Le RGPD s’applique-t-il aux diplomates et aux missions diplomatiques?

Publié le 19 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée s’est plainte de l’ambassade de la République de N*** à Vienne (responsable du traitement) auprès de l’autorité autrichienne de protection des données (APD ; Datenschutzbehörde).

Dans le cadre des élections de N*** en 2022, une liste électorale comprenant le nom, la date de naissance et le numéro d’inscription sur les listes électorales de la personne concernée a été affichée à l’extérieur du bâtiment abritant les bureaux du responsable du traitement. Cette liste électorale était donc accessible au grand public.

L’objet de la plainte était la question de savoir si le responsable du traitement avait violé le droit au secret de la personne concernée en rendant public ses données à caractère personnel. Toutefois, avant que l’APD ne se penche sur la substance concrète de la plainte, elle a d’abord dû évaluer sa compétence dans une décision DSB – 2022-0.876.190 du 15.12.2022 présentée et commentée sur gdprhub avec un lien vers la décision originale : https://gdprhub.eu/index.php?title=DSB_(Austria)_-_2022-0.876.190.

L’APD a rejeté sa compétence.

Elle s’est appuyée pour ce faire sur deux arguments. L’un concerne les articles 55 et 56 du RGPD, l’autre se fonde sur la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (CVRD).

Tout d’abord, l’APD a procédé selon les dispositions du RGPD. Conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD, toute autorité de contrôle chargée de l’exécution des tâches et de l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par le RGPD est compétente sur le territoire de son propre État membre. L’APD est donc l’autorité de contrôle responsable du territoire souverain de la République d’Autriche (voir l’article 18, paragraphe 1, de la loi autrichienne sur la protection des données).

Néanmoins, dans le cas présent, l’APD a noté que la plainte était dirigée contre l’ambassade d’un pays tiers. Elle a souligné que le droit international moderne ne reprend pas la notion d’extraterritorialité des locaux diplomatiques. Par conséquent, l’ambassade de la République de N*** se trouvant à Vienne, elle fait partie du territoire autrichien et l’autorité de protection des données responsable du traitement des données dans l’ambassade serait donc, en principe, l’APD conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD.

Toutefois, l’APD a également examiné l’exception prévue à l’article 55, paragraphe 2, du RGPD, qui stipule que les autorités locales de protection des données ne sont pas responsables si le traitement est effectué par des autorités ou des organismes privés dans d’autres États membres sur la base de l’article 6, paragraphe 1, points c) ou e), du RGPD [le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis (let. c) ; le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement (let. e)]. Dans ce cas, l’autorité de protection des données de l’État membre concerné [qui effectue donc le traitement en Autriche] est responsable et la procédure prévue à l’article 56 du RGPD ne s’applique pas. Il s’ensuit que l’APD n’est pas compétente à l’égard des autorités publiques ou des organismes privés dont le traitement des données est imputable à un autre État membre, en l’occurrence ici la République de N***.

L’APD a aussi procédé à un examen sous l’angle de la CVRD, que l’Autriche et la République de N*** ont toutes deux ratifiées.

L’APD a noté que la CVRD prévoit des privilèges et des immunités pour les missions et le personnel diplomatique en ce qui concerne l’exercice de l’autorité de l’État accréditant (voir, par exemple, les articles 22 et 31). En vertu de l’article 31, paragraphe 1, CVRD, les diplomates jouissent de l’immunité de juridiction pénale, civile et administrative dans l’État accréditaire, même si, en vertu de l’article 41, paragraphe 1, ils sont tenus de se conformer aux lois et autres réglementations juridiques du pays destinataire.

Étant donné qu’en vertu de l’art. 31 CVRD, l’ambassadeur ou la mission placée sous l’autorité de la République de N*** ne peuvent être poursuivis par l’APD en raison de leur immunité de juridiction, la plainte de la personne concernée a été rejetée.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Abus d’une installation téléphonique, menaces

Publié le 17 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant conteste sa condamnation pour abus d’une installation téléphonique.

 Conformément à l’art. 179septies aCP (utilisation abusive d’une installation de télécommunication), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2023, celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura utilisé abusivement une installation de télécommunication pour inquiéter un tiers ou pour l’importuner sera, sur plainte, puni d’une amende. Depuis le 1er juillet 2023, cette norme sanctionne sur plainte, d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque utilise abusivement une installation de télécommunication pour inquiéter un tiers ou pour l’importuner (v. le ch. I 1 de la LF du 17 décembre 2021 sur l’harmonisation des peines; RO 2023 259). L’ancien droit, déterminant au moment des faits, qui ne sanctionne qu’une contravention, de surcroît à des conditions plus strictes (méchanceté ou espièglerie), apparaît ainsi d’emblée plus favorable, si bien que celui entré en vigueur le 1er juillet 2023 ne trouve pas application (art. 2 al. 1 et 2 CP). 

 Quel qu’en soit le texte applicable, l’art. 179septies CP protège le droit subjectif de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d’abus est laissée à l’appréciation du juge, qui ne doit toutefois appliquer cette disposition qu’en présence de comportements appelant sans conteste une réponse pénale, soit d’actes atteignant une certaine intensité dans une perspective quantitative et/ou une certaine gravité sur un plan plus qualitatif. Selon la jurisprudence, il y avait méchanceté au sens de l’art. 179septies aCP lorsque l’auteur commettait l’acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu’il causait à autrui lui procuraient de la satisfaction. Quant à l’espièglerie, elle signifiait agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (ATF 126 IV 2016 consid. 2a; 121 IV 131 consid. 5b p. 137; v. aussi arrêt 6B_320/2007 du 16 novembre 2007 consid. 4.2).  (…)

Le recourant objecte [notamment] que la partie plaignante aurait répondu à chacun de ses messages et n’aurait pas tenté de le bloquer ni de cesser de lui répondre pour mettre fin à la conversation. Il en conclut que ces échanges ne permettraient pas à eux seuls de retenir l’infraction d’abus d’une installation de télécommunication. Dans la suite, il reproche encore à la cour cantonale de n’avoir pas cité le contenu des messages de la partie plaignante, parfois injurieux, menaçants ou provocateurs. Selon lui, dès lors que le comportement de la partie plaignante avait aussi envenimé la discussion, la cour cantonale ne pouvait retenir, sous l’angle subjectif, l’espièglerie et la méchanceté. 

La cour cantonale a exposé que les réponses de la partie plaignante ne changeaient rien à la qualification pénale du comportement du recourant. C’est celui-ci qui avait initié l’échange, lequel n’était clairement pas souhaité par la destinataire de ses messages et appels, qui n’avait pas répondu à ceux-ci, mais avait mis le recourant sur liste noire. Elle n’avait fait qu’essayer de mettre un terme à l’échange, même si le ton était un peu monté. Faute de toute critique précise de ces motifs, la discussion proposée par le recourant se révèle, au mieux appellatoire. Elle est irrecevable dans cette mesure. (….)  

Pour le surplus, il n’est guère contestable que certains des messages du recourant tout au moins étaient empreints de la méchanceté qui conditionnait l’application de l’art. 179septies aCP. Par surabondance, il est constant que le recourant a éprouvé des sentiments pour la partie plaignante, qui l’a éconduit alors qu’il tentait de reprendre contact avec elle. Or, sous cet angle également, le comportement du recourant correspond précisément à l’un de ceux qui était visé par l’art. 179septies CP dans sa teneur en vigueur avant le 1er juillet 2023 (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l’harmonisation des peines et la loi fédérale sur l’adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, du 25 avril 2018, FF 2018 2929). Il n’y a donc rien de critiquable à en conclure, fût-ce implicitement, que son opiniâtreté et le peu de scrupules manifestés constituaient l’espièglerie exigée par la norme. Le recourant, qui est assisté, n’invoque d’aucune manière que son droit d’être entendu aurait été violé en raison d’une motivation déficiente sur ce point précis, pas plus qu’il ne se plaint d’une insuffisance de l’accusation (art. 9 CPP). Il n’y a donc pas lieu d’examiner la cause dans la perspective d’une éventuelle violation de ces droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). 

 Enfin, au vu du nombre de messages, que le recourant qualifie lui-même de « conséquent » (mémoire de recours, p. 8), auxquels il sied d’ajouter, tout au moins les quatre appels mobiles du 2 juin 2020 et ceux des 23 et 29 mai 2020, qualifier d’abusif l’usage fait par l’intéressé de l’installation téléphonique n’apparaît, même en faisant preuve d’une certaine retenue, pas critiquable au regard du droit fédéral déjà dans la seule perspective quantitative. Le grief doit être rejeté. 

Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d’avoir retenu concurremment, à raison des mêmes faits, les qualifications d’utilisation abusive d’une installation de télécommunication (art. 179septies CP) et de menaces (art. 180 CP). Selon lui, cette qualification-ci absorberait celle-là.

 A ce jour, le Tribunal fédéral n’a pas été amené à trancher directement cette question. Dans une décision déjà ancienne (arrêt 6S.559/2000 du 29 décembre 2000 consid. 5; v. aussi arrêt 6B_320/2007 du 16 novembre 2007 consid. 4.2) il a mentionné l’avis doctrinal selon lequel l’abus de téléphone serait absorbé par la contrainte (art. 181 CP) lorsque l’auteur, abusant de ce moyen de communication, menace la personne visée d’un dommage sérieux ou l’entrave de quelque autre manière dans sa liberté d’action pour l’obliger à faire ou à ne pas faire quelque chose, un avis soutenant au contraire le concours idéal dans la littérature juridique. Dans ce cas, la contrainte a seule été retenue en droit dès lors qu’il était établi, en fait, que l’auteur n’avait agi dès le départ que pour exercer une pression (arrêt 6S.559/2000 du 29 décembre 2000 consid. 5b). Plus récemment, le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt 6B_75/2009 du 2 juin 2009 consid. 3.2.1 que l’art. 179septies aCP protégeait la personnalité de la victime contre des atteintes portées par téléphone et pouvait ainsi entrer en concours idéal avec les désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel (art. 198 al. 2 CP), infraction qui tend à préserver le droit de la victime de se déterminer librement en matière sexuelle (v. aussi, en ce sens: ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 11e éd. 2018, § 50 no 4 p. 439). En réservant l’hypothèse dans laquelle l’appareil n’est utilisé qu’à fin de transmettre un seul et unique message obscène (l’infraction à l’art. 179septies CP devrait alors être considérée comme absorbée), le Tribunal fédéral a considéré que le concours idéal devait être retenu lorsque l’auteur, en s’en prenant à la victime au moyen de nombreux contacts téléphoniques obscènes, exploitait le potentiel de nuisance de cette technologie.  [Doctrine…]

En l’espèce, la cour cantonale a opté implicitement pour le concours idéal en indiquant que l’abus était caractérisé par le nombre de messages et d’appels téléphoniques, qui avaient dérangé la victime, cependant que le contenu des messages, parfois injurieux ou menaçants, était de nature à l’inquiéter. On comprend néanmoins sans difficulté que le recourant n’a pas épuisé le potentiel de nuisances du moyen de télécommunication par les seules menaces qu’il a proférées dans quelques messages, qui sont constitutives du délit réprimé par l’art. 180 CP. Dès lors que cette disposition protège le droit de tout être humain de vivre en paix intérieure et de se sentir en sécurité en société, en tant que parties de la liberté au sens large (ATF 141 IV 1 consid. 3.2.2 s.), cependant que l’art. 179septies CP protège le droit subjectif de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone soit les domaines secret et privé, il n’y a aucun motif de ne pas réprimer spécifiquement ces différentes atteintes. Il s’ensuit que le concours idéal doit être retenu en l’espèce. Au demeurant, à supposer que l’infraction réprimée par l’art. 179septies CP doive être considérée comme absorbée dans le cas des quelques messages contenant spécifiquement une menace, qu’un concours réel n’en devrait alors pas moins être retenu avec l’ensemble des communications abusives qui n’en contenaient pas. 

 Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en appliquant concurremment les art. 179septies et 180 CP, ce qui conduit au rejet du grief.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_938/2023 du 21 mars 2024 destiné à la publication, consid. 2-3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Calcul de l’indemnité pour licenciement abusif

Publié le 15 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (art. 336a al. 1 CO). L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (art. 336a al. 2 CO).

L’indemnité en raison du congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce, ou devrait exercer, un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (« indemnité »); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Le juge fixe l’indemnité en équité en fonction de toutes les circonstances (art. 4 CC); il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties et d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié.

Par mois de salaire, il faut entendre le salaire brut (cf. art. 322 CO), augmenté de toutes les prestations qui ont un caractère salarial, comme la part proportionnelle du treizième salaire, les provisions ou encore le remboursement forfaitaire des frais ayant un caractère salarial. L’indemnité prévue par l’art. 336a al. 2 CO n’étant pas de nature salariale, elle ne fait pas partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et ne donne pas lieu à la perception des cotisations sociales.

Le Tribunal fédéral a accordé quatre mois de salaire à une infirmière scolaire licenciée en raison de son refus d’accepter un nouveau contrat de travail impliquant une réduction très importante de son taux d’activité. Le Tribunal fédéral a pris en compte dans cette affaire, le fait qu’elle était employée depuis sept ans, qu’elle était gravement atteinte dans sa santé et en arrêt maladie au moment du licenciement ainsi que le fait que le licenciement lui a été annoncé en la prenant par surprise lors d’une réunion à laquelle elle avait été invitée pour d’autres motifs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_166/2018 du 20 mars 2019 consid. 4).

En l’espèce, les éléments déterminants pour fixer la quotité de l’indemnité allouée à l’appelante sont les circonstances du licenciement, à savoir le manque considérable d’égards et d’empathie dont a fait preuve l’intimée le 30 novembre 2022, celle-ci ayant agi sans ménagement vis-à-vis d’une employée qu’elle savait gravement atteinte dans sa santé, ainsi que les conséquences que ce licenciement a eues sur l’état psychique de l’appelante.

Il y a encore lieu de tenir compte du fait que les rapports de travail n’avaient duré que trois ans au moment où le licenciement a été annoncé à l’appelante, que celle-ci était alors âgée de 49 ans et qu’elle a retrouvé un travail assez rapidement, soit en octobre 2021, mais à un taux réduit et pour un salaire inférieur.

Dès lors, la quotité de l’indemnité allouée au vu des circonstances du cas d’espèce sera arrêtée à 33’700 fr., correspondant à environ quatre mois de salaire ([7’778 fr. x 13 mois] / 12 mois x 3 mois). Ce montant portera intérêt à 5% l’an à compter de la fin des rapports de travail, à savoir le 31 juillet 2021.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/25/2024 du 19.03.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Licenciement abusif en raison de la manière dont il a été effectué

Publié le 14 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’abus est en principe retenu lorsque le motif de résiliation invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4).

Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Ainsi, lorsqu’il prononce un licenciement, l’employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu’un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1; 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1). Le congé doit être considéré comme abusif si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation ou, de manière plus générale, s’il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813).

Selon la jurisprudence, l’idée au premier plan de la protection contre un congé abusif est d’offrir une protection sociale au salarié licencié abusivement, dès lors que la protection du congé n’a pas de portée pratique pour l’employeur. En raison de la finalité du droit de résiliation, d’une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d’autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de pure convenance personnelle de l’employeur. Cela peut être le cas lorsque l’employeur notifie le congé pour donner l’impression qu’il a pris des mesures adéquates (licenciement « fusible »), en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un emploi dans lequel il s’est investi pendant de nombreuses années. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu’il voulait se séparer à tout prix d’un collaborateur et qui a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l’existence de manquements professionnels de la part de l’employé. Pour contrecarrer l’intérêt évident de l’employé au maintien du contrat, l’employeur doit ainsi être en mesure de démontrer qu’il peut se prévaloir d’un intérêt digne de protection au licenciement du travailleur concerné.

Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2).

En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Selon l’art. 336b CO, la partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les art. 336 et 336a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

En l’espèce, l’appelante s’est opposée au congé aux termes de son courrier à l’intimée du 28 juin 2021, soit avant l’échéance du délai de congé. Elle a ensuite introduit l’action en conciliation le 7 janvier 2022, soit dans le délai de 180 jours suivants la fin des rapports de travail qui est intervenue le 31 juillet 2021. Ainsi, les délais légaux ont été respectés et il y a lieu d’examiner si le congé est abusif.

L’appelante soutient que le congé serait abusif en raison du manque d’égards dont avait fait preuve l’intimée à son endroit dans le contexte du licenciement. En outre, elle fait valoir que son licenciement serait fondé sur un motif de pure convenance personnelle de l’employeuse et consacrerait une disproportion manifeste entre les intérêts en présence. De son côté, l’intimée soutient avoir licencié l’appelante pour un motif économique, la restructuration de la société ayant eu pour conséquence la suppression du poste qu’elle occupait.

Il y a lieu de déterminer si le motif de congé avancé par l’appelante est le motif réel ou s’il s’agit d’un motif fictif.

En l’occurrence, il apparaît que la réorganisation interne de l’intimée correspond au motif réel du licenciement de l’appelante. (…)

Le congé notifié à l’appelante n’est ainsi pas abusif quant au motif invoqué.

Il y a encore lieu d’examiner si le licenciement est abusif dans la manière dont il a été donné et/ou dans la disproportion des intérêts en présence.

Il ressort du dossier qu’à compter de la mi-octobre 2020, l’intimée [= l’employeur] était informée du fait que l’appelante [= l’employée] souffrait d’une maladie grave. (…)

Alors qu’elle venait d’apprendre que sa maladie – potentiellement incurable – évoluait de façon inquiétante, l’appelante, à peine arrivée sur son lieu de travail, a été convoquée par ses supérieurs qui lui ont signifié abruptement qu’elle était licenciée et qu’elle devait de surcroît quitter les lieux avec effet immédiat. Elle a ensuite été escortée par un informaticien à son poste de travail pour récupérer ses affaires, devant ses collègues, alors qu’aucun reproche n’avait été formulé à son endroit quant à la qualité de son travail et/ou sa loyauté envers l’entreprise. Ce faisant, l’intimée a, comme retenu par le Tribunal, fait preuve d’un manque considérable d’égards et d’empathie envers l’appelante. Au mépris de son obligation de protéger la personnalité d’une employée sérieusement atteinte dans sa santé, l’intimée a en effet décidé de la mettre à l’écart dès son retour au travail, sans même s’enquérir de l’évolution de sa maladie et sans lui avoir proposé, en préalable au licenciement, d’aménager ses tâches pour lui faciliter cette période de vie particulièrement difficile; ce manque total d’égard est d’autant plus malvenu que la réorganisation de la société n’avait rien d’urgent, l’appelante ayant continué à exercer ses fonctions plus de sept mois après le départ du précédent directeur. A l’instar des premiers juges, la Cour retiendra que dans ces circonstances, l’intimée, par son attitude désinvolte et inconsidérée, a porté une atteinte illicite à la personnalité de l’appelante et agi de manière fautive, n’ayant pris aucune mesure pour préserver une employée qu’elle savait pourtant fragilisée et vulnérable.

Comme l’a retenu le Tribunal, le comportement de l’intimée a été bien au-delà de la maladresse, puisque le congé a créé une charge psychologique supplémentaire sur l’appelante – déjà éprouvée par sa maladie – qui a subi une nouvelle incapacité de travail, dès le 19 février 2021, attestée par son psychiatre, causée, à tout le moins en partie, par le licenciement. Son état psychologique s’est ainsi progressivement dégradé, l’appelante ayant dû prendre un traitement médicamenteux à compter du 12 juillet 2021, alors qu’elle n’était déjà plus en incapacité de travail en raison de son traitement contre le cancer et ce, depuis la fin du mois de février 2021.

A la lumière de ce qui précède, il appert que l’intimée a porté une atteinte grave aux droits de la personnalité de l’appelante dans le contexte global du licenciement, eu égard à la manière dont celui-ci a été signifié, l’intimée ayant exercé son droit de résilier le contrat sans aucun ménagement en faisant fi de la période de vie critique traversée par l’appelante. Le licenciement revêt dès lors un caractère abusif.

Nota bene (et sans commentaire): l’employeuse, dont le siège est à Genève, est une société de droit suisse dont le but est la représentation patronale, la gestion et l’administration d’associations professionnelles, de leurs caisses de compensation et de leurs fondations, incluant, notamment, secrétariat, organisation de réunions, conférences et assemblées, tenue de comptabilité et conseils aux membres des associations.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/25/2024 du 19.03.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Le RGPD s’applique-t-il aux organisations internationales ?

Publié le 12 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée est un ambassadeur d’un gouvernement, lequel a travaillé pour le responsable de traitement, l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE).

Le responsable de traitement a ouvert une enquête interne contre la personne concernée après une plainte pour harcèlement sexuel et discrimination à son encontre déposée par un ancien employé de l’OSCE. La personne concernée a fait valoir que les allégations n’étaient pas vraies. Au cours de l’enquête interne, des messages Whatsapp et Telegram ont été divulgués, ce qui n’a révélé aucun comportement de harcèlement ou de discrimination. Le téléphone professionnel de la personne concernée a également été confisqué au cours de l’enquête sans son consentement.

Dans le cadre de l’enquête, une grande partie du contenu du téléphone portable professionnel de la personne concernée a été extraite et analysée. Le contenu déjà supprimé a également été restauré. Bien que les allégations de l’employé n’aient pas été confirmées, la personne concernée a été informée que les photos extraites ou supprimées et restaurées contenaient à la fois de la nudité et du contenu pornographique et qu’une procédure distincte serait donc engagée contre elle pour violation du code de conduite de l’OSCE.

Les données extraites concernaient en grande partie la vie privée et familiale de la personne concernée. Des données de santé des parents de la personne concernée ont également été révélées au cours de l’enquête. Par conséquent, la personne concernée a demandé l’effacement des données obtenues illégalement et d’indiquer quelles données personnelles ont été obtenues et à quels destinataires les données personnelles ont été divulguées.

Le responsable du traitement a répondu qu’il ne donnerait pas suite aux deux demandes en raison de son immunité.

La personne concernée a déposé et la personne avec laquelle elle est mariée ont une plainte auprès de l’autorité de protection des données autrichienne (APD ; Datenschutzbehörde). Elles ont fait valoir qu’il y avait eu une violation de leur droit à la confidentialité dans la mesure où le responsable du traitement avait analysé le téléphone professionnel de la personne concernée, sur lequel étaient stockées des données personnelles (sensibles). Les personnes concernées ont fait valoir que non seulement les données professionnelles avaient été analysées, mais également les contenus privés, qui avaient pourtant été référencés comme tels. Elles ont fait valoir qu’il n’y avait aucune base légale pour cela. Elles ont en outre fait valoir que leur droit d’accès avait été violé, car elles n’étaient pas informées des destinataires qui avaient reçu leurs données personnelles. Les personnes concernées ont en outre fait valoir que leur droit à l’effacement avait été violé.

L’APD, dans une décision ORD – 2023-0.594.826 du 3 avril 2024 présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=DSB_(Austria)_-_2023-0.594.826&mtc=today) a d’abord examiné si elle était compétente pour prendre une décision en la matière.

En vertu de l’article 4, paragraphe 7 du RGPD , les organisations internationales ne sont pas exclues de la définition de responsable du traitement. L’APD a estimé que le critère du champ d’application territorial visé à l’article 3 du RGPD était également rempli, car le responsable du traitement avait son siège officiel à Vienne. En général, le champ d’application matériel de l’article 2, paragraphe 1, du RGPD s’appliquerait également dans la mesure où la DPA a constaté qu’un traitement automatisé des données a eu lieu.

Cela étant dit, l’APD a constaté qu’il existait un accord entre la République d’Autriche et le responsable du traitement qui régissait le statut juridique et les immunités de l’OSCE (accord de siège). Bien que les organisations internationales ne bénéficient pas d’une immunité totale quant à leurs actions dans l’État hôte, l’APD n’a compétence que si cela est prévu ou pas explicitement refusé par un accord de siège. L’accord de siège entre le responsable du traitement et la République d’Autriche prévoyait que les lois autrichiennes (et donc également le RGPD) s’appliquent au responsable du traitement, à moins que le responsable du traitement n’ait établi sa propre réglementation spécifique (voir l’article 5, paragraphe 6, point a) du l’Accord de siège). L’APD a constaté que le responsable du traitement disposait d’une réglementation interne pertinente pour la protection des données personnelles (l’« Instruction administrative de l’OSCE sur la protection des données personnelles n° 2/2022 »), qui comprenait un droit de recours et la possibilité d’obtenir une garantie /protection juridique. Par conséquent, le RGPD ne s’appliquait pas matériellement et l’APD a donc estimé que le droit de déposer une plainte devant elle devait être refusé.

L’APD a toutefois constaté que le règlement intérieur du responsable du traitement concernant la protection des données personnelles n’était pas comparable au RGPD en termes de portée et, notamment, de possibilité de protection juridique. L’APD a noté que les droits constitutionnellement garantis de la personne concernée pourraient avoir été violés par les règles du responsable du traitement. L’APD a toutefois estimé qu’elle ne pouvait pas examiner si ces réglementations étaient inconstitutionnelles car, selon le droit national autrichien, cette question relevait exclusivement de la Cour constitutionnelle (voir article 140a B-VG ).

L’ADP  a donc rejeté la plainte.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Voisinage: harcèlement obsessionnel (stalking), contrainte

Publié le 11 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Se rend coupable de contrainte au sens de l’art. 181 CP celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. 

La menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l’auteur, sans toutefois qu’il soit nécessaire que cette dépendance soit effective ni que l’auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace.

Il peut également y avoir contrainte lorsque l’auteur entrave sa victime « de quelque autre manière » dans sa liberté d’action. Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive. N’importe quelle pression de peu d’importance ne suffit pas. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d’un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Il s’agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi. La contrainte peut être réalisée par une accumulation de comportements distincts de l’auteur, par exemple lorsque celui-ci importune sa victime par sa présence de manière répétée pendant une période prolongée.

 Lorsque l’auteur importune la victime de manière répétée durant une période prolongée, chaque acte devient, au fil du temps, susceptible de déployer, sur la liberté d’action de la victime, un effet d’entrave comparable à celui de la violence ou de la menace (au sujet de la notion de stalking ou de harcèlement obsessionnel, v. ATF 141 IV 437 et 129 IV 262 consid. 2.3 à 2.5). Toutefois, en l’absence d’une norme spécifique réprimant de tels faits en tant qu’ensemble d’actes formant une unité, l’art. 181 CP suppose, d’une part, que le comportement incriminé oblige la victime à agir, à tolérer ou à omettre un acte et, d’autre part, que cela puisse être appréhendé comme le résultat d’un comportement de contrainte plus précisément circonscrit. Selon la jurisprudence, si le simple renvoi à un ensemble d’actes très divers commis sur une période étendue par l’auteur, respectivement à une modification par la victime de ses habitudes de vie, ne suffit pas, faute de mettre en évidence de manière suffisamment précise quel comportement a pu entraîner quel résultat à quel moment (ATF 129 IV 262 consid. 2.4; arrêts 6B_598/2022 précité consid. 2.1.1; 6B_191/2022 précité consid. 5.1.2), l’intensité requise par l’art. 181 CP peut néanmoins résulter du cumul de comportements divers ou de la répétition de comportements identiques sur une durée prolongée (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.2). 

 Selon la jurisprudence, la contrainte n’est contraire au droit que si elle est illicite, soit parce que le moyen utilisé ou le but poursuivi est illicite, soit parce que le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu’un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.1; 137 IV 326 consid. 3.3.1; 134 IV 216 consid. 4.1). 

Savoir si la restriction de la liberté d’action constitue une contrainte illicite dépend ainsi de l’ampleur de l’entrave, de la nature des moyens employés à la réaliser et des objectifs visés par l’auteur.

 Dans son raisonnement, la cour cantonale a exposé que la présente espèce se caractérisait par le cumul de comportements récurrents, à savoir par des épisodes remontant aux 18 novembre 2018, 3 septembre 2019, 17 et 19 septembre 2020. Une telle durée devait être qualifiée de prolongée au sens de la jurisprudence. La recourante avait importuné à plusieurs reprises les intimés par des comportements irrationnels, obsessionnels ou inadéquats. 

En outre, les actes en cause procédaient tous du dessein exclusif de nuire aux intimés, de sorte que le but poursuivi était illicite. Ils avaient constitué un stress quotidien pour la famille B.________. Leurs effets durables ressortaient notamment du fait que la situation perdurait de longue date au vu des condamnations antérieures de la recourante. Ils avaient eu un impact sur la santé psychique de l’intimé, ce qui avait rendu nécessaire la mise en place d’un suivi psychologique depuis juin 2019 déjà, c’est-à-dire entre les deux premiers actes incriminés. Les agissements répétés de la recourante avaient notamment contraint les intimés à la filmer à plusieurs reprises pour préserver des preuves, ainsi qu’à faire fréquemment appel aux forces de l’ordre et à installer un toit sur leur terrasse afin de ne plus être exposés à la vue de leur voisine.

Qui plus est, les époux avaient été conduits à se faire du souci pour leurs enfants, dont ils craignaient sans cesse qu’ils soient interpellés ou invectivés par la recourante. Ils s’étaient ainsi vus contraints de les encadrer dans une mesure supérieure à l’exercice courant de leurs tâches parentales, notamment en leur donnant pour instruction de ne jamais répondre à leur voisine et de l’enregistrer si elle s’adressait à eux ostensiblement.

L’ensemble du comportement de la recourante dénotait qu’elle vouait de manière récurrente son attention à la propriété de ses voisins, dont elle épiait les moindres faits et gestes pour susciter des incidents, y compris à la faveur d’activités aussi anodines que la fête d’anniversaire d’une fillette ou un retour à domicile au volant d’une voiture. C’était ce comportement qui était en particulier à l’origine de l’installation, par les intimés, d’un toit sur leur terrasse pour échapper à la vue de leur voisine.

En définitive, la cour cantonale a retenu que l’ensemble des éléments d’appréciation ci-dessus commandait de considérer que c’était le cumul des comportements répétés de la recourante sur une longue période qui avait mené les victimes à modifier leurs habitudes de vie dans le sens déjà décrit. Elles avaient ainsi été entravées dans leur liberté de décision et d’action. La qualification de contrainte devait donc être confirmée.

 La recourante débute son argumentation en relevant que le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte, dans son jugement du 12 novembre 2018 (cité par la cour cantonale dans son raisonnement), l’avait libérée du chef de prévention de contrainte au motif qu’il n’était pas établi que les victimes auraient été entravées dans leur liberté d’action ou que la pression exercée par la recourante était de nature à les entraver dans leur liberté d’action. Toutefois, le fait que la recourante ait été acquittée par le passé du chef de prévention de contrainte au motif que les intimés n’avaient pas été entravés dans leur liberté de décision ou d’action n’est pas relevant. D’autant plus que, dans le cas d’espèce, les intimés ont précisément été entravés dans leur liberté de décision et d’action, dès lors que, comme l’a retenu la cour cantonale, ils ont notamment été contraints de filmer la recourante à plusieurs reprises pour préserver des preuves, de faire fréquemment appel aux forces de l’ordre, d’installer un toit sur leur terrasse afin de ne plus être exposés à la vue de leur voisine, de se faire du souci pour leurs enfants, dont ils craignaient sans cesse qu’ils soient interpellés ou invectivés par la recourante, ce qui les a également contraints de les encadrer dans une mesure supérieure à l’exercice courant de leurs tâches parentales, notamment en leur donnant pour instruction de ne jamais répondre à leur voisine et de l’enregistrer si elle s’adressait à eux ostensiblement. 

 C’est ensuite également en vain que la recourante reproche à la cour cantonale d’avoir pris en considération son comportement global sur une longue période, également antérieure à celle de la présente cause, et non les différents actes isolés qui lui sont reprochés. En l’occurrence, la question de savoir si les actes reprochés à la recourante, à savoir son irruption lors de l’anniversaire de la fille cadette des intimés, le placardage d’une image de chat sur la boîte aux lettres, le fait d’accrocher une corde en travers du chemin attenant à la maison et les invectives proférées à l’égard des intimés et de leur fils constituent chacun isolément de la contrainte n’apparaît pas décisif, dès lors que le comportement de la recourante doit s’apprécier au regard de l’ensemble des circonstances et que, selon la jurisprudence, lorsque l’auteur importune la victime de manière répétée pendant une période prolongée, chaque acte de harcèlement devient susceptible d’entraver la liberté d’action de celle-ci. Dans le cas présent, à l’instar de ce qu’a retenu la cour cantonale, c’est le cumul des quatre comportements de harcèlement commis par la recourante à l’égard des intimés sur une période d’environ deux ans (du 18 novembre 2018 au 19 septembre 2020), soit de manière répétée durant une période prolongée (cf. supra consid. 1.1.1), qui a conduit à l’entrave à la liberté d’action précitée. En outre, peu importe que la cour cantonale ait pris en considération une période antérieure à la présente cause, dès lors que celle qui nous occupe est d’environ deux ans et qu’une période d’un peu plus d’une année a été jugée suffisante par la jurisprudence.

 La recourante soutient que, contrairement à ce qu’a retenu la cour cantonale, les actes reprochés ne sont pas récurrents, mais sont rares et isolés. Dans la présente cause, quatre comportements de harcèlement ont été retenus à l’encontre de la recourante, ce qui apparaît satisfaire aux conditions posées par la jurisprudence, laquelle expose qu’il suffit que l’auteur importune la victime de manière répétée, soit au moins à deux reprises (cf. ATF 129 IV 262 consid. 2.3). Le grief est rejeté. 

 La recourante allègue qu’il est inexact et arbitraire de retenir à son encontre les faits relatifs aux épisodes des 17 et 19 septembre 2020, dès lors qu’elle avait été libérée en première instance des chefs de préventions d’injure et de menaces quant à ces actes. Son argumentation ne saurait être suivie, étant donné que ces faits sont pertinents pour retenir la réalisation de l’infraction de contrainte. 

Enfin, en faisant valoir qu’il n’est pas illicite d’interpeller des enfants d’une parcelle voisine, surtout sans proférer la moindre menace ni la moindre injure, la recourante perd de vue que c’est le but poursuivi, soit de nuire aux intimés, qui est contraire au droit et illicite. 

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la recourante coupable de contrainte. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1238/2023 du 21 mars 2024, consid. 1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Existence d’un contrat de courtage immobilier?

Publié le 10 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante soutient que c’est elle qui a présenté l’acheteur de la parcelle aux vendeurs, que la vente dont résulte le droit à une commission est le fruit de ses activités et qu’elle a dès lors droit à une commission de 3% du prix de vente.

Selon l’art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté. Les parties doivent s’être mises d’accord sur tous les éléments essentiels du contrat, faute de quoi celui-ci n’est pas venu à chef.

Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une convention (courtage d’indication), soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO).

Les parties doivent s’accorder sur deux éléments objectivement essentiels (essentialia negotii), à savoir, d’une part, la définition de l’activité que le courtier devra déployer en vue d’un contrat déterminé (courtage d’indication, de négociation, de présentation) et, d’autre part, le principe d’une rémunération. Il n’est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO).

Selon l’art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver qu’il a agi et que son intervention a été couronnée de succès; il doit donc exister un lien de causalité entre son activité et la venue à chef du contrat principal.

Dans le courtage d’indication, l’exigence d’un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers n’a pas véritablement de sens, puisque le courtier se limite à communiquer au mandant le nom de personnes intéressées à conclure et n’exerce pas d’influence sur la volonté de celles-ci. Il incombe alors au courtier, s’il entend recevoir une rémunération, d’indiquer à son mandant une occasion de conclure qui lui était inconnue jusque-là.

Il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l’existence d’un accord des parties (art. 8 CC). Il faut que l’on puisse déduire des circonstances que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels du contrat de courtage, soit notamment sur son caractère onéreux.

La conclusion d’un contrat de courtage n’est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d’actes concluants.

La question de savoir si un contrat de courtage a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances, dont on doit pouvoir déduire que les parties se sont accordées sur les essentialia de ce contrat, en particulier sur le fait que le mandant s’est engagé envers le courtier à lui verser un salaire. Une retenue est de mise lorsqu’il s’agit d’admettre la conclusion d’un tel contrat par actes concluants. Le seul fait de laisser agir le courtier ne conduit pas nécessairement à admettre la conclusion d’un contrat par actes concluants. Il faut que le mandant tolère sciemment l’activité du courtier, sans s’y opposer, ou bien qu’il l’accepte tacitement par une autre forme. Il faut aussi que l’activité du courtier, par sa durée ou par son importance, soit suffisamment nette et caractérisée pour que l’absence d’opposition puisse être interprétée comme une volonté de conclure un contrat de courtage. Etant donné l’insistance de certains agents immobiliers qui reviennent constamment à la charge, le silence gardé par le vendeur à l’égard de telle ou telle démarche du courtier ne saurait d’emblée être considéré comme une acceptation.

Pour déterminer si un contrat a été conclu, quels en sont les cocontractants et quel en est le contenu, le juge doit interpréter les manifestations de volonté des parties.

Selon les règles d’interprétation des contrats déduites de l’art. 18 CO, le juge doit d’abord rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves -, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance.

En l’espèce, il convient d’abord d’examiner si un contrat de courtage a été conclu, par acte concluant le cas échéant, entre les vendeurs de la parcelle et l’appelante.

Il n’est pas contesté qu’aucun contrat écrit n’a été conclu entre les précités. Il ne peut pas davantage être déduit des éléments figurant à la procédure qu’un contrat oral aurait été conclu, (…). Les parties, ou leur représentante, n’ont pas discuté de la conclusion d’un contrat de courtage et il n’y a pas eu d’échange de manifestations de volonté sur les éléments essentiels d’un tel contrat, notamment quant à la nature et l’étendue du contrat de courtage ou la rémunération de l’appelante. O______ n’a jamais manifesté sa volonté d’agir en qualité de courtier et s’il l’avait fait, il y a lieu d’admettre que l’exécutrice testamentaire lui aurait indiqué qu’elle ne souhaitait pas mandater de courtier supplémentaire, comme elle l’avait précédemment indiqué (…), aucun élément ne permettant de penser qu’elle aurait changé d’avis à cet égard. La conclusion d’un contrat oral, sans discussion sur le montant de la rémunération, malgré la somme importante en jeu, ne serait-ce que pour convenir que le pourcentage usuel de 3% du prix de vente était applicable, serait d’ailleurs inhabituelle pour une telle affaire.

Quant à la conclusion d’un contrat par acte concluant, celle-ci ne doit être admise que de manière restrictive. Or, il ne peut être retenu, sur la base des faits figurant à la procédure, que les vendeurs auraient sciemment toléré une activité de courtier de l’appelante. En particulier, le simple fait pour la notaire, exécutrice testamentaire, de ne pas s’opposer à ce que l’appelante opère des recherches afin d’étudier l’intérêt de la parcelle litigieuse ou qu’elle ne réagisse pas au message qui lui a été adressé le 29 septembre 2016 ne permet pas d’en déduire une volonté d’accepter que l’appelante agisse comme courtier, ce d’autant que O______ n’a pas laissé entendre qu’il agissait en cette qualité et que, comme déjà indiqué, l’exécutrice testamentaire avait précédemment indiqué à une autre société qu’elle ne souhaitait pas mandater de courtier supplémentaire, sans qu’il puisse être retenu qu’elle aurait changé d’avis sur ce point. Enfin, dans son courriel du 29 septembre 2016 à U______, O______ écrit que l’appelante « n’était pas mandatée officiellement par l’hoirie », ce qui montre également qu’elle considérait qu’aucun lien contractuel ne la liait aux acheteurs.

Différents éléments permettent en revanche de considérer que l’appelante n’a pas eu d’activité en faveur des intimés, vendeurs de la parcelle, mais, au contraire, en faveur des sociétés qui ont acheté ladite parcelle. En effet, l’appelante a présenté les acheteurs, à plusieurs reprises, comme ses mandants, ce qui tend à établir qu’elle se considérait liée à ces derniers, et non aux vendeurs comme courtier, étant relevé qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, elle ne pouvait ignorer la signification de ce terme. O______ a également opéré différentes vérifications auprès de l’exécutrice testamentaire, ceci afin de s’assurer que « rien ne nous échappe ». Ces vérifications, quant à l’existence de servitudes notamment, et la formulation utilisée tendent à démontrer que le précité œuvrait dans l’intérêt des sociétés acheteuses et n’agissait pas comme courtier des vendeurs. Dans son courriel du 29 septembre 2016, O______ a d’ailleurs indiqué que l’appelante avait effectué toute l’étude de faisabilité (géomètre, paysagiste, architecte) « pour le compte des acheteuses ». N______ a, pour sa part, expliqué que son fils avait présenté l’offre d’achat pour son compte, ce qui tend, là encore, à démontrer que l’appelante a agi comme représente des sociétés acheteuses.

En outre, le fait que sans l’intervention de l’appelante, la vente ne se serait pas faite, comme le relève l’appelante, ne suffit pas en lui-même à conférer un droit à celle-ci à obtenir une commission de la part des vendeurs. En effet, si ces derniers avaient certes un intérêt à ce que leur parcelle soit vendue, les sociétés qui ont acheté ladite parcelle avaient également un intérêt, à tout le moins équivalent, à ce que la transaction soit faite, N______ relevant à cet égard que l’affaire était belle et qu’il ne fallait pas discuter le prix. Le fait que l’activité de l’appelante ait contribué à la vente n’exclut donc pas qu’elle œuvré en faveur des acheteurs, activité pour laquelle les intimés n’ont pas à la rémunérer.

L’appelante ne peut par ailleurs fonder son prétendu droit à percevoir une commission de la phrase citée tirée du jugement attaqué (…)  selon laquelle « la conclusion du contrat principal entraîne la conclusion du contrat de courtage et, partant, donne naissance au droit au salaire du courtier », dont l’appelante semble tirer que la conclusion du contrat de vente aurait eu pour effet d’entraîner la conclusion du contrat de courtage dont elle se prévaut. La conclusion du contrat de courtage, donnant droit le cas échéant à une commission, est, en tout état de cause, soumise aux règles générales en la matière, dont il a été retenu supra qu’elles ne permettaient pas d’admettre la conclusion d’un tel contrat en l’espèce. Le contrat de courtage doit en outre avoir été nécessairement conclu avant la conclusion du contrat principal et il ne peut l’être rétroactivement.

Dès lors, en définitive, il ressort de ce qui précède qu’il n’y a pas eu de réelle et commune intention des parties de conclure un contrat de courtage. Il n’y a pas eu d’échange de manifestations de volonté des parties, en particulier de l’appelante qui n’a jamais indiqué vouloir agir comme courtier et dont les interventions auprès de l’exécutrice testamentaire ne permettaient pas à cette dernière de penser que tel pourrait être le cas. L’appelante n’était pas au bénéfice d’un tel contrat avec les vendeurs. Elle ne peut dès lors prétendre au versement d’une commission à ce titre, ni à un quelconque autre titre.

Au vu de ce qui précède, l’appel n’est pas fondé et le jugement attaqué sera confirmé.

(Arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice [GE] ACJC/215/2024 du 16.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Acte d’appel s’en prenant à la personne et aux compétences d’un juge

Publié le 9 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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[A lire la jurisprudence régulièrement, on voit passer de drôles de choses. Ainsi un Confrère qui a, semble-t-il, rédigé son appel dans un certain état d’énervement contre le premier juge:]

Selon l’art. 132 CPC, le tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme telle l’absence de signature ou de procuration. A défaut, l’acte n’est pas pris en considération (al. 1). L’alinéa 1 s’applique également aux actes illisibles, inconvenants, incompréhensibles ou prolixes (al. 2).

Est inconvenant un acte injurieux, que cela soit à l’égard du tribunal, des parties à la procédure ou de tiers. Le devoir d’alléguer de l’avocat ne l’autorise pas à porter librement atteinte à l’honneur de la partie adverse. L’avocat restera nuancé et se limitera aux faits pertinents pour la défense des intérêts de son client. Les allégations attentatoires à l’honneur ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire, ni être inutilement blessantes ou propagées de mauvaise foi. Les suppositions doivent être présentées comme telles (ATF 131 IV 154, SJ 2006 I 42 ; 118 IV 248 ; 116 IV 211, JdT 1992 IV 83; Bohnet in Commentaire romand, CPC, 2ème éd., 2019, n.20 ad art. 132 CPC).

Selon le mémoire d’appel, aucune étincelle n’avait germé dans l’esprit du premier juge dont certaines approximations de forme laissaient à penser qu’il avait rendu sa décision à l’aube des fêtes de Noël avec un empressement peu propice à un raisonnement réfléchi. De plus, l’erreur de retranscription des conclusions des parties commise par le premier juge laissait songeur sur la concentration de celui-ci et sur l’opportunité de rédiger un jugement à la veille des fêtes, dans l’urgence et la fatigue, quand bien même « l’appelante n’ignorait pas les questions de statistiques CSM qui pourraient expliquer un tel empressement » [NB : dans le canton de GE, le CSM, soit le Conseil supérieur de la magistrature, est l’autorité de surveillance des juges ; ceux-ci doivent lui adresser régulièrement des statistiques sur le nombre de dossiers, le nombre de jugements, etc.]

De tels propos frisent l’inconvenance, puisque l’appelante indique, en substance que le premier juge a choisi de rendre un jugement inepte et bâclé, et ce dans son intérêt personnel, en violation de son serment, préférant améliorer ses « statistiques » à l’égard de son autorité de surveillance, au détriment du justiciable. S’il est certes du devoir de l’appelant de critiquer un jugement dont il fait appel, il n’est en revanche pas nécessaire d’attaquer les compétences juridiques et les qualités personnelles du juge qui l’a rendu. Afin d’éviter de complexifier la procédure et dans la mesure où la cause est en état d’être jugée, il sera cependant renoncé à expressément qualifier d’inconvenant les passages précités de l’appel et à renvoyer son appel à la partie appelante pour qu’elle le rectifie.

(Arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice ACJC/215/2024 du 16.02.2024, consid. 1.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’utilisation par l’employeur des empreintes digitales des employés

Publié le 8 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le 14 février 2022, une personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données (AEPD ; Agencia Española de Protección de Datos) contre son employeur, CTC Externalización, SL (responsable du traitement), qui a collecté des données dactyloscopiques (empreintes digitales) auprès des employés pour mettre en œuvre un système de connexion.

Dans son mémoire en défense, le responsable de traitement a déclaré que le lecteur d’empreintes digitales était un système d’authentification et non un système d’identification. À ce titre, il a affirmé que les empreintes digitales n’étaient pas stockées ; au lieu de cela, le lecteur d’empreintes digitales a généré un identifiant numérique correspondant à l’empreinte digitale. L’identifiant numérique, et non l’empreinte digitale, était ensuite stocké dans un système crypté qui comparait les identifiants numériques générés. L’empreinte digitale aurait été immédiatement effacée. En conséquence, le responsable de traitement a affirmé qu’il était impossible de reproduire l’empreinte digitale à partir de l’identifiant numérique. Le responsable du traitement a également indiqué qu’il avait fourni une information sur le traitement des données sur le portail des employés.

L’AEPD, dans une décision AEPD-EXP202202960 s.d. (https://www.aepd.es/documento/ps-00170-2023.pdf, présentée et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202202960&mtc=today) a considéré que le responsable du traitement avait violé les articles 13 , 32 et 35 du RGPD et lui a infligé une amende de 360 ​​000 €.

Premièrement, l’AEPD a noté que les informations sur le traitement mises à disposition sur le portail des employés violaient l’article 13, paragraphe 2, points d) et e), du RGPD, car elles étaient inexactes, trop générales et insuffisamment informatives. La clause relative au traitement mentionnait uniquement qu’un système de connexion par empreinte digitale était en cours de mise en œuvre ; il ne fournissait aucune information sur la collecte, le traitement ou le stockage des données dactyloscopiques. La clause faisait généralement référence à un certain nombre d’activités et de finalités de traitement et invoquait le contrat comme base juridique pour chacune d’entre elles.

Lors de l’évaluation du caractère adéquat de l’information, l’AEPD a pris note des modifications apportées par le responsable du traitement à celle-ci. Les mises à jour du responsable du traitement font spécifiquement référence au traitement des empreintes digitales et citent les obligations légales en vertu du droit national comme base juridique pour ce traitement. Ils ont également articulé une période de conservation des données différente, indiquant ainsi l’inexactitude de l’information initiale. Enfin, à aucun moment l’information du responsable du traitement n’a indiqué aux personnes concernées leur droit de déposer une plainte auprès de l’AEPD, en violation de l’article 13, paragraphe 2, point d) du RGPD .

Deuxièmement, l’AEPD a estimé que le responsable du traitement avait violé l’article 32 du RGPD car il ne disposait pas de mesures de sécurité suffisantes pour garantir l’effacement et l’intégrité des données dactyloscopiques. En particulier, le responsable du traitement n’a pas démontré comment les données dactyloscopiques pouvaient être effacées après chaque numérisation et n’a pas mis en évidence l’existence de mesures techniques visant à protéger les données personnelles traitées. De plus, même si le hachage de l’empreinte digitale (une valeur numérique représentant l’analyse de l’empreinte digitale) et les identifiants numériques uniques étaient conservés dans des tableaux séparés, le responsable du traitement n’a démontré aucune mesure technique pour garantir que les emplacements de stockage étaient suffisamment séparés.

Enfin, l’AEPD a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 35 du RGPD parce qu’il n’avait pas procédé à des analyses d’impact sur la protection des données pour les données dactyloscopiques, qui constituent pourtant une catégorie particulière de données au sens de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD . En plus de présenter des risques élevés pour les personnes concernées, la liste positive publiée par l’AEPD des traitements nécessitant une analyse d’impact sur la protection des données inclut expressément les données biométriques.

En sanctionnant le contrôleur de 360 ​​000 €, l’AEPD a pris en compte la haute sensibilité des données biométriques et a pris en compte la durée de la période d’infraction de plus de deux ans.

[Sur l’utilisation des empreintes digitales par l’employeur, voir aussi :

Utiliser les empreinte digitale pour enregistrer le temps de travail ?
Surveillance biométrique des employés : étude d’impact

Et plus généralement sur l’utilisation des données biométriques par les rh :

https://droitdutravailensuisse.com/2022/12/30/rh-et-donnees-biometriques/%5D

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur et les spaghetti carbonara

Publié le 6 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Nadin Sh sur Pexels.com

Je sais que c’est difficile à croire, mais nous vivons aujourd’hui 6 avril le « World Carbonara Day », qui est censé célébrer les spaghetti carbonara à travers le monde.

Par parenthèse, on se demande s’il existe, quelque part, un bureau rempli de bureaucrates allumés qui dressent des longues listes de jours dédiés à ceci ou à cela, et sont payés pour ce faire.

Passons.

Cela nous amène à une question cruciale, sachant que les spaghetti carbonara contiennent de la Guanciale, soit le lard qui se trouve dans la joue du porc ou, à défaut, de la Pancetta (poitrine de port séchée) [recette des spaghetti carbonara ici : https://www.ilristorante.fr/2018/03/11/la-veritable-recette-traditionnelle-des-pates-a-la-carbonara/).

La cantine de l’employeur peut-elle proposer aux employés exclusivement des spaghetti carbonara pour célébrer les World Carbonara Day, sachant que, pour certaines religions, il faut éviter le cochon dans les plats et préparations alimentaires ?

La question de la religion au travail est complexe en ce qu’elle se situe à l’équilibre de plusieurs droits et obligations parfois contradictoires (liberté religieuse, intérêts de l’employeur). Elle fait l’objet d’une thèse toute récente de David Zandirad, La religion au travail, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2024, laquelle traite des cantines de l’employeur en pp. 255 et ss.

En résumé, le travailleur ne peut pas exiger de l’employeur qu’il prenne des mesures positives pour accommoder ses prescriptions religieuses alimentaires. Cela étant dit, l’employeur devrait pouvoir prendre des mesures simples à organiser et pas trop couteuses qui lui permettraient de déférer à différents intérêts des employés, par exemple des substituts pour le porc et la viande, ce qui conviendrait tant aux exigences religieuses de certains qu’au véganisme d’autres par exemple. C’est d’ailleurs le cas en pratique dans la majorité des cantines d’entreprise. On ne saurait par contre exiger de l’employeur qu’il pourvoie à des obligations alimentaires spécifiques de nature religieuses, telle que des cuisines séparées, un contrôle religieux des aliments, etc. ce qui aurait un coût élevé et des contraintes qui ne seraient pas raisonnables.

L’employé doit aussi se voir reconnaître la possibilité d’apporter ses propres aliments et de les consommer sur le lieu de travail, et ce, par exemple, s’il entend éviter de consommer telles préparations, certains ingrédients, etc.

Dans ce domaine, comme dans d’autres, la proportionnalité et le sens commun devraient être la règle.

Plus d’information sur la religion au travail sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/?s=religion

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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