À son terme, l’employeur délivre au stagiaire un certificat avec les objectifs atteints et le détail des différentes étapes d’apprentissage.

Dans le cas d’espèce, la société échoue à démontrer l’existence d’une quelconque erreur dans les tableaux annexés à la décision litigieuse, ou d’une exception avérée au sens de l’art. 39J let. b LIRT. Elle ne peut pas non plus tirer un quelconque avantage d’une prétendue violation du principe de la bonne foi, faute de démontrer que l’OCIRT a concrètement admis ladite exception dans le cas particulier d’une des 23 personnes employées entre 2020 et 2022 par l’institut et pour lesquelles des rattrapages salariaux, identifiés dans lesdits tableaux, sont encore dus. Elle ne respecte dès lors pas, pour ces personnes, le salaire minimum correspondant à l’année concernée, introduit à Genève en novembre 2020. Elle manque donc à ses obligations légales, en tant qu’employeur occupant des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton, au sens des art. 39I ss LIRT, et fait de la sous-enchère salariale pour un montant total de CHF 471’691.57 entre novembre 2020 et novembre 2022. Cette somme concerne 23 employés distincts, et ce sur deux de ces années pour neuf d’entre eux et sur ces trois années pour une employée.

Légère réduction de l’amende prononcée.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de Justice [GE] ATA/935/2024 du 12.08.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La liberté d’expression du cadre supérieur sur les réseaux sociaux

Publié le 20 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Si j’en crois la lecture de la presse de boulevard de ce jour, il advint qu’un cadre supérieur de notre bien aimée radio-télévision d’Etat se prit de partager un post Instagram au contenu délicat et argumenté. Pour le dire autrement, le message était « F*** Trump » – (les anglophiles rempliront les trous par lesquels j’ai voulu épargner mes sensibles lecteurs). Le post aurait été ensuite prestement retiré de la page Instagram personnelle dudit cadre, laquelle mentionnait par ailleurs que ses prises de positions n’engageaient pas l’employeur.

Ledit cadre, figure bien connue des spectateurs romands aurait manifesté ainsi – quelle originalité ! – une aversion pour les extrêmes, laquelle serait née de la « xénophobie » à laquelle il aurait été confronté en tant que fils d’immigré italien.

L’employeur se réfère quant à lui à sa « charte déontologique », laquelle imposerait un devoir de réserve aux employés, devoir accru pour ceux qui participeraient à la production de contenus rédactionnels et/ou qui « représenteraient » la radio-télévision d’Etat.

Il ne s’agit en fait que de la manifestation du devoir de loyauté de l’employé (art. 321a CO), qui peut entraîner des limites à sa liberté d’expression, particulièrement si l’employé a des fonctions de cadre et /ou des responsabilités de représentation. La mention que les prises de position de l’intéressé n’engagent pas l’employeur n’y change rien.

Ce qu’il adviendra du cadre après son si délicat et si mature repartage sur Instagram, nous n’en saurons rien (l’art. 328 CO etc. etc.)

Probablement pas grand-chose.

La finesse et la maturité de ses analyses continueront donc sans doute à se manifester sur les réseaux sociaux et ailleurs.

Quant aux demandes d’interviews de la radio-télévision d’Etat au camp républicain d’ici à la fin de la campagne pour les présidentielles américaines, on suppose qu’elles n’auront pas trop à souffrir de ces manifestations d’impartialité éditoriale. Le canard en a vu d’autres….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement immédiat d’un cadre qui refuse de transmettre son mot de passe de super-utilisateur

Publié le 19 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [ = l’employeur] soutient que le refus de l’intimé [= l’employé] de « lui permettre de faire usage de la base de données fournisseurs » en lui communiquant son mot de passe de « super-utilisateur » constituerait une violation grave de ses obligations contractuelles. L’intéressé aurait fait preuve de mauvaise foi et agi à l’encontre des intérêts de l’appelante. Le comportement adopté par l’intimé, d’autant plus grave que celui-ci occupait une fonction de cadre, serait à l’évidence de nature à rompre tout lien de confiance et à justifier la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme l’obligation de loyauté ou de discrétion ou celle d’offrir sa prestation de travail. A raison de son obligation de diligence et de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

La gravité de l’infraction ne saurait cependant entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO ; ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. En général, une manifestation de malhonnêteté caractérisée, comme les mensonges ou les détournements, suffit à rompre les rapports de confiance entre les parties. Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Les autres manquements, comme les arrivées tardives, les courtes absences, les vacances prolongées unilatéralement, le refus d’exécuter une tâche assignée ou une exécution négligente ou insatisfaisante du travail, constituent en règle générale des manquements de gravité moyenne, voire légère, de sorte qu’ils ne justifient un licenciement immédiat qu’après un ou plusieurs avertissements. On peut encore relever dans ce contexte qu’il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur. L’existence (ou l’absence) d’un risque de récidive de l’employé doit également être prise en considération.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs de licenciement immédiat (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. À cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté ; le comportement des cadres doit ainsi être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

S’agissant du motif de résiliation invoqué par l’appelante en lien avec le prétendu blocage de l’accès à la base de données litigieuse causé par l’intimé, le tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le travailleur, en arrêt de travail pour cause de maladie et dont les accès informatiques étaient bloqués, avait activement empêché l’accès de son employeuse à la base de données précitée. L’intimé avait en outre rapidement répondu et tenté de collaborer de bonne foi face aux difficultés alléguées par l’appelante. S’il avait certes refusé de communiquer son mot de passe de « super‑utilisateur », ce qui aurait « probablement » permis d’accéder à la base de données, cette seule circonstance ne suffisait pas pour retenir que l’intimé aurait agi à l’encontre des intérêts de l’appelante.

Il ressort des faits établis que l’intimé a développé, dans le cadre de son travail, un logiciel de base de données des fournisseurs de l’appelante, et que le 22 juin 2022, il a résilié son contrat de travail pour le 31 août 2022. Il est de même établi que l’appelante a demandé à l’intimé, par courriel du 15 juillet 2022, qu’il lui fournisse – entre autres – son mot de passe de « super-utilisateur », ce à quoi l’intéressé a répondu en indiquant qu’il restituerait les informations requises « en temps opportun », tout en se prévalant de son droit d’auteur sur le logiciel. Toujours selon l’état de fait non contesté, le 26 juillet 2022 et alors que l’intimé était en arrêt de travail pour cause de maladie, l’appelante a constaté qu’elle ne pouvait plus accéder à la base de données susmentionnée. L’instruction n’a toutefois pas permis d’établir la source du problème ; il n’est en particulier pas établi que l’intimé aurait, par une manipulation active, empêché l’accès à ladite base de données, mais il ressort au contraire du dossier que l’intéressé s’était lui-même vu bloquer, le 19 juillet 2022, ses accès informatiques à l’essentiel des dossiers de l’appelante. Il est enfin établi que lorsque l’appelante a signalé le problème à l’intimé, celui-ci lui a premièrement répondu de s’adresser à la société […], vu le blocage de ses propres accès, pour ensuite expliquer, le 28 juillet 2022, qu’il ne pouvait pas rétablir des accès qu’il n’avait pas bloqués et qu’il fallait que l’hébergeur du serveur retrace l’historique des activités liées aux fichiers litigieux.

Il découle des circonstances précitées que durant les deux jours qui se sont écoulés entre l’apparition du problème d’accès à la base de données et le licenciement immédiat de l’intimé, celui-ci n’a pas été interpellé par son employeuse s’agissant de son mot de passe de « super-utilisateur ». L’appelante semble certes avoir compris, à un moment donné, qu’une manière de résoudre le problème résidait dans la possibilité pour l’intimé, grâce au mot de passe précité, de contourner le blocage ; la question de la transmission de ce mot de passe et de l’accès à la base de données a du reste fait l’objet d’une procédure en Valais en août et septembre 2022 – celle-ci s’étant toutefois soldée par la conclusion d’une transaction qui n’impliquait pas la remise du mot de passe en question. Il n’en demeure pas moins qu’aucun échange entre les parties intervenu entre le 15 juillet 2022 et la résiliation immédiate des rapports de travail n’a porté sur la communication du mot de passe. Pour le reste, aucun événement extraordinaire pouvant justifier une perte de confiance et un licenciement sans délai de l’intimé n’apparaît s’être produit entre le 26 et le 28 juillet 2022. Si des malentendus et désaccords apparaissent être survenus entre les parties s’agissant du rétablissement de l’accès à la base de données, aucun comportement déloyal de l’intimé ne saurait être retenu ; il ressort en effet des échanges au dossier que l’intéressé a agi en pensant défendre un droit. A supposer que l’intimé ait eu tort de ne pas communiquer son mot de passe de « super-utilisateur », toujours est-il qu’au moment de son licenciement immédiat, il n’était pas clairement établi qu’il était en mesure de rétablir l’accès à la base de données, singulièrement que la communication de son mot de passe représentait la solution au problème.

Partant, l’appelante ne saurait se prévaloir de l’absence de déblocage de ladite base par l’intimé entre le 26 et le 28 juillet 2022 pour justifier la résiliation immédiate du contrat de travail. Le raisonnement […] doit d’autant plus être confirmé que seul un manquement particulièrement grave pouvait en l’espèce être propre à rendre la poursuite du contrat intolérable, l’intimé – en incapacité de travail au demeurant – ayant donné son congé pour le 31 août 2022.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du canton de Vaud HC / 2024 / 361 du 9 juillet 2024, consid. 4 ; source : https://www.findinfo-tc.vd.ch/justice/findinfo-pub/internet/search/result.jsp?path=9864088&title=HC%20/%202024%20/%20361&dossier.id=9825839&lines=4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement discriminatoire après un congé maternité

Publié le 16 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Est compris dans cette définition le congé donné en raison de la grossesse de la travailleuse. Dans ce dernier cas, les prescriptions de la LEg sont pertinentes.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle a émis le souhait de le devenir ou encore parce qu’elle est mère de jeunes enfants constitue une discrimination directe à raison du sexe (arrêts du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

Cette disposition, qui est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d’en apporter la preuve, institue un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. La règle de l’art. 6 LEg tend à corriger l’inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l’employeur. Si l’employeur supporte le fardeau de la preuve et donc le risque de perdre le procès au cas où il ne prouve pas l’absence de discrimination, il sera dans son intérêt d’informer complètement le juge et de lui fournir toutes pièces (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance. Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; ATF 144 II 65 consid. 4.2; 142 II 49 consid. 6.2; 130 III 145 consid. 4.2).

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3 et 7.2; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2).

La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

A été considérée victime d’un licenciement discriminatoire au sens de l’art. 3 LEg – qui est donc abusif au sens de l’art. 336 al. 1 lit. a CO – la travailleuse qui reçoit son congé quelques jours après son retour de congé maternité, alors même que l’employeur n’est pas en mesure de prouver qu’il disposait d’un motif objectif qui justifiait le licenciement, étant relevé qu’il ne suffit pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s’il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l’ATF 126 III 395).

Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 ; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 ; 127 III 207 consid. 3b).

Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité consid. 3 et la référence). En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. Une certitude absolue ne peut pas être exigée. Il suffit que le juge n’ait plus de doute sérieux quant à l’existence de l’état de fait allégué ou que les doutes subsistants, le cas échéant, apparaissent faibles (ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_117/2021 du 31 août 2021 consid. 3.3.1 ; 4A_594/2017 précité, ibidem).

Pour prouver que le motif du congé est non-discriminatoire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité, ibidem).

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le motif est abusif. Il peut s’agir de raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’intimée [l’employée] a satisfait aux incombances de l’art. 336b CO (opposition par écrit au congé dans le délai de résiliation, saisine de la justice dans les 180 jours suivant la fin des rapports de travail), que cette disposition soit applicable directement ou par renvoi de la LEg.

L’intimée a été licenciée le jour de son retour de congé maternité le 4 janvier 2021, alors qu’il ressort des pièces de la procédure et des témoignages recueillis qu’elle donnait entière satisfaction à son employeur, lequel l’avait régulièrement augmentée, lui avait octroyé des primes et des gratifications, l’avait complimentée à plusieurs reprises pour son implication dans l’entreprise, avait rédigé des comptes rendus élogieux la concernant et l’avait promue, juste avant l’annonce de sa grossesse, au poste de Responsable relations publiques.

Au surplus, sans être véritablement contredite, l’intimée relève que sa grossesse a été accueillie de manière peu enthousiaste. Si certes l’appelante soutient qu’elle a toujours été favorable aux mères de famille, en leur accordant des temps partiels lorsque c’était possible, son argument est peu convaincant lorsqu’elle affirme que, même si l’intimée avait annoncé sa grossesse avant d’être promue, elle aurait obtenu cette promotion. Le fait qu’un audit ait été effectué sur la seule personne de l’intimée pendant son congé maternité et ce, alors qu’elle avait annoncé sa grossesse peu après sa promotion, semble le contredire.

Compte tenu de la concomitance des temps et de ce qui précède, il peut être retenu que l’intimée est parvenue à rendre vraisemblable que le motif réel du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité.

Cette étape acquise, il reste à examiner si l’employeur a apporté la preuve stricte du fait que le congé est indépendant de la maternité de l’employée, à savoir qu’il aurait donné de toute façon ce congé, même si cette dernière n’avait pas été en congé maternité, pour un motif objectif sans lien avec cet état.

A cet égard, l’appelante se fonde sur l’audit interne qu’elle a effectué au sein de son entreprise et qui aurait mis en évidence que l’intimée avait « falsifié » ses horaires de travail, en modifiant ses heures d’arrivée et de départ, ce qui aurait rompu de manière irrémédiable le lien de confiance, tandis que l’intimée considère qu’il s’agit d’un pur prétexte, réfutant toute falsification de ses horaires de travail, tout en admettant cependant quelques erreurs dans les retranscriptions des horaires, que ce soit les siens ou ceux des autres collaborateurs, en raison du système utilisé.

Le Tribunal, quant à lui, n’a pas retenu que l’appelante avait apporté la preuve stricte du motif de licenciement puisqu’il a mis en évidence que, si les résultats de l’audit soulevaient des questions, aucune réponse n’avait été apportée. Cette conclusion aurait déjà dû l’amener à en déduire que l’appelante n’était pas parvenue à apporter la preuve stricte du fait que le congé était indépendant de la maternité de l’employée. Or, en retenant simplement que les résultats de l’audit étant troublants, le Tribunal a estimé qu’il était « compréhensif que l’appelante s’interroge sur le comportement de l’intimée », pour en déduire que le licenciement n’était de ce fait pas lié à la maternité de l’employée. Le raisonnement du Tribunal ne peut être suivi, dès lors qu’il a perdu de vue que la preuve du motif objectif du congé devait être apportée par l’employeur de manière stricte, puisque l’on se trouvait dans un cas où, comme il l’avait justement retenu, l’employée avait rendu vraisemblable que le motif du congé résidait dans sa maternité.

La preuve stricte du motif du congé qui devait être apportée consistait à déterminer si l’intimée avait falsifié ses horaires d’entrée et de sortie, comme le soutient l’appelante.

L’intimée plaide qu’elle n’a pas falsifié ses horaires, n’ayant aucun intérêt à le faire. La réponse à cette question est primordiale car le terme de falsification utilisé par l’employeur va au-delà de simples erreurs de retranscription qui pourraient être reprochées à l’intimée et sous-entend que celle-ci aurait tiré un avantage de son comportement. A cet égard, ni le Tribunal – qui a précisé ne pas comprendre l’intérêt de l’employée à effectuer des modifications alors qu’elle était investie dans son travail et qu’aucun reproche ne lui avait été faits sur ses arrivées tardives -, ni l’appelante, ni le témoin F______, gestionnaire des temps au sein des ressources humaines – qui a indiqué ne pas comprendre pourquoi la concernée avait modifié certains horaires alors qu’elle était de toute façon déjà en retard – n’ont apporté de réponse à cette question.

Sur la période contrôlée, la différence d’horaire relevée est de huit heures et cinquante et une minutes, soit l’équivalent d’une journée de travail. L’intimée, qui ne conteste pas avoir commis des erreurs dans le cadre des retranscriptions effectuées, qu’elle explique par le fait qu’elle faisait appel à sa mémoire, conteste par contre la validité de l’audit dont se prévaut l’appelante. (…) Par ailleurs, et en admettant que la différence de temps représente effectivement au total huit heures et cinquante et une minutes sur la période contrôlée, ce qui n’est pas certain au vu des anomalies relevées, l’intimée donnant entière satisfaction dans son travail et effectuant de nombreuses heures supplémentaires rémunérées – y compris pendant son délai de congé -, il aurait été aisé à l’appelante de compenser cette différence avec les heures supplémentaires effectuées par l’intimée, dont aucune ne semble contestée. Elle n’explique que par une rupture du lien de confiance, en partant de l’idée que l’intimée a agi intentionnellement pour la tromper, sans même lui avoir donné l’occasion de s’exprimer et en effectuant cet audit pendant son congé maternité, sa décision de la licencier.

La position de l’appelante ne convainc pas lorsqu’elle affirme que sa représentante (entendue en audience), arrivée en juillet 2020 dans l’entreprise, aurait été interpellée par le solde négatif des heures de l’intimée et aurait ainsi initié un audit la concernant. L’appelante savait que l’intimée éprouvait des difficultés pour établir les relevés du temps, que ce soit pour elle-même ou les autres collaborateurs, ce dont elle s’était ouverte à sa supérieure, effectuant cette tâche supplémentaire, tout en considérant cependant qu’elle ne faisait pas partie de sa fonction de chargée, puis de responsable, des relations publiques. L’appelante, compte tenu de son système de comptage du temps, pouvait donc être certaine, en effectuant des contrôles, de trouver des erreurs, ne pouvant reprocher à l’intimée la qualité du travail pour laquelle elle avait été embauchée et qui ne lui a valu que des compliments.

Les différences relevées n’apparaissent ainsi pas être le véritable motif du congé. En effet, l’intimée arrivait souvent avec du retard, soit après 8h30 le matin (heure bloquée), sans que ni sa responsable directe ni son employeur, ne lui ait jamais fait de remarques ou de reproches, ce qui ressort des enquêtes. Son employeur savait qu’elle faisait appel à sa mémoire pour noter les heures d’arrivée et de départ, pour les collaborateurs et pour elle-même, ce qui est inévitablement source d’erreurs, (…). Si certes, les témoins ont indiqué que les horaires étaient importants pour l’appelante, ce qui semble effectivement être le cas compte tenu du système de pointage mis en place au sein de l’entreprise, les données transmises aux gestionnaires du temps étaient basées sur le principe de la confiance, de sorte que l’employeur admettait implicitement des possibilités d’écarts entre les heures transmises et le temps réellement travaillé, à tout le moins de quelques minutes à chaque transmission, sans avoir mis en place de système plus performant. Le fait que, lorsque l’appelante est arrivée au constat que l’intimée avait un total de huit heures et cinquante et une minutes de différence, elle soit immédiatement partie de l’idée que l’intimée lui volait du temps, sans se poser la question de savoir si de telles erreurs étaient également commises par celle-ci pour les collaborateurs dont elle notait le temps, interpelle. En effet, la comparaison entre les données fournies par les collaborateurs et leur passage au sas aurait été aisée à effectuer, afin de savoir si des mêmes différences existaient dans leur cas dans les retranscriptions faites par l’intimée, enlevant par là-même toute incertitude sur la volonté ou non de la concernée de falsifier ses horaires. Cet examen n’a pas été effectué de sorte que l’audit, pour autant qu’il ait une quelconque force probante au vu des erreurs relevées, est pour le moins incomplet et ne permet pas de retenir que l’intimée aurait falsifié ses horaires, ce qui implique une volonté de tromper, qui n’a pas été prouvée par l’appelante, alors qu’elle avait la charge d’apporter la preuve stricte du motif objectif qu’elle avançait. En effet, de simples erreurs dans la retranscription ne sont pas suffisantes pour justifier un motif de licenciement dans un cas tel que celui-ci, où l’employée donne toute satisfaction à son employeur, dans les fonctions pour lesquelles elle a été engagée.

Il est ainsi beaucoup plus probable que, dans le cas précis, l’appelante ait pris la décision de licencier l’intimée en raison du fait qu’elle ne lui avait annoncé son état de grossesse que quelques jours après avoir été promue et augmentée.

Il sera ainsi considéré que l’appelante n’a pas réussi à démontrer l’existence d’un motif objectif justifiant le licenciement de l’intimée à son retour de congé maternité et n’a pas renversé la présomption de congé discriminatoire, de sorte que le congé doit être qualifié de tel.

(Arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève CAPH/56/2024 du 27.06.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Peut-on connaître l’identité de son dénonciateur ?

Publié le 15 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur le bien-fondé de la décision du département de communiquer à B______  [personne faisant l’objet de la dénonciation] l’identité et la dénonciation d’A______ [dénonciateur] :

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD) [dans le canton de Genève]. Elle poursuit deux objectifs, soit favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (let. a) ainsi que protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (let. b ; art. 1 al. 2 LIPAD).

Elle comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 LIPAD, non pertinent en l’espèce, et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à ‘art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont notamment concernés les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. a LIPAD).

Selon l’art. 25 LIPAD, les documents au sens de cette loi sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1). Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions

(al. 2). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (al. 3). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (al. 4).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/427/2020 du 30 avril 2020 consid. 5 ; MGC 2000/VIII 7641 p. 7694 ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680 ss, 9697 et 9738). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7694 ss ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680).

Les exceptions au principe de la publicité sont prévues à l’art. 26 LIPAD. Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08 01). Tel est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e), rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f), porter atteinte à la sphère privée ou familiale (let. g) ou révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i ; art. 26 al. 2 LIPAD). Est également soustrait au droit d’accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD).

L’exception au droit d’accès prévue à l’art. 26 al. 2 let. f LIPAD constitue un renvoi à l’art. 39 al. 9 LIPAD (ATA/576/2017 du 23 mai 2017 consid. 5b).

La communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le prévoit explicitement (let. a) ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (let. b ; art. 39 al. 9 LIPAD). Selon l’exposé des motifs relatif au PL 8356, la let. f coordonne quant à elle l’application de la LIPAD avec la législation (au sens large) sur la protection des données personnelles, dont l’application est d’ailleurs également réservée par l’art. 2 al. 4 LIPAD (MGC 2000 45/VIII 7697).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD).

L’art. 27 LIPAD, qui est une concrétisation du principe de la proportionnalité (MGC 2000 45/VIII 7699 ss), prévoit encore que pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (MGC 2000 45/VIII 7699).

Le Tribunal fédéral a précisé que l’intérêt de la personne dénoncée à connaitre l’identité de ses dénonciateurs peut se voir limiter par les intérêts publics de l’État ou les intérêts légitimes du tiers dénonciateur. Toutefois, il ne peut être accepté un intérêt général pour garantir la confidentialité de tout informateur ; il convient de se déterminer par une pesée des intérêts en examinant les intérêts du dénoncé et du dénonciateur (ATF 129 I 249 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.6, p. 326 s.).

Dans un arrêt portant sur le droit de consulter un dossier médical, le Tribunal fédéral a considéré que les personnes qui fournissaient des informations pouvaient elles‑mêmes avoir un intérêt légitime à la conservation du secret. Ces personnes ne devaient pas nécessairement compter que les informations qu’elles livraient, le plus souvent de bonne foi, seraient portées à la connaissance du patient et pourraient leur être reprochées un jour. Ne sauraient toutefois bénéficier d’une telle protection les dénonciateurs et les motifs étrangers au but du traitement, par exemple le fait pour une personne de vouloir « se débarrasser » du patient (ATF 122 I 153 consid. 6 in RDAF 1997 p. 417).

Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a retenu que, dans l’application de ces règles, l’intérêt privé d’une personne à obtenir des données personnelles (en l’occurrence une adresse) pour faire valoir ses droits en justice constituait un intérêt privé prépondérant au sens de la loi et du règlement qui l’emportait sur la protection de la sphère privée de la personne concernée (ATA/175/2019 du 26 février 2019 consid. 4g ; ATA/819/2012 du 4 décembre 2012 consid. 4 ; ATA/373/2014 du 20 mai 2014 consid. 5).

Dans une espèce récente concernant une dénonciation au département dans le cadre d’un conflit de voisinage, au sujet de laquelle le préposé n’avait pas exclu la malveillance, la chambre de céans a fait prévaloir l’intérêt de la personne dénoncée à obtenir les données pour faire valoir ses droits en justice (ATA/457/2022 du 3 mai 2022 consid. 3).

En l’espèce, B______ a indiqué qu’elle entendait agir en justice du fait de la dénonciation qu’elle juge malveillante.

Le préposé a considéré qu’il ne faisait aucun doute au vu des pièces de la procédure que la dénonciation d’A______ était malveillante et il a recommandé la transmission de l’information et de la pièce requises.

Le département a persisté dans sa décision de transmission.

Le recourant [B., i.e. le dénonciateur qui s’oppose à la révélation de son identité] fait valoir que les procédures pénales suisse et française ne sont pas terminées. Celles-ci témoignent toutefois du conflit l’opposant à son ex-épouse, dont il reconnaît lui-même la gravité.

Le recourant soutient qu’il a agi de bonne foi en dénonçant son ex-épouse au département. Ses explications sur la manière dont il aurait pris conscience du risque ne lui sont d’aucun secours. (…)  Le caractère gratuit de la dénonciation dans un contexte de litige sérieux et durable entre B______ et A______ suffit en l’espèce à établir le caractère malveillant de la démarche.

Ainsi est-ce conformément au droit que le département a fait prévaloir l’intérêt privé de B______ à connaître la dénonciation et son auteur pour pouvoir défendre ses droits en justice, sur l’intérêt privé d’A______ à demeurer anonyme et celui du département à préserver ses sources d’information.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/862/2024 du 23.07.2024, consid. 2-3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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International Cat Day

Publié le 8 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

A message from our Chief Happiness Officer, Miss Dona Spaniel:

I know it’s hard to believe but today is International Cat Day.

Apparently the weird little people living in small mushroom houses somewhere in nutty land have decided that we should celebrate cats’ contributions to society (is there any?)

Such a waste of time and ressource!

Let me remind you that cats are a very unruly bunch, and should not be taken to work (or taken seriously for that mattter).

Dogs are much better suited to office life, as my boss wrote here https://droitdutravailensuisse.com/2023/02/05/prendre-son-chien-au-travail/ and there https://droitdutravailensuisse.com/2023/06/14/prendre-son-chien-au-bureau-lopinion-et-le-droit/

And instead of wasting your time watching the latest G******* movie, why don’t you re-read the daring adventures of Milou the fox terrier instead (https://droitdutravailensuisse.com/2024/05/16/le-chien-milou-et-le-droit/)?

Miss Dona Spaniel, Chief Happiness Officer in the Law Firm of Me Philippe Ehrenström

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Licenciement immédiat : délai de réaction ?

Publié le 6 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Un employé d ’une succursale panaméenne d’une banque tessinoise est licencié avec effet immédiat pour diverses violations des règles contre le blanchiment (formulaires A signés en blanc, absence de justificatifs pour certaines opérations bancaires, suggestions faites à une cliente pour éviter des contrôles de compliance, non traitement de 38 alertes de blanchiment enregistrées par la banque, refus de clôturer une relation bancaire malgré les instructions de la hiérarchie, etc.)

Le licenciement immédiat a été prononcé quatre jours ouvrables après que la banque a constaté que l’employé n’avait pas clôturé la relation bancaire religieuse, et alors que l’instance décisionnelle s’était tenue au Panama avec un membre du siège tessinois qui s’était rendu spécialement sur les lieux pour entendre l’employé. Le licenciement n’est pas considéré comme tardif.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_67/2023 du 12.06.2024 ; présenté et commenté par Roxane Pedrazzini, Non-respect des règles antiblanchiment au sein d’une banque, publié le 2 août 2024 par le Centre de droit bancaire etfinancier, https://cdbf.ch/1362/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Provision dans les comptes de la société pour vacances non prises ?

Publié le 4 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________ SA (ci-après: la société ou la contribuable) est une société anonyme dont le siège se trouve à U.________/GE. Elle a pour but la fourniture de prestations dans le domaine de l’audit, du conseil fiscal, ainsi que du conseil d’entreprise. Elle exerce par ailleurs des activités entrant dans le cadre d’une société fiduciaire. 

Dans sa déclaration fiscale relative à la période fiscale 2021, la société a annoncé un bénéfice net imposable dans le canton de Genève de 78’123 fr., ainsi qu’un bénéfice net imposable en Suisse de 153’216 fr. Son bilan comptable annexé de l’année 2021 faisait en outre état de « provisions à court terme » pour un montant de 2’044’982 fr.

En réponse à une demande de renseignements provenant de l’administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale), la contribuable a indiqué que ces « provisions à court terme » comprenaient notamment une « provision pour vacances » de 250’000 fr.

 L’Administration fiscale a procédé à la taxation de la contribuable pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) et les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC) de l’année 2021 (bordereaux de taxation du 7 juillet 2022). Elle a refusé de prendre en compte, à titre de déduction, la provision « pour vacances » motif pris que celle-ci s’apparentait à une provision pour charge future présentée principalement pour faire ressortir une marge brute effective plus favorable et de permettre par ce biais une diminution du résultat fiscal. 

Par décision sur réclamation du 21 septembre 2022, l’Administration fiscale a rejeté la réclamation de la contribuable. [Recours de la société rejeté par le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le TAPI) le 13.03.2023 ; recours contre le jugement du TAPI rejeté par la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice) le 27.02.2024] Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ SA conclut en substance à l’admission de la provision « pour vacances » d’un montant de 250’000 fr. en tant que charge justifiée « économiquement » pour la période fiscale 2021. (…)

Le litige porte sur la reprise dans le bénéfice et le capital imposables de la recourante pour la période fiscale 2021 du montant de 250’000 fr. à titre de provision « pour vacances ».

La juridiction cantonale a tout d’abord considéré que la provision litigieuse ne pouvait être admise car elle visait à neutraliser l’impact du report, d’année en année, de vacances des employés sur le chiffre d’affaire de la société. Un tel procédé violait le principe de périodicité, car il avait en définitive pour but de tenter de compenser les résultats des exercices entre eux ce que la jurisprudence n’admettait pas. À cela s’ajoutait que la variation d’une année à une autre du chiffre d’affaires d’une entreprise était inhérente à toute activité entrepreneuriale et que celle-ci était dépendante de nombreux facteurs qui n’étaient pas maîtrisables. De plus, il n’apparaissait pas que la société allait cesser ses activités en 2022, de sorte qu’il n’existait aucun risque concret que des vacances non prises par les employés dussent être effectivement payées. La société n’avait pas davantage démontré, alors qu’il le lui appartenait, qu’en raison de la rupture de rapports de travail avec certains de ses employés, elle aurait été obligée de rémunérer des jours de vacances non pris.

Aux termes de l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l’art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial (let. b). 

Il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable et que les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales, à moins que des normes impératives du droit commercial ne soient violées ou que des normes fiscales correctrices ne l’exigent (principe de l’autorité du bilan commercial ou de déterminance).

Selon l’art. 63 al. 1 LIFD, des provisions peuvent être constituées à la charge du compte de résultats notamment pour les engagements de l’exercice dont le montant est encore indéterminé (let. a) et pour les autres risques de pertes imminentes durant l’exercice (let. c). D’après l’art. 63 al. 2 LIFD, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable. 

Pour être admise en droit fiscal, la provision doit avoir été dûment comptabilisée, être justifiée par l’usage commercial et porter sur des faits dont l’origine se déroule durant la période de calcul. Lorsque des provisions, qui ont été passées en charge du compte de résultats, ne sont pas admissibles, l’autorité fiscale est en droit de procéder à la dissolution de la provision. La dissolution a lieu lors de la période durant laquelle l’absence de justification commerciale de la réserve est constatée. La société contribuable supporte le fardeau de la preuve de la conformité à l’usage commercial. La question de savoir si une provision est justifiée par l’usage commercial doit être examinée sur la base de tous les éléments en présence et à la lumière de la situation prévalant au moment où le bilan est établi.

Le principe de périodicité interdit, de manière générale, de réduire (artificiellement) le bénéfice imposable par le biais de provisions exagérées.

 Les provisions pour les engagements (Verpflichtungen) de l’exercice au sens de l’art. 63 al. 1 let. a LIFD sont autorisées pour les engagements existant au cours de l’exercice et dont le montant n’est pas encore déterminé; sont en particuliers visés par cette disposition les engagements incertains ou des pertes imminentes résultant d’affaires en cours. Ceux-ci doivent pour le surplus reposer sur un contrat ou sur une loi. L’art. 63 al. 1 let. a LIFD couvre également les engagements conditionnels, pour autant que la réalisation de la condition soit très vraisemblable. 

En outre, les provisions constituées en vue d’une utilisation future, notamment pour faire face à des dépenses que l’entreprise devra supporter en raison de son activité future représentent des réserves; en tant que telles, elles font partie du revenu imposable et ne sauraient être déduites de ce dernier avant que la société n’ait à supporter les charges en cause, conformément au principe de périodicité du droit fiscal.

 Le cas de figure de l’art. 63 al. 1 let. c LIFD vise les risques de pertes qui ne reposent pas encore sur des engagements effectifs et qui ne concernent pas les actifs circulants. Leur prise en compte sur le plan fiscal est soumise à deux conditions. D’une part, le risque de pertes doit déjà avoir existé au cours de l’exercice lui-même; des provisions pour risques futurs ne sont pas admissibles. D’autre part, le risque doit être imminent. Le droit fiscal n’admet pas la constitution de réserves latentes par le biais de provisions, pourtant tolérées en droit des obligations et selon les usages du commerce. La constitution de provision à la charge du compte de résultat n’est possible que dans des limites relativement étroites et, du point de vue temporel, que si elle se trouve dans une relation claire de connexité avec l’exercice commercial en cause (« durant l’exercice »; « nel corso dell’esercizio »; « die im Geschäftsjahr bestehen »)

À l’encontre du raisonnement de la cour cantonale, la contribuable justifie en substance la provision litigieuse comme suit. Elle allègue qu’un collaborateur qui effectuerait durant une certaine année un nombre d’heures plus important car il n’aurait pas épuisé tout son droit aux vacances « augmentera sa production et ainsi indirectement sa contribution au chiffre d’affaires de la société ». En conséquence et toujours selon la contribuable, l’employé en question diminuera « automatiquement » sa production durant l’exercice suivant et le « chiffre d’affaires […] diminuera proportionnellement à cette réduction de productivité ». Or et selon la société, il existerait pour elle un impact substantiel si l’ensemble des collaborateurs devait prendre une semaine de vacances en moins « durant l’année N et une semaine de plus durant l’année N+1 ». En outre, tout refus de la déduction de la provision litigieuse « serait à l’évidence une violation de l’ensemble des principes de droit comptable » énumérés à l’art. 958c CO. 

La recourante méconnaît manifestement la notion de provision au sens de l’art. 63 LIFD, dont son argumentation ne tient pas compte. En effet, étant donné les conditions de l’art. 63 al. 1 let. a et let. c, telles que rappelées ci-avant, la provision litigieuse ne peut pas être admise au sens de cette disposition. En effet, la provision « pour vacances » ne peut pas être considérée comme ayant été comptabilisée en lien avec des engagements incertains ou des pertes imminentes résultant d’affaires en cours (cf. art. 63 al. 1 let. a LIFD) ou en relation avec un risque de pertes qui ne reposerait pas encore sur des engagements effectifs et qui ne concernent pas les actifs circulants (cf. art. 63 al. 1 let. c LIFD). 

En se référant ensuite à l’impact qu’aurait la variation des jours de vacances pris par ses collaborateurs sur « sa marge brute », la contribuable souhaiterait en réalité créer, par le biais d’une provision, une réserve latente indue du point de vue du droit fiscal et, de la sorte, réduire artificiellement son bénéfice imposable. Or le principe de périodicité s’oppose à un tel procédé, qui conduirait la contribuable à compenser les résultats des exercices entre eux par le biais de provisions. La recourante ne saurait davantage être suivie lorsqu’elle prétend que le droit comptable l’obligerait à constituer de telles provisions (ce qui aurait pour conséquence que la provision « pour vacances » de 250’000 fr. devrait être admise sur le plan fiscal). En effet et même à supposer que tel fût le cas au regard du droit des obligations – question qui peut souffrir de demeurer indécise en l’espèce -, l’art. 63 LIFD autorise dans tous les cas l’autorité fiscale à reprendre ladite provision lorsqu’elle viserait à créer une pure réserve latente, ce qui est le cas ici.

Au demeurant, l’autre pan du raisonnement de la cour cantonale relatif à l’absence de risque concret pour la recourante de devoir payer effectivement l’équivalent des vacances non prises, qui n’est pas remis en cause par celle-ci en instance fédérale, échappe à toute critique.

 Le recours en matière d’IFD doit donc être écarté.  [Même solution en droit cantonal : cf. art. 10 al. 1 let. b et 24 al. 1 let. a LHID : 11, 12 al. 1 let. e et 16B de la loi genevoise sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM; rs/GE D 3 15)]

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_192/2024 du 3 juillet 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le fonctionnaire qui désactive le détecteur de fumée pour faire des grillades

Publié le 23 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de révocation pour faute grave. Le recourant ne conteste ni la violation de ses devoirs de service, ni le principe d’une sanction, mais se plaint du choix de l’autorité de procéder à sa révocation au lieu de lui infliger un blâme, choix qui violait le principe de la proportionnalité.

En tant que fonctionnaire engagé par l’hospice, le recourant est soumis à la LPAC (art. 1 al. 1 let. f LPAC) et au RPAC. Il ne conteste pas avoir failli à ses devoirs de service, en posant les gants en latex le 21 septembre 2022 sur le détecteur de fumée et en oubliant de les enlever après le repas. Il a également admis avoir occasionnellement fumé à l’intérieur du centre, même s’il conteste l’avoir fait ce jour-là. L’art. 20 RPAC dispose que les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. Ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 2 RPAC). Ses tâches et compétences sont fixées dans son cahier des charges (art. 6 al. 1 RPAC).

Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions précisées dans cette disposition, qui vont du blâme (ch. 1) prononcé par le supérieur hiérarchique en accord avec sa hiérarchie (let. a), jusqu’à la révocation (ch. 5) prononcée par le CA de l’établissement concerné (let. c). Entre ces deux sanctions figurent la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée (ch. 2), la réduction de traitement à l’intérieur de la classe (ch. 3) et le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans (ch. 4). Cette dernière sanction est également du ressort du CA (art. 16 al. 1 let. c ch. 4 LPAC), tandis que les autres sanctions précitées relèvent de la compétence du directeur général de l’établissement concerné (art. 16 al. 1 let. b ch. 2 et 3 LPAC).

En cas de révocation, le CA de l’établissement peut stipuler que celle-ci déploie un effet immédiat si l’intérêt public le commande (art. 16 al. 2 LPAC).

Le CA peut en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative qu’il confie à une personne ayant les compétences requises. Il doit le faire dans les hypothèses visées à l’art. 16 al. 1 let. c LPAC (art. 27 al. 2 LPAC).

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, à l’égard du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. Une mesure viole le principe de la proportionnalité si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts – en l’espèce publics – compromis (arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les arrêts cités). Eu égard au principe de proportionnalité, le choix du type et de la gravité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020 consid. 4.2.3 et les arrêts cités). À cet égard, l’autorité doit tenir compte, d’une part et en premier lieu, d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession ou institution en cause, et, d’autre part, de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, les mobiles et les antécédents, ainsi que les responsabilités et la position hiérarchique de l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2021 du 10 février 2022 consid. 7.2.4 ; ATA/1251/2023 du 21 novembre 2023 consid. 5.6 et les arrêts cités ; ATA/329/2013 du 28 mai 2013 consid. 9a). En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public (ATA/694/2015 du 30 juin 2015 consid. 6a).

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 précité consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5 et les références citées ; ATA/30/2023 du 17 janvier 2023 consid. 4e et 4f).

La chambre de céans a notamment confirmé la révocation : d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux RH dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 du 27 août 2019) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était resté en charge (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 du 9 février 2016) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant notamment entretenu des relations intimes avec des fonctionnaires du service (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010) ; d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

La chambre administrative a en revanche annulé la révocation et ordonné la réintégration d’un fonctionnaire, l’autorité ayant mal établi les faits et abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le comportement de celui-ci constituait du harcèlement sexuel à l’égard d’une collègue (ATA/137/2020 du 11 février 2020) ; en l’absence de violation des devoirs de service d’un fonctionnaire, pour lequel l’autorité d’engagement n’avait pas pu établir qu’il s’était rendu coupable de faux, seul fait à la base de la décision (ATA/911/2015 du 8 septembre 2015), ou au motif que l’autorité avait renoncé à statuer sur le plan disciplinaire pendant plus d’une année, laissant la fonctionnaire concernée dans l’incertitude sur sa situation, ce qui allait à l’encontre des principes du droit disciplinaire (ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018).

En l’espèce, l’acte principalement reproché au recourant est l’obstruction du détecteur de fumée situé dans le local du sous-sol d’un bâtiment du CHC D______, fait admis d’emblée par le recourant, afin d’éviter le déclenchement de l’alarme en raison de l’importante fumée causée par des grillades effectuées dans ledit local.

La décision de révocation entreprise, qui s’appuie sur les conclusions du rapport d’enquête et les reprend, souligne les aspects positifs du dossier du recourant, à savoir l’absence d’antécédents, les excuses et les regrets exprimés, ses prestations jugées bonnes et ses compétences professionnelles reconnues, mais relève aussi qu’il subsistait un doute quant à savoir s’il avait pris la mesure de ce qui lui était reproché. Cela étant posé, l’hospice considère que le risque incendie au centre D______, qui s’est déjà et dramatiquement réalisé et qui représente le risque le plus important de la matrice des risques de l’établissement, lieu d’hébergement et de vie, ne permettait pas de tolérer la faute commise par le recourant compte tenu de l’impact de l’obstruction du détecteur de fumée sur le bon fonctionnement du dispositif de prévention incendie et du risque associé à ce geste, qui est de mettre potentiellement en danger la vie des occupants du site (collaborateurs et résidents), ainsi qu’eu égard aux responsabilités du recourant en matière de sécurité incendie.

Bien que le cahier des charges produit par l’hospice n’ait pas été signé par le recourant, son évaluation de novembre 2021, effectuée par son supérieur hiérarchique au CHC D______ un mois environ après son arrivée, fixait, à titre d’objectif, sa participation au concept de sécurité selon la directive y relative, produite dans le dossier, et les exercices périodiques ou contrôles organisés par le service « sécurité ». Cette directive souligne, dans son préambule, que la sécurité est « une affaire de tous », énumérant les devoirs généraux, notamment le devoir de diligence posé par l’art. 19 des normes AEAI 2015, reproduit dans ladite directive en ces termes : « Il faut se comporter de manière à éviter les incendies et les explosions […] » (al. 1) et « Les propriétaires et les exploitants de bâtiments et d’autres ouvrages veillent à garantir la sécurité des personnes et des biens » (al. 2). Par ailleurs, les trois premières évaluations susmentionnées de 2016 et 2017 du recourant ont mis en évidence que la sécurité incendie faisait partie de ses attributions en tant qu’elle constituait un des objectifs qui lui étaient fixés dans son activité d’intendant social dans les CHC gérés par l’hospice. Parmi ses activités et responsabilités principales, le recourant devait assumer un volet « sécurité » décliné en plusieurs mesures, dont celle de réaliser les tâches de prévention sécurité incendie en collaboration avec le service sécurité incendie ainsi que de signaler et transmettre de manière documentée tout incident lié à la protection incendie. À cela s’ajoutait la particularité du CHC D______, marqué par les conséquences dramatiques dues à un incendie survenu quelques années auparavant, qui faisait l’objet d’une ronde quotidienne spécifique au risque incendie, en sus des rondes de sécurité habituelles, comme cela découle du rapport d’enquête et des auditions des agents de sécurité dudit site. Il y a ainsi un lien étroit et direct entre la nature du devoir professionnel violé par le recourant et les attributions liées à sa fonction au sein de l’hospice, de sorte que la gravité de l’obstruction du détecteur de fumée reprochée est incontestable.

La chambre administrative ne peut que suivre l’hospice. En effet, nonobstant les aspects positifs du dossier du recourant, avoir obstrué un détecteur de fumée dans un lieu particulièrement sensible, où vivent de nombreuses personnes, et avoir laissé perdurer cette situation, constitue indiscutablement une faute grave. Eu égard aux éléments du dossier pris dans leur ensemble, c’est donc de manière non critiquable que l’autorité intimée a retenu une grave violation par le recourant de ses devoirs de service. (…)

Obstruer un détecteur incendie constituait en soi une faute grave, ne pas retirer les gants après son repas l’était plus encore. Il s’agit de deux actes inexcusables constituant autant de graves violations de ses devoirs de fonction. Que le risque ainsi créé ne se soit pas concrétisé relève du hasard et les fautes que d’autres auraient pu commettre n’atténuent pas les siennes et ne sauraient être considérées comme des excuses, le seul fait de l’évoquer constituant un aveu d’absence de prise en compte sérieux du danger créé.

De plus, selon l’enquêteur et l’hospice, le recourant n’a pas pris la mesure de la gravité de son acte. (…)

Enfin, l’argument du recourant relatif à la durée pendant laquelle le gant est resté sur le détecteur de fumée, tend aussi à minimiser son acte en rejetant la faute du risque incendie liée à son acte sur les agents de H______ dont la gestion problématique a été signalée à l’hospice par l’enquêteur. Ce faisant, le recourant semble perdre de vue que la gestion de la prévention en matière d’incendie au CHC D______ est l’« affaire de tous » comme souligné dans la directive précitée. (….)

(….)

Compte tenu de ce qui précède, c’est sans abuser de son large pouvoir d’appréciation, conformément au droit et dans le respect des principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement, que l’hospice a prononcé la révocation du recourant.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/724/2024 du 18.06.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La liberté d’expression de l’avocat hors procédure

Publié le 21 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Il était une fois, dans un pays proche et parfois ami, un député fraichement élu qui se prit de publier sur le réseau X une photographie de lui et de trois de ses collègues de parti. La légende, succincte, tenait à ce que les députés de l’autre bord, de l’autre extrême-bord si l’on ose dire, ne devaient pas être contents. Ils avaient en effet été privés de toute responsabilité dans les instances de la nouvelle assemblée, et de toute présidence de commissions parlementaires. Les quatre députés apparaissaient plutôt avachis, le regard moqueur, apparemment ravis des tours qui furent joués à leurs ennemis (on n’ose plus parler d’« adversaires »). Ainsi va la vie politique, apparemment, dans ce drôle de pays.

Un avocat renommé se prit ensuite de « retweeter » la chose, avec cette légende « On dirait une photo prise sur le plateau correctionnel de l’ancien palais de justice de Paris ». Et, patatras, polémiques, retweets, messages incendiaires etc. Vint le coup de grâce, un « tweet» sur Linkedin, sous la bannière de la Chronique des barreaux, lequel qualifia le 1er tweet (« On dirait… » – il faut suivre ) de « raciste » (https://www.linkedin.com/posts/chroniquesdesbarreaux_une-photo-prise-dans-lenceinte-de-lassembl%C3%A9e-activity-7220465504900034562-7T8r?utm_source=share&utm_medium=member_desktop).

On pourrait relever, déjà, le caractère fatigant de ces posts politiques sur un réseau que l’on espérait professionnel. Souligner ensuite que le caractère raciste du tweet n’apparaît pas évident : deux sur quatre des intéressés sont certes noirs, mais on voit plutôt – mise en avant – une tenue, une attitude, un caractère sardonique et satisfait qui se rit des différences de pigmentation.

La Chronique des barreaux en appelle néanmoins à des sanctions contre le Confrère, et termine sur une note légèrement menaçante qui paraît être le seul fait notable de cette petite polémique si française : « A l’heure ou [sic !] l’on discute de la constitutionnalisation du rôle de l’avocat, la question qui se pose est de savoir si son serment est compatible avec les valeurs prônées par les extrêmes. » Tel que…

Pour qui veut lire un peu plus sur la liberté d’expression de l’avocat hors procédure :

Suisse (blog) : https://droitdutravailensuisse.com/2023/07/12/la-liberte-dexpression-de-lavocat/

Angleterre (tweeter) : https://droitdutravailensuisse.com/2022/06/02/la-liberte-dexpression-de-lavocat-sur-twitter/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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