The taylor, the little mice and the Geneva Labor court

Publié le 26 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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« Out stepped a little live lady mouse, and made a curtsey to the taylor ! »

The link between law and fairy tales is not immediately obvious. It is not easy to relate the work of the appeal courts to the adventures of the Three Little Pigs, case law seems less entertaining than the Grimm’s tales and – let’s face it – the pleadings of my colleagues are not always as good as The Little Mermaid or the Adventures of Peter Rabbit. But appearances are deceptive.

As a volume of studies on law and fairy tales [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018] brilliantly reminds us, fairy tales have a strong normative aspect. They most often depict the peregrinations of an often rather generic character, confronted with a tragic or painful event, who undergoes various trials before the restoration of normality is accompanied by a moral (explicit or not). This is certainly different from the legal norm, but only to a certain extent. This is primarily because there are areas where law and morality overlap. It is also because fairy tales and popular wisdom can also permeate common law and customs (not everything began with the drafting of the Civil Code!). Finally, it is because there are overlaps, at the confluence of German Romanticism and the School of Historical Law. We are thinking here of the Grimm brothers, of course, whose links with Savigny are well known. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 in particular].

The Gloucester Tailor [to be relocated to Geneva for the purpose of this blog] was published by Beatrix Potter in 1903 and tells the story of a poor tailor trying to survive in his freezing workshop during a harsh winter [see the current Penguin Pocket edition, 2022]. He has a very important order to make for the Mayor of Gloucester’s wedding on Christmas Day, but he is ill and tired, and before long he is running out of food and thread, as well as time! How will he ever finish the magnificent coat and embroidered waistcoat? Luckily, there are some very kind and ingenious mice in the chest of drawers who help the poor tailor with his work and, of course, save him from his predicament.

Now let’s imagine that the tailor is very pleased with these new recruits and starts making them work on a regular basis, paying them with pieces of cheese. As fortune and success come the taylor’s way, the poor mice have to work harder and harder for their boss, who becomes lazy and stingy [the tale is set in Geneva]. As fate would have it, a delegation of mice turned up at the tailor’s to demand an improvement in their working conditions and a pay rise (300 grams of Gruyère cheese per month per mouse). They were immediately terminated, swept aside with a broom and, fearing for their lives, had to leave the tailor’s shop forthwith. They decided to sue the taylor, asking payment of various amounts (salary up to the notice period, compensation for unjustified immediate dismissal, Geneva minimum wage).

They are now in front of you, in the reception room of your law firm, making mouse noises, gnawing on the furniture and expressing great anger in tiny voices.

What will you tell them?

First, there is the question of the capacity of mice to be parties in civil proceedings. Under art. 66 of the Swiss Code of Civil Procedure (CPC), capacity to be a party is conditional on enjoyment of civil rights.

Oviously, little mice do not enjoy civil rights, regardless of the sentient status that animals may be recognised as having. However, this has not always been the case: animal trials are well documented in the Middle Ages, whether for overtly criminal behaviour (a pig eats a small child) or for acts consistent with their nature (pests that ravage the fields). We know that animals could be imprisoned, questioned, that some had confessed to their crimes, and that they benefited from a defence as well as a regulated procedure. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in: Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Having said that, we are not dealing here with criminal matters, and the Enlightenment has since removed humans from animals, reducing them to the status of chattels, even sentient ones. So what is to be done?

There are in fact two ways around this obstacle: (i) assume that mice do indeed enjoy civil rights in this parallel world of the fairy tale, or (ii) consider that the mice are not mice, but young women (or men) who identify with mice, in other words that they are in a particular gender transition process that will certainly develop in the future.

The language issue should not pose any particular difficulties. The right to be heard guarantees the right to be assisted by an interpreter during oral hearings in the event of insufficient knowledge of the official language used before the Court [art. 29 al. 2 Cst; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. The little mice should therefore be able to obtain the assistance of a Murinese interpreter, bearing in mind that they may also apply for legal aid (art. 117 et seq. CPC).

The little mice will be able to act jointly against the tailor under art. 71 para. 1 of the Swiss Code of Civil Procedure, which provides that persons whose rights and duties arise from similar facts or legal grounds may act jointly.

Following a request for conciliation filed by the little mice with the Registry of the Labor Court (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), the conciliation authority attempted to settle the matter with the parties. The little mice had doned their best mousey clothing and little hats, but the taylor – how rude ! – failed to appear at the hearing. The conciliation authority granted therefore the little mice leave to proceed, enabling them to file a claim for payment within three months.

The Labor Court had to determine its subject-matter jurisdiction in the case of the rodent’s claim for payment. According to art. 1 al. 1 let. a of the law of 11 February 2010 on the labor court (LTPH; RS-GE E 3 10), disputes arising from an employment contract, within the meaning of title ten of the code of obligations, are judged by the labor court. So was there an employment contract?

The tailor’s argument can be summed up as follows: the little mice were not in a relationship of subordination; they were content to lend a hand when they felt like it, in exchange for little bits of cheese or biscuit. Moreover, there was no real salary paid, and salary is a constituent element of the contract of employment.

This recalls a well known ruling of the Appeal Labor Court [CAPH/91/2014 of 05.06.2014], which first reminded the readers that by the employment contract, the worker undertakes, for a fixed or indefinite period, to work in the service of the employer and the latter to pay a salary fixed according to the time or work provided (art. 319 para. 1 CO).

The four characteristic elements of a contract of employment are a personal performance of work, the provision by the employee of his or her time for a fixed or indefinite period, a relationship of subordination and a salary.

With regard to wages in particular, remuneration is paid in return for the time made available by the worker to the employer. There is no contract of employment when the person carrying out the activity intends to do so free of charge. There are cases of pure convenience that do not create a contractual relationship, such as friendship. This is the case when a person provides occasional assistance free of charge in a business run by members of his family, in gratitude for the support they have given him; it is also the case when a person undertakes a brief unpaid work placement with a view to choosing a future profession.

In the above mentioned appeal ruling, it was not disputed that the employee had regularly provided work for several years, i.e. from 2007 to 2011, without interruption, while in the service of the defendant. He was subordinate to the respondent’s management and received instructions from it in the same way as the association’s other employees.

With regard to the salary element, it appeared that the appellant’s services were not provided free of charge. In return for his work, the appellant was paid a regular fee, the amount of which was twice increased during the course of the parties’ collaboration. What was decisive was that this remuneration was indeed consideration for the activity performed by the person concerned.

It should also be noted that the regularity of the remuneration paid distinguished it from that received by volunteers working for the employer. A volunteer called as a witness stated that the employer only occasionally paid her a modest sum as a reward. Although hardly less modest, the payment of remuneration to the person concerned was, on the contrary, systematic and the relationship between the parties clearly differed from that of pure complaisance between friends or members of the same family.

The recitals of this judgment can be transposed without difficulty to the case of the little mice. The tailor paid wages in kind on a regular basis in return for work performed on a regular basis. There was therefore a contract of employment.

So how should the little mice be paid?

In the absence of a CCT or CTT, the usual wage, or even the Geneva minimum wage (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois), would be used to calculate wage differentials and the amount of compensation for immediate and unjustified dismissal (art. 337 ff CO). This was indeed a case of unjustified immediate dismissal, since the little mice had been swept out of the tailor’s shop for no reason. An ordinary dismissal, on the other hand, would have been deemd unfair because of its obvious retaliatory nature (art. 336 al. 1 let. d CO).

What the story doesn’t say is that, after their victory in court, the little mice went out clubbing, got drunk and, after starting a general brawl, ended up in jail, where police bulldog Adjutant Brutus had to decide whether or not grant them legal assistance and call legal aid. But that is quite another story….

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Atteintes à la personnalité : s’adresser à la personne de confiance ou aux RH ?

Publié le 23 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A propos d’un congé-représailles :

En l’espèce, il est établi que l’appelante [la salariée] s’est, dès mi-mai 2020, soit environ un mois avant son licenciement intervenu le 25 juin 2020, plainte auprès des ressources humaines de l’intimée [l’employeur] du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, D______. Si, comme le relève l’intimée, la nature exacte des comportements dénoncés n’a pas pu être établie, le fait que l’appelante ait fait la démarche de s’en plaindre tend à démontrer qu’elle estimait être atteinte dans sa personnalité et souhaitait être protégée. E______ a d’ailleurs confirmé qu’elle paraissait affectée et que son énergie était faible lorsqu’elle s’exprimait.

Il n’est pas déterminant que l’appelante n’ait pas recouru aux outils mis à disposition par l’intimée en cas de comportement inapproprié. Le rôle des ressources humaines étant de gérer le personnel, l’appelante pouvait légitimement s’adresser à ce service afin d’informer l’intimée d’atteintes portées à sa personnalité. E______ a d’ailleurs confirmé que les ressources humaines pouvaient entreprendre les démarches nécessaires pour qu’une enquête interne soit ouverte. Il y a ainsi lieu d’admettre que l’appelante, en s’adressant mi-mai 2020 aux ressources humaines de l’intimée pour se plaindre du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, a émis des prétentions découlant du contrat de travail.

(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/48/2024 du 03.06.2024, consid. 2.5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employeur doit expliquer pourquoi il ne peut pas répondre à une demande de droit d’accès aux données

Publié le 20 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 7 juillet 2022, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) contre son ancien employeur (responsable de traitement).  Au cours de son travail, la personne concernée a suivi des cours de sécurité. A la fin de ceux-ci, un certificat a été délivré. Après avoir mis fin à ses fonctions, la personne concernée a déposé une demande d’accès auprès du responsable du traitement. Il avait l’intention d’avoir une copie de ses données personnelles, y compris ses certificats.

Le responsable du traitement n’a que partiellement répondu à sa demande. Elle a transmis à la personne concernée une copie du certificat médical délivré par le médecin du travail, mais pas les autres certificats qui lui avaient été délivrés. Le 7 juin 2022, le responsable du traitement a fait valoir qu’après la rupture du contrat de travail, il les avait supprimés, car il n’était plus obligé de les conserver et qu’ils contenaient des données sensibles.

Cependant, le 28 juin 2022, le responsable du traitement a indiqué également et de manière contradictoire à la personne concernée qu’elle disposait toujours des certificats, mais qu’elle les supprimerait puisqu’elle n’était plus un employé de cette entreprise.

Dans une décision 10021452 du 24.04.2024 (présentée et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10021452&mtc=today), l’APD considère notamment ce qui suit :

Les informations contenues dans les certificats de sécurité de la personne concernée entrent dans la définition des données personnelles au sens de l’article 4, paragraphe 1, du RGPD .

Le responsable du traitement n’avait pas répondu rapidement et complètement à la demande d’accès de la personne concernée. Le responsable du traitement n’avait pas réussi à envoyer à la personne concernée une copie de ses certificats.

Même si le responsable du traitement ne conservait plus les certificats, il aurait dû fournir à la personne concernée les raisons précises de son inaction et l’informer de la possibilité de déposer une plainte auprès de l’autorité de contrôle ou de demander un recours judiciaire, comme le prévoit l’article 12, paragraphe 4, du RGPD .

Par conséquent, l’APD a constaté une violation de l’article 12 du RGPD en combinaison avec l’article 15 du RGPD et a infligé une amende de 10 000 €.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le libre accès aux forêts?

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dans son beau livre, Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total (La nouvelle librairie, 2023), Eric Werner ressuscite la figure du Waldgänger, dressée par Ernst Jünger dans son maître-livre, Le traité du Rebelle ou le recours aux forêts, publié en 1951 (https://droitdutravailensuisse.com/2023/12/10/prendre-le-maquis-avec-ernst-junger/). Le Waldgänger, que l’on a mal traduit, faute de mieux, par « rebelle » pourrait être aussi le coureur des bois. C’est l’individu qui, littéralement, sort du monde pour recouvrer les libertés anciennes dans les sylves protectrices, réelles ou symboliques. Mais cette liberté à un prix – chacun peut le tuer.

Le Tribunal fédéral nous rappelle aujourd’hui que le temps des libertés anciennes a bien disparu, et que le droit, dans son prurit d’exhaustivité et de domination, étend ses tentacules partout, jusqu’à et y compris en régulant notre liberté de recourir aux forêts. Je le cite:

La Constitution fédérale prévoit, à son art. 77, que la Confédération veille à ce que les forêts puissent remplir leurs fonctions protectrice, économique et sociale (al. 1). Elle fixe les principes applicables à la protection des forêts (al. 2). Elle encourage les mesures de conservation des forêts (al. 3). L’alinéa 1 de cette disposition fixe les objectifs globaux de la Confédération en matière de gestion des forêts. Quant à l’alinéa 2, il attribue à la Confédération une compétence concurrente limitée aux principes, en matière de protection des forêts. 

 Sur le plan fédéral, tant la législation en matière de droit privé que celle en matière de droit public contiennent des dispositions susceptibles de concerner la problématique du libre accès à la forêt, respectivement celle de la soumission à autorisation de certaines activités en forêt. 

 L’art. 699 al. 1 CC prévoit que chacun a libre accès aux forêts et pâturages d’autrui et peut s’approprier baies, champignons et autres menus fruits sauvages, conformément à l’usage local, à moins que l’autorité compétente n’ait édicté, dans l’intérêt des cultures, des défenses spéciales limitées à certains fonds. Selon l’alinéa 2, la législation cantonale peut déterminer la mesure en laquelle il est permis de pénétrer dans le fonds d’autrui pour la chasse ou la pêche. 

L’art. 699 CC constitue une double norme en ce sens que, en tant que disposition de droit privé, il régit les relations entre les particuliers et, en tant que disposition de droit public, il habilite les autorités à veiller d’office au libre accès aux forêts et pâturages.

En outre, cette disposition laisse la possibilité aux cantons de restreindre plus largement le droit d’accès au moyen de dispositions de police, par exemple pour protéger la nature ou pour d’autres motifs de police (cf. ATF 122 I 70 consid. 5.a et références).

 La loi fédérale sur les forêts (Loi sur les forêts, LFO, RS 921.0), a été adoptée le 4 octobre 1991. Son but est double: outre la protection contre les catastrophes naturelles (art. 1 al. 2 LFo), cette loi vise à assurer la conservation des forêts (art. 1 al. 1 LFo). La conservation des forêts doit être comprise comme une tâche étatique d’intérêt public, rappelant l’art. 77 Cst.

Selon l’art. 14 al. 1 LFo, les cantons veillent à ce que les forêts soient accessibles au public. L’art. 14 al. 2 LFo précise que si la conservation des forêts ou un autre intérêt public l’exigent, par exemple la protection des plantes ou d’animaux sauvages, les cantons doivent limiter l’accès à certaines zones forestières (let. a) et soumettre à autorisation l’organisation de grandes manifestations en forêt (let. b). L’art. 14 LFo est une norme de droit fédéral directement applicable. Cette disposition donne, d’une part, le mandat aux cantons de veiller à ce que les forêts soient accessibles, ce qui implique le devoir d’empêcher ou de faire disparaître les limitations de l’accès à la forêt, par exemple par des clôtures ou barrières (cf. 14 al. 1 LFo); d’autre part, elle comprend une obligation de protéger la forêt contre une utilisation excessive par l’homme. Pour atteindre ce but, l’art. 14 al. 2 LFo délègue notamment aux cantons la compétence de limiter l’accès à la forêt à condition que le but de conserver la forêt ou un autre intérêt public l’exige. C’est dans ce contexte que les cantons doivent soumettre l’organisation de grandes manifestations à autorisation.

En outre et d’une manière générale, la LFo, prévoit que les cantons exécutent la loi et édictent les dispositions nécessaires (art. 50 LFO). La LFo est ainsi conçue comme une loi cadre qui s’impose aux cantons.

 Au vu de ce qui précède, il ressort tant de l’art. 77 al. 2 Cst. que du droit fédéral (art. 50 LFo en général; art. 14 al. 2 LFo et art. 699 CC en particulier) que la protection des forêts ne constitue pas un domaine que la législation fédérale règle de manière exhaustive. 

Quant à l’art. 699 al. 1 CC, il ne va pas au-delà de la LFO. En effet, l’art. 14 al. 1 LFO reprend et précise l’aspect de droit public inhérent à cette disposition et en constitue en ce sens une lex specialis, pour ce qui est de son contenu de droit public. L’art. 699 CC n’a pas de portée propre à restreindre le droit cantonal au-delà de l’art. 14 LFo.

[Et, de fait, le Tribunal fédéral confirme une décision cantonale soumettant la pratique de « laser game » en forêt à autorisation….]

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_397/2023 du 24 mai 2024 destiné à la publication, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contrat de travail simulé entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A et B ont signé un contrat intitulé « contrat de travail pour la psychothérapie déléguée » le 21.12.2018, et qui prévoyait l’exercice par B de psychothérapie déléguée dans le cabinet de A et sous sa surveillance, et qui contenait également certaines clauses usuelles d’un contrat de travail. A a délivré des fiches de salaires à B et l’a effectivement déclaré aux assurances sociales. A a par ailleurs signé une attestation établissant que B avait travaillé à raison de 20% pendant une certaine période, ce qui était alors une exigence dans le cadre d’une formation suive par B. Enfin A et B ont signé un contrat de sous-location portant sur l’usage exclusif d’une pièce au sein du cabinet A, permettant aussi à B de recevoir ses propres clients. B a également transféré le siège de sa société à cette nouvelle adresse. B a pris (ailleurs) un travail à 60% en 2020. B pouvait par ailleurs en tout cas partiellement décider de l’ampleur de son activité.

Avant le 01.07.2022, la psychothérapie déléguée par un médecin à un psychothérapeute était prise en charge par l’assurance si elle remplissait les conditions alors prévues par la LAMAL, soit que cette thérapie était exercée dans les locaux du médecin, sous sa surveillance et sa responsabilité. Il devait s’agir de mesures qui pouvaient être déléguées à un thérapeute non médecin compte tenu des règles de la science médicale, de l’éthique professionnelle et des circonstances concrètes du cas. Le médecin devait exécuter personnellement tous les actes strictement médicaux nécessités par la psychothérapie, notamment le diagnostic, le choix de la thérapie et la prescription de médicaments. Par contre l’exécution du traitement psychologique déterminé par le médecin pouvait être délégué au thérapeute.

Il n’existe pas de présomption que le contrat entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué doive être qualifié de contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes, et les relations entre le psychiatre et le psychothérapeute délégué peuvent donc prendre la forme d’autres contrats.

Dans le cas d’espèce, A soutenait que le contrat de travail était simulé, et qu’il n’avait pour seul but que les prestations de B soient prises en charge par l’assurance-maladie. La question consistait dès lors à déterminer si le contrat de travail n’était intervenu qu’en apparence (art. 18 CO).

B ne consacrait pas toute sa force de travail à l’activité de psychothérapeute déléguée (clients propres, travail à 60% dès 2020). B n’était donc pas économiquement dépendante de A. Le « contrat de travail » ne prévoyait rien sur le temps de travail, le taux d’occupation, le droit au salaire en cas de maladie, les heures supplémentaires et l’obligation de diligence et de fidélité. La rémunération de B était fixée en fonction des honoraires encaissés par celle-ci (90% à B, 10% à A en plus du loyer), quand bien même A a établi (tardivement) des fiches de salaire. B a tardé à réclamer ce qu’elle considérait comme des arriérés de salaire, alors même qu’elle était assistée d’un avocat. Les cotisations sociales étaient acquittées exclusivement par B sur les honoraires reçus. C’est donc B qui supportait l’essentiel du risque économique. Enfin, la surveillance de l’activité de B par A (rencontre des patients, suivi des thérapies) découlait du système-même de la psychothérapie déléguée, et ne traduisait pas un rapport de sujétion propre au contrat de travail.

En conséquence, le contrat de travail était simulé, les parties ayant contracté uniquement pour que B puisse fournir ses prestations à charge de l’assurance maladie de base. Il n’y avait pas de rapport de sujétion, ni d’obligation de fournir un travail. La Cour ne retient pas davantage de prétentions fondées sur un autre contrat, dans la mesure où B a été rémunérée conformément à l’accord passé entre les parties sur les honoraires et non en vertu d’un « salaire » théorique.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/47/2024 du 3 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Violation du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues, fait justificatif de l’utilisation dans une procédure civile

Publié le 12 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’article 179quater al. 1 CP, se rend coupable de violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, observe avec un appareil de prise de vues ou fixe sur un porteur d’images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci.

Le caractère répréhensible de l’acte réprimé par l’article 179quater al. 1 CP consiste dans l’absence de consentement de la part des personnes qui sont, dans des faits relevant du domaine secret ou du domaine privé, observées à l’aide d’un appareil de prise de vues ou dont l’image est fixée sur un support (arrêt du TF du 16.02.2018 [6B_630/2017] cons. 1.2.1).

La réalisation de l’infraction présuppose la réunion de plusieurs éléments constitutifs objectifs, soit l’existence d’un fait du domaine secret ou du domaine privé, l’observation avec un appareil de prise de vues ou la prise de vue et l’absence de consentement du destinataire.

Les termes « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé » couvrent ce que, dans la vie d’un individu, seul un cercle restreint de personnes peut percevoir (ATF 137 I 327 cons. 6.1). Les faits qui se produisent en public et qui peuvent être vus par chacun n’appartiennent pas au domaine protégé. Par conséquent, et inversement, la sphère privée protégée inclut en principe tout ce qui survient dans des endroits ou espaces clos, protégés des regards de ceux qui se trouvent à l’extérieur ; il s’agit en particulier de ce qui se produit dans une maison, un appartement ou un jardin privé et fermé (ATF 137 I 327 précité). Pour délimiter la sphère privée au sens étroit des autres domaines, il convient d’examiner si l’on peut sans autre – c’est-à-dire sans surmonter un obstacle physique ou juridico-moral – prendre connaissance des événements concernés. La limite morale est celle qui n’est pas franchissable sans le consentement de la personne concernée d’après les mœurs et les usages généralement reconnus dans le pays (ATF 118 IV 41 cons. 4e, trad. JdT 1994 IV 79).

Par appareil de prise de vues, il faut entendre un « dispositif d’enregistrement d’images », c’est-à-dire d’un appareil destiné à la production d’images, quel que soit le nombre d’étapes intermédiaires que comporte le processus (Trechsel/Lehmkuhl [éd.] Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4e éd., n. 6 ad art. 179quater CP). Concernant la nature de l’enregistrement effectué, il n’est pas nécessaire que ce dernier ait un contenu personnel particulier ; le seul facteur décisif est qu’il se soit déroulé dans le cadre de la protection de la vie privée (arrêt du TF du 20.03.2019 [6B_569/2018] cons. 3.4).

L’infraction concrétisée à l’article 179quater CP doit en outre revêtir un caractère intentionnel. L’auteur doit avoir eu la volonté d’observer des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la victime au moyen d’un appareil de prise de vues ou de les fixer sur un porteur d’images, sans que la victime ait donné son consentement. Le dol éventuel est suffisant (Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 15 ad art. 179quater CP).

Dans le cas d’espèce, on discerne sur la photographie en cause – de mauvaise qualité, du fait de son caractère particulièrement flou – le mur de soutènement d’un talus (à droite), quelque chose qui ressemble à un mur et/ou une barrière (à gauche) et, dans la partie supérieure (en partie très sombre), un enchevêtrement de végétation.

Dans la mesure où ce qui apparaît sur la photographie en question se trouve – selon les constatations des policiers ayant procédé à la vision locale – sur la parcelle de la recourante et semble, vu la configuration des lieux, protégé des regards extérieurs, en ce sens que cela n’est pas visible depuis la voie publique, on a à première vue affaire ici à « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé », au sens de l’article 179quater al. 1 CP. Il n’est par ailleurs pas contesté que ladite photographie a été prise au moyen d’un appareil de prise de vues, d’une part, et sans le consentement de la recourante, d’autre part.

S’agissant du caractère intentionnel de l’atteinte, force est de constater que A.A.________ ne pouvait ignorer, au moment de la prise de vue litigieuse, qu’il disposait, vu la situation de sa propre parcelle, d’un accès privilégié aux faits capturés au moyen de l’appareil de prise de vues utilisé. (…)  Dans ces conditions, il n’est pas d’emblée exclu qu’un juge de siège parvienne à la conclusion que le comportement de A.A.________ a réalisé les conditions objectives et subjective de l’article 179quater al. 1 CP. Cela ne signifie toutefois pas encore que l’intéressé devrait être renvoyé en accusation en raison de ce comportement, respectivement que la non-entrée en matière ne se justifierait pas à cet égard.

Selon l’article 14 CP, quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du code pénal suisse ou d’une autre loi. Un acte peut dès lors être en lui-même pénalement typique mais licite, du fait qu’il est justifié notamment par la loi ou par la sauvegarde d’un intérêt prépondérant (Moreillon/Macaluso/Queloz/Dongois [éd.], CR-CP I, 2e éd., Bâle 2021, n. 1 ad Introduction aux articles 14 à 18 CP). La licéité de l’acte est, en tous les cas, subordonnée à la condition qu’il soit proportionné à son but (arrêt du TF du 02.05.2018 [6B_960/2017] cons. 3.2 et les réf. cit.).

La jurisprudence admet en outre l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit non réglés par le Code pénal. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes (ATF 129 IV 6 cons. 3.3). Cette constellation concerne des situations proches de l’état de nécessité et repose sur des conditions relativement analogues (Dupuis et al. [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 36 ad art. 14). L’acte considéré doit constituer la seule issue possible, et les intérêts lésés ou mis en danger doivent manifestement revêtir une importance moindre face aux intérêts que l’auteur entend sauvegarder (ibid., n. 36 ad art. 14 et les réf. cit.). Les conditions sont considérées comme réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives (arrêt du TF du 03.01.2022 [6B_145/2021] cons. 4.5 et les réf. cit.).

En l’espèce, s’il peut être admis au regard de ce qui précède que A.A.________ avait bien la volonté de fixer sur un porteur d’images des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la recourante, il convient de replacer ces faits dans leur contexte et en rapport avec leur finalité. En effet, au regard des éléments contenus dans le dossier de la cause, et plus particulièrement de la requête déposée le 22 juin 2023 devant la Chambre de conciliation par les époux A.________ et de la réponse y relative de la recourante, il est constant que cette photographie a été faite uniquement en vue de servir de moyen de preuve à l’appui d’allégués fournis dans le cadre d’une procédure civile, devant le tribunal compétent pour en connaître (v. supra Faits, let. A). Concrètement, cette image était censée prouver la conformité à la réalité des allégués 13, 14 et 15 du mémoire de requête en conciliation (hauteur des arbres et des buis sur la parcelle de X.________ ; distance de ces arbres et buis par rapport à la limite entre les parcelles des parties ; empiètement de cotonéasters de X.________ sur le terrain des époux A.________). L’image litigieuse présente dès lors un lien et une pertinence évidents avec une procédure judiciaire (civile) et elle a été utilisée exclusivement dans ce cadre, afin de se conformer aux fardeaux d’allégation et de preuve qui pesaient sur les demandeurs (art. 8 CC). En prenant une telle photographie dans une telle perspective, A.A.________ a agi comme la loi le lui permettait, au sens de l’article 14 CP. En effet, ce que l’on voit sur la photographie ne sort pas du cadre de la démarche civile (on n’y voit notamment aucune personne et rien qui relèverait de la sphère intime d’une personne), si bien que la prise d’une telle photographie reste à l’évidence une démarche proportionnée, eu égard à son but et au fait que les personnes appelées à en prendre connaissance constituent un cercle très limité et sont de surcroît soumises au secret professionnel (art. 321 CP) ou de fonction (art. 320 CP). Autrement dit, le préjudice porté par A.A.________ au droit de la recourante à la protection de son domaine secret ou de son domaine privé n’a de fait pas excédé ce qui était raisonnable afin de tâcher d’obtenir, par la voie judiciaire, une protection de son droit de propriété. Une appréciation différente reviendrait à imposer, pour chaque litige analogue, la mise en œuvre d’une vision locale de la part de l’autorité (art. 181 CPC), ce qui serait clairement contraire aux principes de proportionnalité, de célérité et d’économie de procédure et que le législateur ne peut dès lors avoir voulu. Il s’ensuit que le Ministère public était fondé à considérer les conditions de l’article 310 al. 1 let. a CPP comme réunies et, partant, rendre une ordonnance de non-entrée en matière s’agissant de l’infraction de violation du domaine secret ou du domaine privé. Le recours est mal fondé à cet égard.

(Arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal [NE] ARMP.2024.17 du 23.04.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le tailleur et les petites souris au Tribunal des prud’hommes

Publié le 9 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le lien que l’on pourrait faire entre le droit et les contes n’apparaît pas, de prime abord, évident. On ne relie pas aisément les travaux des cours d’appel aux péripéties des trois petits cochons, la jurisprudence du Tribunal fédéral semble moins distrayante que les récits des Grimm et – avouons-le – les plaidoiries de mes Confrères ne valent pas toujours la Petite sirène, Peau d’âne ou les aventures de Pierre Lapin. Mais les apparences sont trompeuses. Comme le rappelle brillamment un volume d’études sur le droit et les contes de fées [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018], ceux-ci ont déjà un fort aspect normatif. Ils restituent le plus souvent les pérégrinations d’un personnage souvent plutôt générique, confronté à un évènement tragique ou douloureux, et qui traverse diverses épreuves avant que la restauration de la normalité ne s’accompagne d’une morale (explicite ou non). Celle-ci se distingue certes de la norme de droit, mais dans une certaine mesure seulement. C’est d’abord parce qu’il y a des zones ou le droit et la morale se recoupent. C’est aussi parce que le conte, la sagesse populaire peuvent aussi imprégner le droit de common law ou les coutumes (tout n’a pas commencé avec la rédaction du Code civil !) C’est enfin parce qu’il y a des recoupements, au confluent du romantisme allemand et de l’Ecole du droit historique. On pense ici aux frères Grimm, bien sûr, dont les liens avec Savigny sont bien connus. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 notamment].

Le tailleur de Gloucester [que l’on va relocaliser à Genève] a été publié par Beatrix Potter en 1903 et raconte l’histoire d’un pauvre tailleur qui tente de survivre dans son atelier glacial au cours d’un hiver rigoureux. Il a une commande très importante à réaliser pour le mariage du maire de Gloucester, le jour de Noël, mais il est malade et fatigué, et avant longtemps, il manque de nourriture et de fil, ainsi que de temps ! Comment pourra-t-il terminer le magnifique manteau et le gilet brodé ? Heureusement, il y a dans la commode des souris très gentilles et très ingénieuses qui se mettent à aider le pauvre tailleur dans son travail et qui, bien évidemment, le sauvent de ce mauvais pas.

Imaginons maintenant que le tailleur se trouve très bien de ces nouvelles recrues et se met à les faire travailler sur une base régulière, en les payant avec des morceaux de fromage. La fortune et le succès venant, ces pauvres souris doivent travailler de plus en plus pour le tailleur, qui devient paresseux et radin. Arrive donc ce qui devait arriver : une délégation de souris se présente devant le Tailleur pour réclamer une amélioration de leur condition de travail et une augmentation de salaire (300 gr.de gruyère par mois et par souris) ; elles sont virées sur le champ à coup de balai et doivent quitter séance tenante, craignant pour leur vie, la boutique du tailleur. Elles décident donc de l’assigner au Tribunal des prud’hommes pour réclamer divers montants (salaire jusqu’au délai de préavis, indemnité pour licenciement immédiat injustifié, salaire minimum genevois).

Se pose d’abord la question de la capacité d’être partie des souris. Selon l’art. 66 CPC, la capacité d’être partie est notamment subordonnée soit à la jouissance des droits civils. Il s’agit d’une condition de recevabilité de la demande. C’est ici la seule vraie difficulté de notre exercice, dans la mesure où les petites souris n’ont bien évidemment pas la jouissance des droits civils, quelle que soit par ailleurs la qualité d’être sensible que l’on puisse reconnaître aux animaux. Il n’en a pas toujours été ainsi : les procès d’animaux sont bien attestés au Moyen-Âge, que cela soit en raison d’un comportement ouvertement criminel (un cochon mange un petit enfant) ou d’actes conformes à leur nature (les ravageurs qui… ravagent les champs). On sait que les animaux pouvaient être incarcérés, mis à la question, que certains avaient avoué leurs crimes, et qu’ils bénéficiaient d’une défense ainsi que d’une procédure réglée. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in : Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Cela étant dit nous ne sommes pas, dans le cas présent, en matière criminelle, et les Lumières ont depuis écarté les hommes des bêtes, réduisant celles-ci à l’état de meubles, même sensibles. Que faire alors ?

On peut en fait contourner l’obstacle de deux manières : (i) partir du principe que les souris ont effectivement la jouissance des droits civils dans ce monde parallèle qui est celui du conte, ou (ii) considérer que les souris ne sont pas des souris, mais des jeunes femmes (ou des jeunes hommes) qui s’identifient à des souris, en d’autres termes qu’iels sont dans une transition de genre particulière qui sera certainement appelée à se développer dans le futur.

La question de la langue ne devrait pas poser de difficultés particulières. Le droit d’être entendu garantit en effet le droit d’être assisté d’un interprète durant les débats oraux en cas de connaissance insuffisante de la langue officielle utilisée devant le Tribunal [art. 29 al. 2 Cst ; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. Les petites souris devraient donc pouvoir se faire assister d’un interprète en langue murine, étant rappelé par ailleurs qu’elles pourront demander l’assistance judiciaire (art. 117 et ss CPC).

Les petites souris pourront agir ensemble contre le tailleur en vertu de l’art. 71 al. 1 CPC, lequel prévoit que les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir conjointement.

Saisi d’une requête de conciliation déposée par les petites souris auprès du Greffe du Tribunal des prud’hommes (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3 ; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), l’autorité de conciliation va essayer de rapprocher les parties. Le tailleur ne se présentant pas à l’audience, l’autorité de conciliation délivre aux petits rongeurs l’autorisation de procéder, ce qui leur pernet de déposer une demande en paiement dans un délai de trois mois.

Saisie de la demande en paiement des rongeurs-plaideurs, le Tribunal des prud’hommes va devoir déterminer sa compétence matérielle. En effet, selon l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10), sont jugés par le Tribunal des prud’hommes [notamment] les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations. S’agit-il donc d’un contrat de travail ? Le tailleur soutient en effet que ce n’est pas le cas (nous y reviendrons), et que les petites souris devraient agir devant le Tribunal de première instance, avec cet inconvénient que des frais de justice conséquents devraient alors être avancés.

Le Tribunal des prud’hommes va donc devoir examiner sa compétence matérielle, en l’occurrence sa compétence spéciale (les conflits de droit du travail), par rapport à la compétence générale [à Genève] du Tribunal de première instance. Il le fera en appliquant la théorie des faits de double pertinence, que l’on peut résumer comme suit :

Les faits déterminants pour l’examen de la compétence matérielle du tribunal sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents ».

Les faits sont simples lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte alors des objections de la partie défenderesse. Lorsqu’un canton institue une juridiction spécialisée pour connaître des litiges découlant du droit du travail, l’existence du contrat de travail constitue, précisément, un fait doublement pertinent.

S’il admet sa compétence au regard des allégations du demandeur, le juge procède à l’administration des preuves puis à l’examen de la prétention sur le fond. La question de la compétence est ainsi tranchée dès l’origine, sur la base des faits, moyens, allégués et conclusions de la demande, quitte à ce que l’instruction révèle ensuite que la compétence spécialisée de la juridiction saisie n’était en fait pas réalisée.

Le juge ne peut rendre un jugement d’incompétence in limine litis que si la demande est abusive, que la thèse apparaît spécieuse ou incohérente ou qu’elle se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les pièces de la partie défenderesse. Les faits doublement pertinents allégués par le demandeur doivent par ailleurs être « concluants » (schlüssig ). [Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, IusNet DT-AS · 24 juil. 2023]

Dans le cas d’espèce, il apparaît évident que les petites souris plaideront l’existence d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, et que cette thèse n’apparaît ni spécieuse ni incohérente, qu’elle ne saurait être réfutée sans équivoque et que les éléments semblent concluants.

La demande va donc être transmis au tailleur, qui va nier à titre principal l’existence d’un contrat de travail, et à titre subsidiaire le caractère injustifié du licenciement immédiat et le rattrapage de salaire.

On peut résumer l’argumentation du tailleur de la manière suivantes : les petites souris ne sont pas dans un rapport de sujétion, elles se contentent de donner un coup de main quand elles en ont envie, en échange de petits bouts de fromage ou de biscuit. Par ailleurs il n’y a pas vraiment de salaire, ce qui est un élément constitutif du contrat de travail.

Ici on opposera une décision célèbre de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice [Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/91/2014 du 05.06.2014], laquelle avait d’abord rappelé que par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1er CO).

Les quatre éléments caractéristiques du contrat de travail consistent en une prestation personnelle de travail, une mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et un salaire.

Concernant plus particulièrement le salaire, la rémunération est versée en contrepartie du temps mis par le travailleur à la disposition de l’employeur. Il n’y a pas de contrat de travail lorsque la personne qui déploie l’activité entend agir à titre gratuit. Il existe en effet des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d’amitié. Il en va ainsi lorsqu’une personne fournit à titre gratuit une aide occasionnelle dans le cadre d’une entreprise tenue par les membres de sa famille, en remerciement du soutien que ces derniers lui ont fourni ; c’est également le cas lorsqu’une personne effectue un bref stage non rémunéré en vue du choix d’une profession future.

En l’espèce, il n’était pas contesté que le travailleur avait régulièrement fourni, lorsqu’il était au service de de la défenderesse, une prestation de travail pendant plusieurs années, soit de 2007 à 2011, sans interruption. Il était subordonné à la direction de l’intimée et il recevait des instructions de celle-ci au même titre que les autres collaborateurs de l’association.

S’agissant de l’élément salarial, il apparaissait que les prestations de l’appelant n’étaient pas fournies à titre gratuit. En contrepartie de son activité on versait en effet à l’intéressé une rémunération régulière, dont le montant a été par deux fois augmenté au cours de la collaboration des parties. Le fait qu’aient été utilisés des termes tels que « pécule » ou « dépannage » pour désigner cette rémunération ne saurait empêcher que celle-ci puisse constituer un salaire. Il en va de même du fait que cette rémunération n’ait pas été comptabilisée comme salaire par l’association ou que les autorités AVS n’ait pas relevé d’anomalie à ce propos. Ce qui est déterminant, c’est que cette rémunération constituait bien la contrepartie de l’activité déployée par l’intéressé.

Il convient également de relever que par sa régularité, la rémunération versée se distinguait de celle reçue par les bénévoles œuvrant pour l’association. Une bénévole entendue comme témoin a en effet indiqué que l’association ne lui versait qu’occasionnellement une modeste somme à titre de récompense. Quoique guère moins modeste, le versement de la rémunération de l’intéressé était au contraire systématique et les relations des parties différaient manifestement de relations de pure complaisance entre amis ou entre membres d’une même famille.

Les considérants de cet arrêt peuvent être transposés sans difficulté dans le cas d’espèce. En effet, le tailleur versait, de manière régulière, un salaire en nature contre des prestations de travail effectuées de manière régulière. Il y avait dès lors bien un contrat de travail.

Comment devaient alors rémunérées les petites souris ?

En l’absence de CCT ou de CTT, on aura recours au salaire usuel, voire au salaire minimum genevois (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois) pour calculer les différentiels de salaire et les montants de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié (art. 337 ss CO). Il s’agit en effet bien d’un licenciement immédiat injustifié, puisque les petites souris ont été virées à coup de balai de l’échoppe du tailleur. Un licenciement ordinaire aurait, quant à lui, été abusif en raison de son caractère évident de représailles (art. 336 al. 1 let. d CO).

Ce que le conte ne dit pas, c’est qu’après leur victoire au tribunal, les petites souris sont sorties en boîte de nuit, qu’elles se sont avinées, et qu’après avoir déclenché une bagarre générale elles ont fini au gnouf, où l’adjudant Brutus a dû décider ou non de leur offrir les services d’un avocat de la première heure. Mais ceci est une autre histoire….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le droit de la protection des données des fonctionnaires internationaux

Publié le 6 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Tous mes remerciements aux éditions Schulthess et à Madame Joanna David qui ont publié dans le IusNet DT – AS de ce jour mon article sur le droit de la protection des données applicable aux fonctionnaires internationaux :

https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/fr/%C3%A9clairages/international/droit-du-travail-individuel/le-droit-de-la-protection-des-donn%C3%A9es-des

Résumé :

Le droit de la protection des données (RGPD, LPD) s’arrête aux portes des ambassades et des missions en application directe de la CVRD. Il ne franchit pas non plus le seuil des organisations internationales pour autant que le droit qui leur est applicable (accord de siège) prévoit leur immunité de juridiction (ou ne l’interdise pas) et que la protection fournie par les règles internes aux organisations soit en tout cas comparable à celle qui découlerait du droit de l’Etat hôte. Le droit suisse ajoute l’obligation de faire partie de la liste des bénéficiaires institutionnels de l’art. 2 al. 1 LEH.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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On déménage!

Publié le 2 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dès le 1er juin 2024, l’Etude déménage au 29 rue du Curtil-Maillet, CH 1400 Yverdon-les-Bains (tél. : + 24 420 22 35).

L’Etude est facilement accessible depuis la gare CFF ; elle offre également des places de parking visiteurs.

Nous continuerons également à recevoir à Genève, sur rendez-vous, à l’adresse suivante : Junod & Associés, 6 rue de la Rôtisserie, CH – 1204 Genève.

A bientôt !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Covid-19: le canton qui recourt contre lui-même

Publié le 1 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Durant l’épidémie de Covid-19, le Service de l’enseignement scolaire du canton du valais a informé, le 6 janvier 2022, les directions d’écoles de l’obligation des élèves, étudiants et apprentis de porter un masque de protection du lundi 10 au vendredi 28 janvier 2022 dans toutes les classes à partir de la 5ème année primaire Harmos (5H). Le 8 janvier 2022, le Directeur de L’École Intercommunale de la Vallée d’Illiez a transmis cette information aux parents d’élèves. 

Le 10 janvier 2022, A.________, mère d’une enfant de 8H, a demandé par écrit au Directeur que sa fille soit dispensée de porter le masque durant les leçons de gymnastique par souci de préserver sa sécurité et son bien-être. Le Directeur lui a répondu le jour même qu’elle pouvait présenter un certificat médical afin d’obtenir le remplacement du masque par une visière.

L’enfant a manqué l’école du 11 au 28 janvier 2022.

Après avoir entendu le Directeur et la mère de l’enfant, l’Inspecteur scolaire de l’arrondissement I du canton du Valais a condamné, le 15 mars 2022, la mère à une amende de 600 fr. Il l’a reconnue coupable de contravention aux art. 9 al. 1, 12 al. 3 et 4, 16 du règlement du 14 juillet 2004 concernant les congés et les mesures disciplinaires applicables dans les limites de la scolarité obligatoire (RCMD; RS/VS 411.101) pour violation de son devoir d’envoyer sa fille en classe, sans avoir cherché à établir, via un certificat médical, que l’état de santé de l’enfant était incompatible avec le port d’un masque.

Sa réclamation contre ce prononcé ayant été rejetée par décision du 2 mai 2022 de l’Inspecteur scolaire, la mère a déposé un recours auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Par arrêt du 17 août 2023, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal a admis l’appel de la mère et réformé la décision du 5 mai 2022 [ recte : du 2 mai 2022], en ce sens que celle-ci était « acquittée » de l’accusation de contravention à l’art. 16 al. 1 RCMD et libérée de l’amende 600 fr. mise à sa charge. Il a renoncé à percevoir des frais de justice et n’a pas alloué de dépens. 

Le 6 octobre 2023, le canton du Valais représenté par le Département de l’économie et de la formation du canton du Valais, nanti à cet effet d’une procuration émanant du Conseil d’État du canton du Valais, a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel (…). Il conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision. (…)

(…)

Le Tribunal fédéral examine d’office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).

 Lorsque les conditions de recevabilité, en particulier la qualité pour recourir, ne ressortent pas à l’évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause la partie recourante, comme elle l’a dûment fait en l’espèce, doit exposer en quoi les conditions sont réunies sous peine d’irrecevabilité (art. 42 al. 1 et 2 LTF; ATF 140 I 90 consid. 1; 133 II 353 consid. 1). 

 La présente cause relève d’une matière de droit public ayant pour objet une sanction prononcée en application du droit scolaire cantonal (art. 82 ss LTF). Elle n’est pas visée par les motifs d’exception prévus par l’art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte, sous réserve de ce qui suit. Celle du recours constitutionnel subsidiaire par voie de conséquence est exclue (art. 113 LTF). 

Quand bien même la décision de première instance et l’arrêt attaqué sont fondés en partie sur des dispositions relevant du droit pénal, c’est uniquement une autorité administrative et la juridiction administrative qui sont à l’origine de la présente cause. Il s’ensuit que la qualité pour recourir ne doit en l’occurrence pas être examinée sous l’angle de l’art. 81 LTF, mais bien sous celui de l’art. 89 LTF. 

 Dans le recours en matière de droit public, seule une collectivité publique comme telle est légitimée à recourir, mais pas une autorité ou une branche de l’administration dépourvue de la personnalité juridique (hormis les cas particuliers visés par l’art. 89 al. 2 LTF), à moins d’avoir une procuration expresse lui permettant d’agir au nom de la collectivité publique en cause. Peu importe à cet égard que l’autorité ait ou non rendu la décision administrative à l’origine de la procédure (ATF 148 V 242 consid. 2.1; 141 I 253 consid. 3.2 et 3.3 et les références citées). 

En l’occurrence, l’autorité intimée désignée dans l’arrêt attaqué est l’Inspecteur scolaire de l’arrondissement I, alors que c’est désormais le canton du Valais, représenté par le Département en charge de la formation, qui dépose le présent recours devant le Tribunal fédéral, exposant avoir jusqu’alors agi sur le plan cantonal par l’intermédiaire de son agent. L’on peut dès lors admettre que, s’agissant d’une décision relevant de l’instruction publique, le canton du Valais est légitimé à agir en la présente cause devant le Tribunal fédéral et qu’il est valablement représenté par le chef du Département de l’économie et de la formation à qui le Conseil d’État du canton du Valais a dûment donné procuration écrite à cet effet. Le canton du Valais peut donc se prévaloir de l’art. 89 LTF sous l’angle de la légitimation. Encore faut-il, pour qu’il ait qualité pour recourir, qu’il remplisse les conditions de cette disposition (cf. arrêt 9C_460/2021 du 1er avril 2022 consid. 2.1 et 2.2. non publiés in ATF 148 V 242).

 Le droit de recours des collectivités publiques étant réglé de manière spécifique par l’art. 89 al. 2 LTF, l’art. 89 al. 1 LTF revêt un caractère subsidiaire pour celles-ci. Ce n’est donc que lorsque les conditions de l’art. 89 al. 2 LTF ne sont pas remplies qu’il faut se demander si une collectivité publique peut néanmoins avoir qualité pour recourir en vertu de l’art. 89 al. 1 LTF (ATF 141 I 253 consid. 1.3; 140 I 90 consid. 1.2). Il s’agit d’une question de recevabilité relevant du droit fédéral, qu’il convient d’examiner d’office. 

 Parmi les cas de figure visés à l’art. 89 al. 2 LTF, s’agissant du canton du Valais, seules les let. c et d pourraient entrer en considération. La let. c prévoit un droit de recours spécial en faveur des communes et des autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la Constitution cantonale ou la Constitution fédérale. Est en particulier visé le cas où les communes peuvent invoquer la garantie de leur autonomie communale, ancrée au niveau fédéral à l’art. 50 al. 1 Cst. (cf. ATF 146 I 36 consid. 1.4; 140 I 90 consid. 1.1). Peuvent aussi recourir d’autres collectivités publiques dans la mesure où le droit constitutionnel cantonal ou fédéral leur accorde une autonomie ou d’autres garanties spécifiques (cf. ATF 145 I 121 consid. 1.5.2; arrêt 2C_364/2015 du 3 février 2017 consid. 2.3.1 non publié in ATF 143 II 409). Quant à la let. d, elle confère la qualité pour recourir aux personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours, ce qui suppose une disposition contenue dans une loi au sens formel accordant expressément un droit de recours spécial à une personne, organisation ou autorité donnée (cf. ATF 134 V 53 consid. 2.2.2; 131 II 753 consid. 4.2). 

En l’occurrence, c’est à juste titre que le canton du Valais ne se prévaut pas de l’art. 89 al. 2 LTF. En effet, il n’est pas titulaire de garanties constitutionnelles spéciales créées pour les communes et il ne saurait être considéré comme une « autre collectivité de droit public » au sens de la jurisprudence. Enfin, aucune loi fédérale ne lui accorde un droit de recours en matière de scolarité obligatoire.

Seule peut donc être envisagée la qualité pour recourir découlant de l’art. 89 al. 1 LTF. 

Aux termes de l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. 

Selon la jurisprudence, une collectivité publique peut fonder son recours sur cette disposition dans deux situations: lorsqu’elle est atteinte de la même manière qu’un particulier dans sa situation juridique ou matérielle (notamment s’il s’agit de sauvegarder son patrimoine administratif ou financier), ou lorsqu’elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique ( » in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt « ) et dispose d’un intérêt public propre digne de protection à l’annulation ou à la modification de l’acte attaqué (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1; 140 I 90 consid. 1.2.2 et les références citées). 

La collectivité publique peut ainsi se voir reconnaître la qualité pour recourir en vertu de l’art. 89 al. 1 LTF, pour autant qu’elle soit touchée de manière qualifiée. En d’autres termes, la collectivité doit être fortement touchée dans des intérêts publics importants (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.3; 140 I 90 consid. 1.2.2 et 1.2.4; arrêt 1C_180/2018 du 10 octobre 2018 consid. 1.2.1 in SJ 2019 I 166). Un intérêt général à une correcte application du droit n’est cependant pas suffisant au regard de l’art. 89 al. 1 LTF (ATF 140 I 90 consid. 1.2.2; 135 II 156 consid. 3.1; 134 II 45 consid. 2.2.1).

 Par ailleurs, le Parlement a biffé la proposition du Conseil fédéral qui tendait à habiliter les gouvernements cantonaux, dans certains cas, à attaquer les arrêts de leurs propres tribunaux cantonaux (arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2 et les références aux Bulletins du Conseil national et du Conseil des États, à la jurisprudence et à la doctrine); le législateur ne voulait pas que les litiges entre autorités exécutives et judiciaires suprêmes des cantons soient tranchés par le Tribunal fédéral. En Suisse, la règle est donc celle de l’interdiction des procédures intra-organiques, à savoir l’interdiction, pour une autorité d’une collectivité, d’agir devant le Tribunal fédéral contre la décision d’une autre autorité de la même collectivité (arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2 et les références de doctrine citées). Compte tenu de ces principes, la qualité pour recourir du canton, dérivée de l’art. 89 al. 1 LTF, ne doit être admise que de manière restrictive. Il convient en particulier de faire preuve d’une retenue particulière lorsque s’opposent des organes d’une même collectivité publique, notamment les autorités exécutives et judiciaires cantonales (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1 et 2.2), ce d’autant plus lorsqu’il s’agit d’interpréter, respectivement d’appliquer du droit cantonal (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.2; arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2). 

Il faut des circonstances tout à fait exceptionnelles pour déroger à ce principe. Il a ainsi été admis qu’un canton avait qualité pour recourir pour contester une décision de nature à influencer la coopération intercantonale dudit canton, par exemple s’agissant de l’application du principe de publicité en lien avec la surveillance des hôpitaux ou en matière d’asile (arrêts 1C_370/2020 du 14 juin 2021 consid. 2.3; 1C_267/2020 du 22 février 2021 consid. 1.3.2), pour contester une décision privant le canton d’une compétence relevant de sa puissance publique (arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 1.2.3 non publié in ATF 138 I 196 en lien avec des traducteurs jurés), pour recourir contre une décision soulevant une problématique relevant du marché intérieur qui concerne des intérêts publics importants (ATF 135 II 12 consid. 1.2.1 et 1.2.2 en lien avec l’autorisation d’exercer d’une psychothérapeute).

En l’occurrence, le recours en matière de droit public du canton du Valais s’inscrit dans la période particulière des mesures de lutte contre la propagation du Covid-19 prises par les gouvernements fédéral et cantonaux. De nombreuses mesures mises en œuvre ont fait l’objet de contestations devant les instances judiciaires. A cet égard, dans un arrêt de principe du 23 novembre 2021 déjà, le Tribunal fédéral a jugé qu’en l’état des connaissances de l’époque, il fallait partir du principe qu’il existait un certain risque de propagation des maladies à coronavirus dans les écoles, que l’utilisation de masques faciaux contribuait à réduire ce risque et qu’il n’était pas suffisamment prouvé scientifiquement que le port du masque porterait atteinte à la santé des enfants, de sorte que l’obligation de le porter à partir de la 5ème année de l’école primaire pouvait être confirmée (ATF 148 I 89). Suivant en cela la jurisprudence fédérale, le Tribunal cantonal du canton du Valais, a, par arrêt du 27 octobre 2022, rejeté le recours que des parents d’enfants en âge de scolarité avaient interjeté contre la décision du Conseil d’État du canton Valais du 19 janvier 2022 (publié au Bulletin officiel du 21 janvier 2022 du canton du Valais) approuvant notamment l’obligation du port du masque facial du 10 janvier 2022 au 4 février 2022 dans les écoles dès la 5ème année Harmos. Ultérieurement ensuite, dans une cause menée en langue allemande, un Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de parents qui contestaient l’amende de 600 fr. que leur avait infligée l’Inspecteur scolaire en application de l’art. 16 al. 1 RCMD pour n’avoir pas fourni un certificat médical valable – le nom du médecin prescripteur étant caviardé – justifiant médicalement l’absence en classe de leurs enfants durant la période d’obligation du port du masque. Enfin, également rendu par un Juge unique de la même Cour du Tribunal cantonal, mais en langue française, l’arrêt qui fait l’objet de la présente procédure a admis le recours de la mère d’une élève qui n’avait pas fourni de certificat médical justifiant les jours d’absence en classe de son enfant. Selon ses dires, il s’agissait, pour elle, de préserver la sécurité et le bien-être de sa fille. Dans l’arrêt attaqué, le Juge unique a « acquitté » la mère de l’amende de 600 fr. prononcée à son encontre jugeant, en application de l’art. 18 al. 2 CP, qu’elle ne pouvait être contrainte d’exposer son enfant à de grosses difficultés de santé ou avait, à tout le moins, agi par négligence non punissable en matière de contravention de droit cantonal sous l’influence d’une appréciation erronée des faits (art. 13 al. 1 CP), parce qu’il était  » notoire qu’en janvier 2022, l’obligation du port du masque était discutée  » (cf. arrêt attaqué, consid. 7). C’est dans ce contexte que le canton du Valais a déposé le présent recours en matière de droit public et c’est par conséquent à la lumière de ce même contexte qu’il convient d’examiner sa qualité pour recourir contre l’arrêt attaqué, rendu par son propre Tribunal cantonal. 

 Le canton du Valais soutient que sa qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF résulte, d’une part, du fait que l’arrêt attaqué entrave la faculté de sanctionner les parents qui violent leur obligation d’envoyer leur enfant à l’école et, d’autre part, du fait que le Tribunal cantonal valaisan a rendu en la matière des arrêts contradictoires dans les différentes régions linguistiques du canton, créant une insécurité juridique manifeste qui empêche le Département en charge de la formation d’agir dans son domaine de compétence. 

 Il convient de relever d’emblée que, dans la mesure où ils visent à obtenir la correcte application du droit, les motifs formulés par le canton du Valais ne lui confèrent pas, comme l’enseigne la jurisprudence constante sur ce point, la qualité pour recourir. Le fait que des décisions contradictoires ont été rendues par la même instance judiciaire n’y change rien. Le conflit demeure intra-organique et n’ouvre pas lui-même la voie du recours en matière de droit public au canton du Valais. A cet égard du reste, il convient d’ajouter que ledit conflit relève de l’application du droit cantonal et que le rôle dévolu par le législateur fédéral au Tribunal fédéral consiste en priorité à veiller à l’interprétation et l’application uniforme du droit fédéral (Gregory Bovet, Commentaire romand de la LTF, 3e éd., Stämpfli 2022, n° 7 ad art. 106 LTF), l’application du droit cantonal n’étant au demeurant pas revue librement (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.1). 

 En revanche, en soulignant que le Département en charge de la formation sera empêché d’agir dans son domaine de compétence, le canton du Valais soutient que l’arrêt attaqué lui dénie une prérogative de puissance publique qu’il tire directement du droit disciplinaire scolaire cantonal pour lequel il est seul compétent (art. 62 al. 1 Cst.). Sous cet angle, l’arrêt attaqué ne constituerait pas simplement une décision cantonale isolée, fruit d’une opinion juridique divergente, mais bien une décision qui, selon le recourant, l’empêchera à l’avenir de sanctionner disciplinairement les parents qui refusent d’envoyer leurs enfants en classe sans justifier leur absence par un certificat médical. 

Il est vrai que la motivation de l’arrêt attaqué pourrait le laisser penser en ce qu’il accorde un poids décisif au constat effectué, du reste d’office, par le Juge unique qu’  » il est notoire qu’en janvier 2022, l’obligation du port du masque était discutée […] suscitait chez un bon nombre de gens […] des doutes qui trouvaient un écho dans la presse  » permettant de conclure que  » les agissements reprochés aux prévenus sont la conséquences d’une appréciation des faits qu’une certaine partie de la population prenait au sérieux  » (arrêt attaqué consid. 7), alors que la mère craignait uniquement pour  » la santé et le bien-être  » de son enfant. L’existence d’approches différentes dans au moins une autre affaire de langue allemande démontre toutefois que le canton ne voit pas ses prérogatives de puissance publique en la matière déniée de façon générale. Enfin, il convient d’ajouter qu’en présence de jurisprudences divergentes au sein du Tribunal cantonal, divergences dont se plaint en l’espèce le canton du Valais, il appartient au Tribunal cantonal lui-même de veiller à rétablir la sécurité juridique comme le prévoit le droit cantonal (art. 20 al. 5 du Règlement d’organisation des tribunaux valaisans du 21 décembre 2010 [ROT; RSVS 173.100]). Ce mécanisme de résolution des conflits et des divergences de jurisprudence permet d’affirmer qu’il n’est pas porté atteinte grave aux prérogatives de puissance publique du Département cantonal chargé de la formation en matière de sanctions disciplinaires pour absences scolaires injustifiées. 

 Par conséquent, la qualité pour recourir du canton du Valais en application de l’art. 89 LTF contre l’arrêt prononcé par un Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal le 17 août 2023 doit être niée. Le recours en matière de droit public doit par conséquent aussi être déclaré irrecevable. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_556/2023 du 1er mai 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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