Responsabilité pour informations commerciales inexactes fournies par un chatbot

Publié le 8 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La décision rendue par le Civil Resolution Tribunal (CA) en date du 14 février 2024 dans l’affaire Moffatt v. Air Canada (Moffatt v. Air Canada, 2024 BCCRT 149 (CanLII)) se penche sur la responsabilité d’une compagnie aérienne pour des informations inexactes fournies par son Chatbot :

Jake Moffatt, ensuite du décès de sa grand-mère en novembre 2022, a réservé un vol sur Air Canada de Vancouver à Toronto. Pour faire sa réservation, il a utilisé un chatbot sur le site internet de la compagnie aérienne, soit une intelligence artificielle qui exploite des bases de données linguistiques et des algorithmes associés à des méthodes d’apprentissage automatisé pour apporter des réponses automatiques aux questions posées par les utilisateurs.

Le chatbot a notamment informé Jake Moffatt qu’il pouvait avoir droit, rétroactivement, à un tarif préférentiel en lien avec un décès (bereavement fares) – tarif préférentiel qui s’est ensuite avéré ne pas pouvoir être demandé avec effet rétroactif. Il demande donc au Civil Resolution Tribunal canadien (CRT), qui s’occupe de contentieux de masse à faible valeur litigieuse, la différence entre ce qu’il avait payé, et ce qu’il aurait dû en application de ce tarif préférentiel pour décès qu’on lui avait annoncé (faussement) pouvoir être réclamé rétroactivement dans un délai de 90 jours maximum après le vol.

La question est donc de savoir si la compagnie a fait preuve de « negligent misrepresentation », soit la situation où un vendeur « (…)  does not exercise reasonable care to ensure its representations are accurate and not misleading. » (N 24) Pour que Jake Moffat puisse voir ses prétentions admises, il faudrait donc que la compagnie « (…) owed [him] a duty of care, its representation was untrue, inaccurate, or misleading, Air Canada made the representation negligently, Mr. Moffatt reasonably relied on it, and Mr. Moffatt’s reliance resulted in damages. » (N 25)

En raison de la nature commerciale de la transaction, le CRT considère d’abord qu’Air Canada avait un devoir de diligence à l’égard de M. Moffatt. En règle générale, la norme de diligence applicable exige qu’une entreprise prenne des mesures raisonnables pour s’assurer que ses déclarations sont exactes et non trompeuses.

Et le CRT de poursuivre :

« Air Canada argues it cannot be held liable for information provided by one of its agents, servants, or representatives – including a chatbot. It does not explain why it believes that is the case. In effect, Air Canada suggests the chatbot is a separate legal entity that is responsible for its own actions. This is a remarkable submission. While a chatbot has an interactive component, it is still just a part of Air Canada’s website. It should be obvious to Air Canada that it is responsible for all the information on its website. It makes no difference whether the information comes from a static page or a chatbot. » (N 27)

(Traduction : Air Canada soutient qu’elle ne peut être tenue responsable des informations fournies par l’un de ses agents, préposés ou représentants – y compris un chatbot. Elle n’explique pas pourquoi elle pense que c’est le cas. En fait, Air Canada suggère que le chatbot est une entité juridique distincte qui est responsable de ses propres actions. Il s’agit là d’un argument extravagant. Bien qu’un chatbot ait une composante interactive, il n’est encore qu’une partie du site web d’Air Canada. Il devrait être évident pour Air Canada qu’elle est responsable de toutes les informations figurant sur son site web. Que ces informations proviennent d’une page statique ou d’un chatbot ne fait aucune différence ».)

Le CRT considère que la compagnie n’a pas pris les mesures raisonnables qui s’imposent pour s’assurer que son chatbot fournisse des renseignements exacts. Le simple renvoi à une autre page du site internet de la compagnie n’est pas suffisant ; en effet, il n’est pas expliqué pourquoi la page à laquelle il est renvoyé serait plus digne de confiance que le chatbot, et pourquoi un client devrait vérifier (double-check) les informations trouvées sur une partie d’un site web par d’autres informations figurant ailleurs sur ce même site web. Le CRT ne voit pas comment Jake Moffatt aurait pu savoir qu’une partie des renseignements trouvés sur le site étaient juste, et l’autre non. Nrs 28-29)

Par ailleurs, Jake Moffatt a rendu vraisemblable qu’il n’aurait pas réservé un vol à la dernière minute sans cette possibilité de réduction décès (bereavement fares).

Le CRT condamne donc Air Canada a rembourser le dommage subi par Jake Moffat, soit la différence entre les deux tarifs (ordinaire / bereavement) avec intérêts et aux frais de justice.

(Source: https://www.canlii.org/en/bc/bccrt/doc/2024/2024bccrt149/2024bccrt149.html)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contrat de travail ou mandat? Critères pertinents pour la qualification du contrat

Publié le 6 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci.

Dans une première étape, il s’agit de déterminer le contenu du contrat en recherchant la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective, art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut être constatée, le contenu du contrat doit être interprété selon le principe de la confiance, en recherchant le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l’ensemble des circonstances (interprétation normative ou objective).

Une fois le contenu du contrat déterminé, il s’agit, dans une seconde étape et sur cette base, de catégoriser juridiquement la convention

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

 Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globaleque présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise. 

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail; il agit sous sa seule responsabilité. Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail.

 Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable.  Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente. Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien.

 Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire. 

 En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble. 

 Il est admis que le travailleur soit rémunéré exclusivement à la commission, pour autant que cette rémunération soit convenable (art. 349a al. 2 CO, applicable par analogie au contrat de travail). Le principe selon lequel l’employeur supporte le risque de l’entreprise n’est ainsi pas dépourvu de nuances.

[Cas d’une hygiéniste dentaire]

(TF 4A_117/2024 du 21 août 2024, c. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’utilisation des empreintes digitales pour enregistrer le temps de travail

Publié le 3 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Une société (responsable de traitement) a mis en place un système d’enregistrement du temps de travail basé sur la collecte d’empreintes digitales. Elle a utilisé un logiciel fourni par un tiers (un sous-traitant), filiale d’une société japonaise, opérant également aux États-Unis et en Chine.

Un employé (personne concernée) a déposé une demande d’accès auprès du responsable du traitement à deux reprises. La première a reçu une réponse orale, lors de l’entretien avec le représentant du syndicat et avec le responsable de traitement. L’autre réponse n’a couvert que partiellement les questions posées par la personne concernée, par exemple en fournissant une liste partielle des finalités de traitement poursuivies par le responsable de traitement ou en ne répondant pas à la question des conséquences d’un éventuel refus de consentement de la personne concernée au traitement de ses données biométriques.

La personne concernée dépose une plainte auprès de l’autorité de protection belge (APD ; Gegevensbeschermingsautoriteit).

Selon les documents fournis par le responsable du traitement, le traitement des empreintes digitales avait pour finalité l’enregistrement du temps de travail (y compris l’établissement des fiches de paie) ; la prévention de la fraude ; des raisons de sécurité, notamment pour savoir à tout moment combien de personnes sont présentes sur le site de production en cas d’incendie; et le contrôle des accès au bâtiment de l’employeur.

Au cours de l’enquête, le responsable du traitement n’a pas présenté de base juridique pour le traitement, ni de règles concernant la durée de conservation, ni n’a pu fournir de politique écrite de sécurité et de confidentialité.

Dans une décision APD/GBA – 114/2024 du 6 septembre 2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_114/2024&mtc=today), l’APD considère notamment ce qui suit :

L’APD souligne que le responsable de traitement traitait des données biométriques en vertu de l’article 4(14) du RGPD et, par conséquent, des catégories particulières de données à caractère personnel en vertu de l’article 9(1) du RGPD, car les données biométriques étaient utilisées pour identifier la personne concernée.

Le responsable de traitement n’a pas précisé sur quelle base juridique, au titre de l’article 6(1) du RGPD et de l’article 9(2) du RGPD , les données concernées étaient traitées. Après enquête, l’APD a considéré qu’il s’agissait du consentement. Néanmoins, le consentement obtenu par le responsable de traitement n’est pas valide (i) en raison de l’absence d’informations pertinentes fournies à la personne concernée et (ii) parce que le consentement n’a pas été donné librement, car il s’insérait dans la relation de travail et le responsable du traitement n’a pas mis en œuvre un mécanisme alternatif d’enregistrement du temps de travail.

Par ailleurs, le responsable du traitement a violé l’article 5(1)(c) du RGPD , car il s’est appuyé sur un mécanisme intrusif pour la gestion du temps de travail, alors que d’autres solutions potentiellement moins intrusives étaient disponibles pour poursuivre les objectifs du responsable de traitement, par exemple des horloges de pointage ou des cartes personnelles.

Enfin, l’article 35 du RGPD a été violé. Aucune étude d’impact relative à la protection des données n’a été réalisée, alors que le traitement incluait des catégories particulières de données des employés et constituait un traitement à grande échelle (environ 200 employés). En outre, le registre des activités de traitement du responsable du traitement manquait, entre autres, d’une description appropriée des catégories de données traitées.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’avocat face aux hallucinations de ChatGPT

Publié le 30 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Roberto Mata ouvre action en justice contre Avianca Inc. en soutenant avoir été blessé par un chariot pendant un vol entre le Salvador et l’aéroport John F. Kennedy à New-York.

Les parties sont en désaccord sur le délai de prescription applicable à l’action de Roberto Mata, l’une soutenant qu’il découlerait de la Convention de Montréal pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, l’autre que ce sont les dispositions sur la faillite qui devraient s’appliquer – dans la mesure où Avianca Inc. s’était mise entre temps « sous protection ».

Dans leur réponse à l’écriture d’Avianca Inc. qui soulevait la prescription sous l’angle de la Convention de Montréal, les avocats de Roberto Mata ont introduit une « Affirmation in Opposition » qui citait diverses décisions publiées dans le Federal Reporter, le Federal Supplement et Westlaw.

Avinca a alors répondu qu’il lui était impossible de retrouver nombre des décisions de justice citées par les Conseils de Roberto Mata, et que les décisions qui avaient pu être retrouvées ne semblaient pas conforter la position de celui-ci.

Le Tribunal effectua également des recherches pour retrouver les décisions citées à l’appui de l’écriture de Roberto mata, sans plus de succès. Il fut avéré ensuite que six décisions citées avaient été « fabriquées » par ChatGPT, en d’autres termes qu’il s’agissait d’« hallucinations » induites par l’intelligence artificielle, qui avaient été incorporées sans relecture ni critique dans les mémoires judiciaires, et qu’elles n’existaient effectivement pas.

Les Conseils de Roberto Mata ont donc produit les « décisions » imaginaires auxquelles ils se référaient, et qu’ils ont tenu, sans guère de vérification, pour vraies. Il ne s’agit, dit la Cour, que de résumés et / ou d’extraits produits par ChatGPT, dont le contenu aurait dû attirer l’attention des Conseils : parties imaginaires, fautes de style et de raisonnement, changement d’identité des parties dans la « décision », le résumé de la procédure « (…) is difficult to follow and borders on nonsensical », absence de dispositif, numéros de cause faux, décision qui se cite elle-même comme précédent, etc. Ces décisions imaginaires se réfèrent par ailleurs également à des décisions qui sont tout aussi imaginaires ou dont le contenu n’est pas celui qu’on leur prête.

Il est intéressant de voir que ChatGPT avait d’abord répondu de manière très générale aux demandes des avocats de Roberto Mata (description de la Convention de Montréal, mécanisme de la prescription etc.) avant, devant les demandes répétées et de plus en plus insistantes de l’avocat, de commencer à « halluciner » les six décisions susmentionnées (voir Mata v. Avianca, Inc., Opinion and Order on Sanctions, no 39).

Il est utile de citer ici ce qu’écrit le Juge Castel sur le rôle de l’avocat comme « gatekeeper » :

« Lorsqu’il s’agit de rechercher et de rédiger des conclusions judiciaires, les bons avocats se font aider de manière appropriée par des juristes débutants, des étudiants en droit, des juristes contractuels, des encyclopédies juridiques et des bases de données telles que Westlaw et LexisNexis.  Les progrès technologiques sont monnaie courante et l’utilisation d’un outil d’intelligence artificielle fiable à des fins d’assistance n’a rien d’intrinsèquement répréhensible.  Mais les règles existantes imposent aux avocats un rôle de gardien [gatekeeper] pour garantir l’exactitude de leurs déclarations. 

[Les conseils de Roberto Mata] ont abandonné leurs responsabilités lorsqu’ils ont soumis des avis judiciaires inexistants avec de fausses citations créées par l’outil d’intelligence artificielle ChatGPT, puis ont continué à soutenir les faux avis après que des ordonnances judiciaires ont remis en question leur existence. La partie adverse perd du temps et de l’argent en exposant la tromperie.  La partie adverse perd du temps et de l’argent pour démasquer la tromperie. Le temps de la Cour est pris sur d’autres activités importantes.  Le client peut être privé d’arguments fondés sur des précédents judiciaires authentiques.  La réputation des juges et des tribunaux dont les noms sont faussement invoqués en tant qu’auteurs des faux avis et la réputation d’une partie à qui l’on attribue un comportement fictif sont potentiellement affectées.  Cela favorise le cynisme à l’égard de la profession juridique et du système judiciaire américain.  Et un futur plaideur pourrait être tenté de défier une décision de justice en invoquant de manière fallacieuse des doutes quant à son authenticité. » (Mata v. Avianca, Inc., Opinion and Order on Sanctions, Introduction, traduction libre)

On ne saurait mieux dire.

(Mata v. Avianca, Inc., No. 1:2022cv01461 – Document 54 (S.D.N.Y. 2023) – consulté ici les 29 et 30 septembre 2024 : https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2022cv01461/575368/54/#:~:text=Mata%20v.%20Avianca,%20Inc.,%20No.%201:2022cv01461)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le timbrage des pauses toilettes

Publié le 26 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

(Note de l’auteur : le responsable de ce blog rechigne naturellement à infliger à son public distingué un sujet d’une telle trivialité. Il aurait infiniment préféré parler de la lutte des classes chez Beatrix Potter, des rapports de domination dans Donal Duck, de la liberté d’expression de l’employé de la génération Z  – dont on ne comprend en général pas ce qu’il dit faute d’articulation, du tailleurs de Gloucester et des petites souris, j’en passe et des meilleures …. Mais voilà, la Cour de droit public du Tribunal cantonal neuchâtelois vient d’aborder, pour la première fois en suisse, ce sujet scabreux entre tous, et il me fallait bien en faire part à mes lecteurs !)

A.________ SA a pour but social notamment la fabrication et la commercialisation de produits horlogers. Lors d’un contrôle, l’Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT) a constaté que l’entreprise imposait le timbrage des pauses toilettes. Par courrier du 27 janvier 2022, l’ORCT, s’appuyant sur l’avis du SECO, a considéré que cette obligation ne respectait pas les principes de la loi fédérale sur le travail (LTr), en particulier la protection de la personnalité des employés et que la dérogation à ces principes ne servait aucun intérêt légitime prépondérant de l’employeur. Il a en conséquence sommé la société de modifier sa pratique et de lui communiquer les mesures prises. Par courrier du 8 février 2022, celle-ci a indiqué qu’elle n’entendait pas donner suite aux exigences de l’ORCT. En substance, elle a fait valoir que l’obligation de timbrer toutes les pauses, incluant celles liées à la nécessité de soulager des besoins physiologiques et à fumer des cigarettes, ne heurtait pas l’obligation générale de l’employeur de protéger la personnalité du travailleur, qu’elle permettait d’éviter les abus et visait également une certaine égalité de traitement entre les collaborateurs.

Par décision du 6 avril 2022, l’ORCT a interdit à A.________ SA d’imposer à ses employés le timbrage des pauses toilettes.  (…) A.________ SA a déféré ce prononcé au Département de l’emploi et de la cohésion sociale (ci-après : DECS). (…) Par décision du 11 janvier 2024, le DECS a rejeté le recours. En substance, il a retenu, à l’instar de l’ORCT, que l’organisation de travail mise en place peut constituer un risque pour la santé des travailleurs, en ce sens qu’elle est de nature à créer une pression de temps pour les travailleurs, qui peuvent renoncer à se rendre aux toilettes ou à s’hydrater suffisamment afin d’éviter de prolonger les journées de travail. Il en a déduit que le fait de se rendre aux toilettes doit être considéré comme temps de travail.

A.________ SA interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du DECS, dont il demande l’annulation, sous suite de frais et dépens. Il conclut à la constatation que l’obligation de timbrage des pauses toilettes est conforme au droit.

La LTr réglemente notamment la durée du travail (art. 9 à 13 LTr) et le repos (art. 15 à 22 LTr).

Aux termes de l’article 15 LTr, le travail sera interrompu par des pauses d’au moins : (a.) un quart d’heure, si la journée de travail dure plus de cinq heures et demie ; (b.) une demi-heure, si la journée de travail dure plus de sept heures; (c.) une heure, si la journée de travail dure plus de neuf heures (al. 1). Les pauses comptent comme travail lorsque le travailleur n’est pas autorisé à quitter sa place de travail (art. 15 al. 2 LTr). L’article 18 de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1), du 10 mai 2000, apporte des précisions suivantes quant aux pauses : les pauses peuvent être fixées uniformément ou différemment pour les travailleurs ou groupes de travailleurs (al. 1). Elles interrompent le travail en son milieu. Une tranche de travail excédant cinq heures et demie avant ou après une pause donne droit à une pause supplémentaire, conformément à l’article 15 de la loi (art. 18 al. 2 OLT 1). Les pauses de plus d’une demi-heure peuvent être fractionnées (art. 18 al. al. 3 OLT 1). En cas d’horaire variable tel que l’horaire de travail mobile, la durée des pauses est déterminée sur la base de la durée moyenne du travail quotidien (art. 32 al. 4 OLT 1). Est réputé place de travail, au sens de l’article 15 al. 2 LTr, tout endroit où le travailleur doit se tenir pour effectuer le travail qui lui est confié, que ce soit dans l’entreprise ou en dehors (art. 18 al. 5 OLT 1).

L’article 32 de l’ordonnance 3 relative à la loi sur le travail du 18 août 1993 (OLT 3) est consacré aux toilettes; les travailleurs doivent disposer d’un nombre suffisant de toilettes à proximité des postes de travail, des locaux de repos, des vestiaires et des douches ou des lavabos (art. 32 al. 1 OLT 3). Le nombre de toilettes est fonction du nombre de travailleurs occupés simultanément dans l’entreprise (art. 32 al. 2 OLT 3). Dans son commentaire (Commentaire des ordonnances 3 et 4 relatives à la loi sur le travail, disponible sur internet), le SECO indique que, dans la mesure du possible, les toilettes seront réparties dans l’entreprise et disposées de façon que les travailleurs n’aient pas à sortir des bâtiments. En outre, elles ne doivent pas être trop éloignées, ni des postes de travail, ni des locaux sociaux (vestiaires, lavabos, douches, réfectoires et locaux de repos). Leur éloignement des postes de travail ne devrait dépasser ni 100 mètres, ni un étage (p. 332).

Dans son message à l’intention de l’Assemblée fédérale, le Conseil fédéral a défini les pauses comme des relâches de travail nécessaires pour des raisons physiologiques (FF 1960 II 885, p. 953). Selon certains auteurs, les pauses sont des interruptions du travail qui servent au repos, à la détente, ainsi qu’à l’alimentation, ceci afin d’éviter les surcharges et le risque d’accidents de travail en découlant. Dans son commentaire (Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, disponible sur internet), le SECO considère comme pause toute interruption de travail pendant laquelle le travailleur peut se nourrir et se reposer. Par contre, ne sont pas considérées comme pauses toutes les interruptions intervenant pour des raisons techniques dans les processus de travail et qui ne permettent pas de récupérer, par exemple parce que leur durée est trop courte ou le moment de la reprise du travail est imprévisible (p. 118). Certains auteurs excluent des pauses celles qui sont de courte durée (inférieures à 15 mn) et sporadiques, comme par exemple les pauses toilettes, les appels téléphoniques qui ne peuvent pas être reportés et les pauses cigarettes, etc.

L’article 13 OLT 1 définit ce qu’il faut entendre par durée du travail, à savoir le temps pendant lequel le travailleur se tient à la disposition de l’employeur (al. 1).

Sous réserve de la situation prévue à l’article 15 al. 2 LTr, les pauses ne constituent pas du temps de travail. La période de travail se calcule ainsi d’après le temps de travail effectif sous déduction des pauses insérées dans ce laps de temps mais en incluant les pauses durant lesquelles le travailleur n’a pas le droit de quitter sa place de travail.

Sous réserve d’exceptions qui n’entrent pas en ligne de compte ici, l’obligation pour l’employeur de consigner les temps de travail du personnel tant en ce qui concerne leur durée que leurs coordonnées temporelles, mais aussi de fournir quantité d’autres indications telles que les pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure, ou encore les jours de repos ou de repos compensatoire, découle des articles 46 LTr et 73 OLT 1. Cette obligation est dictée par le besoin de protéger la santé des collaborateurs. L’employeur doit en effet enregistrer le temps de travail de ses employés pour vérifier le respect des exigences légales en matière de temps de travail, de temps de repos et de pauses. La loi prévoit une durée minimale des pauses en fonction de la longueur de travail. Une durée de pause plus longue peut ainsi être convenue.

Toute entreprise industrielle est tenue d’avoir un règlement d’entreprise (art. 37 al. 1 LTr) qui doit être soumis à l’autorité cantonale; lorsqu’une autorité constate que les prescriptions du règlement d’entreprise ne sont pas compatibles avec la LTr, la procédure prévue à l’article 51 est applicable (art. 39 al. 1 LTr).

Dans le cas d’espèce, la recourante a adopté un manuel du personnel, daté du 1er septembre 2021. Selon ce manuel toutes les interruptions de travail doivent être timbrées. Le temps de pause offert, donc comptabilisé comme heures de travail effectuées, est de quinze minutes par jour pour l’horaire normal et de dix minutes par jour pour les horaires en équipe. Les pauses peuvent être fractionnées et le temps de pause offert peut être supprimé en fonction de la marche des affaires. L’horaire normal (8 heures quotidiennes) doit être effectué entre 6 h 30 et 17 h, période composée de plages variables et de plages fixes, une pause de 30 minutes au minimum devant être prise durant la période de midi. Le manuel renvoie à la convention collective s’agissant de la durée du travail, à savoir la Convention collective de travail des industries horlogères et microtechniques suisses (ci-après : CCT). La durée hebdomadaire de travail est en l’occurrence de 40 heures (art. 13.1 CCT). La CCT ne contient pas de dispositions spécifiques relatives aux pauses. Les pauses toilettes sont par conséquent considérées comme interruptions de travail au sens du manuel.

Le litige porte sur la question de savoir si le timbrage des pauses toilettes est conforme au droit.

Il suit des principes dégagés ci-dessus que la loi suisse ne fait pas allusion au droit des salariés d’aller aux toilettes, alors qu’il s’agit pourtant d’un besoin physiologique élémentaire. En effet, si l’OLT 3 exige des employeurs la mise à disposition de toilettes propres en nombre suffisant, séparées pour hommes et femmes, rien n’est cependant spécifié sur leur utilisation. La période de travail comprend, d’une part, le temps de travail effectif et, d’autre part, les pauses, qui ne sont pas imputées sur le temps de travail (et donc en principe non rémunérées). Les interruptions de travail de courte durée, comme la pause toilettes, doivent ainsi nécessairement entrer dans l’une ou l’autre catégorie. La notion de pause n’est pas clairement définie dans la loi. Le législateur n’a donc pas apporté de solution claire à ce sujet. La doctrine n’en donne pas non plus une définition uniforme. Il s’agit d’une lacune proprement dite, en ce sens que le législateur s’est abstenu de régler un point alors qu’il aurait dû le faire.

Les pauses toilettes, à l’instar d’autres pauses de courte durée (téléphones privés, cigarettes, etc.), constituent en principe des interruptions du travail, puisque le travailleur ne se tient pas à la disposition de l’employeur pendant cette période. La LTr et ses ordonnances n’interdisent pas expressément à l’employeur d’imputer ces interruptions sur les temps de pauses, ni de contrôler strictement les durées d’absence au poste de travail, y compris pour satisfaire un besoin physiologique, en dehors des temps de pause réglementaires, notamment afin d’éviter les abus. La conclusion est la même si l’on se réfère aux travaux préparatoires. Les sociétés sont ainsi libres de déterminer si ces interruptions constituent du temps de travail (rémunérées) ou des pauses (non rémunérées). L’employeur conserve son pouvoir de contrôle durant le temps de travail même lorsque le salarié s’absente momentanément de son poste de travail. Il peut ainsi mettre en place un dispositif de contrôle et de comptabilisation de ces durées d’absence.

On notera en préambule que la souplesse d’horaire prévue par le manuel permet à un travailleur d’interrompre à plusieurs reprises brièvement son travail tout en fournissant le nombre d’heures exigé.La recourante a par ailleurs présenté plusieurs exemples de fiches individuelles de timbrage tirées de l’outil de gestion du temps de travail, dont il ressort que les motifs des pauses ne sont pas identifiables. Sur ce point, la décision litigieuse a reconnu à juste titre que cette façon de procéder permet de respecter les droits de la personnalité des travailleurs. On peut y renvoyer.

Le DECS, avec l’ORCT, considèrent que l’obligation de timbrer les pauses toilettes créent une pression de temps pour les travailleurs, qui pourraient renoncer à se rendre aux toilettes ou à s’hydrater suffisamment afin d’éviter de prolonger les journées de travail. A leurs yeux, cette solution peut constituer un risque pour la santé des travailleurs et viole l’article 6 al. 1 et 2 LTr, aux termes duquel l’employeur doit prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité personnelle des travailleurs (art. 6 al. 1 LTr). Il doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage (art. 6 al. 2 LTr).  La recourante soutient avec raison que le risque évoqué par l’intimé et le DECS est théorique. Même s’il n’est effectivement pas exclu que des employés renoncent à se rendre aux toilettes ou à s’hydrater suffisamment afin d’éviter de prolonger les journées de travail, un tel comportement doit rester marginal et ne peut pas justifier à lui seul l’interdiction générale imposée à la recourante. La sensibilisation des employés au sujet de l’importance de s’hydrater peut à cet égard jouer un rôle préventif permettant de limiter ce type de comportement. Les employés bénéficient en outre d’une pause offerte de 15 minutes, dont ils peuvent librement disposer (ch. 22.1 du manuel du personnel). Rien ne les empêche ainsi de fractionner cette pause pour satisfaire leurs besoins physiologiques tout au long de leur journée de travail. La limitation imposée n’est ainsi ni nécessaire, ni adéquate et ne peut par conséquent pas être imposée à l’employeur.

Toutefois, sous couvert de veiller à respecter l’égalité de traitement en imposant le timbrage de toutes les interruptions de travail, la recourante a créé d’autres inégalités.

Aux termes de l’article 8 al. 2 Cst. féd., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son sexe. L’interdiction de toute discrimination directe ou indirecte des employés liée au sexe figure également à l’article 8 al. 3 Cst. féd. L’article 3 al. 1 LEg met en œuvre ce principe constitutionnel. Selon cette disposition, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse. L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à l’aménagement des conditions de travail (art. 3 al. 2 LEg).

En l’occurrence, force est de constater que le timbrage des pauses toilettes tel qu’il est proposé par l’employeur est problématique sous l’angle des principes dégagés ci-dessus. Il est en effet de nature à désavantager une plus grande proportion de femmes par rapport aux hommes, sans être justifié objectivement et peut ainsi constituer une discrimination indirecte. Les femmes sont confrontées au cycle menstruel, qui débute par la menstruation. Ce phénomène physiologique nécessite de respecter des règles d’hygiène élémentaires et, par conséquent, des passages plus fréquents, voire plus longs aux toilettes, indépendamment des autres besoins physiologiques. Cette discrimination n’a pas été discutée par l’intimé et la recourante. Il est probable que, d’un point de vue de la proportionnalité, une interdiction généralisée de timbrer les pauses toilettes pour ce motif ne soit pas soutenable. Des mesures compensatoires peuvent toutefois être envisagées pour les femmes, étant précisé que l’égalité de traitement parfaite dans un tel contexte n’est pas possible et qu’il s’agit de veiller à réduire autant que faire se peut les inégalités que le timbrage des pauses toilettes engendre. Il n’appartient toutefois pas à la Cour de céans d’examiner plus concrètement cette question, mais à l’ORCT, à qui la cause est renvoyée. Celui-ci devra en particulier inviter la recourante à proposer des mécanismes compensatoires destinés à réduire ces inégalités.

Pour ce motif, le recours est bien fondé, la décision attaquée, de même que la décision de l’ORCT du 6 avril 2022 sont annulées et la cause renvoyée à l’intimé, dans le sens des considérants.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2024.36 du 27.06.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Portée de l’opposition au congé

Publié le 25 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [l’employeuse] conteste en premier lieu que l’intimée [l’employée] se soit valablement opposée au congé. Elle soutient que l’intimée n’a contesté que les motifs du congé et non la résiliation en soi, ce qui serait insuffisant selon les exigences légales.

En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé.

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié.

L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus. Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si le travailleur refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

En l’espèce, l’intimée a été licenciée par courrier du 16 août 2021 pour le 31 octobre 2021, délai prolongé au 31 décembre 2021 en raison de son incapacité de travail. Les parties se sont finalement entendues pour mettre un terme aux rapports de travail le 21 novembre 2021 au vu du nouvel emploi trouvé par l’intimée.

Si, dans un premier temps, l’intimée a certes indiqué accepter son licenciement tout en contestant les raisons de celui-ci, elle est toutefois revenue sur sa position après avoir pris conseil auprès d’un avocat. Sous la plume de ce dernier, elle a, par courrier du 22 octobre 2021, contesté les motifs de son licenciement exposant qu’ils étaient fictifs, donnés en raison du fait qu’elle avait usé de sa liberté d’expression, et a fait opposition à son congé qu’elle considérait dès lors comme abusif. Ce faisant, elle a clairement fait part à son employeur qu’elle n’était pas d’accord avec le congé qui lui avait été notifié. Contrairement à ce que soutient l’appelante, elle ne s’est pas contentée de contester les motifs, mais s’est également opposée à la résiliation en tant que telle en s' »opposant au congé ». Les termes et formulations employés (motifs « fictifs », « congé abusif » et « opposition au congé ») sont clairs et expriment sans ambiguïté le fait que l’intimée entendait contester le congé, tant dans ses motifs que dans son principe.

Quoi qu’en dise l’appelante, on ne saurait déduire du fait que l’intimée a cherché un emploi pendant le délai de congé qu’elle n’entendait pas contester la résiliation et la fin des rapports de travail. En effet, au vu des difficultés notoires liées au marché du travail et des incertitudes quant aux possibilités et délais pour retrouver un nouvel emploi, on ne saurait lui faire grief d’avoir agi sans tarder afin d’éviter une période de chômage et les désavantages financiers en découlant.

Enfin, c’est en vain que l’appelante tente de se prévaloir des arrêts du Tribunal fédéral 4A_412/2022 du 11 mai 2023 et 4A_59/2023 du 28 mars 2023 dès lors que ces affaires diffèrent manifestement du cas présent. En effet, contrairement à la présente cause, le travailleur de la première affaire ne s’était pas opposé au congé ; la seconde n’avait à aucun moment porté sur le caractère abusif du congé. 

Par conséquent, l’opposition au congé formée par l’intimée est suffisamment claire et non équivoque pour établir sa volonté de contester la résiliation de son contrat. Quoi qu’il en soit, selon le principe de la confiance, l’appelante ne saurait procéder à une autre interprétation. Formée de surcroît par écrit et pendant le délai de congé, l’opposition est dès lors valable.

Infondé, l’appel sera rejeté sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du Canton de Genève CAPH/68/2024 du 06.09.2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les contrats de travail en chaîne

Publié le 23 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Si le droit suisse autorise en principe les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d’un contrat de durée déterminée, l’art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s’oppose à la conclusion de «contrats en chaîne» (« Kettenverträge ») dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d’éluder l’application des dispositions sur la protection contre les congés ou d’empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail (ATF 129 III 618 consid. 6.2).

À titre d’exemples de motifs objectifs pour la conclusion successive de contrats à durée déterminée, le Tribunal fédéral a notamment mentionné l’engagement d’artistes, de sportifs professionnels ou d’enseignants donnant des cours par semestre ou année académique (arrêt 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.7, dans lequel le Tribunal fédéral avait rejeté le recours d’un enseignant ayant conclu de multiples contrats successifs.

Exemple de la pratique

S’il est vrai que l’activité d’enseignant peut justifier la conclusion de contrats successifs à durée déterminée, l’examen des circonstances de l’espèce permet d’affirmer qu’il n’existait aucune raison objective justifiant le recours à pareil procédé. Selon les constatations de l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral, le demandeur a enseigné au sein de l’école depuis l’an 2000 sans interruption et était dès lors  » stabilisé  » dans cet emploi. Il s’agissait en l’espèce d’une relation de travail stable portant sur une durée d’environ 14 ans. La situation du demandeur se distinguait ainsi de celle d’un professeur invité par une université à donner un cours sur un semestre ou une année académique sans que l’on sache si le cours en question continuerait à être donné par le professeur en question à l’avenir. Le demandeur, enseignant les mêmes matières dans des conditions identiques ou similaires sur une longue période, se trouvait au contraire de facto dans une relation de travail à durée indéterminée avec la défenderesse. C’est ainsi à juste titre que l’autorité précédente a retenu que rien ne pouvait motiver en l’espèce la conclusion successive de multiples contrats en chaîne si ce n’est la volonté d’éluder l’application des dispositions légales relatives au contrat à durée indéterminée.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2019, 4A_217/2019 du 7 octobre 2019, consid. 3.1 et 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contrôle du pass-sanitaire et du port du masque dans un café-restaurant

Publié le 19 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Par jugement du 3 mars 2022, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a condamné B.A.________ et A.A.________ pour infraction à la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies; LEp [RS 818.101]) à une amende de 4’500 fr. chacun.

Par jugement du 20 juillet 2022, la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l’appel formé par B.A.________ et A.A.________ contre le jugement du 3 mars 2022, qu’elle a confirmé. En substance, elle a retenu en fait que, le 24 septembre 2021, à 21h50, B.A.________ et A.A.________ n’avaient pas contrôlé le « Pass sanitaire » de leurs clients et le respect du port du masque au sein d’un café-restaurant à U.________, dont ils étaient les exploitants.

B.A.________ et A.A.________ interjettent un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 20 juillet 2022, en concluant principalement à sa réforme en ce sens qu’ils soient acquittés et qu’une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de leurs droits de procédure leur soit allouée. À titre subsidiaire, ils concluent à l’annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision. Ils sollicitent en outre l’effet suspensif. (…)

Les recourants contestent leur condamnation pour infraction à la LEp. Se plaignant d’une violation du principe de la légalité au sens de l’art. 1 CP, ils soutiennent que leur condamnation ne reposerait pas sur une base légale suffisante et que les comportements reprochés ne seraient pas décrits par la loi de manière suffisamment précise.

 Une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu’en raison d’un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP). Le principe de la légalité ( nulla poena sine lege) est également ancré expressément à l’art. 7 CEDH et se déduit des art. 5 al. 1, 9 et 164 al. 1 let. c Cst. Le principe est violé lorsqu’une personne est poursuivie pénalement en raison d’un comportement qui n’est pas visé par la loi; lorsque l’application du droit pénal à un acte déterminé procède d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu’un est poursuivi en application d’une norme pénale qui n’a pas de fondement juridique. Le principe s’applique à l’ensemble du droit pénal. Il n’exclut pas une interprétation extensive de la loi à la charge du prévenu-

Le principe de la précision ( nulla poena sine lege certa), qui fait partie intégrante du principe de la légalité et qui s’applique également au droit pénal accessoire, exige que les éléments constitutifs des infractions soient décrits de manière suffisamment précise. La loi doit être formulée de manière telle qu’elle permette au citoyen de s’y conformer et de prévoir les conséquences d’un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances . Une norme pénale en blanc ( Blankettstrafnorm), qui doit être lue et interprétée conjointement avec d’autres normes dites de remplissage  (blankettausfüllende Normen), satisfait à ces exigences (ATF 145 IV 329 consid. 2.2; arrêt 6B_22/2022 du 9 décembre 2022 consid. 6.2.2 et la réf. citée). L’exigence de précision de la base légale ne doit cependant pas être comprise d’une manière absolue. Le législateur ne peut pas renoncer à utiliser des définitions générales ou plus ou moins vagues, dont l’interprétation et l’application sont laissées à la pratique. Le degré de précision requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend, entre autres, de la multiplicité des situations à régler, de la complexité ou de la prévisibilité de la décision à prendre dans le cas particulier, du destinataire de la norme, ou de la gravité de l’atteinte aux droits constitutionnels. Il dépend aussi de l’appréciation que l’on peut faire, objectivement, lorsque se présente un cas concret d’application.

Le Conseil fédéral peut, après avoir consulté les cantons, ordonner des mesures visant des individus ou la population, lorsqu’il y a une situation particulière (art. 6 al. 1 et 2 let. a et b LEp). Les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes (art. 40 al. 1 1re phrase LEp). Tant les cantons que (dans une situation particulière et extraordinaire) le Conseil fédéral peuvent dès lors ordonner des mesures de lutte contre les maladies transmissibles de l’homme, prérogative dont ce dernier a fait usage en adoptant l’ordonnance du 23 juin 2021 (état le 20 septembre 2021) sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance COVID-19 [RS 818.101.26]), aujourd’hui abrogée. 

 L’art. 83 al. 1 let. c LEp prescrit qu’est puni d’une amende quiconque, intentionnellement, enfreint les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies. L’art. 19 LEp – auquel l’art. 83 al. 1 let. c LEp renvoie expressément – dispose que la Confédération et les cantons prennent les mesures visant à contrôler et à écarter ou atténuer les risques de transmission de maladies (al. 1); le Conseil fédéral peut enjoindre aux entreprises et aux organisateurs de manifestations dont les activités augmentent le risque de transmission de maladies de mettre à disposition du matériel de prévention et d’information et de respecter certaines règles de conduite (al. 2 let. b). 

Les mesures ordonnées par le Conseil fédéral dans l’Ordonnance COVID-19 visaient en particulier à prévenir la propagation du coronavirus (art. 1 al. 2 Ordonnance COVID-19). Elles étaient ainsi comprises dans le comportement réprimé par l’art. 83 al. 1 let. c LEp renvoyant à l’art. 19 LEp sous le chapitre 4 intitulé « Mesures de prévention ». Aussi, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l’art. 83 al. 1 let. c LEp constituait une base légale formelle pour fonder une condamnation en cas de non-respect de ces mesures, soit notamment de celles prévues aux art. 10 et 12 de l’Ordonnance COVID-19 (cf. sur l’art. 83 al. 1 let. j LEp: arrêt 6B_1433/2021 du 3 mars 2022 consid. 3.3 et les réf. citées). Il en allait dès lors de même – quoi qu’en disent les recourants – de l’obligation faite aux exploitants de vérifier le certificat des clients souhaitant accéder à leur établissement (art. 10 al. 3 cum 12 al. 1 let. a de l’Ordonnance COVID-19; cf. consid. 2.3.2 infra), quand bien même une telle mesure induisait le contrôle de l’identité du détenteur d’un certificat (cf. arrêt 2C_740/2022 du 1er mai 2023 consid. 6.3 et 6.7). 

 Cela étant, il reste à examiner, sous l’angle du principe de la légalité, si les faits reprochés aux recourants sont décrits par la loi de manière suffisamment précise. 

 Réprimant de l’amende celui qui « enfreint les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies », l’art. 83 al. 1 let. c LEp constitue une norme en blanc (Blankettstrafnorm), à savoir une disposition de nature pénale qui déclare globalement punissables des actes décrits dans d’autres dispositions légales ou réglementaires. 

L’art. 83 al. 1 let. c LEp doit donc être lu et interprété conjointement avec d’autres normes dites de remplissage (blankettausfüllende Normen), telles que celles relatives aux mesures de prévention ordonnées par le Conseil fédéral dans l’Ordonnance COVID-19. 

 Les mesures visant les installations et les établissements accessibles au public ainsi que les manifestations sont énoncées par l’Ordonnance COVID-19 aux art. 10 à 24 (section 4). L’Ordonnance COVID-19 prévoit à l’art. 12 des dispositions particulières pour les établissements de restauration, les bars et les boîtes de nuit. L’art. 12 al. 1 let. a de l’Ordonnance COVID-19 prescrit à cet effet que les établissements de restauration, les bars et les boîtes de nuit doivent limiter l’accès à l’intérieur, pour les personnes de 16 ans et plus, à celles disposant d’un certificat. 

L’art. 10 al. 1 de l’Ordonnance COVID-19 dispose que les exploitants d’installations ou d’établissements accessibles au public, y compris les établissements de formation, et les organisateurs de manifestations élaborent et mettent en oeuvre un plan de protection. Lorsque, pour les personnes de 16 ans et plus, l’accès n’est pas limité aux seules personnes disposant d’un certificat, le plan de protection doit notamment prévoir des mesures garantissant le respect de l’obligation de porter un masque facial conformément à l’art. 6 (art. 10 al. 2 let. b de l’Ordonnance COVID-19). Lorsque, pour les personnes de 16 ans et plus, l’accès est limité aux seules personnes disposant d’un certificat, le plan de protection doit en revanche prévoir des mesures concernant l’hygiène et l’application des restrictions d’accès (art. 10 al. 3 de l’Ordonnance COVID-19).

Les prescriptions visées à l’art. 10 al. 2 et 3 précité sont détaillées à l’annexe 1 (art. 10 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19). Ainsi, selon le ch. 2 de cette annexe – intitulé « Plan de protection pour les installations et les établissements accessibles au public ainsi que pour les manifestations limitant l’accès, pour les personnes de 16 ans et plus, aux seules personnes disposant d’un certificat » -, le plan de protection comprend des mesures concernant les points suivants:

a. l’organisation ordonnée et complète du contrôle d’accès, formation du personnel comprise;

a bis. la vérification de l’identité des personnes lors du contrôle d’accès visé à la let. a; la vérification se fait à l’aide d’un document d’identité adapté avec photo;

a ter. le traitement des données personnelles lors du contrôle d’accès visé à la let. a; les règles suivantes s’appliquent:

1. l’exploitant ou l’organisateur doit informer à temps les personnes concernées du traitement des données,

2. les données ne peuvent pas être traitées à d’autres fins,

3. les données ne peuvent être stockées que si cela est nécessaire pour garantir le contrôle d’accès; dans ce cas, elles doivent être détruites au plus tard douze heures après la fin de la manifestation;

b. l’information des visiteurs et des participants sur la nécessité d’un certificat et sur les mesures d’hygiène et de conduite en vigueur;

c. l’hygiène, notamment la mise à disposition de désinfectant, les nettoyages périodiques et l’aération;

d. l’obligation éventuelle de porter un masque facial pour les employés et les autres personnes actives lors de la manifestation ayant sur place un contact avec les visiteurs.

 Le rapport explicatif du Département fédéral de l’intérieur (ci-après: le DFI) concernant l’Ordonnance COVID-19 situation particulière du 23 juin 2021 (RS 818.101.26) précise qu’au vu de la nouvelle teneur de l’art. 12 al. 1, les établissements de restauration ne doivent prendre aucune autre mesure que l’élaboration et la mise en oeuvre d’un plan de protection au sens de l’art. 10 al. 3 de l’Ordonnance COVID-19. Cela implique pour ces établissements qu’ils mettent en place un contrôle du certificat à l’entrée ou au plus tard lors du premier contact du personnel de service avec les clients à table ou à la caisse. Si le contrôle du certificat n’est pas effectué à l’entrée de l’établissement, le plan de protection doit prévoir l’obligation de porter un masque à l’intérieur jusqu’au contrôle du certificat. Les exploitants sont chargés de veiller à ce que ces mesures soient appliquées de manière cohérente. Ils demeurent libres de décider s’ils veulent également limiter l’accès à l’extérieur. Sans restriction à l’extérieur, les exigences antérieures, relatives à la distance à respecter ou à la mise en place de séparations efficaces en particulier, restent en vigueur (cf. rapport explicatif du DFI concernant l’ordonnance COVID-19 situation particulière du 23 juin 2021, p. 1 s. ad art. 12 al. 1, 2 et 3). 

 En l’espèce, les recourants font valoir que l’obligation de l’exploitant d’un restaurant était, au moment des faits, de mettre en place un plan de protection avec ou sans le port du masque facial selon que l’accès était restreint ou non aux personnes disposant d’un certificat. Il ne ressortirait, selon eux, ni expressément ni implicitement des dispositions de l’Ordonnance COVID-19 que l’exploitant avait l’obligation de contrôler lui-même si les personnes souhaitant accéder à son établissement disposaient d’un certificat. Les recourants reprochent ainsi à l’autorité précédente, pour peu qu’on les comprenne, d’avoir violé le principe de la légalité en considérant que l’Ordonnance COVID-19 leur imposait d’autres mesures que celle qui consistait à indiquer, à l’entrée de leur établissement, que l’accès à celui-ci était strictement restreint aux personnes disposant d’un certificat. 

 Un tel raisonnement ne saurait toutefois être suivi. 

Les prescriptions à respecter par les exploitants, qui relevaient du domaine contraventionnel, étaient décrites de manière suffisamment claire et précise. Il ressortait en effet expressément de l’art. 12 al. 1 let. a de l’Ordonnance COVID-19 que les restaurants, les bars et les boîtes de nuit ne pouvaient, pour les personnes de 16 ans et plus, accorder l’accès à l’intérieur qu’à celles qui disposaient d’un certificat (cf. à ce propos art. 3 de l’Ordonnance COVID-19). Aussi, pour accueillir des personnes à l’intérieur, ces établissements avaient l’obligation de respecter un plan de protection prévoyant des mesures concernant l’hygiène et l’application des restrictions d’accès (art. 10 al. 3 de l’Ordonnance COVID-19). Conformément au ch. 2 de l’annexe 1 – à laquelle renvoie expressément l’art. 10 al. 4 de l’Ordonnance COVID-19 -, un tel plan de protection devait comprendre des mesures relatives notamment au contrôle de l’accès aux établissements concernés, soit en particulier la vérification du certificat et de l’identité des clients qui souhaitaient y accéder. Il pouvait en outre être déduit de l’art. 10 al. 2 let. b de l’Ordonnance COVID-19 que si l’accès n’était pas limité aux personnes disposant d’un certificat dès l’entrée dans l’établissement, le plan de protection devait prévoir l’obligation de porter un masque à l’intérieur jusqu’au contrôle du certificat (cf. rapport explicatif du DFI concernant l’ordonnance COVID-19 situation particulière du 23 juin 2021; consid. 2.3.3 supra). 

Les conséquences en cas de violation par les exploitants des prescriptions précitées étaient en outre prévisibles, dans la mesure où les dispositions pénales prévoyaient une peine d’amende pour celui qui, en tant qu’exploitant, enfreignait intentionnellement ou par négligence les obligations qui lui incombaient en vertu des art. 10 al. 1 à 3 et 12 de l’Ordonnance COVID-19 notamment (cf. art. 28 let. a de l’Ordonnance COVID-19 et art. 83 al. 1 let. c LEp).

En définitive, il apparaît que la condamnation des recourants en raison de leur refus de contrôler le certificat de leurs clients et le port du masque facial, en date du 24 septembre 2021, n’est pas contraire au principe de la légalité. Les normes visant à réprimer un tel comportement constituaient une base légale suffisante et étaient formulées de manière suffisamment claire et précise pour permettre aux recourants de s’y conformer et de prévoir les conséquences possibles de leur violation.

Le grief doit dès lors être rejeté.

 (Arrêt du Tribunal fédéral 7B_214/2022 du 27 août 2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’annonce sans retard des heures supplémentaires effectuées spontanément par le travailleur

Publié le 19 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Les heures supplémentaires peuvent également être exécutées de la propre initiative de l’employé, à l’insu de l’employeur, lorsque leur accomplissement est indispensable à la bonne marche de l’entreprise ou qu’elles sont effectuées dans l’intérêt manifeste de celle-ci (art. 321a al. 1 et 321c CO).

Le travailleur doit alors les annoncer sans retard pour que l’employeur puisse prendre les mesures que la situation requiert.

Si le travailleur tarde à annoncer les heures, et qu’il accepte sans réserve le paiement du salaire afférent à la période concernée, il risque de voir son droit se périmer.

L’annonce « sans retard » des heures supplémentaires effectuées « spontanément » par l’employé est toutefois susceptible de recevoir certains tempéraments :  

Le Tribunal fédéral a souligné qu’on ne saurait reconnaître à l’employeur un intérêt à être informé immédiatement lorsque, selon les circonstances, il possède suffisamment d’éléments pour savoir d’emblée que la durée de travail convenue ne suffit pas à l’employé pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans les cas où il doit admettre, au moins sur le principe, que des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO sont nécessaires, l’employeur peut s’organiser en conséquence et on peut attendre de lui qu’il se renseigne dans la mesure où il désire connaître le nombre d’heures supplémentaires accomplies. Ainsi, si l’employé peut partir de l’idée que l’employeur est conscient de la nécessité d’exécuter des heures supplémentaires, il n’a pas obligatoirement à en indiquer la quotité lors de la première période de salaire. Dans une telle situation, le travailleur est autorisé à attendre, pour chiffrer ses heures supplémentaires, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Cela vaut en particulier lorsque la possibilité de compenser les heures supplémentaires dans le temps ou par des loisirs a été convenue. Or dans le cas d’espèce dont il avait eu à trancher, l’employeuse connaissait la nécessité d’effectuer un certain nombre d’heures supplémentaires. L’employée n’en était toutefois pas pour autant libérée de son devoir d’annonce, que l’employeuse avait rappelé dans le règlement de travail. Tout au plus devait-on considérer que cette obligation d’annonce n’était pas immédiate. L’employée pouvait ainsi attendre de savoir si et dans quelles proportions elle aurait besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui avaient été confiées. (TF 4A_184/2018 du 28 février 2019, c. 2.2.2-2.2.3 ; voir aussi TF 4A_518/2020 du 25 août 2021, c. 5.4.3)

De la même manière, le Tribunal fédéral a considéré que  lorsque l’employeur sait ou doit savoir que l’employé accomplit des heures au-delà de la limite contractuelle, et que celui-ci peut, de bonne foi, déduire du silence de l’employeur que lesdites heures sont approuvées, une annonce rapide du nombre d’heures supplémentaires exact n’est pas indispensable à la rémunération de celles-ci, d’autant moins lorsque les parties ont convenu de la possibilité de compenser plus tard les heures supplémentaires en temps libre. (TF 4A_28/2018 du 12 septembre 2018, c. 5-6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire qui a accepté des avantages

Publié le 17 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________, né en 1958, a été engagé le 1er mars 2011 comme chef de secteur à l’Office cantonal genevois des bâtiments (OCBA). Il a été nommé fonctionnaire dès le 1er mars 2013. Il était chargé d’assurer l’entretien et le bon fonctionnement du groupe d’immeubles dont il avait la charge. Les évaluations effectuées jusqu’en 2019 étaient globalement bonnes, voire très bonnes, sous quelques réserves.

Le 4 juin 2019, le Conseiller d’État en charge du Département des infrastructures – auquel est rattaché l’OCBA – a dénoncé A.________ et l’un de ses collègues pour corruption passive (art. 322quater CP) et/ou acceptation d’un avantage (art. 322sexies CP). Il lui était reproché de s’être fait offrir des voyages par des entreprises en échange de mandats de l’OCBA. Une procédure pénale a été ouverte le jour même. A.________ a été informé de cette procédure le 4 octobre 2021, date à laquelle il a été arrêté par la police et a été entendu à plusieurs reprises. Il a admis avoir bénéficié de voyages et d’invitations au restaurant de la part de plusieurs entreprises en remerciement des mandats qui leur avaient été accordés. Le rapport de police du 4 octobre 2021 et le procès-verbal d’interrogatoire du même jour ont été transmis au chef du département.

Un entretien avec l’employeur a eu lieu le 12 octobre 2021. A.________ a été libéré de son obligation de travailler. L’ouverture d’une enquête administrative, ainsi qu’une démission ou une retraite anticipée ont été évoquées.

Le 17 mars 2022, A.________ a été convoqué pour un entretien de service devant avoir lieu le 5 avril 2022. Une résiliation des rapports de service était envisagée. Le 29 mars 2022, il a demandé l’accès à son dossier (…).

Le 5 avril 2022, A.________ a fait l’objet d’un entretien de service sous la forme écrite, en raison de son absence pour cause de maladie. Un compte rendu de cet entretien a été transmis à l’intéressé. Etaient recensés 20 voyages en avion ou invitations dans des restaurants, avec mention des dates, lieux, accompagnants et montants concernés; l’intéressé avait reconnu une partie des faits et admis avoir commis une infraction d’acceptation d’un avantage en ayant reçu des cadeaux allant au-delà de ce qui était admis usuellement; il estimait toutefois n’avoir jamais favorisé les entreprises concernées. Une version caviardée de la dénonciation pénale a également été transmise à l’intéressé. Les auditions requises par celui-ci étaient en revanche refusées.

Par décision du 25 août 2022, après avoir tenté de procéder au reclassement de l’intéressé auprès des autres services de l’État, le Conseiller d’État a résilié les rapports de service de A.________, considérant que le fait d’avoir accepté de multiples avantages pendant plusieurs années et d’avoir en outre attribué des mandats (pour 187’579 fr.) à deux sociétés dans lesquelles il détenait des parts, dépassait l’erreur d’appréciation et constituait un manquement important aux devoirs de service.

Par arrêt du 7 novembre 2023, la Chambre administrative de la Cour de justice a rejeté le recours formé par A.________ contre cette décision. (…)

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d’annuler l’arrêt cantonal et la décision du 25 août 2022, de condamner le département à lui verser une indemnité de 24 mois de salaire, soit 210’637 fr. 20, sous suite de frais et dépens. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.  (…)

Extraits des considérants :

4.  Le recourant invoque ensuite le principe de la proportionnalité en lien avec une application selon lui arbitraire des art. 21 al. 3 et 22 let. b LPAC [Loi générale du 4 décembre 1997 relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC ; RS-GE B 5 05]. Il relève qu’il est entré en fonction comme chef de secteur à l’OCBA le 1er mars 2011 et a obtenu des évaluations constamment élogieuses, y compris après la découverte des faits qui lui sont reprochés. L’autorité ne pouvait donc retenir que la continuation des rapports de service n’était plus compatible avec le fonctionnement de l’administration. Il a en outre remboursé les avantages perçus (soit 8’000 fr.). Il estime ne pas avoir mis sur pied un schéma délictuel systématique, mais avoir profité de prestations ponctuelles échelonnées sur cinq ans provenant d’entrepreneurs amis de longue date. Les bons de travaux en faveur des deux sociétés impliquées étaient établis non par lui mais par le technicien sur place. Il relève qu’il a immédiatement reconnu ses erreurs et qu’il avait par ailleurs défendu les intérêts de l’État en instituant un système de contrôle des factures. Il a atteint l’âge de la retraite en avril 2023, à peine quelques mois après la décision de résiliation, et la proposition qui lui a été faite de prendre une retraite anticipée relativiserait la gravité des faits reprochés.

4.1. Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. 1 let. a LTF; ATF 140 I 257 consid. 6.3.1; 134 I 153 consid. 4.1 et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu’elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 141 I 1 consid. 5.3.1). Lorsqu’il examine comme en l’espèce le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, le Tribunal fédéral n’examine le respect de ce principe, que sous l’angle de l’arbitraire (ATF 139 II 7 consid. 7.3 p. 28; 134 I 153 précité consid. 4.3 p. 158). L’atteinte au principe de la proportionnalité se confond donc en l’espèce avec le grief d’arbitraire. 

Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu’elle contredit d’une manière choquante le sentiment de justice et d’équité. Le Tribunal fédéral n’a pas à déterminer quelle est l’interprétation correcte que l’autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l’interprétation qui a été faite est défendable. Si l’application de la loi défendue par l’autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution – éventuellement plus judicieuse – paraît possible (ATF 149 I 329 consid. 5.1 et les arrêts cités).

4.2. Selon l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé. Selon l’art. 22 LPAC, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations (let. a), ou l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b). 

La cour cantonale rappelle dans son arrêt que le licenciement pour motifs fondés ne suppose pas l’existence d’une faute de la part de l’employé, le critère déterminant étant le bon fonctionnement de l’administration cantonale. Il ne s’agit donc pas de sanctionner un fautif, mais d’adapter la composition d’un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement. La notion de motif fondé doit être concrétisée dans chaque situation à la lumière des circonstances concrètes, l’employeur jouissant d’un large pouvoir d’appréciation.

4.3. En l’espèce, le recourant se voit reprocher d’avoir, entre 2014 et 2019, effectué plusieurs (au moins cinq selon ses propres déclarations) voyages privés avec des administrateurs de sociétés prestataires de services, les frais (plusieurs milliers de francs) étant entièrement pris en charges par lesdites sociétés. Il s’est également fait inviter à plusieurs reprises, entre 2017 et 2018, dans des restaurants gastronomiques, également pour plusieurs milliers de francs. En outre, en 2019, il a attribué des mandats pour 98’428 fr. à des sociétés dans lesquelles il détenait des parts sociales. Ces agissements délibérés sont en contradiction évidente avec les règles interdisant notamment au personnel de l’État d’accepter des dons ou autres avantages en raison de leur situation officielle (art. 25 RPAC). S’agissant d’un cadre de l’administration en relations directes avec les entreprises prestataires, le recourant ne saurait prétendre qu’il s’agirait de simples erreurs d’appréciation. En dépit de ses bonnes qualifications et de l’absence d’antécédents, les instances précédentes pouvaient considérer que les agissements du recourant, qui se sont échelonnés sur plusieurs années, avaient occasionné une rupture du lien de confiance entre le recourant et sa hiérarchie, ainsi qu’une atteinte au principe d’objectivité et d’impartialité du processus décisionnel, et plus généralement dans la confiance que les administrés doivent pouvoir avoir dans les agents de l’État. Cette appréciation n’a rien d’arbitraire. Le recourant ne saurait se prévaloir du fait qu’il a été maintenu en poste pendant plus de deux ans après le 3 juin 2019. Comme cela est relevé ci-dessus, l’autorité a attendu que les faits aient été suffisamment établis; son maintien provisoire en poste répond au principe de la proportionnalité et si le recourant n’a pas encouru de reproche durant cette période, il ne saurait s’en prévaloir du fait qu’il a évidemment cessé ses agissements après leur découverte. 

Sous l’angle de la proportionnalité, la cour cantonale a considéré que le licenciement du recourant – au demeurant quelques mois seulement avant que celui-ci n’atteigne l’âge de la retraite – était la seule mesure apte à assurer le bon fonctionnement du service et l’intégrité de l’administration. Le recourant ne proposait d’ailleurs pas de mesure moins incisive. Une procédure de reclassement avait été mise sur pied mais aucune place appropriée n’avait pu être trouvée.

4.4. Dans un grief distinct, le recourant se plaint d’arbitraire dans l’application des dispositions précitées du droit cantonal (art. 22 let. b LPAC). Il estime qu’en présence d’une faute considérée comme grave, un licenciement pour motif fondé ne pouvait pas être prononcé; une enquête disciplinaire devait être ouverte dans la perspective d’un licenciement immédiat. 

Selon la jurisprudence, la violation fautive des devoirs de service n’exclut pas le prononcé d’un licenciement administratif, soit une résiliation des rapports de service pour motif fondé. Si le principe même d’une collaboration ultérieure est remis en cause par une faute disciplinaire de manière à rendre inacceptable une continuation du rapport de service, un simple licenciement, dont les conséquences sont moins graves pour la personne concernée, peut être décidé à la place de la révocation disciplinaire (arrêt 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5). Dans la mesure où, comme on l’a vu, l’autorité pouvait retenir à juste titre l’existence d’une faute disciplinaire rendant impossible la continuation des rapports de service, l’autorité pouvait choisir entre une révocation disciplinaire ou une résiliation pour motif fondé. Il n’y a en l’occurrence aucun arbitraire à avoir choisi cette seconde possibilité.

Dans un dernier grief, le recourant invoque le principe de la célérité. Il estime que l’autorité ne pouvait attendre le 25 août 2022 pour le licencier alors que les faits, qui remontent à 2014-2019, avaient été découverts en avril 2019 déjà.

5.1. En vertu de l’art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre notamment le principe de la célérité ou, en d’autres termes, prohibe le retard injustifié à statuer. L’autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu’elle ne rend pas la décision qu’il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans un délai que la nature de l’affaire ainsi que toutes les autres circonstances font apparaître comme raisonnable. La question du respect du principe de célérité ne peut pas être examinée in abstracto, mais doit l’être à la lumière des circonstances concrètes (ATF 144 I 318 consid. 7.1; 143 IV 373 consid. 1.3.1). 

5.2. S’ils remontent à 2014, les faits reprochés au recourant n’ont été portés à la connaissance de l’autorité qu’en avril 2019. La dénonciation pénale a été déposée début juin 2019 et l’autorité a, à juste titre, attendu les premiers résultats de l’enquête pénale. Le recourant n’a été informé de cette enquête que le 4 octobre 2021, jour de son arrestation et de sa première audition. Les éléments de l’enquête, soit le rapport de police du 4 octobre 2021 et les procès-verbaux d’audition du recourant des 4 et 5 octobre 2021, ont été transmis au chef du département le 5 octobre 2021. Le recourant a été convoqué à un entretien le 12 octobre 2021 et a été libéré de son obligation de travailler. L’autorité ne pouvait agir avec plus de célérité avant de connaître suffisamment les faits. Ayant dénoncé pénalement le recourant, elle n’avait d’autre choix que d’attendre comme elle l’a fait les premier résultats de l’enquête pénale (cf. arrêt 8C_17/2022 du 16 août 2022 consid. 5.4). Un nouvel entretien a eu lieu – par écrit – le 17 mars 2022; le recourant a ensuite eu accès à certaines pièces du dossier, et une procédure s’en est suivie à propos de la consultation du dossier. Le recourant s’est encore déterminé le 9 mai 2022 et la décision de résiliation a été rendue le 25 août 2022, après la tentative infructueuse de reclassement auprès de l’administration cantonale et un entretien de reclassement du 12 juillet 2022. 

Il résulte de ce qui précède que l’autorité a agi avec diligence. Elle a requis la consultation du dossier pénal en janvier et août 2020 ainsi qu’en mars 2021, ce qui lui a été refusé par le Procureur général en raison du caractère secret de l’enquête. Après avoir obtenu les premiers résultats de l’enquête pénale, elle a immédiatement convoqué le recourant et la procédure s’est déroulée sans temps mort injustifié. Le grief doit par conséquent être écarté.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à l’intimé (art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_17/2024 du 8 août 2024, consid. 4 et 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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