Renonciation tacite de l’employeur à la compensation d’un solde d’heures négatif de l’employé ?

Publié le 16 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat de travail du 1 er octobre 2013, B.________ a engagé A.________ en qualité d’« assistante personnelle» à partir du 1 er novembre 2013 pour une durée indéterminée. 

Le temps de travail convenu était de 32 heures par semaine, correspondant à un taux d’activité de 80%. Du lundi au jeudi à raison de 8 heures par jour, l’employée devait notamment fournir les prestations suivantes: actes ordinaires de la vie; participation à la vie sociale et loisirs; tenue du ménage; surveillance de jour.

Le contrat prévoyait un salaire mensuel de 3’600 fr. bruts, un treizième salaire et quatre semaines de vacances. Il déclarait applicable le « contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique du canton de Vaud».

Au moment de son engagement, l’employée était encore liée par un contrat de travail l’obligeant à travailler à 100% pour un autre employeur jusqu’au 31 décembre 2013. Bien qu’ayant connaissance de ce fait, l’employeuse l’a engagée pour le 1er novembre 2013. Les heures non effectuées devaient être compensées ultérieurement. 

L’employée est parvenue à se libérer pour le 20 décembre 2013. Elle a alors travaillé quelque temps selon l’horaire convenu.

 En avril 2014, l’employée a ouvert une boutique de vêtements à son propre compte. En tout cas dès le 1er juin 2014, elle y a travaillé en après-midi les mardis, mercredis et jeudis. 

La fille de l’employeuse est venue travailler à la boutique les matins. L’employée avait promis de restituer les heures manquantes à l’employeuse et de verser de l’argent de poche à la fille de l’employeuse. Comme ces engagements n’ont pas été respectés, la fille de l’employeuse a cessé de travailler dans la boutique en septembre 2014.

 A compter du mois d’octobre 2014, l’employée s’est absentée plusieurs lundis après-midis pour mener son enfant chez l’ergothérapeute. Elle a manqué 8 lundis après-midis durant l’année 2014, puis 21 entre le 1er janvier et le 17 août 2015. 

 L’employeuse a manifesté son désaccord avec le fait que l’employée n’accomplissait pas les heures dues. La première a expliqué qu’elle avait continué de verser un plein salaire parce que la seconde lui avait promis de rattraper les heures manquantes; lorsque celle-ci devait des heures, elle disait qu’elle ne pouvait pas en mettant la pression sur l’employeuse. 

En novembre 2014, l’employeuse a demandé à l’employée de cesser les abus et d’arrêter les absences injustifiées.

L’employeuse faisait une confiance totale, voire aveugle à l’employée et aux membres de sa famille.

 Dès mars ou avril 2015, une fiduciaire a été chargée de verser le salaire à l’employée. 

Le 5 août 2015, l’employée a adressé un courriel à la fiduciaire pour s’assurer que son salaire de juillet 2015 serait versé à temps.

La fiduciaire a répondu que le budget annuel (juillet 2014-juin 2015) de l’assurance-invalidité (AI) pour l’employeuse était épuisé et que la caisse AI ne payerait pas de supplément pour juillet 2015; quant au salaire d’août 2015, il serait payé au début du mois de septembre 2015. La fiduciaire a ajouté qu’au vu des nombreuses absences de l’employée, notamment durant les deux premiers mois de travail, le salaire du mois de juillet 2015 ne serait pas versé, l’employée ne devant pas profiter de la gentillesse de l’employeuse.

 Par courrier du 6 août 2015, l’employeuse a résilié le contrat de travail pour le prochain terme contractuel, soit le 31 octobre 2015. Elle a libéré l’employée de son obligation de travailler. 

Par courrier du 24 août 2015, l’employée a imparti à l’employeuse un délai de 5 jours pour lui verser son salaire de juillet 2015 et fournir une motivation écrite de son licenciement. Elle a demandé si son salaire d’août 2015 serait versé à la fin du mois avec son 13ème salaire et ses 14 jours de vacances, et si les salaires de septembre et octobre 2015 seraient payés à la fin du délai de congé.

Par courrier du 7 septembre 2015, l’employée a résilié le contrat avec effet immédiat pour non-paiement des salaires de juillet et août 2015.

 Le 22 septembre 2015, la fiduciaire de l’employeuse a écrit à l’employée qu’elle devait rembourser à sa mandante le montant de 16’220 fr. 55 à titre de salaire perçu en trop. 

Extrait des considérants :

4.1. L’autorité de céans [le TF] a déjà été saisie d’une affaire dans laquelle l’employeuse avait versé de janvier à novembre 2005 le salaire mensuel convenu, sans égard au nombre d’heures accomplies et nonobstant des contrôles réguliers du temps de travail effectué. Après avoir licencié l’employé le 30 novembre 2005 pour le 31 janvier 2006, elle avait procédé à des déductions sur le salaire de décembre 2005 et sur le 13 ème salaire pour tenir compte d’un solde d’heures négatif (plus de 200 heures) accumulé au cours de l’année. 

L’autorité de céans a rappelé que le contrat de travail se caractérise par un rapport d’échange, de sorte que si une des parties ne s’exécute pas, l’autre peut retenir sa prestation. L’employeur n’a en principe pas à verser de salaire pour des heures de travail inexécutées, lorsque l’empêchement entre dans la sphère de risque du travailleur et que les exceptions prévues par la loi ne sont pas réalisées (art. 324a et 324b CO). En l’occurrence, le travailleur n’avait pas contesté le décompte d’heures. Les déductions opérées par l’employeuse ne prêtaient pas à critique (arrêt 4A_291/2008 du 2 décembre 2008 consid. 3.2 à 3.4).

La doctrine relève qu’il se pose en la matière des questions délicates que l’arrêt ne tranche pas, telles que le fondement de la créance de l’employeur et la péremption du droit de récupérer des salaires versés en trop (cf. STREIFF / VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 289 s.; THOMAS PIETRUSZAK, in DTA 2009 p. 125 ss; CHRISTOPH SENTI, Rückforderung oder Verrechnung zu viel bezahlter Leistungen durch den Arbeitgeber, PJA 2014 p. 40 ss).

4.2. En l’occurrence, la recourante conteste exclusivement l’interprétation du comportement de l’employeuse, en se prévalant du principe de la bonne foi et de l’interdiction de l’abus de droit. Elle plaide que l’employeuse n’a jamais émis de réserve au sujet des heures manquantes et a persisté à lui payer l’entier de son salaire en toute connaissance de cause, de sorte qu’elle a ainsi tacitement renoncé à réduire son salaire et à lui reprocher l’exécution incomplète de ses obligations. 

4.3. Les parties peuvent modifier tacitement un contrat de travail conclu en la forme écrite (arrêts 4A_23/2007 du 8 mai 2007 consid. 4.3; 4C.51/2005 du 5 juillet 2005 consid. 3.1). Une manifestation de volonté tacite ne peut être retenue qu’en présence d’un comportement univoque, dont l’interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 123 III 53 consid. 5a p. 59; 113 II 522 consid. 5c; arrêt précité 4C.51/2005 consid. 3.1). 

En règle générale, lorsque l’employeur omet de faire valoir avant la fin des rapports de travail une prétention dont il a connaissance au moins sur le principe, et en particulier lorsqu’il verse le dernier salaire sans faire de réserve, son comportement peut objectivement être compris comme une renonciation à sa créance. Doit notamment être réservé le cas où il n’a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail (arrêts 4A_351/2011 du 5 septembre 2011 consid. 2.2; 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 consid. 7.1.1; ATF 110 II 344 consid. 2b). Certains auteurs jugent cette jurisprudence trop sévère (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 270; PIETRUSZAK, op. cit., p. 126; ROMINA CARCAGNI ROESLER, in Entwicklungen im schweizerischen Wirtschaftsrecht, 2012, p. 99 s.).

4.4. Dans le cas d’espèce, les parties ont d’entrée de cause convenu que le contrat de travail prendrait effet le 1 er novembre 2013, alors même que l’employée ne pouvait pas respecter l’horaire prévu puisqu’elle était encore liée à un autre employeur à 100%. L’intéressée devait rattraper ultérieurement les heures manquantes, sans que les parties aient convenu d’un délai à cet égard. Libérée de son engagement le 20 décembre 2013, l’employée s’est ensuite conformée à l’horaire contractuel pendant quelques mois, puis s’est absentée trois après-midis sur quatre dès juin 2014 pour travailler dans sa boutique, et même régulièrement quatre après-midis par semaine dès octobre 2014. Elle a néanmoins touché le salaire convenu jusqu’en juin 2015. 

Se pose la question de savoir si le paiement régulier du salaire doit s’interpréter comme une renonciation à se prévaloir des heures de travail inexécutées, respectivement comme une modification tacite du contrat avec augmentation de salaire.

L’autorité précédente a répondu par la négative, en faisant valoir que l’employeuse avait exprimé son désaccord avec le fait que l’employée ne faisait pas les heures qu’elle devait. Celle-là avait continué à verser un plein salaire parce que celle-ci avait promis de rattraper les heures manquantes – tout en lui mettant la pression en disant qu’elle ne pouvait pas le faire. Par ailleurs, l’employeuse vouait à l’employée comme aux membres de sa famille une confiance totale, voire aveugle. En novembre 2014, l’employeuse avait demandé de cesser ces abus.

On ignore à quelle fréquence l’employeuse a marqué sa désapprobation. Par ailleurs, elle effectuait elle-même les décomptes, de sorte qu’elle devait tôt ou tard se rendre compte que le rattrapage d’heures ne serait plus possible. Cela étant, il faut avoir égard aux particularités de la relation contractuelle. Il ressort du courriel de la fiduciaire de l’employeuse que cette dernière touchait des prestations de l’assurance-invalidité. Selon le contrat de travail, l’employée a été engagée comme «assistante personnelle» pour les «actes ordinaires de la vie» et pour exercer une «surveillance de jour». Dans ce cas de figure, la personne de l’employée revêt une importance particulière. En l’occurrence, l’employée – tout comme sa mère et son mari, qui rendaient des services – avaient su s’attirer la confiance totale, voire aveugle de l’employeuse.

La jurisprudence tient compte du fait qu’un employé, durant les rapports de travail, peut renoncer à faire valoir l’intégralité de ses prétentions par crainte de perdre son poste (cf. arrêt 4A_477/2013 du 28 janvier 2014 consid. 2.3 et les arrêts cités). Dans le même ordre d’idées, il faut admettre que l’employeur peut, dans certaines situations, être enclin à ne pas faire valoir ses droits par crainte de perdre un employé et de devoir tisser de nouveaux liens personnels avec un tiers. En l’occurrence, l’employeuse se trouvait bien dans une situation de ce type. Elle avait besoin d’une certaine forme d’assistance dans sa vie quotidienne et entretenait un lien particulier avec l’employée et ses proches. Elle a dit ressentir une pression lorsqu’elle abordait la question du rattrapage des heures manquantes, que l’employée disait ne pas pouvoir effectuer, tout en promettant de le faire. Dans ces circonstances, on conçoit que l’employeuse ait attendu avant de mettre fin aux abus, ce qui impliquait de mettre un terme à cette relation (et à celle nouée avec les proches de l’employée, qui rendaient service). Cette dernière ne pouvait ignorer la confiance totale que lui vouait l’employeuse et l’importance de la relation personnelle dans ce type d’emploi; elle ne pouvait de bonne foi inférer que l’employeuse n’exprimait sa désapprobation que pour la forme et que celle-ci entendait sans aucun doute lui accorder une augmentation de salaire en renonçant à exiger les heures manquantes.

Il reste à examiner de quelle manière l’employée devait de bonne foi interpréter le comportement de l’employeuse à la fin des rapports de travail.

L’employeuse a résilié le contrat le 6 août pour le 31 octobre 2015, en libérant l’employée de son obligation de travailler. Elle n’a fait valoir ses prétentions pécuniaires que le 22 septembre 2015, après que l’employée eut résilié le contrat avec effet immédiat. Il apparaît toutefois que l’employeuse n’a pas payé le salaire de juillet 2015 ni les suivants. Sa fiduciaire a invoqué l’épuisement du budget annuel de l’assurance-invalidité, mais aussi les nombreuses absences de l’employée, notamment durant les deux premiers mois de travail. Elle a certes laissé entendre que le salaire d’août serait payé en septembre, mais en pratique, tel n’a pas été le cas. Lorsque l’employée, par courrier du 24 août, a sommé l’employeuse de payer le salaire de juillet 2015 et de lui indiquer si elle entendait payer les salaires suivants, l’employeuse ne lui a pas répondu.

Dans ce contexte, on ne saurait de bonne foi inférer du comportement de l’employeuse qu’elle renonçait à faire valoir toute prétention pécuniaire. Encore une fois, elle n’a pas payé les derniers salaires en invoquant notamment les absences de l’employée. De surcroît, elle a pu légitimement être prise de court par l’employée, qui a subitement résilié le contrat avec effet immédiat alors qu’elle-même y avait déjà mis un terme.

 En définitive, l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en niant que l’employeuse ait eu un comportement univoque dont l’employée aurait pu de bonne foi inférer une renonciation à émettre des prétentions pour les heures de travail inexécutées, et partant une proposition tacite d’augmenter son salaire. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_666/2017 du 17 mai 2018, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Heures supplémentaires et horaire flexible

Publié le 11 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Il convient de différencier les heures supplémentaires du solde positif accumulé dans le cadre d’un horaire de travail flexible (gleitende Arbeitszeit). Cette hypothèse vise les employeurs qui octroient une certaine flexibilité à leurs travailleurs dans l’organisation de leur horaire de travail, pour autant qu’ils soient présents à certaines périodes bloquées et qu’ils respectent globalement, pendant la période de référence convenue, la durée du travail fixée. En contrepartie de l’autonomie qui leur est concédée, les employés doivent spontanément compenser par un congé le solde positif d’heures accumulé pendant l’exécution du travail. Il est donc difficile dans ce système de parler d’heures supplémentaires, parce que le travailleur est censé fournir un nombre d’heures défini sur une période donnée et qu’il s’organise librement pendant cette période pour récupérer les heures accumulées en trop. Ce n’est donc que dans des circonstances exceptionnelles que le travailleur pourra, dans cette hypothèse, demander la compensation d’heures supplémentaires, par exemple quand les besoins de l’entreprise ont rendu pratiquement impossible pendant la période considérée la compensation d’un solde d’heures avec du temps libre.

Dans un cas d’espèce, l’employé bénéficiait d’un horaire de travail différent de celui prévu dans le règlement du personnel. Il ressort en effet des témoignages recueillis que s’il devait accomplir 8 heures de travail par jour, il pouvait en revanche librement organiser ses horaires ainsi que ses journées de travail. Il décidait ainsi du lieu et de la date de ses voyages ainsi que de l’heure de ses rendez-vous. En outre, lorsqu’il était présent au sein de la société, il ne se conformait pas nécessairement aux horaires définis dans le règlement, commençant parfois sa journée à 9h15 et prenant, de temps à autre, une pause de 30 minutes. Compte tenu de l’autonomie dont il disposait, il y a lieu de retenir qu’il était de sa responsabilité de définir son horaire de travail journalier ainsi que d’organiser ses rendez-vous et ses voyages à l’étranger de façon à ne pas devoir effectuer des heures supplémentaires. Or, il n’apparaît pas qu’il l’ait fait puisqu’il a systématiquement comptabilisé comme heures supplémentaires les heures accomplies avant 9 heures et après 18 heures et qu’il a, à plusieurs reprises, voyagé les week-ends ou durant des jours fériés. Or l’employé ne peut prétendre à une indemnisation pour le surplus de travail effectué que dans l’hypothèse où les besoins de la société ou des directives de celle-ci l’ont empêché de s’organiser différemment, ce qui n’était pas le cas. C’est l’employé  qui proposait et fixait ses voyages. L’employeur les approuvait uniquement dans un but de contrôle des coûts et n’a, à teneur des témoignages recueillis, jamais obligé un collaborateur à effectuer un voyage. Il ne pouvait au demeurant déduire, sur la seule base des voyages effectués par l’employé, que celui-ci accumulait des heures supplémentaires. En effet, dans la mesure où ce dernier était libre d’organiser son temps de travail, il pouvait légitimement penser qu’il modulait ses horaires de façon à ne pas effectuer d’heures supplémentaires. L’employé, compte tenu de la proportion dans laquelle il atteignait chaque année les objectifs individuels qui lui étaient fixés, faisait vraisemblablement partie des collaborateurs qui accumulaient volontairement des heures supplémentaires afin d’obtenir un bonus le plus élevé possible. Compte tenu de ce qui précède, il sera retenu que l’intimé ne peut prétendre à une indemnisation pour les heures supplémentaire qu’il prétend avoir effectué.

(CJ – GE CAPH/221/2015, c. 4.3)

Me Philippe Ehrenström, LLM, avocat

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Nullité du contrat de travail faute d’accréditation préalable de l’agent de sécurité ?

Publié le 10 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

En application de l’art. 20 al. 1 CO, un contrat est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs.

Un contrat est illicite, au sens des art. 19 et 20 CO, lorsque son contenu est contraire au droit positif suisse, fédéral ou cantonal, plus particulièrement lorsqu’il contrevient à la lettre ou au but d’une disposition légale. Cette illicéité peut résulter de l’objet du contrat, de sa conclusion ou du but poursuivi par les parties.

L’art. 20 al. 1 CO vise également l’impossibilité initiale. Cette impossibilité doit être objective, ce qui implique que l’accomplissement de la prestation doit être impossible quel que soit le débiteur, sur la base des faits et du droit. Elle doit également être durable.

Dans le cas d’espèce, la prestation promise par l’appelant consistait en la fourniture de services de sécurité [dans le canton de GE]. Il est à cet égard établi que l’exercice de cette activité supposait l’obtention (par l’employeur) d’une autorisation officielle – ou accréditation – nominale. Il est de même établi qu’une telle accréditation n’avait pas été délivrée lors de la conclusion du contrat, avec pour conséquence que le travailleur n’était, à ce moment-là, pas autorisé à fournir la prestation de travail qu’il avait promise.

Il n’en résulte pas pour autant que le contrat du 18 juin 2021 aurait eu un objet illicite ou impossible. La prestation promise, soit la fourniture d’un service de sécurité, est au contraire autorisée par la loi, à certaines conditions. Rien ne permet de considérer – et l’employeur ne le prétend pas – que l’employé ne pouvait satisfaire aux conditions de délivrance d’une autorisation, qu’il avait du reste déjà obtenue précédemment dans le cadre d’un autre emploi. Le fait qu’il ait adopté un comportement illicite en fournissant la prestation promise avant que l’autorisation requise n’ait été sollicitée et délivrée était certes constitutif d’une infraction – dont il a eu à répondre seul – mais n’entraîne pas pour autant la nullité du contrat de travail, à l’instar du cas d’un chauffeur exerçant son activité alors qu’il est sous le coup d’une mesure de retrait temporaire du permis de conduire.

L’argument doit donc être rejeté.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/3/2024 du 22.02.2024, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, LLM, avocat

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Vidéosurveillance : l’admonestation paternelle du juge neuchâtelois

Publié le 5 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Merveilleux juges neuchâtelois !

A propos d’un recours contre une ordonnance de non-entrée en matière concernant une propriétaire de chien qui aurait laissé vagabonder son toutou sur le terrain d’autrui (plainte pénale pour dommage à la propriété et violation de domicile, pas moins), l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal neuchâtelois souligne, dans un arrêt ARMP.2024.71 du 18.06.2024, consid. 10, ce qui suit (les italiques sont de moi) :

« Il paraît enfin utile de signaler à A.________ et à son mari que leur installation de vidéosurveillance pourrait ne pas être conforme aux exigences de la législation sur la protection des données, en ce sens qu’en particulier elle semble couvrir un champ dépassant le bien-fonds dont ils sont propriétaires, qu’il n’apparaît pas que les tiers seraient informés qu’ils seront filmés, ceci avant d’entrer dans le champ de la caméra, et que la durée de conservation des images pourrait être problématique. La recourante et son mari pourraient se référer à la Fiche informative du préposé fédéral à la protection des données et à la transparence « Vidéosurveillance effectuée par des particuliers » (https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/datenschutz/ueberwachung_sicherheit/videoueberwachung-private.html, ou taper sur Google « vidéosurveillance effectuée par des particuliers »). »

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Toscanini au turbin?

Publié le 2 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le Tribunal fédéral, à l’appui de la qualification de contrat de travail des relations entre un chef d’orchestre et une maison d’opéra, se penche notamment sur le critère de la subordination:

Il retient que le maestro devait, dans le cas d’espèce, sauf accord écrit et préalable de la maison, obligatoirement être à […] du 21 mai au 14 octobre 2018 inclus. Par ailleurs, sauf accord contraire, il ne pouvait pas se produire en Suisse romande une année civile pleine au moins avant la première représentation, pendant la durée de la production et pendant une durée de six mois à compter de la dernière représentation, soit pendant une période de presque deux ans, et qu’il s’exposait sinon à une peine conventionnelle pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent du quart du montant de son cachet global, sans préjudice du dommage supplémentaire causé. Il s’engageait à participer à toutes les répétitions prescrites et n’était pas autorisé à voyager le jour même d’une représentation, sauf accord préalable. Il s’engageait enfin à appliquer et à respecter le règlement général intérieur de la maison d’opéra qui faisait partie intégrante du contrat litigieux.  Le critère de subordination organisationnelle était dès lors rempli.

Quant à la dépendance économique, était notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire. Or, les parties étaient, en l’occurrence, convenues d’une interdiction pour le maestro de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans. La portée de cette clause était notamment renforcée par la peine conventionnelle. Il y avait dès lors bien également subordination économique. (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’utilisation de la reconnaissance faciale pour accéder à un club de fitness

Publié le 29 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée était membre d’un centre de fitness (responsable du traitement) ouvert 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. Auparavant, l’accès à ce centre de fitness était autorisé au moyen d’une puce électronique. Le responsable du traitement a toutefois décidé de renoncer au système de puce électronique et d’introduire la reconnaissance faciale comme seul système d’accès pendant les heures sans personnel du centre. En conséquence, l’absence de consentement à l’utilisation de la reconnaissance faciale était que l’utilisation de l’abonnement était limitée aux heures d’ouverture en présence du personnel.

La personne concernée a refusé d’utiliser un tel système et de fournir ses données biométriques au responsable du traitement. Ce dernier a répondu qu’il examinerait quelles autres options d’accès seraient disponibles en remplacement de la reconnaissance faciale. Cependant, il n’a jamais donné suite.

La personne concernée a donc déposé une plainte auprès de l’autorité danoise de protection des données (Datatilsynet ; APD). Elle a fait valoir que le consentement ne pouvait être considéré comme valable que s’il était donné sans pression et sans les conséquences négatives d’un refus de le donner. Selon la personne concernée, ce n’était pas le cas, car sans le système de reconnaissance faciale, elle ne pouvait utiliser le centre de fitness que pendant les heures d’ouverture en présence du personnel, or elle avait décidé d’être membre de ce centre parce qu’il était ouvert 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.

Le responsable de traitement a souligné qu’il informait ses membres de l’utilisation des données personnelles dans le cadre de la reconnaissance faciale via sa politique de confidentialité. Il a aussi fait valoir qu’il avait mis à disposition des formes d’accès alternatives pour les membres qui ne souhaitaient pas utiliser la reconnaissance faciale. Plus précisément, la personne concernée pouvait soit appeler le service d’assistance et lui demander de générer un code à usage unique à utiliser pour ouvrir la porte, soit simplement demander au service d’assistance de lui ouvrir la porte.

L’APD, dans une décision 2023-31-0028 du 03.07.2024 présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2023-31-0028&mtc=today), a souligné que dans l’affaire FysioDanmark , elle avait jugé que l’utilisation de la reconnaissance faciale comme contrôle d’accès pour les centres de fitness ne pouvait en soi être considérée comme contraire aux principes fondamentaux fixés par l’article 5 du RGPD , y compris les exigences de proportionnalité.

Ainsi, l’APD a estimé que le responsable du traitement, à condition que les conditions d’un traitement licite soient par ailleurs remplies, pourrait également utiliser la reconnaissance faciale comme contrôle d’accès pour ses centres de fitness.

L’APD a rappelé que les images faciales utilisées pour identifier une personne sont des données biométriques conformément à l’article 4(14) du RGPD . Par conséquent, en vertu de l’article 9(1) du RGPD , le responsable du traitement ne peut pas utiliser les données obtenues grâce à l’utilisation de la reconnaissance faciale, sauf si une exception prévue à l’ article 9(2) du RGPD s’applique. Dans ce cas, l’APD a souligné que le consentement explicite conformément à l’article 9(2)(a) du RGPD devrait être le plus approprié.

En outre, en ce qui concerne l’utilisation du consentement dans le cadre de la reconnaissance faciale, la DPA a estimé que – conformément à ce qui est indiqué dans les lignes directrices 3/2019 du CEPD sur le traitement des données personnelles via des appareils vidéo – que, dans ce cas, l’exigence selon laquelle le consentement doit être « librement donné » implique que le responsable du traitement doit proposer une solution alternative qui n’inclut pas le traitement de données biométriques.

Selon l’APD, cette alternative ne doit pas nécessairement être identique, mais ne doit pas imposer de restrictions ou de coûts importants à la personne concernée. L’APD a noté que les options alternatives dans le cas présent (générer un code ou appeler le support) offrent le même accès au centre que le consentement à la reconnaissance faciale. De plus, les options alternatives n’impliquent pas de limitations importantes.

En outre, l’APD a noté que le consentement doit également être éclairé. Dans le cas présent, cela signifie que la personne concernée doit être informée des alternatives au consentement à la reconnaissance faciale. L’APD a constaté que le responsable du traitement a fait des efforts pour y parvenir, en affichant un avis sur les écrans d’information à l’entrée des centres de fitness et dans sa politique de confidentialité.

En ce qui concerne le caractère volontaire général du consentement, l’APD a noté que la personne concernée avait été informée par un employé du responsable du traitement que si le membre ne souhaitait pas consentir à la reconnaissance faciale, il n’était possible d’accéder au centre que pendant les heures d’ouverture avec personnel. L’APD a estimé que cela donnait à la personne concernée une perception justifiée qu’il n’y aurait pas d’alternative à la reconnaissance faciale.

Selon la DPA, cela signifie que le consentement qui a été tenté d’être obtenu auprès du plaignant à ce moment-là ne serait pas valable.

Dans ces circonstances, l’APD a adressé un avertissement au responsable du traitement.

L’APD a toutefois estimé qu’au moment de la décision, la personne concernée pouvait être considérée comme suffisamment informée des alternatives possibles. C’est pourquoi un consentement valable pouvait désormais être obtenu.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le consultant: contrat de travail ou mandat?

Publié le 28 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le travail du consultant peut se retrouver à cheval sur le mandat et sur le contrat de travail.

Dans un cas d’espèce, un « employeur » avait eu recours aux services d’un consultant pour analyser les dossiers en vue de rattraper le retard dans la facturation et dans la clôture de ceux-ci et établir des points de situation et proposer des actions correctives. Il donnait à « l’employeur » des synthèses de sa mission dans les pays, soit sous forme de rapports écrits, soit lors de séances au niveau de la direction. Le consultant ne choisissait pas le lieu de ses missions, et le contenu de celles-ci faisait l’objet d’instructions. Cela étant, une fois sur place, il organisait son travail comme il l’entendait.

Le contrat liant les parties prévoyait un système de rotations, sur la base du principe suivant : quatre semaines de travail suivies de quatre semaines de congés. Le consultant établissait lui-même son planning annuel, sur lequel figuraient en alternance ses plages de disponibilité et de repos. Aucun horaire de travail n’était stipulé, pas plus qu’un nombre d’heures de travail n’était défini. La rémunération du consultant était fixée en fonction du nombre de journées passées en mission à l’étranger, et non en fonction des heures ou des jours effectivement travaillés. Il disposait ainsi de son temps à sa guise.

Le contrat en cause n’imposait par ailleurs pas au consultant de fournir ses prestations exclusivement à l’« employeur ».

La rémunération ne se présentait pas comme un montant fixe, mais était fonction du nombre de jours passés en mission à l’étranger ainsi que des frais effectifs du consultant ; au surplus, elle n’était pas versée chaque mois, mais à la fin de chaque mission.

Ajoutés à l’absence de surveillance et d’instructions relatives à l’organisation du travail, ces éléments corroborent l’existence d’un mandat, et non d’un contrat de travail,  et ce nonobstant la lettre de certaines clauses contractuelles sur le remboursement des frais, les délais de résiliation ou l’exigence de la forme écrite pour mettre fin au contrat. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 du 16 mars 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employé doit-il accomplir personnellement le travail dont il est chargé?

Publié le 27 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 321 CO précise que le travailleur exécute en personne le travail dont il est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances. En d’autres termes, la prestation de travail a un caractère éminemment personnel, et le travailleur ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, se faire remplacer ou faire appel à des auxiliaires dans l’exécution du contrat de travail. Il n’a pas à pourvoir à son propre remplacement en cas d’incapacité de travail.

Cela étant dit, l’accord des parties peut y déroger, ce qui est le cas essentiellement dans deux hypothèses, celle des contrats en cascade et celle du travail à domicile (art. 351 CO).

Pour ce qui est des contrats en cascade, le Tribunal fédéral a consacré cette notion dans un cas d’espèce où ledit contrat avait été conclu entre un patron d’un cabaret-dancing et un chef d’orchestre, lequel s’était obligé à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d’autres musiciens, dont il était le chef, à les choisir librement et à les rétribuer lui-même, sans que leur identité ne soit spécifiée. Les musiciens étaient ainsi les auxiliaires du chef d’orchestre et les employés de celui-ci – et non du cabaret-dancing. (ATF 112 II 41 consid. 1b) aa), pp. 47-48) Très critiquée par la doctrine, cette solution semble avoir été abandonnée depuis un arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28 mars 2011 consid. 7.2 ou à tout le moins fortement relativisée et réservée à des cas où le travailleur secondaire est un proche du travailleur principal et accepte de se substituer à lui temporairement et à titre gracieux (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28.03.2011, consid. 7.2). Ainsi, dans un arrêt du 7 juin 2004, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal fribourgeois a retenu qu’il convenait de faire preuve de souplesse dans des secteurs d’activité où le recours à des tiers est fréquent, comme dans les travaux de conciergerie et de nettoyage. Le fait que l’employée, qui connaissait un début de grossesse difficile, se soit faite remplacer pendant quelques jours par son époux, qui avait déjà travaillé pour l’employeur, et qui agissait à titre gracieux, ne constituait ainsi pas une violation de l’obligation de fidélité justifiant un licenciement avec effet immédiat. (RFJ / FZR, 2005, p. 22, consid. 2.b) pp. 20-21)

Pour ce qui est du travail à domicile, qui doit être distingué du télétravail (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 12), l’art. 351 CO prévoit que le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille, et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (voir aussi l’art. 1 al. 4 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur le travail à domicile (Loi sur le travail à domicile, LTrD)). Dans l’hypothèse où le travailleur est aidé par des membres de sa famille, ce par quoi il faut entendre les membres de sa communauté domestique, ceux-ci ne deviennent pas pour autant des parties à la relation de travail entre l’employeur et l’employé ; ils sont les auxiliaires de celui-ci, à moins qu’il en ait été convenu autrement avec l’employeur et qu’ils constituent alors une société simple avec l’employé. (CR CO I – ZEIN, art. 351 n 9 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4C.293/1999 du 23.12.1999, consid. 6, publié in : SARB 2000, p. 943) Cette forme de travail, qui a eu une certaine importance pendant l’ère préindustrielle, est aujourd’hui devenue marginale. (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 1)

Les deux hypothèses visées ci-dessus nonobstant, la personne du travailleur se détermine assez facilement. Ce sera la partie qui s’engagera à fournir des prestations personnelles de travail pendant le tems mis à disposition pour l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employé qui interpose une personne morale entre lui et l’employeur

Publié le 25 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

La pratique a connu de situations où l’employé, pour des raisons fiscales et/ou liées aux assurances sociales, interpose une personne morale entre lui et l’employeur.

Dans deux arrêts le Tribunal fédéral avait considéré à ce propos que le contrat de travail avait été remplacé par le nouveau contrat conclu entre la personne morale [une société en commandite] et l’employeur. Ce nouveau contrat ne pouvait en effet pas être qualifié de contrat de travail, car seules des personnes physiques pouvaient prétendre au statut d’employé.

Bien que la prestation de travail de l’ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle fournie à l’ancien employeur, il ne s’agissait pas non plus d’un contrat mixte comprenant des éléments d’un contrat de travail, mais d’un contrat de mandat et il n’y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de protection du droit du travail. (Arrêts du Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 3)

L’employé doit aussi se voir opposer, dans cette hypothèse, la « construction juridique » qu’il a lui-même mis en place. (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/125/2023 du 21.11.2023, consid. 2.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat. LLM

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Les stagiaires sont-ils soumis au salaire minimum genevois?

Publié le 23 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le chapitre IV B de la loi cantonale genevoise sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT – J 1 05) règle le salaire minimum. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises à ces dispositions (art. 39I LIRT). Ce principe et les montants applicables du salaire minimum pour 2020 à 2022 ne sont en l’espèce pas remis en cause.

Il existe des exceptions à l’application du salaire minimum genevois, prévues à l’art. 39J LIRT, notamment celle de la let. b concernant les « contrats de stage s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale. Le Conseil de surveillance du marché de l’emploi (ci-après : CSME) statue en cas de litige relatif à l’admission d’une exception au sens de la présente lettre ».

L’art. 56E du règlement d’application de la LIRT du 23 février 2005 (RIRT -J 1 05.01) précise l’exception de l’art. 39J let. b LIRT. Les critères que doivent remplir les contrats de stage au sens de cette disposition sont déterminés par le CSME, statuant à l’unanimité (al. 1). Le CSME peut également, à l’unanimité, admettre à titre d’exception au sens de cette même norme d’autres dispositifs assimilables, notamment dans le domaine de l’insertion professionnelle ou sociale (al. 2). L’OCIRT publie, sous forme de directives, les critères propres aux stages et aux dispositifs assimilés sur le site internet de l’Etat de Genève (al. 3).

Selon le site Internet de l’OCIRT [Office cantonal genevois de l’inspection et des relations de travail]  (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/qui-n-est-pas-soumis-au-salaire-minimum, consulté le 6 août 2024), le salaire minimum cantonal ne s’applique notamment pas aux mesures/stages d’insertion sociale ou professionnelle prévus par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : assurance-invalidité, assurance-chômage, aide sociale) et aux stages s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : maturité professionnelle, école supérieure, HES, université). Il ne s’applique pas non plus aux stages et activités qui sont mentionnés sur ledit site Internet et qui respectent les conditions fixées par le CSME.

Le site Internet répertorie ainsi quatre catégories générales (formation académique, formation professionnelle, insertion socioprofessionnelle et « jobs d’été »), subdivisées en des sous-catégories pour deux d’entre elles. Pour la formation académique, on distingue les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale et les stages requis pour l’entrée dans une Haute école spécialisée (ci-après : HES). Pour l’insertion socioprofessionnelle, on distingue les stages d’insertion professionnelle, les activités d’insertion sociale avec accompagnement et les activités ponctuelles d’insertion sociale avec accompagnement. Sous la formation professionnelle, on trouve uniquement les stages de pré-qualification (pré-apprentissage), tandis que les « jobs d’été » visent les activités occasionnelles des étudiants en périodes de vacances scolaires ou académiques.

Pour chacune de ces situations, le site Internet énumère les conditions obligatoirement requises, fixées par le CSME. S’agissant de la formation académique, pour les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale, onze conditions doivent être remplies. À titre d’exemples, on peut citer : le stage est nécessaire à l’obtention du diplôme, prévu dans le cursus d’études et validé par l’attribution de crédits d’études (ECTS ou équivalents) ; il fait l’objet d’une convention tripartite et est d’une durée maximale d’une année ; les objectifs pédagogiques du stage sont précisés dans la convention ; le stagiaire fait l’objet d’un encadrement adapté ; le temps de travail est défini entre les parties en fonction des objectifs de la formation. En outre, cinq de sept autres conditions indiquées dans ledit site internet sont requises, comme par exemple : le stagiaire déploie une activité non essentielle à l’entreprise ; le travail effectué par le stagiaire n’est pas répétitif et doit permettre à ce dernier d’acquérir le plus de connaissances possibles dans le temps imparti ; l’activité du stagiaire dans l’entreprise ne doit pas avoir un but lucratif pour l’employeur. Certaines de ces conditions sont également exigées pour les stages requis pour l’entrée dans une HES, contrairement à d’autres qui y sont spécifiques, comme par exemple que le stage est sanctionné par une attestation de la HES.

En matière de formation professionnelle, quatre conditions doivent être remplies pour les stages de pré-qualification (ou de pré-apprentissage). Par exemple, le stage doit faire l’objet d’une convention tripartite entre l’employeur, le stagiaire et l’office pour l’orientation, la formation professionnelle et continue (OFPC). Il est d’une durée maximale de dix mois. À son terme, l’employeur délivre au stagiaire un certificat avec les objectifs atteints et le détail des différentes étapes d’apprentissage.

Dans le cas d’espèce, la société échoue à démontrer l’existence d’une quelconque erreur dans les tableaux annexés à la décision litigieuse, ou d’une exception avérée au sens de l’art. 39J let. b LIRT. Elle ne peut pas non plus tirer un quelconque avantage d’une prétendue violation du principe de la bonne foi, faute de démontrer que l’OCIRT a concrètement admis ladite exception dans le cas particulier d’une des 23 personnes employées entre 2020 et 2022 par l’institut et pour lesquelles des rattrapages salariaux, identifiés dans lesdits tableaux, sont encore dus. Elle ne respecte dès lors pas, pour ces personnes, le salaire minimum correspondant à l’année concernée, introduit à Genève en novembre 2020. Elle manque donc à ses obligations légales, en tant qu’employeur occupant des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton, au sens des art. 39I ss LIRT, et fait de la sous-enchère salariale pour un montant total de CHF 471’691.57 entre novembre 2020 et novembre 2022. Cette somme concerne 23 employés distincts, et ce sur deux de ces années pour neuf d’entre eux et sur ces trois années pour une employée.

Légère réduction de l’amende prononcée.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de Justice [GE] ATA/935/2024 du 12.08.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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