Rappel d’impôt, arrangement fiscal et protection de la bonne foi

Publié le 10 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En matière d’impôt fédéral direct, selon l’art. 151 al. 1 LIFD, lorsque des moyens de preuve ou des faits jusque-là inconnus de l’autorité fiscale lui permettent d’établir qu’une taxation n’a pas été effectuée, alors qu’elle aurait dû l’être, ou qu’une taxation entrée en force est incomplète ou qu’une taxation non effectuée ou incomplète est due à un crime ou à un délit commis contre l’autorité fiscale, cette dernière procède au rappel de l’impôt qui n’a pas été perçu, y compris les intérêts. Le droit d’introduire une procédure de rappel d’impôt s’éteint dix ans après la fin de la période fiscale pour laquelle la taxation n’a pas été effectuée, alors qu’elle aurait dû l’être, ou pour laquelle la taxation entrée en force était incomplète (art. 152 al. 1 LIFD). 

 L’art. 153a al. 1 LIFD prévoit que chacun des héritiers a droit, indépendamment des autres, au rappel d’impôt simplifié sur les éléments de la fortune et du revenu soustraits par le défunt, à condition qu’aucune autorité fiscale n’ait connaissance de la soustraction d’impôt (let. a); qu’il collabore sans réserve avec l’administration pour déterminer les éléments de la fortune et du revenu soustraits (let. b); qu’il s’efforce d’acquitter le rappel d’impôt dû (let. c). L’art. 153a al. 2 LIFD précise que le rappel d’impôt est calculé sur les trois périodes fiscales précédant l’année du décès conformément aux dispositions sur la taxation ordinaire et perçu avec les intérêts moratoires. 

Si, dans le cadre d’un rappel d’impôt simplifié sur des éléments fiscaux non déclarés d’un défunt marié, des éléments fiscaux non déclarés du conjoint survivant sont également découverts, ce dernier ne peut pas demander le rappel d’impôt simplifié (arrêt 2C_790/2015 du 3 mai 2016 consid. 2.4.6, in RF 71/2016 p. 722). En d’autres termes, le rappel d’impôt simplifié au sens de l’art. 153a LIFD est exclu pour les propres éléments imposables du conjoint survivant (cf. art. 175 LIFD) ou lorsque ce dernier a, à tout le moins, intentionnellement participé à l’infraction commise par le conjoint défunt (cf. art. 177 LIFD) (arr êt 2C_807/2017 du 30 mai 2018 consid. 4.2 et 4.4).

En ce qui concerne la notion de « ruling fiscal » – dont se prévalent les recourants – on rappellera qu’un ruling constitue une approbation anticipée par l’autorité fiscale compétente d’un traitement proposé par le contribuable en référence à une opération envisagée à l’avenir. Les « rulings » sont donc des renseignements juridiques donnés par l’administration fiscale; ils ne constituent pas des décisions, mais peuvent, à certaines conditions, avoir des conséquences juridiques en vertu du principe de la bonne foi et de la protection de la confiance (cf. arrêts 2C_26/2022 du 15 février 2022 consid. 3.2.2 et les références; 2C_974/2019 du 17 décembre 2020 consid. 9.1 et les références, in Archives 89 p. 629). 

En l’espèce, et ainsi que l’a retenu à juste titre la cour cantonale, le courrier du 8 juin 2018, qui a été contre-signé par le Service cantonal des contributions (timbre humide « bon pour accord »), ne peut pas être qualifié de « ruling fiscal ». En effet, son contenu ne portait pas sur une opération envisagée à laquelle la recourante aurait pu renoncer, mais bien sur la manière de taxer un état de fait déjà réalisé (comp. arrêt 2C_974/2019 du 17 décembre 2020 consid. 9.2, in Archives 89 p. 629). Contrairement à ce que prétendent les recourants, une dénonciation spontanée ne constitue pas une « opération envisagée » à l’avenir, ne serait-ce déjà parce qu’elle porte sur des éléments imposables qui s’inscrivent dans le passé.

La juridiction cantonale a ensuite constaté que l' »accord » en question ne pouvait pas davantage être considéré comme un « accord de procédure » (sur cette notion, cf. arrêt 2C_603/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.2 et les références, in StE 2013 A 21.14 Nr. 23), ce que les recourants ne contestent pas à raison, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. Lorsque les conditions pour conclure un accord de procédure ne sont pas réalisées, il s’agit d’un arrangement fiscal (arrêt 2C_123/2014 du 30 septembre 2015 consid. 7.1). 

Selon la jurisprudence, un arrangement fiscal (Steuerabkommen, Steuerabmachung) vise à établir pour un état de fait concret une réglementation quant à l’existence, à l’étendue ou au mode de l’assujettissement qui s’éloigne des dispositions légales. De tels arrangements ne sont admissibles que si la loi le permet. Faute de base légale, les conventions portant par exemple sur le revenu imposable ou sur le montant de l’impôt sont, du point de vue du droit de l’impôt fédéral direct, nulles et non avenues (arrêts 2C_123/2014 du 30 septembre 2015 consid. 7.1, in RF 70/2015 p. 971; 2C_664/2013 du 28 avril 2014 consid. 4.2 et les références, in Archives 82 p. 737). Le même raisonnement doit s’appliquer en matière d’ICC également (infra consid. 6; cf. arrêt 2C_603/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.1, in StE 2013 A 21.14 Nr. 23). 

 Il ressort des constatations cantonales, qui ne sont pas remises en cause valablement en instance fédérale par les recourants (supra consid. 2.2), que seule environ 1 % de la fortune (déclarée au moment de l’annonce spontanée) appartenait à l’époux décédé. Partant, en s’accordant sur le fait qu’en contrepartie du maintien de l’assujettissement fiscal de l’épouse survivante jusqu’à fin 2019, « l’entier des avoirs non déclarés du couple sans distinction par propriétaire » pouvaient bénéficier du rappel d’impôt simplifié, le Service cantonal des contributions et la recourante ont conclu un arrangement fiscal qui portait sur l’étendue de l’assujettissement d’éléments imposables en s’écartant de la règlementation univoque de l’art. 153a LIFD et de la jurisprudence y relative. En effet, les biens appartenant en propre à l’épouse survivante (soit 99 % des éléments déclarés spontanément) ne pouvaient pas bénéficier du rappel d’impôt simplifié pour les héritiers en contrepartie du maintien d’un assujettissement jusqu’au 31 décembre 2019. Partant, l’accord conclu entre le Service cantonal des contributions est nul de plein droit, en tant qu’il ne repose sur aucune base légale. 

En présence d’un arrangement fiscal déclaré nul, la jurisprudence a considéré qu’il n’était pas exclu que le contribuable puisse invoquer sa bonne foi, afin d’être (néanmoins) traité conformément aux dispositions de la convention. Il faut pour cela que les conditions auxquelles le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il a mise dans les assurances reçues des autorités soient réunies (arrêts 2C_603/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.1 et les références, in StE 2013 A 21.14 Nr. 23; 2C_164/2009 du 13 août 2009 consid. 8.1 et les références, in RDAF 2009 II 531). 

A cet égard, le droit à la protection de la confiance placée dans un renseignement donné par l’administration et s’écartant de la loi l’emporte sur l’intérêt public à la correcte application du droit fiscal matériel à condition que: a) l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, c) que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu’il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (arrêt 2C_974/2019 du 17 décembre 2020 consid. 9.1 et les références, in Archives 89 p. 629).

 S’agissant en premier lieu du caractère reconnaissable de l’inexactitude du renseignement donné par l’administration, on doit considérer que, contrairement à ce que font valoir les recourants, ceux-ci étaient en mesure de se rendre compte du caractère contraire à la loi du traitement fiscal dont ils avaient demandé l’application. En effet, on constate (art. 105 al. 2 LTF) que lors des premiers échanges relatifs à une éventuelle annonce spontanée, dans son courriel du 25 janvier 2018, le premier mandataire de la recourante a indiqué que « le rattrapage d’impôt s’effectuera de 2008 à 2016 ». Cela tend à démontrer que la contribuable était au courant des conditions légales relatives au rappel d’impôt ordinaire et à la dénonciation spontanée non punissable (au sens des art. 151 et 175 LIFD). De plus, la contribuable était, au moment de l’envoi du courrier du 8 juin 2018 demandant la confirmation de l’application d’un rappel d’impôt simplifié (cf. art. 153a LIFD) portant sur des éléments imposables lui appartenant presque exclusivement, assistée d’un mandataire qui se présentait au public comme un « cabinet fiscal ». Or un conseiller fiscal se doit de déterminer les règles légales ou jurisprudentielles applicables (ATF 128 III 22 consid. 2c; arrêt 4A_63/2011 du 6 juin 2011 consid. 2). Partant, en prenant connaissance du texte clair de l’art. 153a LIFD et de la jurisprudence y relative, le mandataire aurait pu et dû se rendre rapidement compte de l’absence de conformité à la loi du traitement demandé à l’administration fiscale en juin 2018. A cet égard, la présente constellation se distingue d’une situation dans laquelle une question juridique liée à un traitement fiscal ne fait pas l’objet d’une jurisprudence fédérale, est controversée en doctrine, traitée de manière différente d’un canton à l’autre ou encore nullement documentée par des dispositions administratives d’exécution (cf. arrêt 2A.46/2000 du 1 er novembre 2000 consid. 3d/bb, in RDAF 2001 II 328). 

En outre, ainsi que l’a retenu à juste titre la juridiction cantonale et comme le fait valoir l’intimé, la recourante n’a pas pris de disposition qui aurait entraîné un préjudice en retardant son départ de Suisse, conformément à l' »accord », au moins jusqu’au 31 décembre 2019. A cet égard, les recourants ne démontrent pas en quoi le fait qu’une partie du « substrat fiscal » n’a pas pu être transféré à l’étranger avant le 31 décembre 2019 constituerait un tel préjudice.

Il s’ensuit que les recourants ne peuvent pas se prévaloir du principe de la bonne foi en lien avec l’arrangement fiscal litigieux pour l’impôt fédéral direct. Partant, c’est à bon droit que la juridiction cantonale a retenu que le contenu de cet accord n’était pas opposable à l’intimé (= l’administration fiscale).

En ce qui concerne les impôts cantonaux et communaux, dès lors que les dispositions légales applicables en matière d’ICC sont identiques aux art. 151, 152, 153a et 175 LIFD (cf. art. 53, 53a et 56 LHID et art. 158, 159, 159a et 203 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 ([LF; rs/VS 642.1]), il convient de se référer aux développements qui ont été exposés en matière d’impôt fédéral direct pour les ICC.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_74/2023 du 16 mai 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Opposition au congé abusif : fardeau de l’allégation et de la preuve

Publié le 9 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Il est constant que les parties ont été liées par un contrat de travail résilié en fin de compte pour le 31 janvier 2019. L’employée sollicite une indemnité pour congé abusif qui est régie par l’art. 336b CO:

« 1 La partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les art. 336 et 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.

2 Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption. »

Ce n’est que sur interpellation du juge à l’audience des débats que l’employée a affirmé avoir formé opposition écrite le 27 novembre 2018. Elle a offert de produire la pièce topique mais s’est heurtée à une fin de non-recevoir.

Dans sa décision incidente du 13 novembre 2020, la Cour de justice a jugé que cette omission ne prêtait pas à conséquence : selon la théorie des faits implicites, la demanderesse aurait dû alléguer et prouver avoir formé opposition uniquement si la défenderesse avait contesté ce point. Or, tel n’était pas le cas.

La recourante (= l’employeuse)n critique cette analyse. Le fardeau de l’allégation et de la preuve concernant l’opposition écrite forme donc le nœud du litige.

 En préambule, on relèvera que la procédure était régie par la maxime des débats dès lors que la valeur litigieuse excédait 30’000 fr. dans ce conflit de droit du travail (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC). Les parties devaient donc alléguer les faits sur lesquels elles fondaient leurs prétentions et produire les preuves s’y rapportant (art. 55 al. 1 CPC), le juge n’ayant qu’un devoir d’interpellation fondé sur l’art. 56 CPC. Le juge ne pouvait asseoir son jugement sur d’autres faits que ceux ayant été allégués par les parties conformément aux règles de procédure.

Le laps de temps dont dispose l’employé pour s’opposer au congé est un délai de péremption. La péremption entraîne l’extinction totale d’un droit subjectif suite à l’expiration du délai dans lequel son titulaire devait l’exercer ou accomplir un acte nécessaire à son exercice. Elle doit être retenue d’office par le juge). En revanche, la prescription est prise en compte uniquement si le défendeur a soulevé une exception (art. 142 CO). Cette différence tient au fait qu’une obligation prescrite conserve une certaine existence: elle devient une obligation imparfaite, alors qu’un droit frappé de péremption cesse d’exister. Et l’ordre juridique suisse n’admet pas que le juge alloue une prétention qui n’existe plus.

Lorsque le juge intervient d’office, soit indépendamment des arguments soulevés par les parties, mais dans le cadre de la maxime des débats, cela ne dispense pas les parties de lui soumettre les données factuelles nécessaires et les preuves topiques. Il reste ainsi à résoudre la question de savoir qui, du demandeur ou du défendeur, a la charge d’alléguer et de prouver la péremption.

Quelques réponses éparses ont été données. Dans un litige concernant une action en nullité de la légitimation, l’autorité de céans a jadis jugé que le respect du délai de péremption pour ouvrir action était une condition de la prétention ( » die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs ist « ), si bien que le demandeur devait l’alléguer. Elle a immédiatement tempéré cette exigence en indiquant que l’élément devait à tout le moins ressortir du dossier. Ce précédent a inspiré une formule plus générale: celui qui invoque un droit soumis à un délai de péremption doit prouver qu’il a observé celui-ci, car le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l’exercice de l’action (arrêts 5C.215/1999 du 9 mars 2000 consid. 6b; 4A_200/2008 du 18 août 2008 consid. 2.4.2.1). 

Cette jurisprudence visait à l’origine « de véritables délais de péremption », dans lesquels l’action doit être ouverte et dont le respect est relativement facile à contrôler. Elle n’est pas nécessairement transposable pour chaque délai de péremption.

L’on trouve parfois l’affirmation selon laquelle la non-péremption d’un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse l’a contesté. 

En réalité, les délais de péremption régissent moult situations, ce qui devrait dissuader de procéder à une généralisation.

Ainsi, une solution particulière s’applique quant à l’avis des défauts que doit donner l’acheteur ou le maître s’il entend sauvegarder ses droits à la garantie: le vendeur ou l’entrepreneur doit alléguer l’acceptation de la chose ou de l’ouvrage, respectivement l’absence ou la tardiveté de l’avis des défauts, auquel cas l’acheteur ou le maître devra prouver qu’il a donné un tel avis en temps utile. Le juge ne peut pas prendre en compte d’office la tardiveté de l’avis. Si cette jurisprudence est la cible de critiques, il est néanmoins admis que la loi est dure pour le maître (respectivement l’acheteur), lequel ne doit pas être privé trop facilement de ses droits (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6e éd. 2019, n. 2175 s.; SCHÖNLE/HIGI, Zürcher Kommentar, 3e éd. 2005, n° 24b ad art. 201 CO et la réf. à l’ATF 114 II 131 consid. 1c). Il n’est pas davantage contesté que l’entrepreneur peut renoncer à invoquer la tardiveté de l’avis (arrêt 4A_256/2018 du 10 septembre 2018 consid. 3.2.2 et les réf.). Vu ces singularités, on ne saurait se hasarder à établir un parallèle avec le délai de l’art. 336b al. 1 CO, contrairement à ce que suggèrent des commentateurs et la recourante, qui invoque quelques analogies qui ne lui sont d’aucun secours.

Le délai dont il est ici question se distingue aussi d’un véritable délai d’ouverture d’action et pose une problématique d’un autre ordre: l’employé licencié ne peut prétendre à une indemnité pour congé abusif que s’il a formé une opposition valable et que les parties n’ont pas pu s’entendre pour maintenir le rapport de travail (art. 336b al. 2 CO). Le législateur nourrit l’espoir – peut-être chimérique  – que l’auteur du congé reviendra sur sa décision et préférera maintenir le rapport de travail plutôt que de payer une indemnité (ATF 134 III 67 consid. 5 p. 70 i.f.; 136 III 96 consid. 2.1; arrêt 4A_320/2014 du 8 septembre 2014 consid. 3.1 et 3.3). Le législateur était conscient que le justiciable peu habitué à de tels délais pouvait en être victime, mais il a maintenu cette solution au nom de la sécurité du droit. En cas d’entente, il n’y a évidemment plus de place pour l’indemnité de l’art. 336a CO.  En d’autres termes, le droit à l’indemnité n’existe que si cette étape pour la réflexion que doit susciter l’opposition a été respectée et se révèle infructueuse. Elle concourt ainsi à fonder l’indemnité.

Dans ces circonstances, il ne saurait être question d’attendre que la partie actionnée invoque la péremption pour que le demandeur allègue et prouve avoir fait opposition dans le délai légal: il lui appartient de montrer que les conditions participant au fondement de son droit sont réunies, partant d’alléguer et de prouver les circonstances factuelles dont le juge pourra inférer le droit à un dédommagement pour le congé abusif, qui présuppose une opposition valable. Le cas échéant, le juge devra interpréter la missive – la loi requiert la forme écrite – pour décider s’il y a eu opposition au sens de l’art. 336b CO. Ceci justifie une allégation en bonne et due forme, assortie d’une offre de preuve.

En l’espèce, force est de constater que l’employée demanderesse, qui était déjà assistée d’un mandataire professionnel dès avant le début de sa procédure judiciaire, a tout simplement omis de satisfaire à ces exigences. La missive litigieuse du 27 novembre 2018 ne figurait même pas au dossier et l’on ne peut guère contester l’irrecevabilité de cette pièce proposée à l’audience des débats principaux, tant il est vrai que les conditions de l’art. 229 al. 1 CPC faisaient effectivement défaut, n’en déplaise à l’intéressée. Les premiers juges ont également considéré que la preuve de l’opposition ne découlait pas d’autres éléments du dossier. Dans ce contexte, il n’y a pas à poursuivre la discussion plus avant.

Le devoir d’interpellation du juge n’est ici d’aucun secours à l’employée puisqu’elle était assistée d’un avocat dès avant le début de la procédure. 

 En bref, l’autorité précédente a enfreint le droit fédéral en considérant que l’opposition au congé constituait un fait implicite qui aurait dû être contesté par l’employeuse, à défaut de quoi l’employée était dispensée d’alléguer et prouver les éléments topiques, l’opposition étant réputée avoir été effectuée. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_412/2022 du 11 mai 2023, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les faits de double pertinence devant le Tribunal des Prud’hommes genevois

Publié le 8 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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D’avril 2006 à juin 2019, B.________ (ci-après: l’administrateur, le demandeur ou l’intimé) a été administrateur puis administrateur secrétaire de A.________ SA (ci-après: la société, la défenderesse ou la recourante). Il est également titulaire de la moitié des actions de la société-mère de la société. 

 Du 1 er janvier 2009 au 30 décembre 2016, l’administrateur a été salarié de la société. 

Le 30 décembre 2016, l’administrateur et la société ont résilié le contrat de travail d’un commun accord.  L’administrateur a néanmoins continué de travailler pour la société.

 Par courriel du 21 décembre 2018, la société a confirmé à son propre conseil fiscaliste qu’un bonus de 363’360 fr. était dû à l’administrateur et devait lui être versé en janvier 2019. 

Le 11 janvier 2019, la société a validé l’approche proposée par sa fiduciaire, consistant à inclure le montant de 363’360 fr. dû à l’administrateur dans la comptabilité de janvier 2019.

Le 18 janvier 2019, la fiduciaire a indiqué à la société que le bonus de 363’360 fr. de l’administrateur aurait des répercussions sur le calcul des charges sociales. Plusieurs échanges de courriels sont intervenus sur cette question entre la fiduciaire et la société.

 Le 3 mai 2019, la société a résilié avec effet immédiat les rapports de travail la liant à l’administrateur, au motif de performances insuffisantes. 

Après que l’administrateur a indiqué à la société qu’il considérait que ledit congé était tardif et qu’il n’avait pas été précédé d’un avertissement, la société lui a notifié une nouvelle résiliation ordinaire du contrat de travail le 31 mai 2019 pour le 31 juillet 2019.

Après que la tentative de conciliation a échoué, l’administrateur a déposé sa demande auprès du Tribunal des prud’hommes du canton de Genève le 15 avril 2020, concluant à ce que la société fût condamnée à lui verser divers montants (…).

Par jugement du 9 mars 2021, le tribunal a déclaré recevables la demande et sa modification du 8 décembre 2020, condamné la société à verser à l’administrateur divers montants totalisant 482’647 fr. 10, intérêts en sus, invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles, et prononcé la mainlevée définitive de l’opposition litigieuse.

Par arrêt du 4 avril 2022, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, rejeté l’appel formé par la société.

Contre cet arrêt, qui lui avait été notifié le 7 avril 2022, la défenderesse a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral le 18 mai 2022. En substance, elle conclut à ce que l’arrêt entrepris soit annulé et réformé, en ce sens que la demande, subsidiairement la modification de la demande du 15 avril 2020, soit déclarée irrecevable et, plus subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans un premier temps, la recourante (=l’employeuse)  reproche à la cour cantonale de ne pas avoir retenu que le Tribunal des prud’hommes était incompétent à raison de la matière. Elle invoque une violation de l’art. 60 CPC et une application arbitraire de l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du canton de Genève du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH; RS/GE E 3 10) et conclut pour ce motif à l’irrecevabilité de la demande.

L’art. 59 al. 2 let. b CPC prévoit que la compétence du tribunal à raison de la matière est une condition de recevabilité de l’action. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). 

L’art. 1 al. 1 let. a LTPH dispose que sont jugés par le Tribunal des prud’hommes les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations.

 L’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action. Le tribunal n’est toutefois pas obligé de rendre une décision séparée sur la compétence.

En présence de faits doublement pertinents, la jurisprudence prescrit de procéder de la façon suivante:

 Lors de l’examen de la compétence, que le juge effectue d’office in limine litis, les faits doublement pertinents sont réputés vrais et n’ont pas à être prouvés. En s’appuyant sur les allégués, moyens et conclusions du seul demandeur, le juge doit toutefois rechercher si ces faits sont concluants, i.e. permettent de déduire juridiquement la qualification de contrat de travail, et partant la compétence matérielle invoquée. 

Si, à ce stade déjà, il aboutit à la conclusion qu’un tel contrat ne peut être retenu, le juge peut déclarer la demande irrecevable par décision séparée. S’il y renonce, le procès se poursuit normalement et le juge procède à l’administration des preuves.

Si, en examinant le fond de la cause, le juge réalise finalement qu’il n’y a pas de contrat de travail, il ne peut rendre un jugement sur la compétence mais doit rejeter la demande par une décision de fond, revêtue de l’autorité de la chose jugée. Le cas échéant, il doit examiner si la prétention repose sur un autre fondement; en effet, en vertu du principe jura novit curia (cf. art. 57 CPC), un seul et même juge doit pouvoir examiner la même prétention sous toutes ses  » coutures juridiques « .

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

S’agissant des rapports juridiques entre une personne morale et ses organes, singulièrement entre une société anonyme et les membres du conseil d’administration ou de la direction, ils peuvent relever à la fois du droit des sociétés et du droit des contrats. Sous ce dernier aspect, la tendance est plutôt de considérer que les directeurs sont liés par un contrat de travail et les administrateurs par un mandat ou un contrat sui generis analogue au mandat. En tous les cas, lorsque l’organe dirigeant exerce son activité à titre principal, le critère décisif en faveur du contrat de travail est le rapport de subordination, l’intéressé étant alors soumis à des instructions, par exemple du conseil d’administration. Par définition, il n’existe aucun rapport de subordination lorsqu’il y a identité économique entre la personne morale et son organe dirigeant; un contrat de travail ne saurait ainsi lier une société anonyme et son actionnaire et administrateur unique.

 La cour cantonale a, en substance, retenu que, représentée par un avocat, la société s’était prévalue, dès le début du litige, des règles régissant le contrat de travail, qu’elle n’avait invoqué l’absence d’un tel contrat qu’après avoir succombé devant le tribunal et que l’attitude de la société recourante, qui n’avait contesté la compétence du tribunal à raison de la matière qu’au stade de l’appel, confinait à l’abus de droit, de sorte que son grief ne saurait être examiné. 

Quand bien même dût-il être examiné, elle a retenu que ce grief serait irrecevable faute de motivation suffisante. En effet, vu que le tribunal ne s’était pas déclaré incompétent d’entrée de cause et avait mené une instruction complète, il aurait dû, s’il avait admis que les rapports juridiques entre les parties ne relevaient pas du contrat de travail, examiner si le demandeur pouvait fonder ses prétentions sur un autre rapport obligationnel et trancher le litige sur la base des règles applicables audit rapport. Or, la cour cantonale a relevé que la société s’était limitée, sur ce point, à rappeler que les versements indus ou disproportionnés en faveur des membres du conseil d’administration  » nécessitent un examen, à la lumière de l’art. 678 CO « . Elle a jugé que, ce faisant, la société n’avait en rien tenté de démontrer, sur la base des faits constatés par le tribunal, que les règles qui régissaient les rapports juridiques qu’elle entretenait avec l’administrateur ne permettaient pas d’octroyer à celui-ci les avantages qu’il réclamait.

 La recourante reproche à la cour cantonale, d’une part, d’avoir refusé d’examiner d’office la compétence à raison de la matière du tribunal et invoque une violation de l’art. 60 CPC. 

D’autre part, elle lui fait grief d’avoir interprété arbitrairement l’art. 1 al. 1 let. a LTPH en rejetant l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée. Elle soutient que la cour cantonale aurait dû constater que le tribunal aurait pu et dû estimer, sur la base de la demande de l’administrateur, que le contrat la liant à celui-ci n’était pas un contrat de travail et qu’il aurait dû déclarer dite demande irrecevable.  

Peut rester ouverte la question de savoir si, comme le soutient l’intimé, les conclusions de la recourante relatives à la compétence du Tribunal des prud’hommes sont irrecevables en tant qu’elles tendraient, de manière contraire à la théorie dite des faits de double pertinence, à l’irrecevabilité de la demande et non à son rejet. Le grief doit en effet être rejeté en tout état de cause. 

En effet, bien que la cour cantonale ait jugé que le comportement de la défenderesse recourante confinait à l’abus de droit en ce qu’elle avait invoqué pour la première fois devant elle, en appel, la prétendue incompétence du tribunal, elle a examiné le grief invoqué et considéré qu’il n’était pas recevable en raison d’une motivation insuffisante, le tribunal étant aussi compétent, s’il n’y a en définitive pas de contrat de travail, en vertu du principe jura novit curia. Pour ce même motif, il n’y a pas d’arbitraire dans l’application du droit cantonal. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_218/2022 du 10 mai 2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Décision individuelle automatisée : à quelles informations a-t-on droit ?

Publié le 8 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée demande la délivrance d’une carte de crédit à une banque (responsable du traitement). Elle remplit donc un formulaire contenant plusieurs données à caractère personnel, lesquelles sont analysées par un algorithme.

La demande est rejetée automatiquement, bien que la personne concernée ait un bon « credit rating » et des revenus élevés.

La personne concernée demande alors au responsable du traitement de lui fournir des détails sur les facteurs qui ont conduit au rejet automatisé de sa demande. Le responsable du traitement refuse de donner accès à ces informations.

La personne concernée dépose alors une plainte auprès de l’autorité de protection des données compétente (APD, soit ici le Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit).

L’APD considère, dans une décision du 31.05.2023 (https://www.datenschutz-berlin.de/pressemitteilung/computer-sagt-nein/; présentée et résumée ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=BlnBDI_(Berlin)_-_31.05.2023&mtc=today), fait droit à la plainte de la personne concernée.

L’APD définit la décision individuelle automatisée (art. 23 RGPD ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679) comme une décision prise par des modèles algorithmiques sans intervention humaine, ce qui était le cas en l’espèce.

Lorsqu’un responsable de traitement utilise des outils impliquant une prise de décision automatisée, il est soumis à des exigences de transparence spécifiques en vertu de l’art. 22 par. 3 RGPD. En particulier, le responsable du traitement doit donner accès à des informations concrètes sur la base de données utilisée, les facteurs et les critères influençant la décision. En ne respectant pas cette obligation dans le cadre de la demande d’accès de la personne concernée, le responsable du traitement a enfreint l’art. 5 par. 1 point a), 15 par. 1 point h et 22 par. 3 RGPD.

L’autorité allemande de protection des données a donc infligé au responsable du traitement une amende de 300 000 euros.

Selon le préposé :

Lorsque les entreprises prennent des décisions automatisées, elles sont tenues de les justifier de manière pertinente et compréhensible. Les personnes concernées doivent être en mesure de comprendre la décision automatisée. Le fait que la banque n’ait pas fourni d’informations transparentes et compréhensibles sur le refus automatisé, même sur demande, a entraîné une amende. Une banque est tenue d’informer ses clients des raisons principales d’un refus lorsqu’elle prend une décision automatisée concernant une demande de carte de crédit. Cela inclut des informations concrètes sur la base de données et les facteurs de décision ainsi que les critères de refus dans chaque cas.

Sur la décision individuelle automatisée en droit suisse et en droit européen : https://droitdutravailensuisse.com/2022/07/11/la-decision-individuelle-automatisee/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Imposition privilégiée d’une indemnité en capital versée par l’employeur à la fin des rapports de travail

Publié le 2 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La question litigieuse porte sur l’imposition du montant de CHF 76’014.- octroyé au recourant par son ancien employeur le 30 septembre 2020 dans le cadre de la résiliation des rapports de travail.

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct.

En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (art. 36 LIFD).

L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD.

Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales. On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle.

De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en lien avec une activité dépendante devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant. Il en va en particulier des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés.

L’Administration fédérale des contributions a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1).

Selon ce texte, « les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès ». Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration. La Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce (voir notamment arrêts TF 2C_520/2019 du 1er octobre 2019 consid. 3.3 et 2C_538/2019 du 19 août 2010 consid. 4.4 et les références).

Dans l’arrêt précité 2C_538/2009 du 19 août 2010, le Tribunal fédéral a ainsi considéré que le montant de CHF 300’000.- versé à un ancien membre de direction licencié et non réaffecté, à la suite d’une restructuration, présentait un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. Il a été établi que le montant en question avait été payé par l’employeur précisément afin de compenser une lacune de prévoyance future, l’employé bénéficiaire ayant d’ailleurs démontré qu’il l’avait réinvesti rapidement dans un 3ème pilier.

La Cour de céans a eu l’occasion d’interpréter la Circulaire no 1 dans différents cas d’espèce à l’aune de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Plus particulièrement, dans son arrêt TC FR 4F 05 9/10 du 5 mai 2006, elle a relevé que les critères de ladite Circulaire no 1 apparaissaient trop absolus dans leur formulation et qu’ils devaient être relativisés. Ainsi, pour déterminer si la prestation versée par l’employeur a effectivement un caractère de prévoyance au sens de ce qui précède, il convient de se référer à l’ensemble des circonstances du cas. En particulier, plus le travailleur bénéficiaire est âgé au moment du versement, plus le caractère de prévoyance de la prestation devrait être reconnu. Cet élément n’est toutefois pas décisif à lui seul. A l’inverse, l’existence d’un devoir contractuel sur lequel serait fondé la prestation en capital s’opposerait plutôt à une telle reconnaissance. Pour le reste, il convient d’examiner la situation professionnelle du travailleur bénéficiaire, l’état des avoirs de prévoyance professionnelle déjà acquis et les explications des personnes concernées. Dans cette démarche, c’est toujours la situation telle qu’elle se présentait au moment du versement en cause qui est déterminante.

Dans un emprunt à la jurisprudence rendue en matière d’assurances sociales s’agissant de la délimitation entre les prestations de prévoyance allouées volontairement et les versements assimilables à des salaires, on peut encore ajouter que l’âge avancé et les années d’ancienneté dans l’entreprise constituent des indices en faveur du versement d’une prestation de prévoyance. En outre, en cas de cessation de l’activité professionnelle avant l’âge donnant droit à une rente de vieillesse, les prestations ont un caractère de prévoyance si elles servent, de manière transitoire, à compenser en tout ou en partie la perte de revenu du salarié jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. S’agissant des versements opérés par l’employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d’entreprises ou de mesures de restructuration, de telles prestations font partie du salaire déterminant lorsqu’elles ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l’emploi ou les inconvénients liés à la recherche d’une nouvelle activité (arrêt TC FR 4F 05 9/10 du 5 mai 2006 consid. 3b et les références).

Finalement, comme le relève le Tribunal fédéral dans son arrêt 2C_538/2019 du 19 août 2010, la difficulté liée à l’application de l’art. 17 al. 2 LIFD vient du fait que, dans certaines circonstances, il peut s’avérer délicat de déterminer si une indemnité de départ revêt ou non un lien suffisamment étroit avec la prévoyance professionnelle pour bénéficier de l’imposition privilégiée. Ce qui est précisément le cas dans le présent litige.

Dans le cas d’espèce,

Le Service cantonal des contributions a raisonné sur la base des trois conditions posées par la Circulaire no 1 pour retenir que l’indemnité de départ de CHF 76’014.- touchée par le recourant de son ancien employeur ne revêtait pas un caractère de prévoyance. Il ressort de la décision sur réclamation attaquée que le recourant était âgé de 58 ans lors du versement de l’indemnité en cause. La condition de l’âge n’est ainsi pas litigieuse. Les deux conditions suivantes ne seraient toutefois pas remplies, selon le Service cantonal des contributions. Il relève d’une part que le recourant n’a pas l’intention de cesser définitivement une activité lucrative étant donné qu’il s’est inscrit auprès de la caisse de chômage et qu’il reçoit des indemnités de celle-ci. D’autre part, il indique qu’il n’est pas sorti de l’institution de prévoyance à laquelle il était affilié et que « la continuation de l’assurance » lui permet de combler la lacune future de prévoyance. Compte tenu de ces éléments, l’imposition privilégiée ne serait pas applicable.

Le recourant s’appuie, d’une part, sur les critères établis dans la Circulaire no 1 et, d’autre part, sur la jurisprudence fédérale et cantonale, ainsi que sur la doctrine, pour essayer de démontrer que l’indemnité de départ en question a un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En lien avec la 2ème condition de la Circulaire n° 1, il indique que lors de son licenciement, il était très aléatoire, voire peu vraisemblable qu’il retrouve un emploi comparable, si bien que l’exigence de la cessation de l’activité lucrative principale est remplie. Il ajoute que son inscription au chômage après la rupture des rapports de travail ne saurait constituer en tant que telle une poursuite de l’activité principale excluant l’application de l’art. 17 al. 2 LIFD et 18 al. 2 LICD. Par ailleurs, il allègue encore qu’au moment du dépôt du recours, il n’a toujours pas retrouvé de travail, qu’il a 60 ans et que les indemnités versées par sa Caisse de chômage prendront bientôt fin. Il s’achemine ainsi vers une éventuelle rente-pont plutôt qu’un nouvel emploi. S’agissant enfin de la 3ème condition de la Circulaire no 1, le recourant soulève que, selon le certificat de prévoyance du 1er mai 2020 délivré par la Fondation collective LPP D.________, si son ancien employeur ne l’avait pas licencié, son avoir de vieillesse se serait élevé à CHF 922’078.90 au 1er mai 2026, soit le mois suivant l’âge ordinaire de la retraite. En revanche, malgré le maintien de son affiliation à cette caisse de prévoyance, son avoir de vieillesse projeté au 1er mai 2026 est de CHF 842’551.70 en raison de son licenciement. Il y aurait donc une lacune dans la prévoyance de CHF 79’527.10, ce qui prouverait que le dernier critère exigé est rempli. Il relève finalement que ladite lacune dans la prévoyance est supérieure au montant de l’indemnité de départ de CHF 76’014.-

Dans ses observations au recours du 24 octobre 2022, le Service cantonal des contributions relève notamment qu’en percevant des indemnités journalières de la Caisse de chômage, le  recourant a la possibilité de s’assurer à la caisse supplétive, raison pour laquelle la deuxième condition de la Circulaire no 1 n’est pas remplie. Ensuite, il ajoute que le recourant n’a pas quitté l’institution de prévoyance de son ancien employeur puisqu’il a conclu une assurance au sens de l’art. 47a de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RSF 831.40). L’existence d’une lacune future dans la prévoyance – et donc la 3ème condition de la Circulaire no 1 – n’aurait pas à être analysée étant donné que le recourant est resté affilié à sa caisse de pension. Finalement, se référant à l’arrêt TF 2C_520/2019 du 1er octobre 2019 dans lequel il a été retenu que l’indemnité de départ n’avait pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle, il fait une analogie avec le cas d’espèce. L’Administration fédérale des contributions se rallie à la position du Service cantonal des contributions dans ses observations du 11 novembre 2022. Elle estime en effet qu’outre le fait que le recourant soit resté affilié à son institution de prévoyance, il n’a pas non plus abandonné définitivement son activité lucrative, de sorte qu’il ne saurait bénéficier du taux favorable pour l’indemnité octroyée par son ancien employeur. Elle se fonde également sur les principes d’adéquation, de collectivité, d’égalité de traitement, de planification et d’assurance ancrés à l’art. 1 al. 3 LPP et 1 à 5 de l’Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RSF 831.441.1) pour démontrer que l’art. 17 al. 2 LIFD est une disposition à caractère exceptionnel sous l’angle de la prévoyance professionnelle. Plus particulièrement, elle explique que le principe de collectivité prévoit que les plans d’assurance doivent être établis pour l’ensemble du personnel de l’entreprise ou pour certaines catégories de personnel. L’appartenance à un collectif doit ainsi être déterminée sur la base de critères objectifs, généraux et impersonnels. La prévoyance ad personam d’une ou de plusieurs personnes désignées s’oppose ainsi au principe de la collectivité. En outre, le règlement doit définir de manière précise les prestations prévues. L’affilié ne décide pas lui-même des prestations et du mode de financement. Elle affirme en conséquence que l’indemnité perçue par le recourant ne revêt pas un caractère de prévoyance prépondérant dans le sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Il convient donc d’examiner les circonstances dans lesquelles le versement de CHF 76’014.- est intervenu. Il s’agira d’analyser si l’indemnité en cause présente, d’un point de vue objectif et subjectif, un lien étroit ou prépondérant avec la prévoyance professionnelle du recourant.

En l’espèce, le recourant avait 58 ans révolus au moment de son licenciement. Indépendamment du fait qu’un tel âge satisfait à la condition posée à cet égard par la Circulaire no 1, il implique que le recourant était alors à sept ans de l’âge ordinaire de la retraite. Il s’agit d’un écart relativement peu important qui, s’il ne constitue pas un indice permettant à lui seul de déterminer si la prestation versée a objectivement un caractère de prévoyance, va plutôt dans ce sens. Il en est de même du fait que le recourant travaillait pour le même employeur depuis plus de 38 ans.

Quant à la cessation de l’activité professionnelle, le moment déterminant pour l’évaluer est celui où l’indemnité est versée. A cet égard, au mois de septembre 2020, soit au moment où l’employeur a versé au recourant l’indemnité de CHF 76’014.-, les chances pour celui-ci de retrouver un travail équivalent étaient très aléatoires, voire peu vraisemblables. En effet, dans un marché du travail saturé et notoirement peu enclin à engager des travailleurs relativement proches de l’âge de la retraite, étant encore précisé que le licenciement est intervenu en pleine crise sanitaire, la probabilité était forte que le recourant soit finalement contraint à renoncer à l’exercice de son activité de responsable de ventes ou à tout le moins à accepter un emploi moins bien rémunéré. A cet égard, contrairement à ce qui pourrait ressortir de la condition énoncée par la Circulaire no 1 et reprise par les autorités intimées, ce qui est déterminant n’est pas tant le fait que le recourant ait tenté activement ou non de retrouver un emploi, notamment en s’inscrivant auprès des autorités chargées de l’application de l’assurance-chômage, mais plutôt l’existence de circonstances objectives rendant prévisible la cessation de l’activité lucrative ou la poursuite de celle-ci dans un poste sensiblement moins bien rémunéré. Or, les conditions d’un tel pronostic défavorable étaient données en l’espèce, ce que vient du reste confirmer le fait que le recourant n’a, au moment du dépôt de son recours, toujours pas retrouvé de place de travail, alors qu’il arrive en fin de droit aux prestations de l’assurance-chômage. Par ailleurs, le fait que, par la suite, le recourant puisse retrouver un emploi ne saurait être déterminant puisque cette éventualité, au moment-même du licenciement, est à qualifier de peu vraisemblable, compte tenu des circonstances citées. Au demeurant, l’employé licencié ne saurait être pénalisé sur le plan fiscal si, par la suite, il parvient à se réinsérer dans le monde du travail, en acceptant un emploi moins rémunéré.

Ensuite, contrairement à ce que soutient le Service cantonal des contributions, les circonstances du présent cas sont très différentes des faits à la base de l’arrêt TF 2C_520/2019 du 1 er octobre 2019. L’une des particularités de l’indemnité versée par l’ancien employeur dans ce cas particulier était que celle-ci avait été spécifiquement convenue en même temps qu’une réaffectation immédiate de l’intéressé au sein du groupe de son ancien employeur, les deux mesures faisant partie d’un même accord transactionnel, lequel était destiné à éviter une action en justice. L’intéressé ne s’était jamais retrouvé sans emploi et il était resté affilié à une caisse de pension, auprès de laquelle il avait cotisé, ainsi que son employeur. Tenant compte de ces éléments, le Tribunal fédéral a estimé que le capital négocié semblait davantage compenser la réduction de salaire à laquelle l’intéressé avait dû consentir parallèlement à sa réaffectation. Or, dans le cas qui nous occupe, le recourant a au contraire reçu une indemnité pour solde de tout compte, il n’a pas été réaffecté, il s’est retrouvé sans emploi et a cessé d’être assujetti – aux mêmes conditions – à la caisse de pension de son ancien employeur en raison de la dissolution des rapports de travail. Toutefois, en raison de ses 58 ans, il a sollicité le maintien de son affiliation à la caisse de pension conformément à l’art. 47a LPP. A cet effet, le recourant cotise désormais seul pour sa prévoyance vieillesse. Les circonstances des deux cas sont ainsi différentes.

Il est opportun de relever à ce stade que l’appréciation du Service cantonal des contributions et de l’Administration fédérale des contributions relative au fait que lorsqu’un contribuable, licencié et non réaffecté, maintient son affiliation auprès de la caisse de pension de son ancien employeur conformément à l’art. 47a LPP exclut de facto le caractère de prévoyance prépondérant de l’indemnité versée ne peut pas être suivie. Cette règle paraît trop absolue et les autorités doivent tenir compte des circonstances particulières.

Cela étant, il doit être constaté avec l’autorité intimée et avec l’Administration fédérale des contributions que malgré le licenciement du recourant, il lui a effectivement toujours été possible de cotiser auprès de sa caisse de pension. En outre, eu égard à la somme versée en l’espèce, qui correspond à six salaires mensuels, il est indéniable que celle-ci n’a pas pu servir à compenser – même partiellement – la perte de salaire jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. A cela s’ajoute que, sur la base des pièces figurant au dossier de la cause notamment du certificat de salaire 2020 du recourant, le montant de CHF 76’014.- est désigné en tant que « severance », figure sous la rubrique no 3 des « prestations non périodiques » et est additionné au bonus de l’employeur de CHF 8’202.-

Dans la convention de résiliation du 29 juin 2020, il est mentionné que la résiliation est survenue pour des raisons économiques, que les parties se sont engagées mutuellement à mettre fin à la relation de travail à compter du 30 septembre 2020 et que l’employé a été exempté de travailler à partir du 29 juin 2020 et autorisé à commencer un nouvel emploi pendant le congé. La convention prévoit en outre un chapitre spécifique quant à l’indemnité en question et indique ce qui suit : « Comme la relation de travail est interrompue pour des raisons liées à l’activité de la société, une indemnité de 6 mois de salaires mensuels supplémentaires sera versée avec votre dernier salaire ». Par ailleurs, sous le titre « Caisse de pension » il est indiqué ce qui suit : « Votre couverture liée à la caisse de pension pendra fin à la date de fin de contrat. Nous vous rappelons de contacter notre Fonds de pension D.________ […] pour toute information relative à votre prestation de libre-passage en indiquant votre numéro AVS ». Ainsi, compte tenu de tous les éléments considérés, l’indemnité en question semble compenser le dommage subi temporairement par la perte de l’emploi soudaine et des inconvénients liés à la recherche d’une nouvelle activité, plutôt que la diminution de ses expectatives de prévoyance, qui n’en constitue qu’une conséquence indirecte. Plus particulièrement, au vu du certificat de salaire et de la convention de résiliation, l’indemnité a été versée selon toute vraisemblance en tant que prestation faisant partie du salaire déterminant. Il est encore précisé que ladite convention de résiliation, qui est pourtant bien détaillée, ne prévoit aucunement que l’indemnité aurait pu servir, dans une certaine mesure, à compenser une quelconque lacune de prévoyance. Enfin, le recourant ne démontre pas et ne prétend pas que l’indemnité a été intégralement affecté à sa prévoyance de 2 ème ou de 3ème pilier, ni qu’il aurait simplement projeté de le faire. Il doit dès lors être retenu que le recourant n’a pas été en mesure de prouver que les parties souhaitaient que le capital versé poursuive un but de prévoyance.

Au vu de ce qui précède, il n’apparait pas que l’indemnité d’un montant de CHF 76’014.- versée au recourant par son employeur présente un lien étroit ou prépondérant avec la prévoyance professionnelle. C’est dès lors à bon droit que le Service cantonal des contributions a retenu que l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD ne trouve donc pas application en l’espèce. Le recours formé en droit fédéral est donc rejeté.

(Arrêt de la Cour fiscale du Tribunal cantonal (FR) 604 2022 64 et 604 2022 65 du 22.04.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les journaux d’activité technique générés par une installation de surveillance sont-ils des données personnelles?

Publié le 1 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée avait demandé au responsable du traitement d’installer un dispositif de sécurité dans sa maison. Ce dispositif était équipé de détecteurs de mouvement/caméra qui permettaient de surveiller l’emplacement par le biais d’une application mobile, ainsi que d’autres fonctionnalités telles que la commande à distance, les sirènes, le lecteur de clés, les clés intelligentes, etc.

Lors d’un cambriolage, le dispositif de sécurité a été détruit. La personne concernée n’a reçu aucune notification. Elle a alors adressé au responsable du traitement une demande d’accès à ses données à caractère personnel. Toutefois, le responsable du traitement a rejeté la demande. La personne concernée a donc déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos), qui a confirmé que le responsable du traitement devait faciliter l’accès aux données et lui a ordonné de donner suite à la demande.

Après cette décision, le responsable du traitement a fourni un dossier contenant certaines des données demandées, mais la personne concernée a estimé que les informations étaient incomplètes et incompréhensibles et a déposé une nouvelle demande de droit d’accès. Selon la personne concernée, les données ne comprenaient pas, par exemple, les images capturées par le dispositif à la date de l’invasion de leur maison. D’autre part, le responsable du traitement a prétendu qu’il avait simplement omis de fournir les journaux d’activité technique (technical log) utilisés pour contrôler les performances du dispositif, étant donné qu’il ne s’agissait pas de données à caractère personnel.

L’APD, dans une nouvelle décision AEPD – PS/00281/2022 du 21 avril 2023 (texte : https://www.aepd.es/es/documento/ps-00281-2022.pdf; présentation et traduction par Isabela Maria Rosal : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_PS/00281/2022) souligne que la notion de données à caractère personnel prévue à 4 ch. 1 RGPD ne doit pas être interprétée de manière restrictive.

Tous les journaux techniques (technical log) générés par l’appareil, y compris ceux qui sont exclusivement exploités par les employés du responsable du traitement pour contrôler ses performances, constituent des données relatives à la personne concernée.

Le dispositif a été installé au domicile de la personne concernée, sur la base d’un contrat, et contenait un identifiant numérique unique qui permettait d’identifier la personne concernée. Par conséquent, toutes les données générées par l’appareil sont personnelles et sont couvertes par le droit d’accès prévu par l’art. 15 RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Obtention illicite de prestations sociale

Publié le 31 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En cas d’obtention illicite de prestations sociales, il existe trois niveaux d’infractions :

Celui qui trompe astucieusement l’aide sociale sera sanctionné du chef d’escroquerie (art. 146 CP). Lorsque, sans adopter un comportement astucieux, l’auteur aura induit l’aide sociale en erreur ou aura conforté celle-ci dans l’erreur, il sera puni en vertu de l’article 148a CP. Les infractions mineures seront sanctionnées par le droit pénal cantonal en matière d’aide sociale (42 et 73 LASoc ; 28 et 43a LiLAMal).

L’article 148a CP constitue une lex specialis par rapport aux éventuelles mesures pénales cantonales en matière d’aide sociale. Ces dernières demeurent toutefois pertinentes, notamment lorsque le champ d’application est plus large que celui de l’article 148a CP, ce qui est le cas, par exemple, lorsqu’elles répriment des infractions dont la réalisation n’est pas conditionnée au fait que le service qui dispense l’aide sociale ait été induit en erreur ou non.

Aux termes de l’article 146 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, a astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l’a astucieusement confortée dans son erreur et a de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers. Cette infraction se commet en principe par action. Tel est le cas lorsqu’elle est perpétrée par actes concluants.

L’assuré qui a l’obligation de communiquer à son assureur ou, selon le cas, à l’organe compétent, toute modification importante des circonstances déterminantes pour l’octroi d’une prestation (art. 31 LPGA), qui ne respecte pas cette obligation et continue à percevoir les prestations octroyées initialement à juste titre ne commet toutefois pas par-là d’acte de tromperie. En continuant à recevoir ces prestations sans commentaire, l’assuré n’exprime pas que sa situation serait demeurée inchangée. La perception de prestations d’assurance n’a ainsi pas valeur de déclaration positive par acte concluant. La situation est toutefois différente si cette perception est accompagnée d’autres actions qui permettent objectivement d’interpréter le comportement du bénéficiaire comme signifiant que rien n’a changé dans sa situation. On pense notamment à un silence qualifié de l’assuré à des questions explicites de l’assureur. Une escroquerie par actes concluants a également été retenue dans le cas du bénéficiaire de prestations d’assurance exclusivement accordées aux indigents, qui se borne à donner suite à la requête de l’autorité compétente tendant, en vue de réexaminer sa situation économique, à la production d’un extrait de compte déterminé, alors qu’il possède une fortune non négligeable sur un autre compte, jamais déclaré, ou dans le cas d’une personne qui, dans sa demande de prestations complémentaires, tait un mois de rente et plusieurs actifs et crée par les informations fournies l’impression que celles-ci correspondent à sa situation réelle.

Concrètement, en matière d’aide sociale, il est admis que le bénéficiaire adopte un comportement actif  lorsqu’il ressort des notes d’entretien rédigées par les assistants sociaux – ou lorsque le prévenu le reconnaît lui-même – que ceux-ci s’enquéraient régulièrement (en posant des questions précises) de sa situation (financière) et que le prévenu répondait, de manière tout aussi précise, en niant tout changement quant à ses rentrées d’argent (arrêt de la Cour pénale du 30.12.2020 [CPEN.2020.27] cons. 5.1).

Pour qu’il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit pas ; il faut encore qu’elle soit astucieuse. L‘astuce est réalisée lorsque l’auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire.

Lorsque l’acte litigieux consiste dans le versement par l’Etat de prestations prévues par la loi, il ne peut y avoir escroquerie consommée que si le fait sur lequel portait la tromperie astucieuse et l’erreur était propre, s’il avait été connu par l’Etat, à conduire au refus, conformément à la loi, de telles prestations. Ce n’est en effet que dans ce cas, lorsque les prestations n’étaient en réalité pas dues, que l’acte consistant à les verser s’avère préjudiciable pour l’Etat et donc lui cause un dommage.

Sur le plan subjectif, l’escroquerie est une infraction intentionnelle, l’intention devant porter sur tous les éléments constitutifs de l’infraction. L’auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime correspondant au dommage de la dupe. Le dol éventuel suffit cependant .

L’article 148a al. 1 CP, entré en vigueur le 1er octobre 2016, vise quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues d’une assurance sociale ou de l’aide sociale (Obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale).

Selon l’article 121 al. 3 Cst. féd., le législateur a reçu le mandat d’édicter de nouvelles infractions pénales pour réprimer l’obtention abusive de prestations fournies par les assurances sociales et les services sociaux. Avec l’article 148a CP, le législateur a codifié dans une loi fédérale le devoir pour le bénéficiaire d’annoncer aux assurances sociales et aux services sociaux tout fait pertinent pour l’allocation de prestations sociales. Cette disposition légale couvre les cas dans lesquels l’infraction d’escroquerie n’est pas réalisée, parce que l’auteur n’agit pas astucieusement. Sont ainsi comprises toutes les formes de tromperie, soit en principe lorsque l’auteur fournit des informations fausses ou incomplètes, dissimule sa situation financière ou personnelle réelle ou passe certains faits sous silence. On observe un tel comportement passif lorsque quelqu’un omet de signaler que sa situation financière s’est améliorée par exemple (Message du Conseil fédéral du 26.06.2013, FF 2013 5432). Le simple fait de taire des rentrées d’argent (alors que celles-ci auraient dû être déclarées) suffit à réaliser l’infraction, sans qu’il soit nécessaire que les assistants sociaux aient posé explicitement des questions spécifiques sur la situation financière du bénéficiaire de l’aide sociale (arrêt du TF du 04.12.2019 [6B_1015/2019] cons. 4.5.6).

Il s’agit d’une infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit. L’intention nécessite la connaissance du devoir d’annonce ainsi que la portée de celui-ci, étant précisé qu’il s’étend à tous les faits pertinents pour l’allocation de la prestation dans un système social fondé sur la solidarité et la loyauté et non sur la surveillance.

S’agissant d’une infraction contre le patrimoine, le Message indique, en référence à l’article 172ter CP, que le « cas de peu de gravité » est réalisé lorsque l’infraction ne portait que sur une prestation d’un « faible montant » ou, plus précisément, lorsque l’auteur ne visait qu’un « élément patrimonial de faible valeur » pour reprendre les termes de la disposition précitée. La loi ne définit pas le cas de peu de gravité au sens de l’alinéa 2. Le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 30.11.2020 [6B_1030/2020] cons. 1.1.3, rappelé aussi dans [6B_797/2021]) a précisé qu’il ne fallait pas se fonder uniquement sur un seuil fixe, mais qu’il fallait envisager le comportement répréhensible dans son ensemble et tenir compte de la culpabilité du prévenu eu égard à la période durant laquelle il avait agi – une courte période étant plutôt un élément plaidant pour une faible culpabilité – et à l’énergie criminelle dont il avait fait preuve, un montant supérieur à 3’000 francs pouvant encore entrer dans la catégorie des actes réprimés par l’article 148a /2 CP. Le Message et une partie de la doctrine relèvent que la définition du cas de peu de gravité est conforme à l’article 172ter CP en ce que l’auteur visait un élément patrimonial de faible valeur. La Conférence des procureurs de Suisse a proposé un montant de 3’000 francs, comme limite du cas de peu gravité, étant précisé que toutes les prestations perçues indûment doivent être comptabilisées (prestations en espèce ou financement de loyers, primes d’assurances, etc. ; recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse concernant l’expulsion des personnes étrangères condamnées [art. 66a à 66d CP] du 24 novembre 2016, chiffre 4). Selon la jurisprudence cantonale (RJN 2019 p. 399 et arrêt de la Cour cantonale zurichoise du 03.10.2019 [SB190071] cons. 4.4.1), il convient également de tenir compte de l’ensemble des éléments qui peuvent conduire à diminuer la responsabilité (but poursuivi par l’auteur, énergie criminelle moindre, durée pendant laquelle les prestations indues ont été versées).

(Extrait de : Arrêt de la Cour pénale du Tribunal cantonal (NE) du 16.08.2022 [CPEN.2021.71]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Surveillance biométrique des employés : étude d’impact

Publié le 29 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Un ancien employé (personne concernée) dépose une plainte contre Consorcio ESS-Bilbao (responsable de traitement ; une entreprise de construction d’infrastructures) auprès de l’autorité espagnole de protection des données (APD ; Agencia Española de Protección de Datos), dans laquelle il demande à l’autorité de déterminer si la mise en œuvre d’un système biométrique de reconnaissance des empreintes digitales pour contrôler les heures de travail des employés était conforme au GDPR.

Le consortium avait conclu un accord avec Robotics, une société spécialisée dans les systèmes biométriques, qui a été désignée comme sous-traitant. Robotics, à son tour, avait un contrat avec Microsoft Ireland Operations LTD pour le stockage de données informatiques en nuage, opérant en qualité de sous-traitant.

L’entreprise a déclaré qu’elle avait préalablement informé les travailleurs que ce système serait mis en œuvre progressivement et qu’elle fondait ce traitement de données à caractère personnel sur l’art. 6 par. 1 let. a RGPD (texte du RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679), après avoir obtenu le consentement explicite de ses employés pour le traitement de données à caractère personnel qu’impliquait ce système. En outre, l’entreprise a déclaré que le traitement était également licite en vertu de l’art. 6 par. 1 let. b  et c RGPD, étant donné que le contrôle effectif des heures de travail était nécessaire à l’exécution du contrat de travail et qu’il s’agissait d’une obligation légale pour une entreprise en vertu du droit espagnol, respectivement.

En outre, l’entreprise a fait valoir que ce système ne constituait pas un traitement de catégories particulières de données à caractère personnel au sens de l’art. 9 RGPD parce que la reconnaissance de l’empreinte digitale générait un numéro interne et une valeur de hachage non réversible, et qu’il n’y avait pas d’enregistrement de l’image de l’empreinte digitale proprement dite.

Lorsque la plainte a été déposée, l’entreprise a décidé de remplacer le système d’enregistrement biométrique des empreintes digitales par un autre système utilisant les cartes d’identification des employés.

L’APD, dans une décision PS/00052/2021 du 21.01.2022 (texte original : https://www.aepd.es/es/documento/ps-00052-2021.pdf; présenté et commenté ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_PS/00052/2021), souligne d’abord la tendance croissante à l’utilisation de systèmes biométriques et leur caractère intrusif pour les droits fondamentaux des personnes concernées, ainsi que les dangers de la centralisation des données biométriques stockées, qui augmente les risques de violation des données et d’accès illégal à celles-ci.

L’APD a estimé qu’en l’espèce, bien que l’image de l’empreinte digitale elle-même ne soit pas stockée, le fait que des valeurs numériques et de hachage basées sur l’empreinte digitale soient introduites dans des modèles qui enregistrent des caractéristiques physiques et peuvent être utilisées pour identifier individuellement une personne concernée, signifiait que ces données devaient être considérées comme une catégorie spéciale de données à caractère personnel sur la base de l’art. 9 par. 1 RGPD.

L’APD a ensuite évalué si l’utilisation d’un système de registre biométrique était adéquate, nécessaire et proportionnelle au regard de la finalité poursuivie. Bien que la loi espagnole impose effectivement l’obligation de contrôler les heures de travail effectives et les tâches effectuées par les employés, elle n’indique pas de méthode ou de système spécifique pour ce faire. L’APD a estimé qu’avant de mettre en œuvre un système de reconnaissance d’identité basé sur les empreintes digitales, l’entreprise aurait dû évaluer s’il existait une mesure moins intrusive permettant d’atteindre le même objectif.

L’APD estime par ailleurs qu’une analyse d’impact sur la protection des données (DPIA) au sens de l’art. 35 RGPD aurait dû être effectuée dans ce cas, et que le fait que l’entreprise ne l’ait pas fait constituait une violation flagrante du RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Utilisation de la reconnaissance faciale pour accéder à un club de sport

Publié le 28 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
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FysioDanmark, une entreprise danoise, avait l’intention d’utiliser un système de reconnaissance faciale pour permettre aux clients et aux employés d’entrer dans sa salle de sport sans utiliser de cartes ou de mots de passe. Pour ce faire, une caméra serait installée à l’entrée du gymnase. Elle pourrait scanner les visages et les comparer aux photographies déjà stockées dans le système.

FysioDanmark a voulu que le système soit volontaire et basé sur le consentement. Le consentement est donné lorsque le client ou l’employé accepte d’être enregistré dans le système et qu’une photo de son visage est prise. Outre l’accès à la salle de sport, le système devait également permettre de collecter des informations sur les clients à des fins de statistiques et d’optimisation des activités.

L’autorité danoise de protection des données (APD ; Datatilsynet), dans une décision 2021-431-0145 du 17.03.2022 (https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2022/mar/datatilsynet-har-truffet-afgoerelse-i-en-sag-om-brugen-af-et-system-til-ansigtsgenkendelse; présentée et traduite ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2021-431-0145) considère ce qui suit :

Le système traiterait des données biométriques dans le but d’identifier de manière unique une personne physique. En conséquence, l’APD a estimé qu’il ne pouvait être conforme au RGPD que s’il était fondé sur le consentement des personnes concernées en vertu de l’art. 9 par. 2 let. a RGPD, de l’art. 4 ch. 11 et de l’art. 7 RGPD (RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679).

Aucune autre base juridique au titre de l’article 9 RGPD n’était possible.

L’APD a accepté l’utilisation proposée du système à condition qu’elle soit réellement volontaire et que les clients ainsi que les employés, compte tenu l’inégalité de leur position envers l’employeur, puissent opter pour un accès par carte ou par mot de passe.

L’APD a aussi estimé que les clients devaient également donner leur accord pour que leurs données soient traitées à des fins statistiques et d’optimisation des activités. Normalement, les informations relatives au temps passé par les clients dans la salle de sport pourraient être traitées sur la base de l’art. 6 RGPD. Toutefois, dans le cas présent, il s’agit d’informations dérivées du traitement de données biométriques. C’est pourquoi ce traitement doit également être fondé sur le consentement en vertu de l’art. 9 par. 2 let. a RGPD.  Sur ce point, l’APD a souligné que le consentement ne pouvait pas être donné librement si la personne concernée ne pouvait pas consentir aux différentes activités de traitement séparément.

Enfin, l’APD a estimé que le système violait l’art. 9 RGPD parce qu’il traiterait les données biométriques même des personnes qui n’y ont pas consenti. Bien qu’il n’y ait pas de reconnaissance faciale des personnes dont la photo n’a pas été prise au préalable avec leur consentement, le système étaient en fait actif à tout moment. L’APD des données a souligné que c’est la finalité, et non l’identification unique proprement dite, qui détermine si elle est couverte par l’art. 9 RGPD. Par conséquent, pour éviter de violer l’art. 9 RGPD, FysioDanmark devrait permettre à la personne concernée de déclencher elle-même la reconnaissance faciale, par exemple en appuyant sur un bouton.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Reconnaissance faciale à l’école pour contrôler les présences : portée du consentement ?

Publié le 27 Mai 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’autorité de protection des données suédoises (APD ; Datainspektionen) a mené une enquête sur le conseil de l’école secondaire supérieure de la municipalité de Skellefteå et son projet pilote qui utilisait la reconnaissance faciale pour enregistrer l’assiduité des élèves (contrôles de présence),

Les caméras installées avec cette technologie utilisent des données personnelles biométriques pour identifier de manière unique des personnes physiques (les élèves). Ces données personnelles biométriques sont considérées comme des données personnelles particulièrement sensibles au sens de l’art. 9 par. 1 RGPD. Le traitement de ces données est donc interdit. L’interdiction ne s’applique toutefois pas si la personne concernée consent au traitement des données à caractère personnel pour une finalité spécifique (art. 9 par. 2 RGPD). Pour qu’un consentement soit valable, il doit avoir été donné volontairement.

À la suite d’une première décision de l’autorité suédoise de protection des données, selon laquelle le conseil scolaire avait enfreint le RGPD, le conseil a soutenu que les élèves et leurs représentants légaux avaient donné un consentement valable à l’utilisation de la technologie de reconnaissance faciale. Après plusieurs péripéties procédurales, la Kammarrätten i Stockholm (Cour d’appel) a rejeté l’appel du Conseil, la décision DI-2019-2221 de l’APD du 20 août 2019 devenant définitive et exécutoire (texte original : https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/beslut-ansiktsigenkanning-for-narvarokontroll-av-elever-dnr-di-2019-2221.pdf; présentation et traduction : https://gdprhub.eu/index.php?title=KamR_Stockholm_-_Case_No._5888-20).

L’APD a estimé que l’utilisation de la technologie de reconnaissance faciale pour enregistrer l’assiduité des élèves était contraire aux art. a5, 9, 35 et 36 RGPD. Elle a expliqué que les élèves ne peuvent pas donner un consentement valable à un tel traitement de données en raison de leur dépendance à l’égard des services scolaires. S’il existe une base juridique pour gérer l’assiduité des élèves à l’école, il n’y a pas de base juridique pour effectuer cette tâche en traitant des données sensibles. La technologie constitue une intrusion dans l’intégrité de l’élève et est donc disproportionnée par rapport à la tâche de mesure de l’assiduité. En outre, l’autorité de protection des données a estimé que l’évaluation des risques effectuée par le conseil de l’école secondaire supérieure ne satisfaisait pas aux exigences l’art. 35 RGPD ; le conseil aurait dû consulter l’autorité de protection des données avant de mettre en œuvre la technologie et, faute de l’avoir fait, il a également enfreint l’art. 36 RGPD.

Sur la question du consentement, l’autorité de protection des données et la cour d’appel ont précisé que les consid. 42-43 RGDP  stipulent que le consentement ne doit pas être considéré comme volontaire si la personne concernée n’a pas la possibilité réelle ou libre de refuser ou de retirer son consentement. Afin de garantir que le consentement est donné volontairement, le consentement ne devrait donc pas constituer une base juridique valable pour le traitement des données à caractère personnel s’il existe une inégalité significative entre la personne concernée et le responsable du traitement. Cela s’applique en particulier si la personne responsable des données à caractère personnel est une autorité publique.

Dans le cas d’espèce, il existe une inégalité manifeste entre les étudiants et le responsable du traitement. Le consentement ne peut donc pas être considéré comme volontaire et ne constitue donc pas une base juridique pour le traitement des données à caractère personnel.

Sur la question de la proportionnalité, l’art. 5 RGPD n’autorise la collecte de données à caractère personnel que pour des finalités déterminées, explicites et justifiées. En outre, les données à caractère personnel traitées doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées. La technologie de reconnaissance faciale a été utilisée dans l’environnement quotidien de l’étudiant, ce qui a entraîné une atteinte majeure à l’intégrité de l’étudiant. Les contrôles de présence sont possibles d’une manière moins attentatoire à la vie privée. Par conséquent, les contrôles d’assiduité par reconnaissance faciale ont été trop étendus et disproportionnés par rapport à la finalité.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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