C’est pas ma faute! Quand l’employé se défausse sur l’employeur…

Publié le 4 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Klajdi Cena sur Pexels.com

Introduction

Signe de temps peu portés sur la responsabilité et la tenue, on assiste de nos jours à un nombre croissant de contentieux dans lesquels les employés cherchent à se défausser de leurs fautes – bien réelles – en invoquant les vices – avérés ou fantasmés – de leurs employeurs. En d’autres termes, ce n’est pas du fait de ces grands sensibles, de ces malheureux, de ces licornes contrariées d’employés que ces manquements contractuels ou légaux se seraient produits, mais bien de celui de l’employeur qui aurait dû faire ceci ou cela, agir ou s’abstenir, peindre en noir ou décaper le vernis, porter un chapeau pointu ou souscrire une assurance contre les tremblements de terre, etc. etc.

Cela tient bien sûr le plus souvent de la technique de l’inversion accusatoire : si ce n’est moi, c’est donc bien vous qui avez provoqué ces turpitudes, comment osez-vous m’en blâmer, me licencier, m’avertir ?

Mais est-ce que c’est couronné de succès ? Et quelles leçons peut-on en tirer pour les employés… pleurnichards ? C’est ce que nous allons essayer de voir en passant en revue trois arrêts.

« Ouin-ouin » vous auriez dû me former

Employé communal aux services industriels, X. est en charge de relever les compteurs de gaz et d’électricité auprès des clients finaux. X.  a consulté les données de consommation de gaz de son ancien bailleur dans le but de s’assurer que celui-ci lui avait facturé correctement les frais de chauffage. Il a expliqué que son propriétaire avait refusé de lui fournir un décompte de charges précis et qu’il avait donc dressé un tableau détaillant les factures, tableau utilisé ensuite contre le bailleur. Celui-ci dénonce le cas. L’autorité d’engagement prononce un avertissement. L’Employé recourt devant la CDAP vaudoise.

Le recourant a non seulement consulté, grâce à ses accès professionnels, les données personnelles de son bailleur, mais les a de surcroît collectées, organisées et enregistrées dans un fichier informatique privé. Il les a conservées par-devers lui, avant de les utiliser pour ses propres besoins. Ce faisant, il s’est livré au traitement et à la communication de données personnelles au sens de l’art. 4 ch. 5 et 6 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; BLV 172.65)

Le recourant ne prétend pas que ces opérations étaient autorisées par une base légale (art. 5 al. 1 let. a et 15 al. 1 let. a LPrD) ou autrement nécessaires à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 5 al. 1 let. b et 15 al. 1 let. b LPrD). Il ne soutient pas que les données de consommation auraient été traitées conformément au but de leur collecte (cf. art. 6 LPrD). Au contraire, il a reconnu avoir agi à des fins purement privées.

Le recourant soutient néanmoins qu’il disposait d’un intérêt privé prépondérant (art. 15 al. 1 let. c LPrD) dans le cadre d’un différend touchant aux charges de son contrat de bail. Il se prévaut des art. 257b al. 2 CO et 8 al. 2 OBLF. Bien que ces dispositions permettent effectivement au locataire de consulter les pièces justificatives relatives aux frais accessoires, elles ne l’autorisent pas pour autant à obtenir et à utiliser de son propre chef les données personnelles du bailleur. Le recourant aurait dû saisir les juridictions civiles compétentes en matière de bail s’il s’estimait lésé dans ses droits de locataire, plutôt que de tirer avantage de sa fonction pour se procurer directement les informations confidentielles souhaitées

C’est aussi en vain que le recourant tente de tenir son employeur pour responsable de ses propres manquements, au motif qu’il n’aurait pas reçu de formation interne au sujet de la LPrD. Le fait qu’un employé ne doive pas utiliser à des fins privées les données personnelles d’autrui dont il a connaissance dans le cadre de son activité professionnelle est un principe de base qui ne devrait pas nécessiter d’instruction particulière. Par ailleurs X. compte trente années d’ancienneté, durant lesquelles son devoir de confidentialité lui a régulièrement été rappelé.

L’autorité intimée était dès lors fondée à prononcer une mesure. Confirmation de la décision prononçant un avertissement et rejet du recours.

(Arrêt de la CDAP [VD]  du 12 août 2021 (GE.2020.0238))

« Snif-snif » vous auriez dû protéger ce fichier

Le bureau et l’ordinateur de G, directrice de l’employeuse, pouvaient être utilisés par d’autres employés. Les mesures de sécurité pour contrôler l’accès au poste de travail de G étaient défaillantes. L’employé X en a profité pour consulter des données privées et professionnelles auxquelles il n’avait pas le droit d’accéder, et a déclaré à un tiers vouloir s’en servir dans le cadre du conflit l’opposant à l’employeuse.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (licenciement immédiat). Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du rapport du travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

Un manquement au devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) peut constituer un juste motif de congé. Les rapports de confiance sont à la base du rapport du contrat de travail, à telle enseigne que si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur, cela peut légitimer la cessation immédiate des rapports de travail.

Dans le cas d’espèce il est exact que certaines données pouvaient être accessibles à des tiers du fait de failles de sécurité. Mais cela ne justifiait aucunement que X procède à des investigations poussées dans les dossiers personnels des élèves et des employés. C’est une chose d’avoir la possibilité d’accéder à des documents ; c’en est une autre que d’y accéder effectivement, de fureter dans des documents concernant des tiers, contenant des informations personnelles, de s’en vanter et de menacer de s’en servir.

Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité inférieure, l’argument de la faille sécuritaire ne légitimait pas l’employé à agir de la sorte, pas plus que le fait qu’un tiroir ne soit pas fermé à clef pourrait légitimer de prendre connaissance des documents confidentiels qui y seraient contenus. Il ne fait aucun doute que l’employé a longuement parcouru des données dont il ne pouvait ignorer qu’elles ne le concernaient pas et qu’elles comportaient des informations sensibles. Il s’est ensuite vanté d’avoir découvert des documents « compromettants », tout en qualifiant la directrice de « psychopathe ». Il est ainsi indubitable que le comportement de l’employé est allé bien au-delà de la « curiosité malsaine » qu’ont retenu les premiers juges. Il s’agit là d’un comportement totalement inadmissible, qui ne peut en aucun cas laisser subsister le lien de confiance nécessaire entre l’employeuse et le travailleur. Le licenciement avec effet immédiat était donc justifié.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/117 du 22.05.2023 consid. 3)

« Bouh-ouh » l’employeur est mal organisé

Le recourant [fonctionnaire révoqué] se plaint d’une application arbitraire du droit cantonal (plus particulièrement des art. 16 LPAC et 21 ss RPAC) et d’une violation du principe de la proportionnalité. Il soutient que l’on ne saurait reprocher à un employé la violation de ses devoirs de service si sa hiérarchie ne lui donne pas les moyens de les respecter. Au vu des graves dysfonctionnements du SPAd [Service de protection de l’adulte GE], l’intimé n’aurait pas pu respecter ses devoirs comme si la situation au sein de ce service était idéale et que le recourant avait bénéficié de l’encadrement et des ressources nécessaires. Par le passé (cf. ATA/619/2010 du 7 septembre 2010), la cour cantonale avait d’ailleurs retenu que de graves dysfonctionnements devaient être pris en compte dans l’analyse d’une sanction disciplinaire. Le recourant n’aurait adopté aucun comportement pénalement répréhensible ni indigne, mais s’était simplement trouvé submergé de travail et avait fait ce qu’il pouvait avec les moyens dont il disposait.

 Pour le Tribunal fédéral, les nombreux manquements reprochés au recourant, de natures diverses, concernent à la fois le suivi de personnes protégées ainsi que de dossiers urgents ou sensibles, la relation et la communication avec des interlocuteurs externes – ayant donné lieu à des plaintes récurrentes de personnes protégées, de membres de leurs familles et de partenaires du SPAd -, les relations interpersonnelles avec des collaborateurs – en particulier des collaboratrices – ainsi que l’organisation et la gestion du service. Quelles qu’aient été les conditions de travail du recourant, il n’en demeure pas moins qu’il était soumis à ses devoirs de service au sens des art. 21 ss RPAC, contrairement à ce qu’il semble sous-entendre dans son recours. Quand bien même de manière générale, des manquements à ces devoirs peuvent être pondérés par des carences structurelles et/ou organisationnelles non imputables à l’employé, en l’espèce, les dysfonctionnements dénoncés par le recourant n’expliquent pas les graves et multiples défaillances constatées dans l’exécution de son travail. Certains manquements retenus à son encontre sont d’ailleurs, de par leur nature, sans rapport avec les dysfonctionnements dont il se plaint du reste en termes très généraux. Il en va ainsi de son comportement à l’égard de ses subordonnées, plus particulièrement de ses propos et comportements inappropriés voire discriminatoires, ainsi que de sa posture autoritaire, menaçante et manipulatrice, que ne sauraient justifier une surcharge de travail ou des problèmes d’organisation et de fonctionnement du service.

On notera par ailleurs que le recourant ne soutient pas – et cela ne ressort pas des faits constatés en procédure cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.1 supra) – qu’il se serait plaint auprès de sa hiérarchie, avant l’entretien du 23 février 2021, de ne pas être en mesure de remplir ses obligations en raison des dysfonctionnements du service. Enfin, la jurisprudence cantonale citée par le recourant ne lui est d’aucun secours, dès lors que les manquements de l’employé dans la cause dont il se prévaut (ATA/619/2010) étaient sans commune mesure avec ceux reprochés au recourant.

 Dans ces conditions, les premiers juges n’avaient pas appliqué le droit cantonal ni le principe de la proportionnalité de manière arbitraire en confirmant la révocation du recourant.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_126/2023 du 4 septembre 2023, consid. 6)

Conclusion

Que retenir de ce qui précède ?

Que la défense « c’est-pas-de-ma-faute » est rarement couronnée de succès, notamment face à l’évidence et au sens commun. Il va ainsi sans dire que l’extraction de données clients sans droit pour servir un litige privé propre n’est pas admissible, de même que l’ouverture de fichiers ne vous étant pas destinés de manière reconnaissable. De la même manière, les vices reconnaissables et bien connus d’organisation de l’employeur ne sauraient excuser des fautes individuelles qui n’y entretiennent aucun rapport.

C’est heureux.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans bêtisier, Divers, Licenciement abusif, Licenciement immédiat | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

La faute de l’administration défaillante dilue-t-elle celle du fonctionnaire révoqué ?

Publié le 4 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de David Underland sur Pexels.com

Le recourant [fonctionnaire révoqué] se plaint ensuite d’une application arbitraire du droit cantonal (plus particulièrement des art. 16 LPAC et 21 ss RPAC) et d’une violation du principe de la proportionnalité. Il soutient que l’on ne saurait reprocher à un employé la violation de ses devoirs de service si sa hiérarchie ne lui donne pas les moyens de les respecter. Au vu des graves dysfonctionnements du SPAd [Service de protection de l’adulte GE], l’intimé n’aurait pas pu interpréter l’art. 23 RPAC comme si la situation au sein de ce service était idéale et que le recourant avait bénéficié de l’encadrement et des ressources nécessaires pour être en mesure de remplir ses obligations. Les juges genevois n’auraient toutefois rien trouvé à redire au raisonnement insoutenable de l’intimé, alors que ledit raisonnement serait manifestement contraire au sens et au but des art. 21 ss RPAC, qui viseraient à régler les devoirs des fonctionnaires se trouvant dans des situations normales. Par le passé (cf. ATA/619/2010 du 7 septembre 2010), la cour cantonale aurait pourtant retenu que de graves dysfonctionnements devaient être pris en compte dans l’analyse d’une sanction disciplinaire. Par ailleurs, l’instance précédente n’aurait pas du tout tenu compte du fait que l’art. 16 LPAC prévoirait la révocation comme ultima ratio. Dès lors qu’une application exempte d’arbitraire du droit cantonal aurait abouti à l’annulation de la révocation du recourant, l’arrêt entrepris serait arbitraire dans son résultat. Les juges cantonaux auraient en outre violé de manière crasse le principe de la proportionnalité en confirmant cette révocation et en retenant qu’aucune autre sanction ne pouvait entrer en ligne de compte, le recourant n’ayant adopté aucun comportement pénalement répréhensible ni indigne, mais s’étant trouvé submergé de travail et ayant fait ce qu’il pouvait avec les moyens dont il disposait. 

 Les nombreux manquements reprochés au recourant, de natures diverses, concernent à la fois le suivi de personnes protégées ainsi que de dossiers urgents ou sensibles, la relation et la communication avec des interlocuteurs externes – ayant donné lieu à des plaintes récurrentes de personnes protégées, de membres de leurs familles et de partenaires du SPAd -, les relations interpersonnelles avec des collaborateurs – en particulier des collaboratrices – ainsi que l’organisation et la gestion du service. Quelles qu’aient été les conditions de travail du recourant, il n’en demeure pas moins qu’il était soumis à ses devoirs de service au sens des art. 21 ss RPAC, contrairement à ce qu’il semble sous-entendre dans son recours. Quand bien même de manière générale, des manquements à ces devoirs peuvent être pondérés par des carences structurelles et/ou organisationnelles non imputables à l’employé, en l’espèce, les dysfonctionnements dénoncés par le recourant n’expliquent pas les graves et multiples défaillances constatées dans l’exécution de son travail. Certains manquements retenus à son encontre sont d’ailleurs, de par leur nature, sans rapport avec les dysfonctionnements dont il se plaint du reste en termes très généraux. Il en va ainsi de son comportement à l’égard de ses subordonnées, plus particulièrement de ses propos et comportements inappropriés voire discriminatoires, ainsi que de sa posture autoritaire, menaçante et manipulatrice, que ne sauraient justifier une surcharge de travail ou des problèmes d’organisation et de fonctionnement du service. On notera par ailleurs que le recourant ne soutient pas – et cela ne ressort pas des faits constatés en procédure cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.1 supra) – qu’il se serait plaint auprès de sa hiérarchie, avant l’entretien du 23 février 2021, de ne pas être en mesure de remplir ses obligations en raison des dysfonctionnements du service. Enfin, la jurisprudence cantonale citée par le recourant ne lui est d’aucun secours, dès lors que les manquements de l’employé (à savoir une attitude de résistance, voire agressive, à l’encontre de membres de la direction ainsi qu’une attitude inacceptable lors d’un séminaire et à l’occasion d’une séance de direction) dans la cause dont il se prévaut (ATA/619/2010) étaient sans commune mesure avec ceux reprochés au recourant. 

 Dans ces conditions, les premiers juges n’ont pas appliqué le droit cantonal (cf. consid. 2.2 supra) ni le principe de la proportionnalité (cf. consid. 3.1.3 in fine supra) de manière arbitraire en confirmant la révocation du recourant, certains de ses manquements étant au demeurant également incompatibles avec sa fonction précédente de gestionnaire, comme exposé à juste titre par la cour cantonale.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_126/2023 du 4 septembre 2023, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Récolte excessive de données sur les salariés

Publié le 28 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Igor Starkov sur Pexels.com

La société SAF LOGISTICS (ci-après  » la société « ), établie à PUTEAUX (F – 92800), exerce une activité de transport de fret aérien en provenance de la Chine et à destination de l’Europe.

La société faisait partie du groupe international SINOTRANS LTD, qui fait lui-même partie du CHINA MERCHANTS GROUP, propriété de l’Etat chinois. La plupart des salariés de la société sont des ressortissants chinois résidant et travaillant en France et dont les contrats de travail sont soumis à la loi française.

Le 4 août 2020, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (ci-après  » la CNIL  » ou  » la Commission « ) a été saisie de deux plaintes qui signalaient que la société avait demandé à l’ensemble de son personnel de renseigner, par l’intermédiaire d’un formulaire rédigé en langue chinoise envoyé le 30 juillet 2020, de nombreuses informations relatives à leur vie privée, notamment l’ethnie, l’affiliation à un parti politique, leur situation familiale ainsi que le nom de leurs parents, de leurs éventuels frères, sœurs et enfants.

A- Sur la qualité de responsable de traitement de SAF LOGISTICS

Le responsable de traitement est défini, aux termes de l’article 4, point 7, du RGPD, comme  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement « .

Le traitement objet de la présente procédure concerne la collecte de données par le biais d’un formulaire envoyé par la société aux salariés souhaitant candidater à un poste en Chine afin d’alimenter ce qui est qualifié de  » base de talents interne  » par SAF LOGISTICS.

En premier lieu, la formation restreinte rappelle que le responsable de traitement est la personne qui détermine les finalités du traitement mis en œuvre, c’est-à-dire le résultat attendu ou recherché, et les moyens de ce traitement, c’est-à-dire la façon de parvenir à ce résultat.

A titre d’éclairage, dans ses lignes directrices sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant, qui ont été adoptées le 7 juillet 2021, le Comité européen de protection des données (CEPD) explicite la définition du responsable de traitement en ces termes :  » La détermination des finalités et des moyens revient à décider respectivement du « pourquoi » et du « comment » du traitement : pour une opération de traitement particulière, le responsable du traitement est l’acteur qui a déterminé la raison pour laquelle le traitement a lieu (c’est-à-dire « à quelles fins » ou « pourquoi ») et comment cet objectif sera atteint (c’est-à-dire quels moyens doivent être mis en œuvre pour atteindre l’objectif). Une personne physique ou morale qui exerce cette influence sur le traitement de données à caractère personnel participe ainsi à la détermination des finalités et des moyens du traitement en question, conformément à la définition énoncée à l’article 4, paragraphe 7, du RGPD. Le responsable du traitement doit décider à la fois des finalités et des moyens du traitement, comme indiqué plus haut. Par conséquent, le responsable du traitement ne peut pas se limiter à déterminer uniquement la finalité. Il doit également prendre des décisions concernant les moyens du traitement. À l’inverse, la partie qui agit comme sous-traitant ne peut jamais déterminer la finalité du traitement « .

Il ressort donc tant du RGPD que de la lecture qui en est faite par le CEPD que l’organisme qui définit les finalités pour lesquelles un traitement de données à caractère personnel est mis en œuvre ainsi que les modalités pratiques de ce traitement doit être qualifié de responsable du traitement. La formation restreinte considère que la notion de responsable de traitement doit faire l’objet d’une appréciation concrète prenant en compte l’ensemble des éléments permettant d’attribuer cette qualité à une entité.

En second lieu, la formation restreinte note qu’il ressort des éléments communiqués à la CNIL que c’est la société SAF LOGISTICS qui a demandé à la société-mère chinoise de lui transmettre le formulaire, afin de le diffuser à ses salariés. Ce n’est donc pas la société-mère qui a donné l’ordre à SAF LOGISTICS de transmettre le formulaire aux salariés, mais bien cette dernière qui a pris cette décision en tant que responsable de traitement. Il apparait ainsi que la société, en souhaitant identifier les salariés potentiellement intéressés par un départ en Chine, a défini le  » pourquoi  » du traitement. Ensuite, en se procurant le formulaire auprès de la société-mère et en le diffusant à une vingtaine de personnes, la société a défini les moyens du traitement, autrement dit le  » comment « .

B- Sur la compétence de la CNIL

La CNIL est compétente, sur le fondement de l’article 3-1) du RGPD, pour connaître du traitement des données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre du formulaire transmis à ses salariés par la société SAF LOGISTICS.

C- Sur le manquement à l’obligation de veiller à l’adéquation, à la pertinence et au caractère non excessif des données en application de l’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD

L’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD prévoit que les données à caractère personnel doivent être  » adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données) « . Lorsque les données sont collectées sur le fondement de l’intérêt légitime, cette collecte ne doit en outre pas porter une atteinte disproportionnée à la vie privée, au regard des objectifs poursuivis par la société.

La formation restreinte rappelle que l’appréciation du respect du principe de minimisation des données repose sur la stricte adéquation entre les données collectées et les raisons présidant à leur collecte.

Elle considère que si la finalité visant à pouvoir contacter les proches d’un salarié en cas d’urgence est légitime, il n’en demeure pas moins qu’en transmettant le formulaire aux salariés, la société était responsable de la collecte des données de ces derniers et de leur transmission à la société-mère. En l’espèce, la société collecte des informations relatives à l’entourage des salariés (frères et sœurs, ascendants, descendants) telles que le nom, prénom, date et lieu de naissance, sexe, lien de parenté, numéro de téléphone, employeur, fonctions et situation maritale, conduisant ainsi à porter atteinte à la vie privée des salariés.

A cet égard, la formation restreinte observe tout d’abord qu’il n’est pas nécessaire de collecter autant d’informations si l’objectif de cette collecte est simplement de disposer des coordonnées d’une personne à contacter.

Ensuite, elle note que le formulaire propose de renseigner les informations relatives à plusieurs membres de la famille. Or, la formation restreinte observe qu’il n’est pas nécessaire à la société de collecter des données concernant autant de personnes différentes pour atteindre cette finalité.

Enfin, la formation restreinte considère que le nombre important et la variété des données à caractère personnel collectées n’est pas justifié au regard de la finalité de contact des proches en cas d’urgence et qu’il serait suffisant de renseigner le nom, le prénom, le lien de parenté et le numéro de téléphone du proche du salarié à contacter en cas d’urgence.

La formation restreinte note par ailleurs que même si les données n’ont finalement pas été exploitées par la société, ces informations ont tout de même été collectées puisqu’elles étaient marquées d’un astérisque et donc obligatoirement renseignées par les salariés de la société. Or dès lors que la société a pris la décision de transmettre le formulaire établi par la société-mère à ses salariés, il était de sa responsabilité de vérifier la nature des informations demandées à ses salariés.

Il résulte de ce qui précède qu’en collectant des données qui n’étaient pas toutes nécessaires à l’accomplissement de la finalité annoncée, la société a manqué à son obligation au titre de l’article 5(1)(c) du RGPD.

D- Sur le manquement à l’interdiction de traiter des catégories particulières de données à caractère personnel en application de l’article 9 du RGPD

Aux termes de l’article 9 du RGPD, le traitement des données à caractère personnel qui révèle des données concernant l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou la santé d’une personne physique est interdit sauf s’il relève d’une des conditions prévues à l’article 9-2-a) à j) du RGPD.

Aux termes de l’article 4 (15) du RGPD, les  » données concernant la santé  » sont  » les données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique […] « .

En application de l’article 4 (11) du RGPD, la notion de  » consentement  » s’entend comme toute manifestation de volonté libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

La formation restreinte note qu’il n’est pas contesté que les données à caractère personnel collectées par SAF LOGISTICS sont des données particulières au sens de l’article 9 du RGPD. La formation restreinte relève que les constatations effectuées par la délégation de la CNIL lors du contrôle et la traduction du formulaire en cause permettent de démontrer que la société collecte des catégories particulières de données à caractère personnel, dont certaines, précédées d’un astérisque, devaient obligatoirement être renseignées par les salariés. Il s’agit en particulier des informations relatives à l’appartenance ethnique des salariés ( » minorité  » dans le formulaire) et à leur affiliation politique.

Si la société soutient que le formulaire était facultatif et que les salariés ont donné leur consentement, la formation restreinte note que la société n’a produit aucun document permettant d’attester que le consentement des salariés aurait été recueilli pour collecter leurs données à caractère personnel dans le cadre dudit formulaire. La formation restreinte considère en outre, que dès lors qu’un salarié souhaitait candidater en Chine, il n’avait d’autre véritable choix que de remplir ce formulaire et en particulier de renseigner les données sensibles qui étaient marquées d’un astérisque.

Sur ce point, la formation restreinte souligne que les lignes directrices 5/2020 du CEPD adoptées le 4 mai 2020 sur le consentement précisent que :  » Un déséquilibre des rapports de force peut également avoir lieu dans le cadre des relations de travail. Au vu de la dépendance résultant de la relation employeur/employé, il est peu probable que la personne concernée soit en mesure de refuser de donner son consentement à son employeur concernant le traitement de ses données sans craindre ou encourir des conséquences négatives suite à ce refus « .

La formation restreinte estime que le consentement des salariés ne pouvait pas être qualifié de libre, et ce d’autant moins s’agissant de salariés engagés dans une démarche de mobilité auprès de leur employeur. Les conditions prévues par l’article 4(11) du RGPD relatives au consentement ne sont par conséquent pas remplies.

La formation restreinte note enfin qu’aucun élément produit par la société ne permet de considérer que les autres dérogations à l’interdiction de traiter des catégories particulières de données à caractère personnel sont mobilisables en l’espèce en application de l’article 9-2 b) à j) du RGPD.

Il résulte de ce qui précède que la formation restreinte considère que le fait pour les salariés d’avoir rempli le formulaire en question, contenant des catégories particulières de données, ne saurait être assimilé à un consentement valable pouvant déroger à l’interdiction de traiter leurs données  » sensibles « , comme prévu par l’article 9(2)(a) du RGPD. Les dérogations prévues à l’article 9-2-b) à j) du RGPD ne sont pas non plus mobilisables en l’espèce.

E- Sur le manquement à l’interdiction de collecter ou de traiter des données relatives aux infractions, aux condamnations et aux mesures de sûreté en application de l’article 10 du RGPD

Les dispositions de l’article 10 du RGPD, prévoient que le  » traitement des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes fondé sur l’article 6, paragraphe 1, ne peut être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique, ou si le traitement est autorisé par le droit de l’Union ou par le droit d’un État membre qui prévoit des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes concernées « .

La formation restreinte note que s’agissant des salariés soumis à la procédure d’habilitation, l’article L. 6342-3 du Code des transports prévoit que les  » services de police et de gendarmerie nationales  » consultent le casier judiciaire des salariés dans le cadre d’une enquête administrative avant de délivrer l’habilitation nécessaire. L’article L. 6342-3 du Code des transports prévoit que  » [l]a délivrance de cette habilitation est précédée d’une enquête administrative donnant lieu à consultation, le cas échéant, du bulletin n°2 du casier judiciaire et des traitements automatisés de données à caractère personnel gérés par les services de police et de gendarmerie nationales relevant des dispositions de l’article 31 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’exception des fichiers d’identification « . Ainsi, l’employeur n’a pas à procéder à ces vérifications lorsque celles-ci sont assurées par une autorité habilitée.

La formation restreinte considère ensuite, concernant les salariés qui ne sont pas soumis à la procédure d’habilitation, que si la société pouvait consulter les extraits de casiers judiciaires des salariés, elle n’était pas autorisée à les conserver.

 Il résulte de ce qui précède qu’en consultant et conservant des extraits de casiers judiciaires de ses salariés en dehors des cas prévus par la loi, la société a manqué à ses obligations au titre de l’article 10 du RGPD.

(Extraits de : CNIL, Délibération SAN-2023-013 du 18 septembre 2023 : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000048110233?init=true&page=1&query=san-2023-013&searchField=ALL&tab_selection=all)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué , , , , , , , , , , , , , | Laisser un commentaire

La réduction du langage

Publié le 27 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Alexas Fotos sur Pexels.com

Nous vivons dans un temps qui veut simplifier la langue, en réduire les frottements, les difficultés – et toutes les causes d’inconfort et de danger, dans l’apprentissage, la culture, les échanges, etc.

Les auteurs sont réécrits, les syllabus expurgés, la langue châtrée de ses archaïsmes, sa structure cassée au profit d’une nouvelle langue inclusive et bienveillante, censée favoriser une meilleure (entendez plus facile, plus simple) communication.

En 1948, George Orwell avait peint ainsi un personnage apparemment secondaire de son roman 1984 (mais qui en est le centre caché, la clé de voute):

’How is the Dictionary getting on?’ said Winston, raising his voice to overcome the noise.

’Slowly,’ said Syme. ’I’m on the adjectives. It’s fascinating.’ (…)

’The Eleventh Edition is the definitive edition,’ he said. ’We’re getting the language into its final shape — the shape it’s going to have when nobody speaks anything else. When we’ve finished with it, people like you will have to learn it all over again. You think, I dare say, that our chief job is inventing new words. But not a bit of it! We’re destroying words — scores of them, hundreds of them, every day. We’re cutting the language down to the bone. The Eleventh Edition won’t contain a single word that will become obsolete before the year 2050.’

(…)  ’It’s a beautiful thing, the destruction of words. Of course the great wastage is in the verbs and adjectives, but there are hundreds of nouns that can be got rid of as well. It isn’t only the synonyms; there are also the antonyms. After all, what justification is there for a word which is simply the opposite of some other word? A word contains its opposite in itself. Take ”good”, for instance. If you have a word like ”good”, what need is there for a word like ”bad”? ”Ungood” will do just as well — better, because it’s an exact opposite, which the other is not. Or again, if you want a stronger version of ”good”, what sense is there in having a whole string of vague useless words like ”excellent” and ”splendid” and all the rest of them? ”Plusgood” covers the meaning, or ” doubleplusgood” if you want something stronger still. Of course we use those forms already. but in the final version of Newspeak there’ll be nothing else. In the end the whole notion of goodness and badness will be covered by only six words — in reality, only one word. Don’t you see the beauty of that, Winston? (…)

’You haven’t a real appreciation of Newspeak, Winston,’ he said almost sadly. (…)  Do you know that Newspeak is the only language in the world whose vocabulary gets smaller every year?’ (…)

’Don’t you see that the whole aim of Newspeak is to narrow the range of thought? In the end we shall make thoughtcrime literally impossible, because there will be no words in which to express it. Every concept that can ever be needed, will be expressed by exactly one word, with its meaning rigidly defined and all its subsidiary meanings rubbed out and forgotten.

The Revolution will be complete when the language is perfect. (…) By 2050 earlier, probably — all real knowledge of Oldspeak will have disappeared. The whole literature of the past will have been destroyed. (…)  In fact there will be no thought, as we understand it now. Orthodoxy means not thinking — not needing to think. Orthodoxy is unconsciousness.’

George Orwell, 1984, Part. 1, chap. 5

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Divers, liberté d'expression | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

La radiation de l’avocat incarcéré

Publié le 25 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Cameron Casey sur Pexels.com

Le présent litige porte sur la question de savoir si la radiation du recourant du registre cantonal [genevois] des avocats est conforme au droit.

Selon l’art. 5 al. 1 LLCA, chaque canton institue un registre des avocats qui disposent d’une adresse professionnelle sur le territoire cantonal et qui remplissent les conditions prévues aux art. 7 et 8 LLCA. Figurent notamment audit registre (art. 5 al. 2 LLCA) les attestations établissant que les conditions prévues à l’art. 8 LLCA sont remplies (let. c) et le(s) adresse(s) professionnelle(s) (let. d). Il est tenu par l’autorité chargée de la surveillance des avocats (art. 5 al. 3 LLCA), soit à Genève la commission [Commission du Barreau] (art. 14 et 21 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 – LPAv – E 6 10). Cette dernière inscrit l’avocat audit registre à certaines conditions, en particulier celle de remplir les exigences de l’art. 8 LLCA (art. 6 al. 2 LLCA). Elle publie cette inscription dans un organe cantonal officiel (art. 6 al. 3 LLCA).

L’art. 8 LLCA règle les conditions personnelles que doit remplir l’avocat pour être inscrit au registre cantonal des avocats, notamment celle d’être en mesure de pratiquer en toute indépendance (art. 8 al. 1 let. d LLCA).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’indépendance au sens de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA est l’indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l’avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Elle est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties que du client. L’indépendance de l’avocat est d’intérêt public (ATF 145 II 229 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle se présente comme le fondement indispensable de la confiance envers les avocats (ATF 138 II 440 consid. 5 ; 130 II 87 consid. 4.1). L’indépendance de l’avocat face à l’État et à ses organes, à l’image de l’indépendance des tribunaux, est essentielle au fonctionnement de l’État de droit (…).

L’indépendance structurelle est une condition d’inscription au registre des avocats, qui doit exister préalablement à l’inscription. Elle se distingue de l’indépendance prévue à l’art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d’intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Il n’est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l’indépendance soit d’entrée de cause exclue ; l’inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l’intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l’indépendance (ATF 145 II 229 consid. 6.2 et les arrêts cités).

Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l’indépendance structurelle s’examine en fonction de l’organisation concrètement mise en place. L’avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d’autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l’intérêt de son mandant, d’un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (ATF 145 II 229 consid. 6.3 et les arrêts cités).

L’avocat qui ne remplit plus l’une des conditions d’inscription est radié du registre (art. 9 LLCA). Il s’agit d’une radiation d’office par l’autorité de surveillance, qui est impérative lorsqu’une desdites conditions n’est pas ou plus remplie. Elle n’est pas une sanction disciplinaire, mais une mesure administrative en ce sens qu’elle constate que les conditions d’inscription au registre ne sont plus réunies ((—)  ATA/317/2020 du 31 mars 2020 consid. 2b et 3b).

Concernant la condition posée à l’art. 8 al. 1 let. c LLCA exigeant de ne pas faire l’objet d’un acte de défaut de biens, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l’existence de tels actes conduisait à la radiation au sens de l’art. 9 LLCA, l’autorité de surveillance ne disposant dans un tel cas d’aucun pouvoir d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_305/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ladite radiation intervenait, indépendamment de la question de savoir si ces actes étaient provisoires ou définitifs, et perdurait jusqu’à ce que les conditions personnelles soient à nouveau réunies pour procéder à la réinscription de l’avocat (arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2020 du 30 octobre 2020 consid. 2.1). Par ailleurs, le nombre d’acte de défaut de bien n’était pas déterminant, la loi se basant sur la simple existence de tels actes. Une radiation intervenant en raison de l’existence de ceux-ci n’était pas contraire au principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2020 précité consid. 2.2.4).

Dans une affaire concernant la condition de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA, le Tribunal fédéral a considéré qu’il appartenait à chaque avocat qui souhaitait être inscrit dans un registre cantonal de démontrer qu’il remplissait les différentes conditions prévues à l’art. 8 LLCA et de faire personnellement en sorte de les respecter sur la durée, s’il n’entendait pas se faire radier dudit registre en application de l’art. 9 LLCA (ATF 147 II 61 consid. 4.1). En fonction des circonstances, on pouvait tout au plus demander à l’avocat dont la radiation était envisagée de régulariser au plus vite sa situation en intervenant lui-même sur l’organisation de son étude pour autant qu’une telle mesure entre dans sa sphère d’influence. Si l’exigence relative à l’indépendance au sens de l’art. 8 LLCA n’était pas respectée, l’autorité de surveillance devait refuser l’inscription au registre, respectivement procéder à la radiation (ATF 147 II 61 consid. 4.2).

Le contrôle du respect de l’exigence d’indépendance de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA est une tâche permanente de l’autorité de surveillance. Ce contrôle est le plus souvent déclenché par une annonce de l’avocat lui-même conformément à son obligation résultant de l’art. 12 let. j LLCA (…). Cette disposition pose comme règle professionnelle de l’avocat qu’il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

En l’espèce, le recourant ne conteste pas être incarcéré mais invoque le fait que son incapacité à exercer est provisoire et qu’un suppléant, désigné par la commission, y pallie. À l’instar de la jurisprudence fédérale précitée, il y a lieu de constater que le caractère provisoire ou définitif n’est pas un critère pris en compte à l’art. 8 al. 1 let. d LLCA. Seule la capacité du recourant de pratiquer en toute indépendance est décisive pour remplir cette condition personnelle, nécessaire à son inscription dans le registre cantonal des avocats.

Il ne fait pas de doute que l’incarcération du recourant l’empêche non seulement de pouvoir concrètement exercer la profession d’avocat, mais le place également dans un rapport de dépendance par rapport aux autorités pénales compétentes compte tenu des faits qui lui sont reprochés. Le fait qu’un suppléant ait été désigné pour sauvegarder les intérêts de ses clients ne change rien à son incapacité à pouvoir défendre ceux-ci librement et en toute indépendance. La commission relève d’ailleurs, à raison, que la capacité pour un avocat de pouvoir exercer sa profession implique notamment qu’il puisse s’entretenir librement avec ses clients et les représenter devant les autorités administratives ou judiciaires. Bien qu’invité à répliquer et défendu par un avocat auprès de qui il avait élu domicile, le recourant n’a pas apporté d’éléments complémentaires à son recours.

Dans ces circonstances et conformément à la jurisprudence précitée, la commission n’a pas violé le principe de la proportionnalité. La condition de l’indépendance institutionnelle est fondamentale à la confiance envers les avocats. Faute de remplir cette condition, la commission doit procéder à la radiation de l’inscription du recourant au registre cantonal des avocats. Compte tenu de son caractère public (art. 6 al. 3 LLC) et de sa fonction (art. 5 al. 1 cum art. 8 LLCA), la tenue correcte dudit registre, qui incombe à la commission (art. 5 al. 3 LLCA), est essentielle à l’exercice de la profession d’avocat. Par conséquent, la décision litigieuse est conforme au droit.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/882/2023 du 22.08.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles) | Tagué , , , | Laisser un commentaire

L’indemnisation du tort moral de l’employé

Publié le 24 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Suliman Sallehi sur Pexels.com

L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO).

L’art. 328 CO instaure une protection plus étendue que celle qu’assurent les art. 27 et 28 CC. D’une part, cette disposition interdit à l’employeur de porter atteinte, par ses directives, aux droits de la personnalité du travailleur. D’autre part, elle impose à l’employeur la prise de mesures concrètes en vue de garantir la protection de la personnalité du travailleur, laquelle comprend notamment la vie et la santé du travailleur, son intégralité corporelle et intellectuelle, son honneur personnel et professionnel, sa position et la considération dont il jouit dans l’entreprise.

En cas de violation de l’art. 328 CO par l’employeur, le travailleur a en principe droit à des dommages-intérêts couvrant le préjudice matériel et le tort moral causés par sa faute ou celle d’un autre employé, dommages-intérêts dont le mode et l’étendue se déterminent d’après les principes généraux des articles 97 ss et 41 ss CO.

Les conditions de la réparation du tort moral en matière de contrat de travail sont donc les suivantes: la violation du contrat constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité, un tort moral, une faute, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral et l’absence d’autres formes de réparation. Une faute particulièrement grave de l’auteur de l’atteinte n’est pas requise. S’agissant d’une responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 CO).

L’octroi d’une indemnité sur la base de l’art. 49 CO ne sera justifié que si la victime a subi un tort considérable qui doit se caractériser par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur. Il faut ainsi que l’atteinte ait une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime, subjectivement et objectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne dans ces circonstances s’adresse au juge pour obtenir réparation. Ainsi, dans certaines situations, malgré l’illicéité de l’atteinte à la personnalité, la victime ne pourra bénéficier d’aucun dédommagement au titre du tort moral.

L’allocation et l’évaluation d’une indemnité à verser en application de l’art. 49 al. 1 CO dépendent avant tout de la gravité des souffrances causées par l’atteinte à la personnalité, et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent. Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans l’entreprise de l’employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque, d’un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsque le salarié subit une atteinte à sa personnalité qui découle de son licenciement abusif, l’indemnité de l’art. 336a CO comprend en principe la réparation du tort moral. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer. Il en va ainsi des reproches à caractère diffamatoire, n’ayant aucun lien de connexité avec la relation de travail, que l’employeur adresse au travailleur à l’occasion de son licenciement, ou encore au dénigrement du second par le premier vis-à-vis de tiers et notamment de futurs employeurs potentiels du travailleur congédié.

Exemples : https://droitdutravailensuisse.com/?s=tort%20moral&category=protection-de-la-personnalite

Lire aussi : Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, 4e éd., Zurich, Weka Business Media, 2022

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection de la personnalité | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Les indemnités pour licenciement abusif ou injustifié (une critique)

Publié le 23 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Ivy Son sur Pexels.com

Le système des indemnités en cas de résiliation du contrat de travail a été introduit pour l’essentiel en 1988. Depuis lors, les décisions de justice portant sur l’application de l’art. 336a CO (congé abusif) ou de l’art. 337c CO (résiliation avec effet immédiat) ont été innombrables. Le système est donc bien connu, il fonctionne et se trouve impliqué dans la quasi-totalité des contentieux du travail. Il est donc possible […] d’y porter un jugement critique alimenté par la pratique des tribunaux de l’auteur et par sa lecture critique de la jurisprudence.

Les critiques que l’on peut aujourd’hui porter au système des indemnités sont donc de quatre ordres :

Le premier tient à l’effet « applatissant » d’un maximum fixé très bas. Si le montant maximum de l’indemnité est de six mois de salaire, alors ce maximum doit être réservé aux cas les plus graves. Et, de fait, la jurisprudence ne semble avoir attribué ce montant que dans des circonstances d’une gravité exceptionnelle. La conséquence de ce plafond très bas est aussi de ne pas permettre une différentiation très fine avec des cas de moindre importance ou nécessitant une appréciation différenciée des circonstances. Le résultat de ce qui précède est que, dans la pratique, la plupart des indemnités octroyées le seront dans un « marais » de deux à trois mois et demi de salaire, augmentées ou diminuées légèrement selon les circonstances du cas d’espèce.

Le second tient au caractère préventif ou dissuasif de telles indemnités. Si, comme l’écrit le Conseil fédéral, ces indemnités ont pour but d’éviter que l’employeur ne puisse « acheter » un licenciement abusif, injustifié ou discriminatoire à vil prix, on peut fortement douter qu’une indemnité de deux à trois mois de salaire soit vraiment dissuasive, surtout pour les salaires les plus modestes.

Cette absence de caractère dissuasif est d’autant plus criante que, troisième ordre de critique contre le système des indemnités, celui-ci ignore ou tient pour quantité négligeable l’évolution de la structure des salaires en Suisse depuis près de vingt ans. En effet, on peut concevoir qu’un système d’indemnités basé sur le salaire effectivement touché par l’employé puisse être raisonnablement dissuasif s’il n’y a pas une trop grande inégalité de salaire entre les intéressés. En d’autres termes, cela postule une pyramide des salaires pas trop allongée ou différenciée, pour qu’une indemnité de (par hypothèse) deux mois d’un salaire X ait un effet pas très différent d’une indemnité de même quotité d’un salaire Y.

Le problème est, malheureusement, que depuis l’adoption des art. 336a CO (congé abusif) et 337c CO (résiliation avec effet immédiat) la structure des salaires bruts payés en Suisse à des employés a considérablement évolué. Au 2e trimestre 1991, soit deux ans après la mise en vigueur du système des indemnités, 5.1% des personnes actives déclaraient un revenu annuel brut supérieur à Frs. 104’000. ; elles étaient 16.0 % au 2e trimestre 2009. En termes absolus, cela signifie que les personnes salariées bénéficiant d’un salaire de plus de Frs. 104’000.– étaient environs 142’000 au 2e trimestre 1991, alors qu’on en comptait environs 544’000 au 2e trimestre 2009.43 C’est sans compter encore que les seuils statistiques de l’Office fédéral du même nom sont assez bas. On peut concevoir, par exemple, qu’en 1991, un salaire annuel brut de Frs. 104’000. soit significatif ; en 2011 [date où ces lignes ont été rédigée], c’est moins sûr. (…)

Le quatrième ordre de critique contre les systèmes des indemnités en cas de résiliation des rapports de travail tient à l’absence de sécurité juridique qu’il consacre. Eu égard au très grand pouvoir d’appréciation du juge et à la multitude des critères qu’il doit appliquer, le résultat est que certains états de fait pourront se voir plus ou moins sanctionnés, sans que la justification de ces différences apparaisse toujours manifeste ou évidente.

* * *

Il y aurait certes un moyen de pallier aux inconvénients de ce système : ce serait d’augmenter le plafond des indemnités pour licenciement abusif ou injustifié à 12 mois de salaire, mais de se baser sur le salaire médian suisse. Cela aurait l’avantage de donner plus de souplesse au juge, de renforcer le caractère dissuasif de l’indemnité et de protéger davantage les bas salaires. Mais ce n’est évidemment pas un thème de campagne pour les prochaines élections nationales de cette année…

(Cf. Philippe Ehrenström, Système et réforme des indemnités en cas de résiliation de rapports de travail de droit privé, in : Jusletter 20 juin 2011 ; les paragraphes ci-dessus, sauf le dernier, sont extraits des N 42 à 49).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif, Licenciement immédiat | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Entretien d’embauche : que demander, que dire ?

Publié le 20 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Skylar Kang sur Pexels.com

La conclusion d’un contrat de travail est généralement précédée d’un entretien d’embauche, dont l’objectif principal est de permettre aux parties contractantes potentielles de se faire une idée concrète sur les conditions entourant les différents aspects de la future relation de travail. L’employeur doit pouvoir être en mesure de décider s’il veut engager le candidat pour le travail proposé; inversement, le candidat doit pouvoir décider s’il veut accepter l’emploi envisagé. Les deux parties ont donc besoin de certaines informations. Du côté de l’employeur, ce besoin d’information est pris en compte par le fait qu’il est en principe autorisé à demander des renseignements sur le candidat à des tiers et que ce dernier a l’obligation de fournir de manière conforme à la vérité les informations personnelles nécessaires et exigées pour la sélection. Dans ce contexte, le candidat doit répondre aux questions posées par l’employeur (obligation de renseigner) et lui fournir spontanément certaines informations (obligation de révéler; ATF 122 V 267 consid. 3a et les références). 

L’étendue et la portée de ces obligations sont controversées dans la doctrine et la pratique (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et 122 V 267 consid. 3b et les références). D’une manière générale, l’employé est tenu, dans le cadre de son obligation de renseigner, de répondre conformément à la vérité aux questions qui ont un rapport direct avec le poste de travail et le travail à effectuer, si les informations demandées présentent un intérêt objectif direct pour la relation de travail spécifique, ce qui s’apprécie en fonction de la durée prévue des rapports de travail, des tâches à accomplir, du type d’entreprise et de la position future de l’employé dans celle-ci. Indépendamment du poste à pourvoir, le travailleur doit [aussi], dans le cadre de son obligation de révélation, communiquer de lui-même tout ce qui le fait apparaître comme (absolument) inapte à occuper celui-ci, et ce qui exclut en pratique ou entrave considérablement la fourniture de la prestation de travail de manière conforme au contrat. C’est par exemple le cas lorsque l’intéressé n’est pas du tout en mesure de fournir la prestation de travail en question, faute de capacités correspondantes (absence de formation ou de pratique professionnelle), lorsqu’il n’est pas en mesure de travailler en raison d’affections chroniques, de maladies graves ou contagieuses ou lorsqu’il est établi qu’il sera, selon toute vraisemblance, malade ou en cure au moment de son entrée en fonction (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et les références; arrêts 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4; 4C.189/2002 du 27 septembre 2002 consid. 1.3). 

 L’employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d’une part, et l’aptitude du candidat, sa disponibilité à l’emploi et l’exécution du contrat, d’autre part. Un telle connexité est également exprimée à l’art. 328b CO, qui n’autorise l’employeur à traiter des données concernant l’employé que dans la mesure où elles portent sur l’aptitude à l’emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Il convient donc d’examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l’intérêt de l’employeur (ATF 122 V 267 consid. 3b et les références; cf. aussi ATF 132 II 161 consid. 4.3.3). Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l’existence d’une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d’infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe, cf. ATF 130 III 669 consid. 4; 123 III 129 consid. 3b/cc; (…)). 

On relevera encore dans ce contexte que la LPD s’applique au traitement de données par les organes fédéraux (art. 2 al. 1 let. b. LPD), lesquels sont en droit de traiter des données personnelles seulement s’il existe une base légale (art. 17 al. 1 LPD). A cet égard, les art. 27 ss LPers règlementent le traitement des données dans le cadre des rapports de travail et consacrent notamment le principe du lien entre les données collectées et le poste de travail lors du processus de recrutement. (…)

 Les données relatives à la santé font partie des données personnelles sensibles, lesquelles sont particulièrement protégées (cf. art. 3 let. c ch. 2 LPD; arrêt 4C.192/2001 du 17 octobre 2001 consid. 2b/aa). Lorsque la procédure d’engagement implique un examen par un médecin, seules les conclusions sur l’aptitude à exercer le travail envisagé peuvent être communiquées à l’employeur, le secret médical et la protection de la personnalité du candidat empêchant la communication d’un diagnostic médical (cf. ATF 143 IV 209 consid. 1.2 et 2.2; (…)). Même dans les professions présentant des exigences de sécurité accrues (p. ex. pilote d’avion ou conducteur de locomotive), le certificat médical pré-emploi doit se limiter à attester que la personne examinée est apte à accomplir le métier envisagé sans se mettre en danger elle-même ou autrui; l’employeur n’a pas le droit de connaître les raisons de l’inaptitude ou de l’incapacité (…). 

En règle générale, l’employé n’est pas tenu de fournir spontanément des renseignements sur son état de santé (arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1981 publié in JAR 1983 p. 77). On ne peut en tout cas pas déduire du devoir de fidélité l’obligation d’informer son employeur de la survenance de n’importe quelle maladie (arrêt 4C.192/2001 précité consid. 2b/aa). Par exemple, l’obligation de révéler des problèmes psychiques, en particulier lors de la recherche d’un emploi, ne doit être admise qu’avec retenue; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’il n’était pas admissible de déduire du devoir de fidélité ancré à l’art. 20 al. 1 LPers un devoir général d’information du travailleur sur des problèmes psychiques préexistants (arrêt 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4). Les demandes de renseigner sur d’éventuels défauts génétiques ou maladies – respectivement un handicap – qui ne limitent pas l’exercice de l’activité professionnelle et qui ne sont pas contagieuses ne sont pas admissibles (…).

 En présence d’une question non admissible, contraire à la protection de la personnalité (art. 28 ss CC), à la protection des données, ou encore à l’interdiction de la discrimination au sens de la loi du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg; RS 151.1), la doctrine majoritaire estime que le travailleur est autorisé à répondre de manière inexacte (…). Dans une telle constellation, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’une erreur essentielle pour mettre fin au contrat de travail et un licenciement revêtirait un caractère abusif (…). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_387/2022 du 21 août 2023, destiné à la publication, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans FAQ, Notions de base, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Le devoir de réserve du policier

Publié le 17 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Alors que la presse semble chercher des crosses à un policier communal à temps partiel pour avoir vendu des badges portant la « thin blue line » (cf. https://www.blick.ch/fr/news/suisse/choquant-un-policier-lausannois-vend-des-insignes-interdits-associes-a-lextreme-droite-id18946343.html), il est utile de rappeler deux-trois choses sur le devoir de réserve du policier :

Photo de RDNE Stock project sur Pexels.com

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6)

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fonctionnaire jouit aussi de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale (ATF 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162). Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ).

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction d’un certain nombre de critères. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime, les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 précité consid. 7c).

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

(Arrêts de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE} ATA/1218/2021 du 16.11.2021 et ATA/105/2018 du 06.02.2018 ; voir aussi ; voir aussi Arrêts du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 et 8C_740/2017 du 25 juin 2018)

Dans le cas d’espèce, on fait grief au fonctionnaire de vendre, alors qu’il travaille à temps partiel, des badges avec la « thin blue line » symbole à l’origine de solidarité avec les forces de l’ordre, mais qui aurait été « récupéré » par l’extrême-droite aux USA.

On relèvera d’abord l’importation, fatigante à la longue, de préoccupations, luttes symboliques, controverses etc exclusivement nord-américaines, alors que Tolochenaz n’est pas Baltimore ni Crissier la Caroline du Nord (quoique certains en aient).

La controverse est également familière en ce qu’elle porte sur un symbole, et que celui-ci est nécessairement polysémique (contrairement au signe : cf. Philippe Ehrenström, A la recherche des « symboles extrémistes » en droit pénal suisse et allemand, in : Jusletter 18 juin 2007). Or cette polysémie est réduite par ceux qui n’attribuent qu’un seul sens au symbole, selon une grille de lecture qui n’a rien de neutre. Ladite presse parle ainsi de la « récupération » de ce symbole par certains milieux politiques, mais elle ne nous en donne aucun exemple concret, et semble s’appuyer presque exclusivement sur des déclarations de politiciens dont les rapports avec l’institution policière ne semblent pas empreints d’aménité.

L’autorité politique et administrative semble de toute façon avoir résolu le problème en adoptant des directives – en attendant la prochaine bataille symbolique. On espèce juste que, dans l’intervalle, la tête du policier et sa petite entreprise, ne seront pas mises sur le billot. Nous sommes en année d’élection.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , | Laisser un commentaire

Alcoholism in the workplace

Publié le 16 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Polina Tankilevitch sur Pexels.com

To prevent occupational accidents and illnesses, the employer must take all measures that experience has shown to be necessary, that the state of the art allows to be applied and that are appropriate to a given situation.

The employer must draw up a proper safety concept, including a risk analysis, the application of appropriate safety measures and the allocation of tasks and responsibilities in this area. Employers must also properly inform and instruct their staff about the risks to which they are exposed in the course of their work, and instruct them in the measures to be taken to prevent them. Finally, the employer has a duty to monitor the scrupulous application of safety measures in order to prevent accidents. The employer must ensure that employees comply with workplace safety measures.

This naturally applies to the consumption of alcohol.

In particular, the employer must ensure that workers are not obliged to consume alcoholic beverages (art. al. 2bs LTr). The employer may also limit or prohibit the consumption of such beverages (art. 35 al. 3 OLT 3).

Employers must intervene if an employee becomes incapacitated by alcohol, thereby endangering themselves, their colleagues or third parties. If they fail to do so, they incur civil and criminal liability and may be liable to claims under the accident insurance scheme. If the employee appears incapable of performing his work without endangering himself, his colleagues or third parties, the employer must, by virtue of his obligation to protect employees and prevent any damage, refuse to employ an employee who is intoxicated.

The employee must cooperate in establishing and maintaining safety at work. After consuming alcohol, they must not put themselves in such a state as to expose themselves or others to danger (art. 6 al. 3 LTr; art. 11 al. 1 OPA).

The question of blood alcohol tests is controversial, insofar as they constitute a major violation of the worker’s personality. Moreover, it is not certain that the employee’s consent is sufficient in all cases to render such procedures lawful. The tasks expected of the worker and the specific risks they present are a major factor in assessment. A crane operator will not be treated in the same way as a sweet seller.

Preventive screening tests in the workplace may therefore not be carried out on a large scale, but only if there is a suspicion of drug or alcohol use and with the consent of the persons concerned. For occupational groups presenting major safety risks, preventive alcohol and drug tests may be requested on an exceptional basis. This measure must be expressly provided for in a clause of the employment contract.

Dismissal of an alcoholic poses particular problems. Dismissal on the sole grounds of alcoholism could be considered unfair. However, this would no longer be the case if the dismissal was based on inadequate performance or risks to others.

In view of the foregoing, employers are strongly advised to ban alcohol from the workplace, as permitted by Art. 35 para. 3 LTO3. A provision to this effect could usefully be included in the Staff Regulations or, for « at-risk » professions, in the work contract.

Finally, the issue of alcoholism in the workplace also arises during the various parties and celebrations that can punctuate working life, and the accidents that may result outside the workplace.

To the best of the author’s knowledge, the employer’s liability has not yet been called into question because of alcohol consumption in the workplace which would produce its effects afterwards (company dinner, followed by a car accident, for example). However, this cannot be ruled out, depending on the circumstances. The employer would therefore be well advised to take the safety measures required by the circumstances, such as banning alcohol from festive events (or at least liquor), organising transport for group outings or end-of-year events, organising voluntary alcool testing, providing a taxi or uber service to those not able to drive, etc.

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM, Geneva & Onnens (VD)

Publié dans Sécurité au travail | Tagué , , , , | Laisser un commentaire