L’écriture inclusive sur le lieu de travail

Publié le 29 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Les employeurs aiment à se parer des plumes de la vertu. Ils prétendent défendre l’environnement, l’égalité entre les sexes, lutter contre la discrimination, que sais-je encore, le tout à coup de campagnes de publicité, de chartes, de communiqués, de déclarations, d’engagements, de « labels », etc. Cela n’a évidemment rien de condamnable en soi. Ce prurit vertueux a en effet d’évidentes conséquences commerciales, que ce soit en termes d’images ou de ventes de biens et de services. On peut ainsi dire que la vertu (affichée, en tout cas) sert le « doux commerce », et qu’elle participe ainsi à ce que les employeurs réalisent leurs buts statutaires. La vertu peut même être sincère.

Mais où la vertu devrait-elle s’arrêter ? Peut-on considérer, par exemple, que l’utilisation de l’écriture inclusive ou épicène soit rendue obligatoire par l’employeur, même dans les échanges internes des employés ou dans l’accomplissement de leurs tâches contractuelles ?

L’écriture inclusive et épicène

Le langage épicène, la rédaction épicène, le langage neutre, l’écriture inclusive ou le langage dit « non sexiste » ou « dégenré » sont un ensemble de règles et de pratiques qui cherchent à éviter toute discrimination supposée par le langage ou l’écriture, et ce par le choix des mots, de la syntaxe, de la grammaire et/ou de la typographie. Le résultat en est, le plus souvent, l’utilisation de tirets et de points, de tournures indirectes ou de mots neutres, qui rendent les textes d’une remarquable lourdeur, sans parler de leur laideur.

Ces règles et pratiques reposent en fait sur une vision politique de la langue, laquelle exprimerait un rapport de force et reflèterait les discriminations subies par les femmes. L’idée serait alors d’agir sur la langue pour redresser le rapport de force, et faire reconnaître et corriger ces discriminations.

On oppose souvent à ce propos le fait que la langue doit évoluer avec la société… tout en multipliant les initiatives, démarches, lobbying pour imposer, par le haut, une réforme autoritaire de la langue à une société que l’on pense arriérée sur les grands sujets de société.

Différents employeurs, d’abord publics dans un premier temps, puis privés ont donc édicté des directives pour contraindre leurs employés à utiliser les règles de l’écriture inclusive ou épicène dans leurs communications internes ou externes. En ont-ils le droit ?

Précisions ici que nos développements ne visent pas la communication « externe » des employeurs, la manière dont ils se présentent au monde. En ce sens, ils peuvent rédiger ou faire rédiger des documents généraux dans la mesure qu’ils souhaitent, et de la manière qu’ils jugent adéquate (chartes, règlements, sites internet, etc.) Nous parlerons de « l’étape d’après » (en quelque sorte), soit le fait d’imposer la langue inclusive ou épicène aux employés dans leurs communications entre eux ou envers des tiers dans l’exercice de leurs tâches contractuelles.

Par ailleurs, l’examen se fera ici exclusivement sous l’angle du droit privé, les employeurs de droit public obéissant à des règles et impératifs distincts qu’il serait trop long d’aborder dans ces pages. La question repose en fait sur le droit de l’employeur de donner des directives, et sur les limites de ce droit.

Le droit de donner des directives et ses limites

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur, dans le cadre du rapport de subordination, de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur de manière générale (par opposition à de simples instructions particulières données dans un cas d’espèce). Les directives pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier. Il est ainsi courant que l’employeur édicte par écrit un Règlement du personnel contenant des directives générales, voire des règlements plus « spécialisés » sur l’utilisation des moyens informatiques, la lutte contre le harcèlement sexuel ou psychologique, etc.

Le droit de donner des directives est d’abord limité de manière générale par le cadre contractuel particulier régissant les rapports entre l’employé et l’employeur. Les directives ne sont pas l’instrument d’une modification du contrat.

Les directives doivent aussi être « fonctionnelles », i.e. en rapport avec les besoins de l’entreprise et avec les fonctions effectivement exercées par l’employé. En d’autres termes, elles doivent être en rapport avec l’exécution du contrat de travail, mais peuvent aussi viser à protéger la santé, la sécurité ou les mœurs, voire à promouvoir une certaine « philosophie » de l’entreprise, le tout dans le respect des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.

Le droit de l’employeur de donner des directives est aussi limité par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Les directives ne devront pas, enfin, être illicites ou contraires aux mœurs (art. 19 et 20 CO).

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient les limites susmentionnées et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, le principe de proportionnalité, etc.

Ainsi, on peut concevoir par exemple que certains employeurs prescrivent aux employés un certain « dress code », qu’ils prohibent les tatouages ou piercing visibles, si et pour autant cela repose sur un motif objectif, par exemple l’inconfort de la clientèle ou les valeurs particulières que l’entreprise entend mettre en avant dans la poursuite de son but commercial. On pourra ainsi demander à un commercial d’être bien habillé, au serveur d’un restaurant gastronomique de retirer ses piercings, etc. Mais la directive devra être proportionnée et reposer sur un intérêt légitime, objectif et prépondérant de l’employeur.

Appréciation

La langue n’est pas un facteur secondaire de l’identité et de la personnalité, comme peuvent l’être les tatouages, les piercings, les moustaches ou les vêtements des salariés. Elle est indissociablement liée à l’être, à l’insertion dans une culture et une temporalité, mais elle les dépasse en même temps en reliant l’individu à l’histoire et au temps. Elle est la « demeure de l’être », ce n’est donc pas un facteur anodin, une variable d’ajustement que l’on pourrait utiliser en vue d’atteindre des objectifs commerciaux ou sociaux, voire une simple « facilité de communication, »

Par ailleurs, la langue inclusive ou épicène ne cache pas sa nature politique : elle entend agir sur la réalité par la langue (comme le « Newspeak » orwellien), pour redresser une situation qu’elle présente comme inégalitaire. Elle poursuit donc des objectifs précis, qui dépassent le langage qu’elle entend réformer, que l’on peut approuver ou désapprouver, mais qui ne font en tout cas pas consensus, que ce soit par ses moyens ou par les fins poursuivies.

Dans ces conditions, on pourrait déjà retenir que l’imposition de la langue inclusive ou épicène aux salariés dans leurs échanges et correspondances violerait l’art. 328 CO. La situation est encore plus nette concernant les apprentis, envers lesquels l’employeur a un devoir accru de protection de la personnalité, car il doit tenir compte notamment du jeune âge, de l’inexpérience et du rapport de dépendance de l’apprenti (art. 345a CO).

Une telle obligation d’utiliser le langage épicène ou la langue inclusive ne serait par ailleurs pas conforme à l’exigence de « fonctionnalité » des directives. On peine en effet à comprendre comment l’imposition d’une langue artificielle aux échanges entre les employés, l’employeur et les tiers pourrait être en rapport avec les besoins objectifs de l’entreprise découlant de son but social et avec les fonctions effectivement exercées par l’employé.

La dégradation de la langue, qui est un facteur d’employabilité, peut aussi se rattacher à l’art. 328 CO. L’employeur peut-il vraiment, en imposant les règles d’une grammaire et d’une syntaxe parallèles, dégrader les compétences linguistiques de ses employés ?

Enfin, et même dans l’hypothèse où l’on admettrait qu’il appartiendrait à l’employeur de lutter contre les discriminations de genre ou de sexe, se posait alors le critère de la proportionnalité. D’autres mesures, sous l’angle de l’égalité des salaires ou des conditions de travail, seraient ainsi certainement mieux à même d’atteindre le but poursuivi.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le faux CV

Publié le 28 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 28 al. 1 CO prévoit que la partie induite à contracter par le dol de l’autre n’est pas obligée, même si son erreur n’est pas essentielle.

Selon l’art. 31 CO, le contrat entaché d’erreur ou de dol ou conclu sous l’empire d’une crainte fondée est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à l’autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu’elle a payé (al. 1). Le délai court dès que l’erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s’est dissipée (al. 2).

Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du rapport de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO).

En principe un contrat invalidé par la partie qui se prévaut d’un vice du consentement est annulé avec effet ex tunc. Les prestations déjà effectuées doivent être restituées. Lorsqu’il s’agit de l’invalidation de rapports contractuels de durée totalement ou partiellement exécutés, une restitution selon les principes de revendication ou de l’enrichissement illégitime se heurte en général à de grandes difficultés pratiques et peut même s’avérer impossible. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, pour le contrat de travail, une règle particulière à l’art. 320 al. 3 CO.

Quand un travailleur effectue de bonne foi des prestations au service d’un employeur en vertu d’un contrat de travail qui est invalidé par la suite, les deux parties sont tenues de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme si le contrat était valable, jusqu’à ce que l’une ou l’autre mette fin à ces rapports en invoquant l’invalidité du contrat. Ainsi, par l’effet de cette disposition, l’invalidation justifiée d’un contrat de durée partiellement ou totalement exécuté déploie ses effets ex nunc.

Dans l’intérêt d’une liquidation simplifiée d’un rapport de travail de fait, il se justifie de ne pas interpréter de manière trop restrictive les conditions de l’art. 320 al. 3 CO et de ne pas poser des exigences trop élevées quant à celle de la bonne foi. Un travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 320 al. 3 que s’il est prouvé de manière positive qu’il connaissait l’invalidité du contrat. On exige ainsi la connaissance de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique et non seulement du caractère illicite d’un accord (ATF 132 III 142 = JT 2006 I 49, consid. 4).

En l’espèce, il est constant que la déclaration d’invalidation du contrat de travail a été émise en mars 2013, soit plusieurs mois après que ledit contrat de travail avait pris fin. Ainsi, à supposer que l’invalidation ait été justifiée, celle-ci ne pourrait déployer d’effet ex tunc, vu les principes découlant de l’art. 320 al. 3 CO pour autant que celui-ci s’applique. Pour exclure l’application de l’art. 320 al. 3 CO, la jurisprudence rappelée ci-dessus exige que l’employé, qui a conduit l’autre partie à contracter sous l’empire d’un dol, ait eu connaissance de l’invalidité du contrat.

En l’occurrence, le curriculum vitae présenté par l’intimée lors de son engagement, était rédigé d’une façon peu scrupuleuse, laissant un lecteur peu attentif croire que son auteur avait obtenu une maîtrise fédérale, ainsi qu’une licence en russe. Pareille conclusion ne pouvait toutefois être tirée avec certitude d’une lecture rigoureuse du document, lequel indiquait non pas une date précise d’obtention de ces titres, mais une période s’étendant sur plusieurs années (variant entre les versions française et anglaise du document) correspondant manifestement à un cursus d’études et non à la délivrance d’un certificat, le tout figurant sous l’intitulé « formation » et non sous un intitulé de diplômes. Il n’y a donc pas eu de tromperie intentionnelle de l’intimée. Au demeurant, il est d’usage pour un employeur de ne pas se fier inconditionnellement à des assurances données par un candidat quant à ses diplômes, mais de requérir copie de ceux-ci, singulièrement si une importance particulière y est attachée.

Pour le surplus, rien n’indique que l’intimée, à supposer qu’elle ait intentionnellement trompé l’appelante, aurait eu connaissance de l’invalidité qui aurait alors frappé son contrat de travail, au demeurant exécuté sans protestation d’aucune des parties pendant près de six ans, l’employeur s’étant montré satisfait, selon les témoignages recueillis, de la clientèle apportée par la collaboratrice.

Par conséquent, l’art. 320 al. 3 CO trouve application. L’invalidation opérée après que les rapports de travail avaient pris fin ne déploie en tout état pas d’effets ex tunc, de sorte qu’elle ne peut pas conduire au déboutement des prétentions de l’intimée fondée sur les rapports de travail.

C’est donc à raison que le Tribunal n’a pas retenu que l’intimée devait être déboutée de ses conclusions en raison de la déclaration d’invalidation de l’appelante du 1er mars 2013.

(CAPH/146/2015 [GE], consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui fait une fausse attestation de salaire

Publié le 28 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 337 al. 1 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui du congé immédiat aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. A cet égard, le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

En l’espèce, le comportement reproché au recourant (= l’employé) consiste à avoir établi une fausse attestation de salaire au nom de l’employeur, afin que la saisie de salaire dont il faisait l’objet n’apparaisse pas dans la pièce exigée par le futur bailleur pour apprécier sa capacité financière, puis à rapporter cet acte sur son lieu de travail. Sur ce dernier point, le recourant cherche à minimiser ses agissements en prétendant n’en avoir parlé qu’à une seule reprise devant une employée; or, la cour cantonale a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral que le recourant avait parlé ouvertement de la falsification, de façon à ce que plusieurs collaborateurs l’apprennent.

Le recourant s’est ainsi permis de confectionner lui-même, pour son avantage personnel, un document au nom de l’association, que le responsable financier avait refusé à bon droit d’établir. Ce faisant, l’employé a démontré un manque de probité, qui apparaît comme une violation de ses obligations contractuelles de fidélité et de loyauté, quand bien même le comportement incriminé n’intervenait pas dans l’exécution de son travail.

Ce manquement est d’autant plus grave qu’il a été commis par le responsable d’une entité de l’association, duquel une attitude exemplaire est attendue, et que le recourant n’a pas hésité à divulguer son procédé malhonnête devant des collaborateurs dont il était le supérieur direct. Il s’ensuit que la cour cantonale n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en jugeant que, dans les circonstances de l’espèce, le lien de confiance entre les parties était rompu et que la continuation des rapports de travail ne pouvait être attendue de la part de l’employeur, qui était fondé à licencier le travailleur avec effet immédiat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_515/2015 du 21 juin 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’obligation de fidélité du cadre supérieur

Publié le 28 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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A raison de son obligation de fidélité, le travailleur doit sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et par conséquent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice économiquement. Il ne doit pas faire concurrence à l’employeur pendant la durée du contrat (art. 321a al. 3 CO). L’obligation de fidélité complète l’obligation de travailler en ce sens qu’elle confère au travail un but, des objectifs: la défense des intérêts de l’employeur (ATF 140 V 521 consid. 7.2.1).

Le devoir de fidélité, sous son aspect positif, comprend un devoir d’information et de renseignements à charge du travailleur, qui l’astreint notamment à avertir l’employeur d’éventuels dommages imminents, des perturbations dans l’exécution du travail et d’autres irrégularités ou abus.

Le travailleur libéré de l’obligation de travailleur, à l’instar du recourant, reste tenu d’observer son devoir de fidélité envers son employeur (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb).

Le respect du devoir de fidélité est apprécié avec une rigueur accrue pour les cadres supérieurs (ATF 127 III 86 consid. 2c p. 89).

Dans le cas d’espèce, l’employé, cadre supérieur, averti que plusieurs de ses collègues ingénieurs entendaient faire concurrence à l’employeur sur le marché des machines industrielles, devait signaler à l’employeur qu’il était menacée d’un dommage économique imminent.

L’activité des ingénieurs était évidemment illicite, étant donné qu’ils consacraient notamment une partie de leurs heures de travail à créer des machines pour leur propre compte et qu’ils ne mettaient donc pas toutes leurs forces au service de l’employeur, ce qui constituait une violation flagrante de leur obligation de fidélité résultant des relations de travail.

Il suit de là que, du fait de son silence, l’employé, durant le délai de congé, a violé son devoir de fidélité au sens de l’art. 321a CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_297/2016 du 17 novembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Emploi d’étrangers sans autorisation (art. 117 al. 1 LEI)

Publié le 25 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (RS 142.20 ; LEI), quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. 

La notion d’employeur au sens de cette disposition est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 140 II 460 consid. 4.3.3; 137 IV 153 consid. 1.4; 128 IV 170 consid. 4.1; arrêt 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d’un travailleur est un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Peu importe qu’une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Le point de savoir si le travailleur est lié à l’employeur par un contrat de travail ou s’il a été « prêté » par une tierce personne n’est pas déterminant au regard de l’art. 117 LEI (arrêts 6B_511/2017 précité consid. 2.1; 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3).

Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; arrêt 6B_583/2020 du 1er octobre 2020 consid. 1.2).

Exemple récent : arrêt du Tribunal fédéral 7B_101/2022, 7B_102/2022 du 27 juillet 2023 

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Une commission communale vaudoise de recours en matière de taxes et d’impôts est-elle un tribunal?

Publié le 23 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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A.________ SA (ci-après: la société ou la contribuable) est propriétaire des parcelles n° xxx et n° yyy de la Commune d’Aigle (canton de Vaud). Le 2 mai 2022, la Municipalité de la Commune d’Aigle (ci-après: la Municipalité) a notifié à la contribuable deux décisions de taxation, l’une portant sur la taxe de raccordement aux eaux claires pour un montant de zzz fr. et l’autre sur la taxe de raccordement aux eaux usées pour un montant de aaa fr. La contribuable a déféré ces deux décisions auprès de la Commission communale de recours en matière de taxes et d’impôts communaux de la Commune d’Aigle (ci-après: la Commission communale de recours). 

En se référant à sa jurisprudence (arrêt FI.2018.0133 du 30 octobre 2018), la juridiction cantonale a considéré que la Commission communale de recours – prévue par l’art. 45 de la loi vaudoise sur les impôts communaux du 5 décembre 1956 (LICom; rs/VD 650.11) ne constituait pas une autorité judiciaire, de sorte que les art. 30 Cst. et 6 CEDH ne lui étaient pas applicables.

A l’encontre de ce raisonnement, la recourante fait d’abord valoir que la Commission communale de recours constitue un « tribunal » au sens des art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. En ayant recouru, sans base légale, aux services d’un avocat externe « dont les pouvoirs [étaient], selon procuration, aussi étendus que diffus », cette autorité aurait violé les garanties procédurales découlant de ces normes. De plus, l’avocat mandaté serait assimilable à un « juge de l’ombre » pouvant influencer, sans légitimité, l’intimée en faveur d’une des parties; cela serait d’autant plus vrai que ses honoraires sont pris en charge par la partie adverse, soit la Municipalité. Pour la recourante, son droit d’ être entendue consacré à l’art. 29 Cst. aurait également été violé puisqu’elle n’avait pas été consultée avant que la décision de nomination de M e B.________ ne fût prise. 

 Pour sa part, la Commission communale de recours relève principalement que le mandat confié visait à garantir « une procédure irréprochable » au regard « de la mission légale » qui lui est confiée et qu’à aucun moment elle n’avait entendu « agir dans l’ombre ». En outre, elle ne disposait pas d’une autonomie budgétaire de sorte qu’elle avait demandé à la Municipalité de régler, par le truchement de la bourse communale, les factures qu’il appartenait à celle-ci de contrôler. 

Dans un arrêt 2C_797/2013 du 8 juillet 2014 (consid. 8), le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 30 Cst. s’appliquait pour statuer sur la composition de la Commission communale de recours en matière d’impôts de la Commune de Ballaigues, instituée conformément à l’art. 45 al. 1 LICom (infra consid. 5.4.2). Il ressortait en effet de l’exposé des motifs de la LICom, dont il sera question ci-après (consid. 6.1.2 infra), que la commission communale de recours instaurée par le droit cantonal n’avait pas de fonction politique mais bien une véritable fonction juridictionnelle. L’élection des membres de la commission communale de recours par le conseil communal de la Commune de Ballaigues ne violait pas l’art. 30 Cst. 

Nonobstant ces considérations – qui ne sont pas fondées sur un examen approfondi des caractéristiques d’une commission communale de recours en matière d’impôts – et compte tenu du raisonnement de la cour cantonale, qui se réfère à sa propre jurisprudence postérieure à l’arrêt précité du Tribunal fédéral, ainsi que des conclusions et motifs du recours, il convient de traiter de manière détaillée la question de savoir si la Commission communale de recours en matière de taxes et d’impôts communaux de la Commune d’Aigle constitue un tribunal au sens de l’art. 30 al. 1 Cst.

 Il convient d’emblée de relever que l’art. 6 par. 1 CEDH ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui ne revêtent pas un caractère pénal, comme c’est le cas en l’espèce. Partant, les griefs invoqués par la recourante en se fondant sur cette disposition doivent être écartés. Elle ne prétend du reste pas que la protection du droit conventionnel serait plus étendue que celle de l’art. 30 al. 1 Cst. au regard des violations qu’elle allègue dans son mémoire de recours. Elle ne démontre pas non plus que les garanties générales de procédure, prévues par l’art. 27 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst./VD; RS 131.231), iraient au-delà de celles de l’art. 30 Cst. Partant, c’est à la lumière de cette disposition constitutionnelle qu’il y a lieu d’examiner les questions litigieuses. 

 Aux termes de l’art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d’exception sont interdits. 

Est considérée comme un « tribunal » au sens de cette disposition une autorité qui tranche des litiges en rendant des décisions motivées et contraignantes, fondées sur la loi et le droit, à l’issue d’une procédure ordonnée et équitable de nature judiciaire. Cette autorité ne doit pas nécessairement être intégrée à la structure judiciaire ordinaire de l’Etat; elle doit cependant, par son organisation, sa composition, le mode de nomination de ses membres, la durée de leurs fonctions, son insensibilité aux influences extérieures et l’apparence qu’elle présente, être indépendante et impartiale tant envers d’autres autorités qu’envers les parties. Outre les caractéristiques d’indépendance et d’impartialité, il est inhérent à la nature d’un tribunal que celui-ci établisse lui-même les faits pertinents et leur applique les règles du droit au cours d’une procédure conforme à l’Etat de droit, qui aboutisse à une décision contraignante pour les parties. Le tribunal doit jouir d’un pouvoir d’examen complet en fait et en droit.

Selon la doctrine, une autorité judiciaire au sens de l’art. 30 Cst. est caractérisée, d’un point de vue fonctionnel, par son activité juridictionnelle et, du point de vue de son organisation, par son indépendance institutionnelle (…). Est déterminante une appréciation de l’ensemble des différents éléments pertinents (…).

En droit cantonal vaudois, l’article premier de la loi vaudoise du 28 février 1956 sur les communes (LC; rs/VD 175.11) désigne les différentes autorités communales comme suit: le conseil général ou communal, la municipalité et le syndic. L’art. 40e LC prévoit qu’il existe au sein du conseil général et du conseil communal différents types de commissions: il s’agit de commissions instituées par la loi, des commissions de surveillance, des commissions ad hoc, ainsi que des commissions thématiques. Conformément à l’art. 40g al. 1 LC, le règlement du conseil définit le mode de désignation des membres des commissions et de leur président. L’al. 2 de cette disposition précise que les commissions délibèrent à huis clos. 

L’art. 45 al. 1 LICom impose à chaque commune d’instituer une Commission communale de recours de trois membres au moins, nommés par le conseil communal ou général au début de chaque législature pour la durée de celle-ci. L’al. 2 de cette disposition prévoit que sous réserve des articles 5 et 44 LICom, cette commission peut être saisie d’un recours contre toute décision prise en matière d’impôts ou taxes communaux et de taxes spéciales. Selon l’art. 46 al. 1 LICom, le recours s’exerce conformément à la loi sur la procédure administrative. Conformément à l’art. 47 LICom, dont le titre marginal s’intitule « audition du recourant », la Commission communale de recours convoque le recourant et ordonne toutes mesures d’instructions qu’elle juge nécessaires. En outre, aux termes de l’art. 47a al. 1 LICom, les dispositions de la loi sur les impôts directs cantonaux (loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; rs/VD 642.11]) relatives au droit de recours s’appliquent par analogie au recours contre les décisions de la commission communale de recours. La municipalité a la qualité pour recourir contre les décisions de la commission communale de recours. Pour le surplus, la loi sur la procédure administrative est applicable. C’est à celle-ci que renvoie également l’art. 199 LI, selon lequel le recours au Tribunal cantonal s’exerce conformément à la loi sur la procédure administrative. 

Selon l’art. 37 du règlement du Conseil communal d’Aigle (RCC), les commissions sont formées de cinq, sept ou neuf membres et sont composées en tenant compte d’une représentation équitable des divers groupes politiques représentés au Conseil communal. 

Pour la juridiction cantonale, la Commission communale de recours est composée de membres du Conseil communal de sorte qu’elle ne dispose pas vis-à-vis de cet organe d’une indépendance institutionnelle. Partant, cette autorité ne peut pas être considérée comme un « tribunal » au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. (cf. arrêt du Tribunal cantonal FI.2018.0133 du 30 octobre 2018 consid. 3c et les références). Quoiqu’en dise la recourante, l’appréciation des premiers juges est conforme au droit et doit être suivie pour les motifs qui suivent.

Le rôle de la Commission communale de recours, qui est considérée comme l’une des commissions instituées par la loi au sens de l’art. 40e LC, est clairement circonscrit par la loi. Elle est compétente pour statuer sur les recours contre toute décision prise en matière d’impôts ou taxes communaux et de taxes spéciales (sous réserve des art. 5 et 44 de la LICom), en vertu de l’art. 45 al. 2 LICom. Sa fonction diffère par ailleurs de celle d’une commission typiquement parlementaire, comme la commission de gestion ou la commission des finances (cf. art. 40e et 40f LC). Elle se distingue également de par sa nature d’une commission ad hoc ou thématique, qui est prévue à l’art. 40e LC. Dès lors, la Commission communale de recours n’a aucune compétence ou fonction politique, mais bien une fonction juridictionnelle (arrêt 2C_797/2013 du 8 juillet 2014 consid. 8.1; DAVID EQUEY, Les impositions communales en droit vaudois, in RDAF 2012 II p. 176, selon lequel ladite commission constitue véritablement une autorité juridictionnelle). 

 Selon les considérations de l’instance précédente, en ce qui concerne la fonction des commissions communales de recours pour les impôts communaux, l’exposé des motifs relatif au projet de la LICom indiquait que l’institution d’une voie de recours à la commission communale de recours en matière d’impôts était justifiée, afin de garantir au contribuable une justice indépendante (cf. arrêt du Tribunal cantonal FI.2018.0133 du 30 octobre 2018 consid. 3c). A l’occasion d’une révision de l’art. 45 LICom en 1989, le législateur cantonal vaudois a indiqué vouloir maintenir la procédure de recours établie par la loi du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux « telle qu’elle existe actuellement si ce n’est que le Tribunal administratif sera substitué, en seconde instance de recours, à la commission cantonale » (Bulletin du Grand Conseil vaudois, automne 1989, p. 547). On peut en déduire que le législateur vaudois entendait instituer une voie de recours préalable au niveau communal, avant que les causes ne puissent être portées devant une juridiction cantonale « en seconde instance ». 

Le législateur cantonal n’a toutefois pas précisé plus avant dans quelle mesure il entendait conférer auxdites commissions communales de recours le rôle d’un véritable tribunal ou s’il s’agissait de permettre aux communes d’instaurer une autorité chargée d’examiner sans trop de formalités une décision avec laquelle le contribuable n’était pas d’accord, comme l’aurait fait une autorité chargée de traiter une opposition et dont la décision peut être portée devant un tribunal.

En tout état de cause, l’aspect fonctionnel reposant sur l’activité juridictionnelle de la Commission communale de recours en lien avec l’intention du législateur, même renforcé par la mise en place d’une procédure organisée et transparente que celle-ci doit appliquer (cf. art. 47a LICom et le renvoi aux règles de la LPA-VD), n’est pas suffisant pour lui reconnaître la qualité d’une autorité judiciaire au sens de l’art. 30 Cst., compte tenu des autres éléments qu’il convient encore de prendre en considération.

 Sous l’angle de l’indépendance institutionnelle, on rappellera tout d’abord que l’une des fonctions importantes du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial au sens de l’art. 30 Cst. est de concrétiser et de développer le principe de la séparation des pouvoirs qui, à cet égard, n’a pas de portée propre. Le droit à un tribunal indépendant implique que le justiciable puisse soumettre sa cause à un tribunal qui soit à l’abri de pressions extérieures, à même de statuer sans recevoir d’instructions ou de recommandations. Il doit prévenir en particulier une emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire.

 Il est constant que les membres de la Commission communale de recours (les commissaires) sont élus parmi les membres du parlement communal et par celui-ci, soit le Conseil communal d’Aigle. Sous un angle général et abstrait, même si une incompatibilité entre une fonction au sein de cette commission et au sein de l’organe législatif communal n’est pas prévue (cf. art. 143 al. 1 Cst./VD en relation avec l’art. 141 al. 1 Cst./VD), la double fonction exercée par les membres de la Commission communale de recours s’oppose à la reconnaissance d’une indépendance institutionnelle au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. Si, par le passé, l’aspect de l’indépendance institutionnelle a été apprécié de manière assez large, certains cantons admettant qu’une personne siège au parlement cantonal tout en exerçant la fonction de juge à titre principal ou comme suppléant, une telle approche ne correspond plus aux conceptions actuelles, fondées sur les garanties constitutionnelles prévues depuis de nombreuses années par les art. 29a et 30 Cst. 

Compte tenu de l’importance de l’indépendance institutionnelle, l’exercice de « doubles fonctions » comme membre du parlement et membre d’une autorité judiciaire est en principe prohibée, du moins lorsque ces fonctions concernent le même niveau de structure étatique. Le juge qui serait également membre d’un parlement, où il exerce une fonction politique, en vertu du mandat électif, également en tant que représentant d’une certaine tendance politique, apparaîtra difficilement comme indépendant, alors qu’il a adopté les normes qu’il s’agit d’appliquer ou d’examiner dans son activité juridictionnelle. En l’occurrence, dès lors que les membres de la Commission communale de recours (les commissaires) ont également comme attribution, en tant que membres du Conseil communal d’Aigle, de délibérer sur le projet d’arrêté d’imposition (cf. art. 17 ch. 4 RCC), on ne saurait reconnaître qu’ils disposent, sous l’angle général et abstrait, d’une indépendance institutionnelle au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. lorsqu’ils ont à se prononcer sur un recours contre « toute décision prise en matière d’impôts ou taxes communaux et de taxes spéciales » (sous réserve des art. 5 et 44 LICom; cf. art. 45 al. 2 LICom).

 Du point de vue organisationnel, il existe également des éléments incompatibles avec une qualification de tribunal au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. La Commission communale de recours est composée de sept membres et d’une greffière (cf. le site Internet de la Commune d’Aigle, https://www.aigle.ch, sous Autorités, officiel/Conseil communal/Commissions, consulté le 9 août 2023). Si elle s’organise toute seule (art. 40 RCC) et délibère à huis clos (art. 45 § 1 RCC), elle prend toutefois ses décisions à la majorité absolue des membres présents – un quorum de quatre membres devant être atteint (cf. art. 45 § 1 RCC) – avec, en cas d’égalité des voix, le vote prépondérant du président (cf. art. 45 § 2 RCC). Or de telles modalités de prise de décision sont très inhabituelles pour un tribunal au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. Pour celui-ci, la jurisprudence exige qu’en cas de quorum, la loi doit prévoir dans quelles situations la composition normale de l’autorité judiciaire peut ne pas être respectée (arrêts 1C_7/2021 du 26 mars 2021 consid. 4.4 et la référence; 1C_610/2014 du 24 juillet 2015 consid. 3.3). Par ailleurs, s’il est usuel qu’une autorité judiciaire rende sa décision à l’unanimité ou à la majorité de ses membres, il n’est pas concevable, du point de vue de l’indépendance personnelle, que l’un d’entre eux, dût-il assumer la fonction de la présidence, ait une voix prépondérante par rapport aux autres. 

S’ajoute à cela que la rémunération des commissaires est fixée une fois par année par le Conseil communal, à l’instar des autres commissions du pouvoir législatif communal (cf. art. 17 ch. 14 RCC). Sous l’angle de l’indépendance organisationnelle, un tel mode de rémunération s’écarte du système usuel de rémunération des membres d’une autorité judiciaire, où le salaire est fixé par avance pour toute la durée de la législature (soit plusieurs années consécutives) dans le cadre d’un budget propre au tribunal.

 En conclusion, la Commission communale de recours ne peut pas être considérée comme un tribunal au sens de l’art. 30 al. 1 Cst. Elle exerce certes une fonction juridictionnelle mais à titre d’autorité qui peut être qualifiée d’administrative – nonobstant son intégration dans le pouvoir législatif communal -, dans la mesure où elle est appelée à rendre des décisions fondées sur le droit public. Le grief tiré de la violation de l’art. 30 al. 1 Cst. est mal fondé, seules les exigences de l’art. 29 Cst. s’appliquant à l’intimée. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_266/2023 du 19 septembre 2023, destiné à la publication, consid. 5 et 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Fraude au timbrage, licenciement immédiat

Publié le 17 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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X.________ a été engagé par la commune Z.________ en qualité de responsable de l’entité A.________ depuis le 1er septembre 2014. Il a été nommé à titre provisoire à ce poste le 26 juin 2015 avec effet au 1er juillet suivant. Sa nomination a été confirmée par décision du 20 juin 2016. Il avait déjà travaillé au sein de cette collectivité publique en tant qu’apprenti (octobre 2001 à juillet 2002) puis comme employé d’administration et secrétaire (août 2002 à juillet 2007).

Le 10 février 2023, l’intéressé a été entendu par le chef du service de l’action sociale ainsi que par une représentante du service des ressources humaines. À cette occasion, il a admis avoir timbré à deux reprises (le 3 et le 10 février 2023) le matin tôt sans badger sa sortie en partant à ses séances de sport. Il a alors déclaré se rendre compte que « ça a été stupide ». Lors de cette séance, il a également été questionné sur les 25 heures supplémentaires inscrites entre le 9 et le 31 janvier 2023. À cet égard, il a indiqué vivre une situation compliquée sur le plan privé, ce qui l’avait poussé à passer beaucoup de temps au travail.

Par décision du 2 mars 2023, se fondant sur les manquements précités, le Conseil communal de Z.________ (ci-après : le conseil communal) a prononcé son licenciement avec effet immédiat, et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours contre ce prononcé.

 X.________ interjette recours devant le Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision,

Selon l’article 10 du statut du personnel communal, du 25 octobre 2021, (ci-après : le statut), les rapports de service prennent fin par : le décès (let. a), la suppression de poste, sous réserve d’une mutation (let. b), la retraite (let. c), l’invalidité (let. d), la fin conventionnelle des rapports de travail (let. e), la démission (let. f), le licenciement ordinaire (let. g) et le licenciement extraordinaire (let. h). Aux termes de l’article 17 du statut, le conseil communal peut, en cas de violation grave des devoirs de service, après avoir entendu la personne, prononcer son licenciement avec effet immédiat sans avertissement préalable.

La jurisprudence du Tribunal fédéral considère qu’une tricherie intentionnelle sur le timbrage constitue en principe un manquement grave au devoir de fidélité envers l’employeur. Le point de savoir si un tel comportement justifie une résiliation immédiate des rapports de travail dépend de l’ensemble des circonstances, en particulier du caractère répété du manquement, de la durée des rapports de travail et du fait qu’il devait être connu du salarié qu’une fraude ou une manipulation dans ce domaine n’était pas tolérée (arrêts du TF du 01.03.2018 [8C_301/2017] cons. 4.3.3 et du 12.12.2017 [8C_800/2016] cons. 3.6.2).

Dans un arrêt du 4 août 2005 (4C.114/2005), le Tribunal fédéral n’a pas retenu l’existence d’un juste motif de résiliation dans le cas d’un employé qui n’avait commis qu’une faute unique et qui n’occupait pas une position de cadre. En revanche, dans une autre affaire, il a jugé que le fait de timbrer à plusieurs reprises une pause de midi plus courte que celle effectivement prise était propre à ébranler ou à détruire le lien de confiance existant entre les parties, de telle sorte que la poursuite des relations de travail ne pouvait plus être exigée de la part de l’employeur. En l’occurrence, entraient en considération la position de cadre occupée par le salarié et le fait qu’il était informé de l’importance de la sanction prévue en cas de non-respect des consignes concernant le timbrage (arrêt du TF du 12.08.2002 [4C.149/2002] cons. 1.3, également cité dans l’arrêt du TF du 01.03.2018 [8C_301/2017] cons. 4.3.3).

De même, il a été jugé que le fait de transmettre des données fausses concernant la durée de cours donnés comme moniteur Jeunesse et Sport revenait à remplir les conditions d’un licenciement immédiat pour justes motifs. Raisonnant par analogie, le Tribunal fédéral a établi un parallèle avec un travailleur astreint à faire contrôler ses heures de travail au moyen d’une timbreuse et qui, systématiquement et sur une longue période, ne timbrait pas de manière honnête (arrêt du TF du 06.05.2005 [2A.72/2005] cons. 3.3 et les références citées).

Dans un arrêt du 2 novembre 2015 (4A_395/2015), le Tribunal fédéral a considéré qu’un licenciement immédiat était justifié pour une collaboratrice qui avait triché à plusieurs reprises – en ne timbrant pas en quittant son travail et faisant timbrer un collègue à sa place ou revenant plus tard, le soir – dans la mesure où un tel comportement violait gravement son devoir de fidélité.

L’autorité décide librement, dans les limites de son pouvoir d’appréciation dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la fin des rapports de service est justifiée. L’existence d’un juste motif, autorisant le renvoi, même immédiat, n’a pas besoin d’être démontrée. Il suffit que le licenciement entre dans le pouvoir d’appréciation de l’autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l’intéressé, comme une mesure défendable. En outre, selon l’article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si l’autorité a abusé de son pouvoir d’appréciation ou l’a excédé ; elle n’est pas habilitée à contrôler l’opportunité de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence (RJN 2004, p. 125 cons. 3c et les références citées).

En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant a, au moins à deux reprises, en l’espace d’une semaine, quitté son travail pour se rendre à des séances de sport, sans timbrer sa sortie. On peut en outre déduire des déclarations de l’intéressé, lequel a reconnu lors de l’entretien du 10 février 2023 s’être rendu compte que « ça a été stupide », qu’il ne s’agissait pas de simples erreurs, mais que ces actes revêtaient un caractère intentionnel et de tricherie.

Tout employeur est en droit d’exiger de ses collaborateurs qu’ils se plient au système mis en place en matière d’heures de travail et timbrent régulièrement leurs arrivées et départs. On est en particulier en droit d’attendre un comportement irréprochable du collaborateur qui occupe une fonction de cadre avec responsabilités, lui qui est censé représenter un exemple pour l’équipe qu’il mène. En ce sens, l’intéressé a indiscutablement trompé son employeur en n’arrêtant pas son compteur alors qu’il se rendait à des leçons de sport. On doit dès lors admettre que ce comportement émanant qui plus est d’un cadre pouvait justifier l’ouverture d’une procédure de licenciement.

La décision de résiliation immédiate est certes sévère compte tenu de la qualité des services fournis (cf. certificat de travail intermédiaire du 26.10.2020 et décisions d’octroi de deux primes pour récompenser ses prestations), mais elle se tient dans les limites du pouvoir appréciateur de la commune. À cet égard, on relèvera que par son comportement, le recourant – qui a, selon ses allégués, lui-même demandé la mise en place d’un système de timbrage ceci « nonobstant la résistance de certains collaborateurs » – a démontré qu’il ne voulait pas se plier au système nouvellement mis en place en matière d’heures de travail alors qu’en tant qu’adjoint au chef de service on pouvait attendre de lui une certaine exemplarité. On peut comprendre que l’intimé exigeait une stricte observation de ce système cela d’autant plus si l’on considère que, comme l’allègue l’intéressé, le service en question avait par le passé connu de « graves problèmes internes » en particulier la perte de confiance des partenaires externes et des bénéficiaires et que ses subordonnés avaient en outre montré des réticences importantes à la mise en place du contrôle par timbrage. L’intimé était objectivement fondé à estimer que le lien de confiance nécessaire pour continuer les rapports de travail avec son cadre était rompu et que l’intérêt public au bon fonctionnement du service en écartant le recourant de ses fonctions était prépondérant par rapport à l’intérêt privé du recourant à conserver sa place.

En résumé : La résiliation immédiate des rapports de service d’un fonctionnaire n’ayant pas arrêté la timbreuse à deux reprises, alors qu’il se rendait à des leçons de sport, est certes sévère, mais se tient dans les limites du pouvoir appréciateur de l’employeur. On peut comprendre que ce dernier exigeait une stricte observation des règles par le cadre qui avait lui-même été chargé de la mise en place de ce nouveau système de timbrage.

(Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE], arrêt CDP.2023.112 du 09.06.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Ceci n’est pas un contrat de travail

Publié le 15 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Qu’est-ce qu’un contrat de travail ? Comment le qualifie-t-on ? Qu’est-ce qui le différencie des autres contrats ?

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci.  Le juge n’est lié ni par la qualification effectuée par les parties ni par les expressions ou dénominations inexactes dont les parties ont pu se servir soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (falsa demonstratio non nocet ; art. 18 al. 1 CO).

 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

 Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur ; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit toutefois être relativisé en ce qui concerne les personnes exerçant des professions typiquement libérales ou ayant des fonctions dirigeantes. Comme l’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande, la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe ou périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise. Le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas à eux seuls déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique.

Constituent ainsi des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur et le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré.

La dépendance économique du travailleur est également un aspect typique du contrat de travail. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenus sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu.

Seul l’examen de l’ensemble des circonstances du cas concret permet de déterminer si l’activité en cause est exercée de manière dépendante ou indépendante.

Exemples :

Sportif professionnel (sports de combat) : https://droitdutravailensuisse.com/2022/10/26/le-contrat-de-travail-du-combattant/

Gestionnaire de fortune (en lien avec un modèle d’affaires particulier) : https://droitdutravailensuisse.com/2022/02/21/contrat-de-travail-et-remuneration-du-gestionnaire-de-fonds-de-placement/

Chef d’orchestre : https://droitdutravailensuisse.com/2021/10/13/le-contrat-de-travail-du-chef-dorchestre/

Prêtre : https://droitdutravailensuisse.com/2016/06/08/un-pretre-est-il-soumis-a-un-contrat-de-travail/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Protection des données: qu’est-ce qu’un traitement (art. 4.2 RGPD)?

Publié le 14 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la notion de « traitement » de données à caractère personnel, visée à l’article 4, point 2, du RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle inclut la vérification, au moyen d’une application mobile nationale, de la validité de certificats COVID‑19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953 et utilisés par un État membre à des fins nationales.

Il est constant que plusieurs des informations auxquelles la personne chargée d’effectuer le contrôle accède lors du contrôle de la validité d’un certificat COVID numérique de l’UE constituent des « données à caractère personnel », au sens de l’article 4, point 1, du RGPD. Il ressort en effet de cette disposition que la notion de « données à caractère personnel » désigne « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » et que cette identification peut notamment résulter de l’utilisation du nom de la personne concernée.

Cela étant précisé, il convient de relever que l’article 4, point 2, du RGPD définit la notion de « traitement » comme « toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel ». Dans une énumération non exhaustive, introduite par la locution « telles que », cette disposition mentionne comme exemples de traitement, la consultation et l’utilisation de données à caractère personnel. Il ressort ainsi du libellé de ladite disposition, notamment de l’expression « toute opération », que le législateur de l’Union a entendu donner à la notion de « traitement » une portée large [voir, en ce sens, arrêt du 24 février 2022, Valsts ieņēmumu dienests (Traitement des données personnelles à des fins fiscales), C‑175/20, EU:C:2022:124, point 35].

Cette interprétation large des notions de « données à caractère personnel » et de « traitement » est conforme à l’objectif de garantir l’effectivité du droit fondamental à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, mentionné au considérant 1 du RGPD, qui préside à l’application de ce règlement.

Or, en l’occurrence, une application mobile nationale, telle l’application « čTečka », scanne le code QR figurant sur le certificat COVID numérique de l’UE afin de convertir les données personnelles que renferme ce code en un format lisible par la personne chargée de contrôler la validité de ce certificat. Ce faisant, une telle application permet à la personne chargée d’effectuer le contrôle de consulter, à l’issue d’un processus automatisé, à savoir le scannage, des données à caractère personnel et de les utiliser afin d’apprécier si la situation de la personne concernée est conforme aux règles de validation, autrement dit aux exigences sanitaires applicables. Le résultat de cette évaluation est également automatisé puisqu’une coche verte s’affiche sur le téléphone portable du contrôleur lorsque les exigences sanitaires sont respectées, tandis que, dans le cas contraire, une croix rouge apparaît.

Il convient donc de considérer que la vérification, au moyen de l’application « čTečka », de la validité de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953, constitue un « traitement », au sens de l’article 4, point 2, du RGPD et relève, conformément à l’article 2, paragraphe 1, de ce règlement, du champ d’application matériel de ce dernier.

L’interprétation visée au point 30 du présent arrêt est corroborée par le règlement 2021/953 qui prévoit que la mise en œuvre du certificat COVID numérique de l’UE constitue un traitement, au sens de l’article 4, point 2, du RGPD. L’article 1er, paragraphe 2, du règlement 2021/953 dispose, en effet, que ce règlement « prévoit la base juridique du traitement des données à caractère personnel nécessaires à la délivrance de ces certificats ainsi que du traitement des informations nécessaires pour vérifier et confirmer l’authenticité et la validité de ces certificats dans le plein respect du [RGPD] ». En outre, il découle du considérant 48 du règlement 2021/953, d’une part, que le RGPD s’applique au traitement des données à caractère personnel effectué lors de la mise en œuvre du règlement 2021/953 et, d’autre part, que ce dernier établit le fondement juridique pour le traitement des données à caractère personnel, au sens de l’article 6, paragraphe 1, sous c), et de l’article 9, paragraphe 2, sous g), du RGPD, nécessaire à la délivrance et à la vérification des certificats interopérables prévus par le règlement 2021/953. L’article 10, paragraphe 1, de ce règlement confirme également que le RGPD s’applique au traitement de données à caractère personnel effectué dans le cadre de la mise en œuvre du règlement 2021/953.

Il incombera, par conséquent, à la juridiction de renvoi de vérifier si le traitement introduit par la mesure exceptionnelle est, d’une part, conforme aux principes relatifs au traitement des données énoncés à l’article 5 du RGPD et, d’autre part, répond à l’un des principes relatifs à la licéité du traitement énumérés à l’article 6 de ce règlement [voir, notamment, arrêts du 22 juin 2021, Latvijas Republikas Saeima (Points de pénalité), C‑439/19, EU:C:2021:504, point 96, et du 4 mai 2023, Bundesrepublik Deutschland, C‑60/22, EU:C:2023:373, point 57].

Eu égard aux considérations qui précèdent, la notion de « traitement » de données à caractère personnel, visée à l’article 4, point 2, du RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle inclut la vérification, au moyen d’une application mobile nationale, de la validité de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953 et utilisés par un État membre à des fins nationales.

(CJUE, C‑659/22 ; Arrêt de la Cour du 5 octobre 2023 ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême, République tchèque) dans la procédure RK contr eMinisterstvo zdravotnictví : https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=278248&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=528890; n 24-33)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’adresse email zombie

Publié le 12 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La plainte traitée par l’autorité belge de protection des données (Gegevensbeschermingsautoriteit, APD) concerne l’utilisation illégale du compte de messagerie email de l’ancien employé (personne concernée) par l’employeur (responsable de traitement). La personne concernée a été employée par le responsable du traitement jusqu’au 30 avril 2023.

Le 9 mai 2023, un courriel a été envoyé à l’insu de la personne concernée à partir de son adresse électronique auprès du responsable de traitement, informant la clientèle que la personne concernée n’était plus employée et donnant un nouveau point de contact.

Après le 9 mai 2023, le courriel professionnel de la personne concernée était toujours actif et son contenu était lu.

Dans une décision APD/GBA – 135/2023 (https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-135-2023.pdf, présentée par noyb.eu aujourd’hui  https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_135/2023&mtc=today), l’APD a d’abord considéré qu’il y avait une violation des principes de minimisation des données (article 5, paragraphe 1, point c) RGPD) et de limitation des finalités (article 5, paragraphe 1, point b), du RGPD), car le compte de courrier électronique de la personne concernée est resté actif et utilisé après la cessation de la relation de travail le 30 avril 2023 et après l’envoi du courrier électronique du 9 mai 2023. Le responsable du traitement, après ces deux événements, a continué à accéder à l’adresse électronique de la personne concernée, à l’utiliser et à envoyer des courriels à des personnes externes à partir de cette adresse.

En second lieu, l’APD a aussi constaté une violation de l’article 6, paragraphe 1, du RGPD  et de l’article 13, paragraphe 1, point c), du RGPD. L’APD a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas invoquer l’article 6, paragraphe 1, point b), du RGPD (exécution du contrat) comme base juridique, car le traitement s’est poursuivi après la résiliation du contrat de travail. En outre, le responsable du traitement ne pouvait pas non plus invoquer l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD (intérêts légitimes du responsable de traitement) comme base juridique. Le maintien en activité de la boîte aux lettres après la résiliation n’aurait été légitime aux fins de l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD que si cela avait été fait pendant la période de transition suivant la fin du contrat de travail et dans la mesure où cela se limite à la transmission automatique de communications standard concernant le départ de l’employé, en vue d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise et la continuité de ses services. Toutefois, l’APD  a noté que cela n’aurait pu être fait dans le respect du RGPD que si la personne concernée avait été informée conformément aux exigences de l’article 13 du RGPD.

Dans le cas présent, la personne concernée n’a pas été informée de la poursuite de l’utilisation de son compte de messagerie ni du courriel du 9 mai 2023, et le responsable du traitement a continué à utiliser le compte de messagerie de la personne concernée au-delà de la période de transition.

L’APD a émis un avertissement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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