Travail, protection des données et IA

Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (représentation en justice)

Publié le 15 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

Concernant les principes applicables aux conflits d’intérêts du Data Protection Officer, on lira les deux notes de jurisprudence ci-dessous (CJUE et Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit) :

Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer

Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (RGPD)

A cela on ajoutera l’intéressant commentaire de Sainey Belle à propos d’une décision de l’ Agencia Española de Protección de Datos AEPD – EXP202201681 (PS/00345/2022) sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202201681_(PS/00345/2022)&mtc=today):

« En règle générale, les positions conflictuelles au sein d’une organisation peuvent inclure des postes de direction (tels que directeur général, directeur des opérations, directeur financier, directeur médical, chef du service marketing, chef des ressources humaines ou chef du service informatique), mais aussi d’autres postes plus bas dans la structure organisationnelle si ces positions conduisent à la détermination des moyens et des finalités du traitement des données à caractère personnel. Par exemple, un conflit d’intérêts peut survenir s’il est demandé à un DPO de représenter le responsable du traitement ou le sous-traitant devant les tribunaux dans des affaires de protection des données. » (Traduction libre)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assujettissement à la taxe militaire du fonctionnaire international de nationalité suisse (ONU)?

Publié le 14 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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A.________, ressortissant suisse depuis 2018, travaille auprès de l’Office de secours et de travaux des Nations Unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (« United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East » [UNRWA]) à Amman en Jordanie, depuis 2019. Par décision du 18 octobre 2019, l’Armée suisse lui a accordé un congé pour l’étranger.

Par décisions du 25 juin 2021, confirmées sur réclamation le 25 août suivant, le Service de la taxe d’exemption de l’obligation de servir de l’Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale cantonale) a arrêté le solde de la taxe d’exemption de A.________ pour les années 2019 et 2020 à respectivement 156 fr. et 1’459 fr. 90.

Saisie d’un recours de A.________, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève l’a rejeté par arrêt du 12 avril 2022.

A.________ forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt, dont il demande l’annulation.

Le litige porte sur l’obligation faite au recourant de s’acquitter de la taxe d’exemption de l’obligation de servir (taxe militaire) pour les années 2019 et 2020. Compte tenu des motifs et conclusions, il s’agit plus particulièrement de déterminer si l’intéressé entre dans la catégorie des fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies (ONU) exemptés de toute obligation relative au service national et si ce statut l’exonère du paiement de la taxe militaire.

La taxe militaire trouve son fondement à l’art. 59 Cst. Selon cette disposition, tout homme de nationalité suisse est astreint au service militaire ou au service civil de remplacement (al. 1; cf. aussi art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [LAAM; RS 510.10]). Celui qui n’accomplit pas son service militaire ou son service de remplacement s’acquitte d’une taxe (al. 3).

La taxe militaire est régie par le droit fédéral, en particulier par la LTEO et par l’ordonnance du 30 août 1995 sur la taxe d’exemption de l’obligation de servir (OTEO; RS 661.1). Aux termes de l’art. 2 al. 1 let. a LTEO, sont assujettis à la taxe les hommes astreints au service qui sont domiciliés en Suisse ou à l’étranger et qui, au cours d’une année civile, « ne sont, pendant plus de six mois, ni incorporés dans une formation de l’armée ni astreints au service civil ».

Les art. 18 LAAM et 4 LTEO prévoient encore que certaines catégories de personnes sont exemptées du service militaire, respectivement exonérées de la taxe d’exemption de l’obligation de servir. Cependant, aucune de ces deux dispositions ne mentionne que des fonctionnaires ou membres d’une organisation internationale bénéficieraient d’une exemption de service ou d’une exonération de la taxe militaire.

Selon l’art. 105 de la Charte des Nations unies conclue le 26 juin 1945 à San Francisco (RS 0.120; ci-après: la Charte ONU), les représentants des Membres des Nations Unies et les fonctionnaires de l’Organisation jouissent (…) des privilèges et immunités qui leur sont nécessaires pour exercer en toute indépendance leurs fonctions en rapport avec l’Organisation (par. 2). L’Assemblée générale peut faire des recommandations en vue de fixer les détails d’application des par. 1 et 2 du présent article ou proposer aux Membres des Nations Unies des conventions à cet effet (par. 3).

Par résolution adoptée le 13 février 1946, l’Assemblée générale de l’ONU a approuvé la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies (RS 0.192.110.02; ci-après: la Convention ONU sur les privilèges). Elle est entrée en vigueur pour la Suisse le 25 septembre 2012. Selon l’art. V section 17 de cette convention, « le Secrétaire général déterminera les catégories des fonctionnaires auxquels s’appliquent les dispositions du présent article (…). Il en soumettra la liste à l’Assemblée générale et en donnera ensuite communication aux Gouvernements de tous les Membres. Les noms des fonctionnaires compris dans ces catégories seront communiqués périodiquement aux Gouvernements des Membres ». Aux termes de l’art. V section 18 let. c de cette convention, les fonctionnaires de l’ONU seront exempts de toute obligation relative au service national.

Les 11 juin et 1er juillet 1946, l’Accord sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies a été conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (RS 0.192.120.1; ci-après: Accord CH-ONU). Il est entré en vigueur le 1er juillet 1946 et est applicable uniquement aux entités de l’ONU sises en Suisse (cf. Echange de lettres des 22 octobre/4 novembre 1946 entre la Suisse et l’Organisation des Nations Unies sur les privilèges et immunités de cette Organisation en Suisse [RS 0.192.120.11; ci-après: l’Echange de lettres]). Selon l’art. V let. c de l’Accord CH-ONU, les fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies seront exempts de toute obligation relative au service national, sous réserve des dispositions spéciales concernant les fonctionnaires de nationalité suisse, prévues dans l’annexe à l’Accord. D’après l’Annexe à cet accord, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies communiquera au Conseil fédéral suisse la liste des fonctionnaires de nationalité suisse astreints à des obligations de caractère militaire (ch. 1). Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies et le Conseil fédéral suisse établiront, d’un commun accord, une liste restreinte de fonctionnaires de nationalité suisse qui, en raison de leurs fonctions, bénéficieront de dispenses (ch. 2).

Aux termes de l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités suisses sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l’art. 190 Cst., ni l’art. 5 al. 4 Cst. n’instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en principe celles du droit interne qui lui sont contraires (ATF 149 I 41 consid. 4.2 et les références).

Dans la mesure où le recourant a obtenu la nationalité suisse en 2018 et où il travaille pour une entité de l’ONU située à l’étranger (UNRWA), il convient avant tout de déterminer le droit applicable et son incidence sur l’exécution de ses obligations militaires suisses.

Les juges précédents ont indiqué que le recourant n’était pas exempté de toute charge militaire dans la mesure où il ne jouissait pas d’une immunité au sens de l’art. 3 al. 1 let. j LEH. Or cette loi concerne uniquement les personnes travaillant au sein des organisations internationales sises en Suisse, comme les diplomates, de sorte qu’elle n’est pas applicable au recourant (art. 1 al. 1 LEH, cf. Message du Conseil fédéral du 13 septembre 2006 relatif à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte, FF 2006 7603, 7614). On ne peut ainsi rien en déduire s’agissant de la question litigieuse, contrairement à ce que semblent faire les juges précédents, de manière quelque peu contradictoire puisqu’ils admettent également qu’elle ne s’applique pas à l’intéressé.

Ensuite les premiers juges ne semblent pas avoir distingué le champ d’application de la Convention ONU sur les privilèges de celui de l’Accord CH-ONU. Ils retiennent essentiellement que le recourant est soumis à l’Accord. Toutefois, comme l’a relevé la DDIP à bon droit, l’Accord CH-ONU ne lui est pas applicable, dès lors qu’il concerne uniquement les services et les réunions que l’ONU jugerait bon d’établir ou de convoquer en Suisse, sans aucune distinction (ch. 3 de l’Echange de lettres). Or l’intéressé était employé à l’étranger en Jordanie pendant les périodes litigieuses en 2019 et 2020 et non en Suisse, de sorte que l’Accord CH-ONU ne lui est pas applicable. La dispense ainsi requise selon l’annexe de cet accord (ch. 1 et 2) n’est pas nécessaire, contrairement à ce que retient l’AFC. Par conséquent, toutes les considérations relatives à l’Accord CH-ONU ainsi que celles relatives à la note interne du DDPS du 16 octobre 2019 ne sont ni déterminantes ni pertinentes pour la résolution du litige.

Compte tenu de ce qui précède, c’est la Convention ONU sur les privilèges qui s’applique au recourant à l’exclusion de l’Accord CH-ONU.

Il convient dès lors de déterminer en premier lieu si le recourant est un fonctionnaire exempté de l’ONU au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges.

A la lecture du contrat de travail du recourant, par lequel son engagement a été confirmé, on constate que celui-ci est soumis aux règles des membres internationaux de l’UNRWA (« international staff regulations », 1 january 2018). Il ressort en particulier des chiffres 1.1 et 1.5 dudit règlement que les responsabilités des « staff members » sont exclusivement internationales et que ceux-ci bénéficient des privilèges et immunités, tels que prévus par l’art. 105 de la Charte ONU qui est le fondement de la Convention ONU sur les privilèges. A la lumière de ces dispositions, il ne fait dès lors aucun doute que le recourant est un fonctionnaire au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges, comme l’a retenu du reste la DDIP.

Au demeurant, l’Assemblée générale de l’ONU a approuvé par résolution du 7 décembre 1946 (A/RES/76[I]), que les privilèges et immunités sont octroyés à tous les membres du personnel de l’ONU à l’exception de ceux qui sont recrutés sur place et rémunérés à l’heure, conformément à l’art. V section 17 de la Convention sur les privilèges de l’ONU (cf. Nations Unies Annuaire Juridique, 1984, Chapitre VI, n. 29, p. 209,). Le contenu de cette résolution confirme ainsi le statut de fonctionnaire du recourant, dès lors que son contrat de travail prévoit notamment un salaire annuel. Par conséquent, ce dernier est exempté de toute obligation relative au service national conformément à l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges.

Dans la mesure où le recourant est un fonctionnaire au sens de la Convention ONU sur les privilèges, il convient encore d’examiner si son statut le libère du paiement de la taxe militaire, ce qui dépend de ce qu’est une obligation relative au service national au sens de la disposition précitée.

L’interprétation littérale de l’expression « toute obligation relative au service national » découlant du texte de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges est dénuée d’ambiguïté et claire, comme l’a du reste retenu la DDIP. En effet, l’utilisation du mot « toute » ne laisse pas de place au doute quant à l’inclusion de la taxe militaire dans la notion de service national. L’expression conventionnelle précitée équivaut en Suisse à « l’obligation de servir » imposée aux ressortissants suisses « sous forme de service personnel » (militaire ou civil) au sens de l’art. 1 LTEO. Une personne qui est astreinte aux obligations militaires est assujettie à la taxe si elle ne peut pas accomplir – ou partiellement accomplir – son service personnel (art. 2 LTEO). A contrario, une personne qui ne serait pas astreinte aux obligations militaires est donc exemptée de toute obligation y compris de la taxe militaire. Dans la mesure où l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges supprime toute obligation relative au service national, elle libère aussi le fonctionnaire suisse travaillant pour l’ONU à l’étranger du paiement de la taxe militaire. Partant, conformément à l’interprétation littérale de ce texte, le recourant ne doit pas s’acquitter de la taxe d’exemption de l’obligation de servir.

La comparaison avec le contenu et le but d’autres textes internationaux prévoyant certains privilèges et immunités permet également de retenir que, dans le cas présent, le recourant est exempté de la taxe militaire. L’Accord CH-ONU prévoit que « les fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies seront exempts de toute obligation relative au service national, sous réserve des dispositions spéciales concernant les fonctionnaires de nationalité suisse prévues dans l’annexe au présent Accord » (Section 18 art. V let. c Accord CH-ONU). Il en va de même s’agissant des autres traités et protocoles internationaux ratifiés par la Suisse. Tous ces textes, qui contiennent également des privilèges et immunités relatives aux obligations militaires, prévoient expressément une réserve en faveur des Etats parties qui ne sont pas tenus d’accorder les privilèges et immunités à leurs propres ressortissants. A l’inverse, la Convention ONU sur les privilèges, applicable au recourant dans le cas d’espèce, ne contient pas de réserve spécifique, si ce n’est une compétence du Secrétaire général pour éventuellement lever l’immunité accordée à un fonctionnaire dans certaines rares situations (art. V section 20 de la Convention ONU sur les privilèges). Cette convention ne prévoit donc pas à l’endroit des fonctionnaires suisses travaillant à l’étranger des exceptions aux privilèges et immunités accordés aux ressortissants des Etats membres.

Cette distinction entre la Convention ONU sur les privilèges et les autres traités internationaux a été constatée par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 10 octobre 1986 (A 22/86). La Haute Cour avait refusé d’exempter du paiement de la taxe militaire un fonctionnaire de nationalité suisse travaillant pour l’Organisation européenne des brevets. Le Protocole du 5 octobre 1973 sur les privilèges et immunités de l’Organisation européenne des brevets contenait effectivement une réserve permettant aux Etats membres, dont la Suisse, de ne pas appliquer les avantages qui en découlent à ses ressortissants, dont fait partie l’exemption de toute obligation de service militaire. Le Tribunal fédéral a motivé sa décision en indiquant que les privilèges de droit international n’ont généralement pas pour but d’exempter les nationaux de l’obligation d’effectuer le service militaire ou d’autres services, à l’exception des fonctionnaires d’organisations importantes telles que les Nations Unies. En effet, l’exemption de tout service national pour ces fonctionnaires onusiens a pour objectif de garantir l’indépendance et le bon fonctionnement de l’ONU même en temps de crise (consid. 2a in fine).

Les travaux préparatoires (cf. art. 32 CV) de cette convention onusienne corroborent la clarté du texte de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges, comme l’a retenu la DDIP. Elle a toutefois considéré que la question de l’introduction par les Etats d’une taxe de remplacement n’avait pas été évoquée lors de l’adoption de la Convention ONU sur les privilèges en 1946.

S’il est vrai qu’une telle taxe n’a jamais fait l’objet de cette convention ou de discussions y relatives, il convient toutefois de se référer dans ce contexte aux circonstances et éléments suivants. Sur demande de l’Assemblée générale, le Secrétaire général a créé une base de données regroupant des documents juridiques concernant l’ONU ainsi que leur interprétation et développement dans le temps. Le but de cet annuaire juridique est de rendre accessibles les notions et concepts juridiques applicables au sein de l’organisation internationale (cf. résolution 176 [II] et résolution 1814 [XVII]; voir aussi le site internet relatif au « United Nations Jurisdiction Yearbook » [UNJYB], https://legal.un.org/unjuridicalyearbook/index_fr.shtml, consulté le 19 juin 2023). Dans le cadre d’une publication dans cet annuaire juridique, il a été retenu que « Le concept de service national a été interprété par les Nations Unies comme englobant, pour le service des forces armées, d’autres formes de service obligatoire » (UNJYB, année 1984, chapitre VI, Choix d’avis juridiques des secrétariats de l’Organisation des Nations Unies et des organisations intergouvernementales qui lui sont reliées, n. 29, p. 208 ss), ce qui inclut donc aussi la taxe militaire.

En outre, dans le cadre d’un cas concret survenu en 1962, le Bureau des affaires juridiques (« the Office of legal Affairs ») a considéré que le paiement par un fonctionnaire de l’ONU (« staff member ») d’un montant de 2’400 dollars (deux fois 1’200) – en tant que garantie pour qu’il retourne dans son pays effectuer son service militaire – n’était pas compatible avec l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU et que cette garantie était donc comprise dans l’expression « toute obligation relative au service national » (« Yearbook of the international law commission », 1967, volume II, Documents of nineteenth session including the report of the Commission to the General Assembly, https://www.unmultimedia.org/searchers/yearbook/index_un2.jsp, consulté le 21 avril 2023).

Ces éléments permettent de corroborer le résultat de l’interprétation littérale de la Convention ONU sur les privilèges (cf. art. 32 CV), en ce sens que l’exemption de tout service national inclut également toute forme de compensation financière au service militaire comme la taxe d’exemption de l’obligation de servir.

Compte tenu de ce qui précède, le recourant doit être considéré comme un fonctionnaire de l’ONU au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges. Il bénéfice ainsi à ce titre de l’exemption de tout service national, y compris de la taxe militaire. Son recours est dès lors bien fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_677/2022 du 17 juillet 2023)

Pour en savoir plus sur l’imposition des fonctionnaires internationaux :

Philippe Ehrenström, Imposition du couple dont un membre est fonctionnaire européen, Jusletter · 6 déc. 2021

Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Smart metering et protection des données

Publié le 10 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Smart metering

A teneur de l’art. 17a al. 1 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7), un système de mesure intelligent installé chez le consommateur final, le producteur ou l’agent de stockage, est une installation servant à enregistrer l’énergie électrique qui permet une transmission bidirectionnelle des données et qui enregistre le flux d’énergie effectif et sa variation en temps réel.

C’est la consécration, en droit fédéral suisse, du smart metering, soit d’un système de mesure intelligent qui ne se limite pas à l’appareil de mesure proprement dit mais comprend la totalité de l’installation, donc et y compris les instruments de communication et de transmission des données récoltées (FF 2013 6848, 6933). Il est à noter qu’il peut exister d’autres bases légales concernant le smart metering en droit cantonal et communal pour les entités ou services de droit public.

Le Conseil fédéral écrit, avec un sens consommé de l’understatement, que l’introduction et l’exploitation de tels systèmes de mesure intelligents chez le consommateur final peut s’avérer « délicat » sous l’angle du droit de la protection des données (FF 2013 6935), raison pour laquelle il soumet les traitements en lien avec ces systèmes de mesure à la loi fédérale sur la protection des données (LPD), dont une nouvelle mouture s’applique d’ailleurs dès le 1^er septembre 2023 (FF 2020 7937) (art. 17c al. 1 LApEl).

Protection des données

La nouvelle loi sur la protection des données introduit plusieurs changements importants en termes de droits des personnes concernées et d’obligations des responsables de traitement. On en prendra deux exemples. Le droit de la protection des données n’est ainsi plus applicable directement aux personnes morales (art. 1 LPD), ce qui contraint le législateur à préciser qu’il le sera désormais par analogie (art. 17c al. 1 2^e phr. LApEl), alors qu’il aurait pu se contenter des garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. Le nouveau droit renforce également considérablement les obligations d’information à charge du responsable de traitement (art. 19 ss LPD), qui devra communiquer, à l’occasion de la collecte des données, au moins l’identité et les coordonnées du responsable de traitement, la finalité du traitement et les destinataires des données.

Le renvoi de la LApEl à la LPD n’avait, jusqu’ici, que peut attiré l’attention des auteurs. Or deux décisions récentes, en Allemagne et en Suisse, rendues en matière de compteurs d’eau intelligents, peuvent illustrer les conséquences pratiques de l’application du droit de la protection des données au smart metering.

Données personnelles

La première question que soulèvent ces décisions est celle de l’existence ou non de données personnelles. Une chose en effet est de déclarer que la loi sur la protection des données s’appliquerait, une autre serait de vérifier que les éléments traités par les smart meters sont bien des données au sens de la loi.

Il importe ici de rappeler que les données personnelles sont « toutes les informations concernant une personne physique identifiée ou identifiable » (art. 5 let. a LPD). Est réputée identifiable la personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, c’est-à-dire par corrélation d’informations tirées des circonstances ou du contexte. L’identification peut résulter d’un seul élément (numéro de téléphone, d’immeuble, numéro AVS, empreintes digitales) ou du recoupement de plusieurs informations (adresse, date de naissance et état civil). Une possibilité purement théorique qu’une personne soit identifiée n’est pas suffisante. Il convient de prendre en compte dans chaque cas d’espèce l’ensemble des moyens raisonnablement susceptibles d’être utilisés pour identifier la personne. Le caractère raisonnable des moyens en question doit être évalué au regard de l’ensemble des circonstances, telles que le coût de l’identification et le temps nécessaire à celle-ci, en tenant compte des technologies disponibles au moment du traitement et de leur évolution.

Il est donc intéressant de citer ici l’arrêt du Bayerischer Verwaltungsgerichtshof du 27 septembre 2022 (VGH München – 4 BV 21.2328) selon lequel les données d’un compteur d’eau sont des données personnelles, même si plusieurs personnes partagent le compteur, dans la mesure où il est possible d’en tirer des conclusions sur la consommation des individus en cause relativement facilement avec peu d’informations complémentaires. En d’autres termes, les données issues du smart metering, qui peuvent agréger plusieurs données et consommateurs potentiels, par exemple en lien avec un bâtiment ou une installation, restent des données personnelles soumises au droit de la protection des données si les personnes concernées et leur consommation sont identifiables sans efforts excessifs.

Minimisation et évitement

La seconde question est celle de l’application du principe de proportionnalité (art. 6 al. 2 LPD), singulièrement sous l’angle de la Datenvermeidung (évitement des données : on ne récolte pas de données si elles ne sont pas nécessaires) et de la Datensparsamkeit (minimisation ou économicité des données : si elles sont nécessaires on en récolte le minimum). Il a ainsi été jugé dans un ATF 147 I 346 dans une affaire relative à un règlement communal sur l’eau que les données relatives à la consommation d’eau sont des données personnelles dont le traitement à des fins de facturation est conforme au droit à l’autodétermination informationnelle (art. 13 al. 2 Cst.). En revanche, leur collecte, leur conservation pendant 252 jours sur un compteur d’eau et leur émission par radio toutes les 30 ou 45 secondes sans but défini sont contraires aux principes de l’évitement et de la minimisation de données et constituent par conséquent une atteinte disproportionnée.

Il en résulte très clairement que l’examen du smart metering dans ses composantes, ses modalités, ses résultats, ses intentions, que sais-je encore, pourra être effectué par le juge qui appliquera les principes du droit de la protection des données, soit via l’art. 17c al. 1 LApEl et la LPD, soit – pour les entités cantonales ou communales, via l’art. 13 al. 2 Cst, et ce quelles que soient les limites apparentes données à l’information en rapport avec ces systèmes qui découleraient de l’art. 8 OApEl.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Bonus : droit à la gratification, charge de la preuve

Publié le 7 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de résumer l’ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les arrêts cités).

Il en résulte qu’il faut distinguer les trois cas suivants: (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l’employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, on se trouve en présence d’une gratification – dans les cas n° 2 et 3 – lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur; le bonus doit alors être qualifié de gratification.

Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit, l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Dans les deux situations, le travailleur n’a droit, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui y donne lieu que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC.

Il n’y a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s’agit alors d’une gratification facultative; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement. Selon ce principe, l’employeur doit, dans l’attribution du bonus, traiter de manière égale les travailleurs se trouvant dans une situation semblable.

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité. Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte. Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Le principe de l’égalité de traitement des travailleurs ne s’applique que dans une mesure restreinte, en ce sens que des travailleurs ne doivent pas être privés de la gratification d’une manière arbitraire ou pour des motifs non pertinents. La jurisprudence et la doctrine évoquent comme critère de distinction pertinent le fait que les rapports de travail ont été résiliés au moment où le bonus devrait être payé.

La doctrine fait observer que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3ème éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO; Staehlin, Zürcher Kommentar, 4ème éd. 2006, n° 2 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat a été résilié (Portmann/Rudolph, in Basler Kommentar, 6ème éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; Brühwiler, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO). Cet argument a été mentionné par le Tribunal fédéral dans un obiter dictum, repris dans un autre arrêt récent, mais n’a pas été tranché (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.6.2; 4A_651/2017 du 4 avril 2018 consid. 3.3).

En présence d’un litige sur l’interprétation de clauses contractuelles, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves -, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre, c’est-à-dire conformément au principe de la confiance. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs.

En l’espèce, la qualification du bonus litigieux en gratification n’est pas contestée en appel. Demeure litigieuse la question de savoir si l’intimée [= l’employée] y a droit (cas n° 2) ou non (cas n° 3) et, dans ce dernier cas, si le refus viole le principe d’égalité de traitement.

Le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait un « bonus » aux art. 1 à 4, lequel est en réalité une partie intégrante du salaire calculée sur la base du chiffre d’affaires réalisé par l’employé (cas n° 1). Cet élément de la rémunération de l’intimée n’est pas objet de litige. Aucun autre « bonus », « prime » ou « gratification » n’a été expressément convenu entre les parties, ni annoncé par l’employeur [= la recourante] à la conclusion du contrat. L’intimée a admis avoir été surprise en décembre 2017 de percevoir le montant supplémentaire de 1’042 fr. Les parties n’étaient ainsi pas tombées d’accord sur le principe, le régime et/ou la quotité de cette gratification à la conclusion du contrat. Elle émane de la seule initiative de l’appelante au cours des rapports de travail. Le bonus litigieux, au moment de la résiliation des rapports de travail, n’avait été versé que deux années consécutives, ce qui ne permet pas de soutenir qu’il serait devenu tacitement un élément obligatoire de la rémunération, et son caractère facultatif ressort de l’intitulé « bonus exceptionnel » ou « prime exceptionnelle » indiqué dans les fiches de salaire. Rien ne permet de retenir que ces intitulés représenteraient une simple formule vide de sens, après deux paiements consécutifs, et l’intimée n’allègue aucune circonstance permettant de retenir le contraire, ni d’ailleurs qu’elle aurait compris de l’attitude de l’appelante que ce bonus lui était garanti nonobstant son qualificatif d’exceptionnel. Il ressort des allégués de l’intimée qu’elle aurait compris que le bonus litigieux était une participation à la marche des affaires, versée automatiquement, sans autre explication ni motivation. Elle ne précise pas sur quels critères cet élément de rémunération serait calculé et versé alors qu’une part variable fondée sur le chiffre d’affaires était déjà convenue aux art. 1 à 4 du contrat. Rien au dossier ne permet de constater que le comportement de la recourante ait pu faire penser qu’elle s’engageait à verser un bonus en 2017 et 2018 en sus du bonus prévu dans le contrat de travail aux chiffres 1 à 4 ni sur quelle base elle le calculerait.

A l’inverse, l’’employeur a exposé quelques principes guidant le versement du bonus – que l’intimée ne remet pas valablement en cause – dont plusieurs éléments permettent de confirmer le caractère aléatoire et discrétionnaire. Il dépend d’une décision des actionnaires et de la disponibilité d’une enveloppe dont on ne connaît ni l’origine, ni les contours. Le bonus n’est pas versé toutes les années car il dépend de la marche des affaires, sans que l’on sache dans quelle mesure. L’appelante a manifesté à plusieurs reprises, après l’éclatement du litige et au cours de la présente procédure, qu’elle souhaitait maintenir le caractère aléatoire de cette gratification, ce qu’elle a formalisé dans les nouveaux contrats de travail. Le fait qu’elle ne communique pas précisément le régime du bonus litigieux à ses employés et dans le cadre de la présente procédure montre suffisamment qu’elle ne souhaite pas se lier et conserver son caractère discrétionnaire.

Il ne peut donc être retenu, que ce soit en recourant à l’interprétation subjective ou à l’interprétation objective en vertu du principe de la confiance, que les parties auraient convenu par actes concluants du versement du bonus litigieux.

En tout état, il incombait à l’intimée [i.e. à l’employée] – et non à la recourante [i.e. à l’employeur] comme retenu à tort par le Tribunal – de démontrer que les parties avaient convenu que le bonus litigieux était non seulement dû, mais qu’il l’était également au-delà de l’extinction des rapports de travail. Or, aucun élément au dossier ne permet de constater que tel aurait été le cas. Les explications de l’appelante selon lesquelles le bonus avait pour but d’encourager les collaborateurs et de favoriser le développement du centre, soit des objectifs de fidélisation et de rentabilité future, impliquent qu’un versement au-delà de la fin des rapports de travail n’aurait aucun sens. Le fait que le bonus soit versé au moyen d’une enveloppe constituée plus d’un an avant son paiement est un indice supplémentaire du fait qu’il a pour finalité la fidélisation et l’encouragement du collaborateur et non la rétribution de sa productivité passée, déjà largement récompensée par le « bonus » au sens des art. 1 à 4 du contrat.

Il découle de ce qui précède que la gratification litigieuse doit être qualifiée de discrétionnaire (cas n° 3), étant encore relevé que l’intimée ne soutient pas que son bonus devrait être requalifié en salaire en vertu du principe de l’accessoriété, à juste titre vu son montant insignifiant au regard des autres éléments de rémunération. La recourante disposait ainsi de la liberté de verser ou non cette gratification à l’intimée, sous réserve du principe d’égalité de traitement entre les employés qu’il y a lieu d’examiner.

L’intimée n’allègue pas et ne démontre pas que d’autres employés licenciés auraient touché, après la fin des rapports de travail, le bonus dont elle aurait été privée et ne mentionne aucun nom à cet égard. Elle n’a pas non plus fourni de liste de témoins licenciés permettant de le confirmer cas échéant, alors que les parties y avaient été expressément invitée par le Tribunal. Elle n’allègue donc pas, ni n’offre de prouver une inégalité de traitement entre employés licenciés, laquelle aurait sans doute conduit à l’octroi de la prétention invoquée en justice. En réalité, l’intimée allègue avoir été victime d’une inégalité de traitement en relation avec le bonus touché par les employés restés en place, car elle estime avoir participé aux résultats 2018.

Sa situation ne saurait toutefois être comparée à celle des employés de la recourante encore en poste en décembre 2019. Elle ne peut se prévaloir de la doctrine susmentionnée – que le Tribunal fédéral n’a de surcroît pas confirmée – selon laquelle un bonus, destiné à récompenser a posteriori le travail accompli et les résultats obtenus, ne peut être refusé à un employé licencié, alors que les employés restés en place en bénéficieraient. En l’occurrence, selon les affirmations de l’appelante, que l’intimée ne remet pas valablement en cause alors qu’elle en a la charge, le bonus litigieux a une finalité de fidélisation et d’encouragement des employés en poste. L’intimée n’étant plus employée depuis une année et n’appartenait donc plus au cercle des bénéficiaires au moment de la décision d’octroi et elle ne saurait donc se prévaloir d’un traitement inégalitaire.

L’intimée n’allègue par ailleurs aucun autre motif discriminatoire visant à l’atteindre dans sa personnalité.

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la décision de la recourante de ne pas accorder de gratification discrétionnaire à l’intimée était fondée sur un motif pertinent. Les conditions permettant de condamner la recourante à verser une telle gratification à l’intimée pour l’année 2018, en application du principe de l’égalité de traitement, ne sont pas réalisées, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/69/2023 du 21.06.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La protection des données sur les ondes de la radio publique

Publié le 31 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

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On permettra à l’auteur de ces lignes, qui vient de payer avec un plaisir très mitigé sa redevance au peu séraphique Serafe, de revenir sur les efforts de ce jour de la Radio suisse romande (RSRS1) pour populariser le thème du nouveau droit de la protection des données, lequel entrera en vigueur, rappelons-le, le 1^er septembre 2023 (Cf. https://www.rts.ch/audio-podcast/2023/audio/la-matinale-26158545.html?id=26158513 dès 1.15). Noble perspective, mais encore faudrait-il s’en donner les moyens. Lire la loi pourrait être un bon début.

A entendre la journaliste, en effet, si l’on a recueilli des données sensibles (activités politiques, syndicales, poursuites, santé, etc.) sur ses employés, ses fournisseurs ou ses clients, il conviendrait de les « sécuriser ». Par ailleurs, on attire notre attention sur trois obligations qui incomberaient aux PME (sic, aux responsables de traitement) : le registre des traitements, les mesures en cas de hacking ou de demande de droit d’accès et les mesures techniques et organisationnelles permettant d’assurer la protection des données.

Il n’a apparemment pas traversé l’esprit de la journaliste que la protection des données ne s’applique pas qu’aux données sensibles, bien au contraire, que de tels traitements seraient largement illicites et que les obligations du responsable de traitement sont quand même un peu plus importantes que cela, par exemple l’obligation d’information.

Mais ce serait apparemment beaucoup (trop) demander.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur

Publié le 31 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

[NB – la décision, dont je tire les développements ci-dessous, traite de l’octroi de l’assistance judiciaire, tout particulièrement sous l’angle du critère des chances de succès de la procédure ; il est intéressant d’y noter ce que le Tribunal fédéral mentionne sur la thèse selon laquelle la non applicabilité de l’immunité de juridiction de l’Etat employeur à certains rapports de travail de droit privé devrait être étendue par analogie à l’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur, ce qui permettrait, selon la recourante, de se passer d’une demande de levée d’immunité de juridiction et d’exécution dudit agent diplomatique].

Le 14 mars 2022, l’assistance juridique a été accordée à A.________, ressortissante des Philippines, afin d’entreprendre des démarches auprès du Bureau de l’Amiable Compositeur (BAC) à l’encontre d’anciens employeurs, diplomates de la Mission du Pakistan auprès de l’Organisation des Nations Unies (ONU), à Genève. L’intéressée expliquait avoir travaillé comme domestique entre 1999 et 2020 pour plusieurs diplomates de ladite Mission, sans qu’aucune rémunération ne lui ait jamais été versée; les diplomates en cause avaient exploité sa force de travail en abusant de sa vulnérabilité, raison pour laquelle elle avait déposé plainte pénale à leur encontre pour traite d’êtres humains et usure par métier.

Le 13 septembre 2022, A.________ a déposé au greffe de l’Assistance juridique du canton de Genève, par l’intermédiaire de son conseil, une requête tendant à l’octroi de l’assistance juridique aux fins d’ouvrir action en paiement devant le Tribunal des prud’hommes contre ses anciens employeurs; le dépôt de la requête de conciliation devait permettre l’interruption de la prescription de prétentions d’un montant non spécifié, consistant en salaires, indemnités pour démission immédiate justifiée et tort moral.

La requérante a remis trois contrats de travail conclus le 3 mars 2007, respectivement le 11 novembre 2014, avec les diplomates B.________, respectivement C.________, pour effectuer du travail domestique au sein de leurs ménages privés. Dressés conformément au modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), ces contrats précisaient être soumis à l’ordonnance sur les conditions d’entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités (ordonnance sur les domestiques privés [ODPr; RS 192.126]).

Par décision du 7 novembre 2022, la Vice-présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la requête d’assistance juridique au motif que l’action prud’homale de la requérante paraissait vouée à l’échec.

A.________ a recouru contre cette décision et sollicité préalablement l’octroi de l’assistance juridique pour la procédure de recours.

Par décision du 2 février 2023, la Vice-présidente de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours et débouté la requérante de toute autre conclusion.

A.________ interjette un recours en matière civile. Elle demande au Tribunal fédéral d’annuler la décision attaquée, de constater la violation du droit à un procès équitable, sous l’angle de l’accès effectif à un tribunal (art. 6 al. 1 CEDH), et du droit à la réparation effective des victimes de traites d’êtres humains (art. 4 CEDH), puis d’ordonner aux autorités genevoises de lui accorder l’assistance juridique civile, avec effet au 13 septembre 2022, et de confirmer le mandat confié à l’avocate signataire du recours.

La recourante sollicite également d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure fédérale, incluant la désignation de son conseil comme avocate d’office.

(…)

La Vice-présidente de la Cour de justice a refusé à la recourante l’assistance judiciaire déduite de l’art. 117 CPC en jugeant qu’en l’état du droit actuel, l’action en paiement envisagée par la domestique privée philippine contre ses anciens employeurs, diplomates pakistanais, était dépourvue de chances de succès aussi longtemps que leur immunité de juridiction civile n’était pas levée par une renonciation écrite de l’État du Pakistan.

Par surabondance, l’autorité précédente observe que, même si une action en justice était possible sans levée de l’immunité de juridiction, le recouvrement des créances de la recourante se heurterait à l’immunité d’exécution des diplomates, laquelle nécessite une renonciation distincte de la renonciation à l’immunité de juridiction. Or, une partie qui disposerait des ressources financières n’assignerait pas en justice des diplomates alors qu’elle serait empêchée de recouvrer ses créances et s’exposerait, en sus, à d’éventuels dépens, selon la valeur litigieuse.

Dans le premier volet de son mémoire, la recourante reproche à l’autorité cantonale de ne pas avoir recherché, avant de procéder à l’examen des chances de succès au sens de l’art. 117 let. b CPC, si le refus d’accorder l’assistance judiciaire prononcé en première instance ne portait pas atteinte à ses droits en tant que victime de la traite d’êtres humains dans l’exploitation du travail, déduits de l’art. 4 CEDH et de l’art. 15 de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains [CTEH; RS 0.311.543), ou à son droit effectif d’accès aux tribunaux garanti par l’art. 6 par. 1 CEDH.

Elle allègue que la demande qu’elle entend déposer vise à obtenir réparation du dommage qu’elle a subi en sa qualité de victime de traite d’êtres humains (art. 15 al. 3 et 4 CTEH; art. 4 CEDH), action pour laquelle, conformément à l’art. 15 al. 2 CTEH, le droit suisse doit prévoir le droit à l’assistance d’un défenseur et à une assistance juridique gratuite. La recourante fait valoir que l’assistance juridique fait également partie des exigences liées au droit à un accès concret et effectif à un tribunal découlant de l’art. 6 par. 1 CEDH, lorsque, comme en l’espèce, une personne est en situation de net désavantage par rapport à son adversaire et que cette inégalité des armes est accentuée par la complexité des questions juridiques posées, par exemple en matière d’immunité de juridiction comme en l’occurrence.

Aux termes de l’art. 15 al. 2 CTEH, chaque État prévoit, dans son droit interne, le droit à l’assistance d’un défenseur et à une assistance juridique gratuite pour les victimes, selon les conditions prévues par son droit interne.

Pour l’octroi de l’assistance judiciaire, le droit suisse retient notamment le critère des chances de succès. A cet égard, la CourEDH a précisé que la CEDH n’oblige pas à accorder l’aide judiciaire dans toutes les contestations en matière civile. Un système d’assistance judiciaire ne peut pas fonctionner sans la mise en place d’un dispositif permettant de sélectionner les affaires susceptibles d’en bénéficier. En soi, un système qui prévoit de n’allouer des deniers publics au titre de l’aide judiciaire qu’aux demandeurs dont le pourvoi a une chance raisonnable de succès ne saurait être qualifié d’arbitraire. La CourEDH vérifie si les limitations appliquées ne restreignent pas l’accès au tribunal d’une manière telle que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même (arrêt Kaiser c. Suisse du 9 janvier 2018, § 59 à 61 et les références).

En l’espèce, la recourante ne peut donc se prévaloir d’un droit à l’assistance judiciaire déduit directement d’un traité international, indépendamment du critère des chances de succès exigé en droit suisse. Le premier grief soulevé dans le recours se révèle mal fondé.

Dans la seconde partie de son recours, l’employée reproche à la Vice-présidente de la Cour de justice d’avoir violé l’art. 117 CPC en lien avec l’art. 6 par. 1 CEDH dans son appréciation des chances de succès de l’action en justice envisagée contre les diplomates pakistanais.

Selon la jurisprudence prévalant tant pour l’art. 117 CPC que pour l’art. 64 LTF, une cause est vouée à l’échec, respectivement dépourvue de toute chance de succès, lorsque la perspective d’obtenir gain de cause est notablement plus faible que le risque de succomber et qu’elle ne peut donc être considérée comme sérieuse, de sorte qu’une personne raisonnable disposant des ressources financières nécessaires renoncerait à engager la procédure en raison des frais qu’elle s’exposerait à devoir supporter. En revanche, l’assistance judiciaire doit être accordée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières n’apparaissent que légèrement inférieures aux seconds. La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, sur la base d’un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 396 consid. 1.2, 475 consid. 2.2; 138 III 217 consid. 2.2.4).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés; cette hypothèse est réalisée lorsque la thèse du demandeur ne tient pas debout. L’assistance peut aussi être refusée s’il apparaît d’emblée que la démarche est irrecevable ou que la position du demandeur n’est pas juridiquement fondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance judiciaire ne doit pas se substituer au juge du fond; elle doit seulement examiner s’il lui apparaît qu’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le demandeur, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêts 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2; 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2).

Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une décision refusant l’octroi de l’assistance judiciaire pour défaut de chances de succès, le Tribunal fédéral n’a pas à se substituer au juge cantonal pour décider si la requête présentée en instance cantonale doit être admise ou non. Le juge cantonal dispose en effet d’un large pouvoir d’appréciation dans l’examen des chances de succès. Le Tribunal fédéral ne revoit dès lors sa décision qu’avec retenue: il doit uniquement vérifier que le juge cantonal ne s’est pas écarté des principes juridiques reconnus en la matière, qu’il n’a pas pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle pour le pronostic dans le cas particulier ou, inversement, qu’il n’a pas méconnu des circonstances pertinentes dont il aurait dû tenir compte (arrêts 4A_461/2022 du 15 décembre 2022 consid. 9.1; 4A_638/2021 consid. 3.1.1; 4A_111/2021 consid. 3.1; 4A_383/2019 du 30 mars 2020 consid. 3; 4A_375/2016 du 8 février 2017 consid. 3.2 et les arrêts cités).

L’action en justice envisagée ici porte sur des prétentions résultant de rapports de travail et opposerait une employée de maison de nationalité philippine à des diplomates de la Mission du Pakistan auprès de l’ONU en poste à Genève.

Selon l’art. IV section 9 let. g de l’Accord sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies conclu les 11 juin/1er juillet 1946 entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (Accord ONU; RS 0.192.120.1), les représentants des Membres de l’ONU bénéficient, sauf exceptions non relevantes en l’espèce, des immunités dont jouissent les agents diplomatiques. Les employeurs que la recourante entend actionner en justice sont donc des agents diplomatiques au sens de l’art. 1 let. e de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (CVRD; RS 0.191.01), jouissant à ce titre, en Suisse, de l’immunité de juridiction civile prévue par l’art. 31 par. 1 CVRD. Pour sa part, la recourante était, pendant la durée des rapports de travail, une domestique privée au sens de l’art. 1 let. h CVRD, soit une personne employée au service domestique d’un membre de la mission diplomatique, qui n’est pas employée de l’État accréditant.

L’art. 31 par. 1 CVRD, consacrant le principe de l’immunité de juridiction civile, énumère, sous les lettres a, b et c, trois catégories d’actions auxquelles cette immunité n’est pas opposable. Il s’agit en substance des actions réelles concernant un immeuble privé possédé par l’agent diplomatique pour son propre compte dans l’État accréditaire (ou État hôte), de celles concernant les successions où l’agent se trouve impliqué à titre privé, notamment à titre d’héritier ou d’administrateur, et de celles concernant une activité professionnelle ou commerciale que l’agent exerce dans l’État accréditaire en dehors de ses fonctions officielles.

Le Tribunal fédéral a jugé à ce propos que l’action civile intentée par un domestique privé à raison des rapports de travail, laquelle ne figurait pas dans cette énumération, était couverte par l’immunité (arrêt 4A_618/2014 du 7 juillet 2015 consid. 3.4; dans le même sens, MIRJAM BALDEGGER, Das Spannungsverhältnis zwischen Staatenimmunität, diplomatischer Immunität und Menschenrechten, 2015, p. 104).

L’État accréditant peut, moyennant une renonciation expresse, lever l’immunité de juridiction des agents diplomatiques (art. 32 par. 1 et 2 CVRD).

Le législateur suisse a regroupé dans la loi sur l’État hôte du 22 juin 2007 (LEH; RS 192.12) les règles relatives aux privilèges et aux immunités qui découlent du droit international coutumier et singulièrement de la CVRD (arrêt 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.3; Message du 13 septembre 2006 relatif à la LEH, FF 2006 p. 7604). Fondé notamment sur l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral a adopté l’ODPr en date du 6 juin 2011. L’art. 41 ODPr régit le règlement des différends entre domestiques privés et employeurs. Selon l’al. 1 de cette disposition, la conclusion d’un contrat de travail entre un agent diplomatique et un domestique privé n’entraîne aucune renonciation aux privilèges et immunités de l’employeur; le cas échéant, il appartient au « bénéficiaire institutionnel » compétent de décider d’une levée de l’immunité de juridiction. S’il ne peut être résolu à l’amiable conformément à l’art. 41 al. 2 ODPr, le litige peut être porté devant l’autorité judiciaire en Suisse et il appartient alors à la partie demanderesse de présenter une demande de levée des immunités de juridiction et d’exécution par la voie diplomatique usuelle (al. 3).

Il résulte de ce qui précède que, selon la conception suisse du droit international, l’immunité régie par les art. 31 par. 1 et 32 par. 1 et 2 CVRD est opposable à l’action intentée par un domestique privé ou un ancien domestique privé (arrêt 4A_618/2014 précité consid. 3.4). Appelé à examiner si une telle créance contre un diplomate était prescrite, le Tribunal fédéral a précisé que l’immunité de juridiction civile prévue par l’art. 31 par. 1 CVRD entraînait, aussi longtemps qu’elle perdurait, une impossibilité objective d’agir en justice propre à suspendre le délai de prescription au sens de l’art. 134 al. 1 ch. 6 CO, malgré la possibilité d’en obtenir la levée (arrêt 4A_618/2014 précité consid. 5).

En l’espèce, la recourante n’allègue pas avoir engagé des démarches afin d’obtenir la levée de l’immunité de ses anciens employeurs et, partant, ne soutient pas que le pouvoir de juridiction civile sur ces diplomates pourrait, le cas échéant, exister au moment du prononcé du jugement au fond sur ses prétentions (cf. ATF 144 III 411 consid. 6.3.3; 133 III 539 consid. 4.2 à 4.6). Elle entend ouvrir action en paiement contre ses anciens employeurs sans demander la levée de leur immunité qui, à son sens, n’existerait pas dans le domaine en cause. La recourante se prévaut de la jurisprudence, tant conventionnelle que fédérale, qui exclut l’immunité absolue des États dans les litiges en matière de rapports de travail entre une ambassade ou une mission permanente et le personnel subalterne, dont elle fait partie en tant qu’employée domestique. Prônant le parallélisme entre immunité personnelle des agents diplomatiques et immunité des États, en particulier sous l’aspect de la garantie de l’accès aux tribunaux conférée par l’art. 6 par. 1 CEDH, elle fait valoir que les employeurs qu’elle entend rechercher ne bénéficieraient pas de l’immunité de juridiction civile. Dans l’arrêt 4A_618/2014 précité, le Tribunal fédéral n’aurait pas écarté cette approche, laissant explicitement la question ouverte, ce qui, aux yeux de la recourante, suffit pour que son action ne soit pas dénuée de chances de succès. A l’appui de sa thèse, la recourante invoque également l’arrêt du 24 septembre 2014 de la Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève, objet du recours dans la cause 4A_618/2014 précitée, ainsi que l’arrêt de la CourEDH du 5 avril 2022 Benkharbouche et Janah c. Royaume Uni; elle produit en outre, en version anonymisée, un jugement du 20 février 2023 dans lequel le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève rejette l’exception d’immunité de juridiction soulevée par un agent diplomatique pakistanais dans un litige l’opposant à une domestique privée philippine.

Dans la décision attaquée, l’autorité cantonale a jugé qu’en l’absence de levée de l’immunité des employeurs diplomates, l’action envisagée par la recourante apparaissait d’emblée irrecevable et dès lors vouée à l’échec. Ce faisant, elle a apprécié les chances de succès de la demande future à l’aune des règles de droit international rappelées plus haut, lesquelles soumettent le pouvoir de juridiction civile de l’État du for à la levée de l’immunité des agents diplomatiques. En substance, l’autorité précédente a jugé que la thèse soutenue par la recourante ne correspondait pas au droit actuel applicable et que, par conséquent, l’action envisagée était dépourvue de chances de succès.

Dans l’arrêt 4A_618/2014 précité, le Tribunal fédéral ne s’est pas prononcé sur l’éventuelle application par analogie à l’immunité des agents diplomatiques de la jurisprudence relative à l’immunité des États et n’a donc pas confirmé le parallélisme appliqué dans l’arrêt genevois du 24 septembre 2014 que la recourante invoque. Néanmoins, il a observé qu’il s’agirait là d’une » innovation importante dans le contexte juridique [alors] connu des autorités exécutives concernées, des tribunaux et des praticiens » (consid. 4).

Depuis 2015, le Tribunal fédéral n’a pas été amené à examiner cette question. Pour sa part, la CourEDH ne s’est apparemment pas non plus prononcée sur la compatibilité de l’immunité de juridiction civile des agents diplomatiques avec l’art. 6 par. 1 CEDH dans des litiges liés à des rapports de travail avec des employés domestiques. Contrairement à ce que la recourante prétend, l’arrêt Benkharbouche et Janah c. Royaume Uni du 5 avril 2022 concerne un cas mettant en jeu des États employant des travailleuses domestiques dans des ambassades, et non des rapports de travail entre diplomates et employées de maison.

Tenue à un examen sommaire de la situation au moment du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, l’autorité cantonale n’avait pas à se prononcer sur la pertinence de la position juridique défendue par la recourante, laquelle n’est certes pas dénuée de tout fondement mais implique un changement important dans l’application du droit. Elle pouvait se limiter à relever que les chances que le juge du fond adopte cette thèse n’étaient pas plus ou moins équivalentes à celles qu’il applique la solution résultant du droit actuel.

En conclusion, la Vice-présidente de la Cour de justice ne s’est pas écartée des principes juridiques applicables en matière d’immunité d’un agent diplomatique contre lequel un domestique privé ouvre action pour des prétentions liées aux rapports de travail; partant, elle n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la matière. Le refus de l’assistance judiciaire faute de chances de succès de l’action envisagée par la recourante ne consacre pas de violation de l’art. 117 CPC.

(…)

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2023 du 7 juillet 2023 ; voir aussi, dans le même sens, 4A_165/2023 du 7 juillet 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Perception de la taxe de séjour, minimisation des données

Publié le 27 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Le plaignant est propriétaire d’un logement dans la Ville Y (la défenderesse). En cette qualité, il reçoit annuellement un formulaire à compléter en vue de la perception de la taxe de séjour établie par la Ville.

Le plaignant s’est ainsi vu adresser début 2023, un courrier papier l’invitant à compléter le formulaire intitulé « Formulaire de déclaration à compléter par le contribuable relatif à : Taxe de séjour – Exercice 2022 ».

Le plaignant fait remarquer que le formulaire dénoncé lui demande de fournir des données pour tous les occupants de son bien, que ceux-ci y soient domiciliés ou non. Or, le règlement communal qui institue ladite taxe de séjour pour les exercices […] dont l’exercice 2022 prévoit que le fait générateur de la taxe est précisément l’absence de domiciliation dans le bien. La collecte des données relatives aux personnes domiciliées dans son bien (et plus généralement dans les biens concernés par la taxe) lui paraît donc illicite au regard de l’article 6.1 du RGPD (absence de base de licéité).

Le plaignant dénonce également que ce formulaire lui demande de mentionner, pour chaque occupant à qui il met son bien à disposition ou à qui il le donne en location, les informations suivantes : a) nom et prénom de cet occupant, b) date de naissance de l’occupant ainsi que c) la date d’entrée et de sortie du bien par cet occupant.

Le plaignant fait à cet égard remarquer qu’aux termes du règlement communal précité, la taxe est perçue en fonction du nombre d’occupants par an (la taxe est en effet annuelle et forfaitaire par occupant pour ce qui concerne le type de logement dont le plaignant est propriétaire). La collecte des données susvisées relatives à chaque occupant lui semble dès lors superflue. Selon le plaignant, la défenderesse collecte des données personnelles relatives aux occupants de son bien en violation du principe de minimisation (article 5.1.c) du RGPD).

En application de l’article 6 du RGPD, tout traitement de données personnelles doit s’appuyer sur l’une des bases de licéité qu’il prévoit. A cet égard, la défenderesse fonde la collecte des données sollicitées via le formulaire adressé au plaignant sur le règlement communal précité. La Chambre Contentieuse relève que le fait générateur de la taxe de séjour en vue de la perception de laquelle les données concernées sont demandées est libellé comme suit : « Article 2 – Fait générateur Est visé le séjour des personnes non inscrites, pour le logement où elles séjournent, au registre de population ou au registre des étrangers ». En d’autres termes, le fait générateur de la taxe de séjour est l’absence de domiciliation des personnes dans le bien. Il ressort en effet du règlement communal que l’objectif de la taxe est de corriger le déséquilibre créé entre la partie de la population domiciliée sur le territoire de la défenderesse et contribuant aux finances de celle-ci d’une part et la partie de la population non domiciliée qui n’y contribue pas d’autre part. Le règlement pointe en ce sens la nécessité de combler le manque à gagner (centimes additionnels) relatif à des immeubles affectés à l’usage de logements au profit de personnes non domiciliées sur son territoire et non à l’usage de logements au profit de personnes domiciliées sur le territoire de la défenderesse.

Il en résulte que pour l’application du règlement communal précité et la perception de la taxe de séjour instituée, la notion « d’occupants » doit être comprise comme n’incluant pas les personnes domiciliées dans les biens visés.

Or, ainsi que le dénonce le plaignant, le courrier de début 2023 qui lui a été adressé avec le formulaire à compléter indique sans aucune équivoque que « Tout bien mis à la location ou à disposition sur le territoire de la Ville Y doit être renseigné sur le formulaire, ainsi que tout occupant, domicilié ou non dans le bien ».

En demandant aux propriétaires concernés tels le plaignant de lui communiquer des données personnelles concernant des occupants domiciliés auprès d’elle, la défenderesse collecte prima facie, des données personnelles sans disposer d’une base de licéité qui la justifie. En effet, seules les données nécessaires à la satisfaction de l’obligation légale qui est la sienne peuvent être traitées par la défenderesse (article 6.1.c)).

A toutes fins utiles, la Chambre Contentieuse rappelle ici que pour prévoir une obligation de traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 6.1.c du RGPD, il faut, comme le souligne le Groupe de travail « Article 29 », prédécesseur en droit du Comité européen de la protection des données (CEPD), que la disposition légale qui l’instaure remplisse « toutes les conditions requises pour rendre l’obligation valable et contraignante ». Son libellé doit donc être clair et précis de telle sorte que le responsable du traitement soumis à cette obligation ne dispose pas de marge d’appréciation dans la détermination des éléments essentiels du traitement de données à caractère personnel nécessaire au respect de son obligation légale.

La Chambre Contentieuse rappelle également qu’en application de l’article 5.1.c) du RGPD, les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données).

A l’appui de la plainte et des pièces produites par le plaignant, en particulier du formulaire de de demande de communication des données des occupants du bien et du règlement communal déjà cités, la Chambre Contentieuse conclut que la collecte de données relatives aux occupants semble, prima facie, excessive et contraire au principe de minimisation consacré à l’article 5.1. c) du RGPD.

En effet, seule la collecte par la défenderesse (et partant, la communication par le plaignant) des données nécessaires à la réalisation de la finalité poursuivie – soit en l’espèce l’enrôlement de la taxe de séjour – est autorisée en exécution de cet article 5.1.c) du RGPD.

Cette taxe de séjour étant calculée annuellement et sur la base d’un forfait par occupant, la Chambre Contentieuse comprend que le nombre d’occupants annuels doive être déclaré par le propriétaire. En revanche, la Chambre Contentieuse ne perçoit pas, prima facie, en quoi la communication des données sollicitées relatives aux occupants est nécessaire à cette finalité. La Chambre Contentieuse rappelle à cet égard que la condition de nécessité doit s’apprécier de manière stricte. A titre d’exemple, elle n’aperçoit pas, prima facie, en quoi la date de naissance de l’occupant est nécessaire à l’établissement du nombre d’occupants dans le bien sauf si l’âge de l’occupant devait entrer en ligne de compte dans la perception de ladite taxe. Il en va de même pour les nom et prénom des occupants ainsi que des dates d’entrée et de sortie.

(Autorité de protection des données / Gegevensbeschermingsautoriteit [BE], Chambre contentieuse, décision 99/2023 du 13.07.2023; https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-99-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat du gestionnaire de fortune pour détournement de clientèle

Publié le 25 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [= l’employé] reproche au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 CO en retenant que son licenciement avec effet était justifié, ainsi que l’art. 321a CO en considérant qu’il avait violé son devoir de fidélité. Il soutient que les soupçons que nourrissait l’intimée [= l’employeuse] n’avaient rien de graves ni de solides. Cette dernière avait agi intuitivement sur la base d’une vague « sentiment », sans prendre les mesures pour lever ses doutes. De plus, la société n’avait effectué aucune démarche auprès des clients pour étayer ses soupçons. Elle n’avait pas non plus confronté son employé aux faits reprochés, décidant de le licencier alors qu’il était en arrêt de travail de courte durée, qu’elle aurait pu attendre son rétablissement ou lui poser de questions par email ou par courrier et qu’il ne lui restait que deux mois et demis avant la fin de son contrat de travail. La société aurait, selon lui, pu prendre des mesures moins dommageables à son encontre, telles que le libérer de son obligation de travailler ou suspendre son droit au salaire, le temps qu’une enquête soit menée sérieusement. L’intimée considère au contraire qu’au vu du contexte, il était légitime qu’elle soit très inquiète et qu’elle agisse rapidement. Elle avait, par ailleurs, procédé à toutes les vérifications que l’on pouvait attendre d’elle au moment de prendre sa décision de licencier l’appelant avec célérité.

En vertu de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation du contrat avec effet immédiat met fin au contrat de travail dès sa réception par son destinataire sans égard au fait que la résiliation soit justifiée ou non que le travailleur soit ou non dans une période de protection contre le licenciement en temps inopportun (art. 336c CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité ou de loyauté, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat.

Un pouvoir d’appréciation large étant laissé au juge, il est erroné d’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié sorti de son contexte. La comparaison entre le cas objet de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection.

Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements, ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté. Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

Une résiliation immédiate peut intervenir alors que le congé a déjà été signifié de manière ordinaire. Toutefois, il convient de se montrer d’autant plus strict dans l’admission du caractère justifié du licenciement immédiat que la durée du contrat qui reste à courir est faible.

A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire économiquement. L’obligation de fidélité complète l’obligation de travailler en ce sens qu’elle confère au travail un but : la défense des intérêts de l’employeur. D’une manière générale, l’employeur doit pouvoir compter sur la rectitude absolue du travailleur. La jurisprudence considère souvent comme particulièrement grave la violation de l’obligation de fidélité ou de loyauté (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2021, n. 10 ad art. 337 CO).

Ce devoir de fidélité n’est cependant pas illimité; il cède le pas devant les intérêts personnels légitimes du travailleur au développement libre de sa personnalité, notamment son intérêt à déployer d’autres activités. Un travailleur peut donc, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité future en cours d’emploi. Lorsqu’il envisage de se mettre à son compte, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin. Il ne viole son devoir de fidélité que lorsqu’il commence à exercer son activité, soit à faire concurrence à son employeur avant la fin du délai de congé, ou qu’il recrute des employés ou débauche des clients de son employeur. La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.

Sont notamment considérés comme des préparatifs admissibles pendant l’écoulement du délai de résiliation, la création et l’inscription d’une entreprise concurrente. Le travailleur ne viole pas son devoir de fidélité, si, envisageant avec d’autres de fonder une entreprise concurrente, il entreprend des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin, pour autant cependant qu’il ne commence pas à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou à détourner de la clientèle.

Le fait pour un employé licencié ou démissionnaire d’informer la clientèle, notamment celle qu’il avait déjà apportée lui-même, de son départ imminent ne constitue pas une violation du devoir de fidélité (arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes de Genève du 14 septembre 2011, in JAR 2012 p. 461 et la doctrine citée; arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall du 31 mars 2009, in JAR 2010 p. 565; arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes de Genève du 10 janvier 1986, in JAR 1987 p. 119).

En revanche, il y a violation de l’obligation de fidélité si les préparatifs contreviennent à la bonne foi. C’est essentiellement le cas lorsque le travailleur se met à faire concurrence à son employeur avant la fin du délai de congé, par exemple en recrutant des employés ou en débauchant les clients.

Il n’existe pas de définition légale du « débauchage » ou « détournement » de clientèle. Il s’agit d’une notion développée par la jurisprudence et la doctrine. Certains auteurs le définissent largement comme le fait d’inciter un tiers lié par un contrat à y mettre fin pour l’amener à conclure un nouveau contrat avec soi-même ou avec un tiers. D’autres auteurs et certains tribunaux cantonaux sont plus restrictifs, réduisant le débauchage à l’acte d’incitation visé par l’art. 4 let. a LCD qui qualifie de déloyal l’acte de celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui, étant précisé que l’on ne peut parler dans ce cas de rupture de contrat que lorsque ce dernier est violé (Joye, Débauchage d’employés et détournement de clientèle en droit de la concurrence déloyale, in Entreprise et propriété intellectuelle, CEDIDAC, 2010, p. 122 et les références citées; ATF 122 III 469 consid. 8a).

La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.

Dans une précédente affaire genevoise (CAPH/7/2018 du 22 janvier 2018, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_116/2018 du 28 mars 2019), il a été retenu qu’au même titre que le fait de confier sa santé à un médecin ou ses problèmes juridiques à un avocat, la relation nouée entre un gestionnaire de patrimoine et un client reposait sur une confiance absolue. Ce rapport se construisait au fil du temps et se renforçait non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant, sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes.

Confronté à des divergences doctrinales, le Tribunal fédéral a retenu la licéité d’un congé-soupçon (arrêt du Tribunal fédéral 4A_365/2020 du 5 avril 2020 consid. 3.1.2). Il a considéré que lorsque l’employeur met immédiatement fin aux rapports de travail sur la base de soupçons, le licenciement sans préavis est justifié s’il peut prouver par la suite les circonstances dans lesquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement détruit. C’est donc en principe la situation effective qui prévaut, même lorsque celle-ci n’est établie qu’après la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2015-4A_253/2015 du 6 janvier 2016 consid. 3.2.3, reproduit dans La Semaine judiciaire 2016 I p. 425).

Il y a un licenciement dit « sur simple soupçon » (« Verdachtskündigung » ; « congé-soupçon »), si la résiliation se fonde sur des soupçons initialement justifiés de violation du contrat, voire de commission d’une infraction pénale, qui se sont toutefois révélés infondés. Selon les circonstances, il est possible que des soupçons qui se sont révélés infondés aient rendu intolérable la poursuite des rapports de travail. La légitimité d’une résiliation fondée uniquement sur des soupçons doit toutefois être exclue si la carence alléguée, si elle s’était réalisée, n’aurait pas été suffisante pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C_112/2002 du 8 octobre 2002 consid. 6, avec références) ou si l’employeur n’a pas fait tout ce qui pouvait être exigé de lui pour vérifier l’exactitude des soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2). Parmi les vérifications qui peuvent être exigées figure notamment l’audition de l’employé en question (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.4).

Dans le présent cas, il est constant que l’appelant était gestionnaire de fortune et qu’il occupait une position de cadre comme directeur adjoint de l’intimée. Il gérait environ 40 millions de francs d’avoirs de clients de l’intimée. L’appelant a résilié son contrat de travail, de manière ordinaire, le 22 avril 2020 pour le 31 juillet 2020. Il a allégué avoir démissionné sans avoir retrouvé un autre emploi, en raison de l’atmosphère tendue régnant dans la société. Il résulte toutefois de la procédure que l’appelant a, pendant le mois d’avril 2020, eu entre trois et cinq rencontres avec les associés de N______ SA en vue de la signature d’un contrat de travail. Par conséquent, bien que le contrat de travail n’ait été signé que le 1er juin 2020, les termes de celui-ci ont été négociés en avril 2020 et l’engagement de l’appelant acquis dès cette date.

Par ailleurs, si l’appelant a demandé à être libéré de son obligation de travailler, l’intimée lui a clairement signifié son refus à cet égard. Ce nonobstant, l’appelant a, le 4 mai 2020, vidé l’intégralité de sa boîte de messagerie, transféré les dossiers dont il avait la charge et qui se trouvaient dans son bureau, au secrétariat, rendu son ordinateur mis à sa disposition par l’intimée pour le travail à domicile, emporté sa chaise de bureau et vidé l’ensemble de ses affaires personnelles. Ainsi, et dès la date précitée, l’appelant ne disposait plus, depuis son domicile, d’outils de travail, ni d’accès à ses emails professionnels, ni à aucune donnée relative à la clientèle.

Dès le lendemain, l’appelant a été en incapacité de travail.

Il résulte pour le surplus de la procédure que le jour précédent la démission de l’appelant, un client de longue date de l’intimée, Monsieur D., a résilié le mandat de gestion de l’un de ses comptes. Le 7 mai 2020, Madame C. a également résilié le mandat de gestion confié à l’intimée. Dans les deux semaines suivantes, presque tous les clients gérés par l’appelant ont résilié leur mandat dans les mêmes circonstances, correspondant à une masse sous gestion de 40 millions de francs.

Le courrier de résiliation, dactylographié, de Madame C. n’était ni signé ni daté et mentionnait l’ancienne adresse de celle-ci. Y figurait un post-it, identique à ceux utilisés par l’intimée pour indiquer l’endroit où la signature devait être apposée. Cette lettre était par ailleurs identique au courrier adressé par Monsieur D., alors même que les deux clients ne se connaissaient pas.

C’est dès lors à raison que le Tribunal a retenu que ce pli était déjà à lui seul propre à éveiller les soupçons de l’intimée quant à un détournement de la clientèle.

A raison également, les premiers juges ont retenu que les autres lettres de résiliation étaient rédigées de manière identique aux premiers courriers précités de Monsieur D. et Madame C., hormis certaines comportant un motif de départ, une phrase introductive différente (telle que par exemple « je vous prie de radier » en place de « je vous prie de bien vouloir radier »), les expressions « attribué à l’époque » (au lieu de « conféré en son temps »), « prochainement » ou « sous peu » (au lieu de « dans un délai proche ») ou encore, à une reprise, la phrase « de nouvelles instructions quant audit compte vous parviendront prochainement ».

Il résulte de ce qui précède que l’appelant a préparé les courriers de résiliation pour les clients dont il s’occupait, comportement nuisant économiquement à son employeur de l’époque, l’intimée.

Dès réception du pli de Madame C., l’intimée a pris contact avec celle-ci, laquelle s’était montrée surprise et mal à l’aise. Le même jour, [l’intimée] avait également pris contact avec Monsieur D., lequel avait justifié la résiliation du mandat par sa volonté de conclure une nouvelle assurance, alors que la fiche administrative du client préparée par l’appelant mentionnait la volonté de celui-là de rapatrier ses fonds.

Dès ce moment, l’intimée a nourri des doutes légitimes quant à la probité de l’appelant, soupçonnant un détournement de clientèle. L’appelant n’a pas donné suite à l’entrevue fixée par l’intimée en vue de recueillir sa position.

L’intimée a dès lors entrepris tout ce qui pouvait être exigé d’elle, avant de procéder au licenciement immédiat de l’appelant.

Il résulte des enquêtes diligentées par les premiers juges que, contrairement aux allégations de l’appelant, l’apport de clientèle avait été traité avec l’appelant lors des discussions en vue de son engagement et que ce dernier s’était exécuté, en ce sens qu’au jour de l’audition du témoin, les nouveaux clients auprès de N______ SA représentaient une masse sous gestion d’environ 40 à 50 millions de francs (témoin P______), correspondant aux avoirs que l’appelant gérait précédemment pour l’intimée.

Compte tenu des éléments qui précèdent, l’appelant, qui occupait une position de cadre au sein de l’intimée, a – gravement – violé son devoir de fidélité, en débauchant de manière déloyale la totalité de la clientèle dont il s’occupait pour l’intimée. Ce comportement a entraîné une rupture irrémédiable du lien de confiance. L’intimée a dès lors démontré la violation du devoir de fidélité de l’appelant, de sorte qu’elle disposait d’un juste motif pour résilier, le 12 mai 2020, avec effet immédiat, le contrat de travail la liant à l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/60/2023 du 08.06.2023, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Suspension du délai pour répondre à une demande de droit d’accès aux données?

Publié le 23 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Concernant le droit d’accès de la personne concernée à ses données, il est utile de revenir, à l’aune d’une décision suédoise récente, sur le délai imparti au responsable de traitement pour communiquer sa réponse.

Selon les art. 16 et ss de l’Ordonnance du 31 août 2022 sur la protection des données (OPDo ; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/75621.pdf), toute personne qui demande au responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont traitées doit le faire par écrit. La demande peut être faite oralement moyennant l’accord du responsable du traitement. Les renseignements sont communiqués par écrit ou sous la forme dans laquelle les données se présentent. D’entente avec le responsable du traitement, la personne concernée peut consulter ses données sur place. Si elle y consent, les renseignements peuvent aussi lui être fournis oralement. La demande de renseignement et la communication des renseignements peuvent être effectuées par voie électronique. Le responsable du traitement prend des mesures adéquates pour identifier la personne concernée et celle-ci est tenue de coopérer (art. 16 al. 5 OPDo).

Selon l’art. 18 al. 1 OPDo, les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant la réception de la demande. Si les renseignements ne peuvent être donnés dans les 30 jours, le responsable du traitement en informe la personne concernée en lui indiquant le délai dans lequel les renseignements seront fournis (art. 18 al. 3 OPDo).

Dans une décision IMY-2023-2978 du 28.05.2023, l’autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten ou IMY; https://edpb.europa.eu/system/files/2023-07/se_2023-05decisionpublic_draft.pdf9 ) s’est penchée sur une situation où le responsable s’estrouvé, sans sa faute, dans l’impossibilité de respecter les délais fixés au responsable de traitement faute de coopération du requérant :

L’article 12, paragraphe 3, du RGPD exige que le responsable du traitement fournisse à la personne concernée, à sa demande, sans retard injustifié et, en tout état de cause, au plus tard un mois après la réception de la demande, des informations sur les mesures prises en vertu de l’article 15 RGPD [droit d’accès]. Le délai d’un mois peut être prolongé de deux mois supplémentaires lorsque la demande est particulièrement complexe ou lorsque le nombre de demandes reçues est élevé. Si le délai d’un mois est prolongé, le responsable du traitement en informe la personne concernée. La notification de la prolongation du délai a lieu dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande. Le responsable du traitement indique également les raisons du retard.

Sans préjudice de l’article 11, lorsque le responsable du traitement a des motifs raisonnables de douter de l’identité de la personne physique qui présente une demande en vertu des articles 15 à 21 RGPD, le responsable du traitement peut demander la fourniture d’informations supplémentaires nécessaires pour confirmer l’identité de la personne concernée (cf. article 12, paragraphe 6 RGPD).

Conformément à l’article 15, la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement une copie des données à caractère personnel traitées par le responsable du traitement. La personne concernée doit également recevoir d’autres informations, telles que la finalité du traitement des données à caractère et les destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées.

L’enquête montre que le responsable de traitement a commencé à traiter la demande d’accès aux données à caractère personnel de la personne concernée dans un délai d’une semaine à compter de sa réception de la demande. Le responsable de traitement a alors fait part au plaignant que se demande irait de l’avant dès qu’il aurait reçu des informations complémentaires permettant de vérifier son identité, ce qui a d’ailleurs été fait – même si la communication du plaignant a été tardive, et que le délai de l’art. 12 (6) a donc été dépassé.

Dans ce contexte, l’IMY note que l’enquête menée dans cette affaire n’a pas montré que le responsable de traitement aurait traité les données à caractère personnel du plaignant en violation de l’article 12, paragraphe 3, et de l’article 15 du GDPR.

Comme le remarque Carlo Piltz (https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7088136465301262336/), la décision a une grande importance pratique en ce qu’elle précise que le responsable du traitement ne court pas le risque d’être sanctionné par une autorité de protection des données si la personne concernée ne fournit pas de données d’identification supplémentaires et si le responsable du traitement peut démontrer que cette identification était nécessaire et demandée. L’autorité de protection des données semble donc considérer que le délai d’un mois serait comme suspendu pendant la période où le responsable du traitement attend la réponse de la personne concernée. Après avoir reçu toutes les informations requises, le responsable du traitement doit alors s’acquitter de l’obligation de fournir l’accès aux données sans retard injustifié, le délai recommençant comme à courir.

Je pense que la solution est transposable sous l’angle de l’OPDo. Toutefois, en application de l’art. 18 al. 2 OPDo, le responsable de traitement serait bien inspiré d’indiquer, dans sa demande de compléments d’information et de notification de non-respect du délai, que le délai pour répondre à la requête de la personne concernée sera suspendu en attendant sa réponse et recommencera à courir dès réception des renseignements demandés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection de la personnalité, Protection des données, RGPD | Tagué 12 (3) RGPD, 15 RGPD, 16 al. 5 OPDo, 18 al. 3 OPDo, coopération, droit d'accès, identité, suspension, vérification | Laisser un commentaire

Litige entre le juge et l’avocat : conflit d’intérêts ou récusation ?

Publié le 20 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Tima Miroshnichenko sur Pexels.com

Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c LLCA prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat, qui découle de l’obligation d’indépendance ainsi que du devoir de diligence de l’avocat (art. 12 let. a et b LLCA). Il y a conflit d’intérêts chaque fois que quelqu’un se charge de représenter ou de défendre les intérêts d’autrui et est amené à ce titre à prendre des décisions qui sont susceptibles d’entrer en conflit avec ses intérêts propres ou avec ceux de tiers dont il assume également la représentation ou la défense.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Le conflit d’intérêts est théorique ou abstrait si les intérêts représentés par l’avocat sont susceptibles de s’opposer un jour, mais que tel n’est pas le cas au moment où l’avocat accepte le mandat. Le conflit d’intérêts est concret lorsqu’il ne résulte pas simplement d’une réflexion théorique sur les intérêts juridiques en présence; il faut que les données du cas d’espèce fassent apparaître un risque réel de conflit. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

Un grave conflit personnel ou une forte inimitié entre un magistrat et un avocat constitue tant un motif de récusation du magistrat qu’un motif d’incapacité de postuler de l’avocat. Dans une telle situation, le premier d’entre eux à œuvrer sur le dossier doit rester alors qu’il appartient au second de renoncer à s’en saisir.

En l’espèce, il ressort des constatations de l’arrêt attaqué l’existence entre Me F.________ et la Juge itinérante en charge des procédures litigieuses 10 2020 739 et 10 2022 318 d’une relation conflictuelle antérieure au début du mandat confié par le recourant audit avocat et que les circonstances entourant cette relation conflictuelle sont expressément invoquées à l’appui de la demande de récusation déposée par le recourant à l’encontre de la Juge itinérante. Il importe donc peu que d’autres motifs fondent ladite demande et que ceux-ci n’aient en définitive pas à être traités dans le cadre de la décision sur la capacité de postuler de l’avocat. Le caractère grave et important du conflit ne saurait par ailleurs être sérieusement contesté au vu notamment de sa tournure pénale. Il fonde par ailleurs sans conteste un risque réel de conflit d’intérêts. Certes, les circonstances du conflit personnel entre la Juge itinérante et Me F.________ concernent une ancienne procédure divisant d’autres parties et l’arrêt attaqué ne dit rien du sort réservé à la plainte pénale déposée à l’époque par Me F.________ à l’encontre de la magistrate en cause. Il n’empêche que la motivation du recours ne permet à l’évidence pas d’écarter que de telles divergences sont susceptibles de surgir à nouveau à l’avenir. On ne saurait dès lors reprocher aux juges cantonaux d’avoir – déjà à ce stade – admis qu’il existait un risque concret de conflit d’intérêts. Dans ces conditions, il ne reste qu’à déterminer si le mandat de l’avocat précède temporellement la saisine du juge concerné. Or, en l’occurrence, il est constant que la Juge itinérante était en charge des procédures litigieuses avant le début du mandat conféré par le recourant à son conseil aux fins de le défendre dans lesdites procédures. Dans ces conditions, en tant qu’il a retenu que l’avocat du recourant devait se dessaisir du mandat, l’arrêt querellé ne souffre d’aucune critique.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_156/2023 du 26 avril 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles) | Tagué 12 let. a et b LLCA, avocat, conflit d'intérêts, juge, litige, Récusation | Laisser un commentaire

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