Changement d’affectation d’un fonctionnaire : décision attaquable ou acte interne?

Publié le 5 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A.________, né en 1973, a été engagé par l’Etat de Genève en 2004. Il a été nommé directeur adjoint de la prison B.________ à compter du 1 er novembre 2017. Dès septembre 2021, il a assumé la fonction de directeur ad interim de cet établissement à la suite du départ de l’ancien directeur. 

Par arrêt du 26 avril 2022, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par A.________ contre son détachement provisoire au sein de l’établissement de détention administrative de C.________ en tant que directeur adjoint ad interim prononcé en décembre 2021 pour une durée de six mois à compter du 3 janvier 2022, au motif qu’il s’agissait d’un acte interne non susceptible de recours. Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé contre cet arrêt en date du 22 février 2023 (arrêt 8D_5/2022).

Le 23 décembre 2022, le Conseiller d’Etat en charge du Département de la sécurité, de la population et de la santé a informé A.________ de son affectation définitive, à dater du 1 er janvier 2023, à la fonction de directeur adjoint de l’établissement C.________ en classe 19, pour un traitement annuel brut correspondant à son ancienne classe de salaire (classe 25 position 8). Il était rendu attentif au fait qu’il ne bénéficiait plus de la progression de l’annuité et que ses droits liés à son statut de cadre supérieur étaient supprimés à compter de la date de sa nouvelle affectation. 

Par arrêt du 22 août 2023, la Chambre administrative a déclaré irrecevable le recours interjeté le 1 er février 2023 par A.________ contre son détachement définitif à l’établissement C.________ au motif qu’il s’agissait non pas d’une décision formelle, mais d’une mesure organisationnelle non sujette à recours. (…)

La cause au fond relève des rapports de travail de droit public au sens des art. 83 let. g LTF et 85 al. 1 let. b LTF. En vertu de l’art. 83 let. g LTF, la voie du recours en matière de droit public n’est pas ouverte contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l’égalité des sexes.

Le changement définitif d’affectation litigieux n’a certes pas d’incidence directe sur le traitement du recourant puisque celui-ci a été maintenu dans la classe de salaire dont il bénéficiait jusqu’alors. En revanche, cette mesure entraînera la perte des augmentations annuelles (annuités) auxquelles il aurait eu droit s’il était resté au poste de directeur adjoint de B.________. Cela étant, on est en présence d’une contestation de nature pécuniaire et le motif d’exclusion du recours en matière de droit public prévu par l’art. 83 let. g LTF ne s’applique pas. En raison de l’âge du recourant, le montant des augmentations salariales qu’il ne percevra pas est supérieur au seuil de 15’000 fr. requis par l’art. 85 al. 1 let. b LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte et le recours constitutionnel subsidiaire est en conséquence irrecevable (cf. art. 113 Cst.). 

Le recourant dispose d’un intérêt digne de protection à contester l’arrêt d’irrecevabilité rendu par la Chambre administrative. Partant, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 89 al. 1 LTF). En outre, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF).

Dans le cadre d’une procédure de recours portant sur un prononcé d’irrecevabilité, le recourant ne peut conclure qu’à l’annulation de la décision d’irrecevabilité et au renvoi de la cause à l’autorité pour qu’elle entre en matière sur le recours cantonal et statue sur le fond. La conclusion principale du recours visant à l’annulation du prononcé du Conseiller d’Etat du 23 décembre 2022 est irrecevable.

 Le recourant dénonce une violation de la garantie de l’accès au juge ancrée aux art. 29a Cst. et 6 par. 1 CEDH. La Chambre administrative aurait méconnu le fait que son déplacement définitif à l’établissement C.________ avait pour effet de supprimer le droit à la progression de l’annuité dont il aurait bénéficié s’il avait été rétabli dans son poste de directeur adjoint de B.________ ainsi que ses droits liés au statut de cadre supérieur, alors qu’il s’agissait d’éléments pertinents et décisifs pour qualifier le courrier litigieux de décision et non de simple mesure d’organisation interne.

 Aux termes de l’art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme constitutionnelle étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques, y compris aux actes de l’administration, en établissant une garantie générale de l’accès au juge. Pour pouvoir invoquer l’art. 29a Cst., il faut que le justiciable se trouve dans une situation de contestation juridique, c’est-à-dire qu’il existe un litige portant sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection. L’art. 6 CEDH n’offre pas de protection plus étendue que l’art. 29a Cst.

La garantie de l’accès au juge selon l’art. 29a Cst. ne s’applique pas aux actes internes de l’administration qui n’ont pas le caractère d’une décision. La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne: d’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Dans le domaine du droit de la fonction publique, l’on distingue également les mesures qui concernent uniquement le rapport de service interne (« Dienstverhältnis »), et qui ne peuvent généralement pas être contestées, des décisions qui ont un effet externe sur le rapport de base (« Grundverhältnis ») entre l’Etat et ses employés comme titulaires de droits et d’obligations propres et qui sont attaquables.

Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges, est un acte interne.

Selon la jurisprudence, un changement d’affectation d’un fonctionnaire n’ouvre pas en tous les cas la voie d’un recours à l’autorité judiciaire. Il constitue une décision attaquable lorsqu’il est susceptible de porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé, y compris le droit au respect de sa vie familiale, ou encore lorsqu’il est de nature à porter atteinte à la considération à laquelle il peut prétendre au regard notamment de ses aptitudes. Il en va de même quand il représente une sanction déguisée (ATF 108 Ib 419 consid. 2a; arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.2 in SJ 2017 I p. 321; VALÉRIE DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonction publique: instruments, in Conflits au travail, 2015, p. 160). Le Tribunal fédéral a considéré que la mutation d’un chef de brigade de la police judiciaire genevoise au commissariat de la police sans modification de salaire, mais avec un nouveau cahier des charges sans véritable adéquation avec ses aptitudes et sans charge de commandement, était une mesure qui ne relevait pas seulement de l’organisation des services de police, mais était également susceptible d’affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d’obligations à l’égard de l’Etat et était soumise à un contrôle judiciaire, indépendamment de tout caractère disciplinaire (ATF 136 I 323). En revanche, un changement de lieu de travail, qui n’implique ni un changement de domicile ni un déménagement, au sein du même office, pour une fonction identique et des tâches identiques et un même traitement, constitue une mesure interne qui n’ouvre pas la voie du recours (arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.2 in SJ 2017 I p. 321).

 En l’espèce, le recourant a été affecté définitivement au poste de directeur adjoint de l’établissement C.________. Il occupe désormais une fonction de chef de service en classe de salaire 19 tout en continuant à bénéficier de la rémunération correspondante à son ancienne fonction de directeur adjoint de la Prison B.________ en classe de traitement 25, position 8. Comme le relève le Département, le recourant ne fait plus partie des cadres supérieurs et n’est plus soumis au règlement cantonal sur les cadres supérieurs de l’administration cantonale (RCSAC; rs/GE B 5 05.03). Il ne bénéficie donc plus des droits liés au statut de cadre supérieur. On doit ainsi admettre que le changement d’affectation litigieux a des effets juridiques sur sa situation en tant que sujet de droit, même si le recourant n’indique pas concrètement le contenu des droits dont il se verrait privé dorénavant. Par ailleurs, le recourant perdrait les annuités auxquelles il aurait droit s’il avait été rétabli dans son poste de directeur adjoint à B.________ dans la classe de traitement qui était la sienne (cf. art. 2 al. 5 de la loi genevoise du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations allouées aux membres du personnel de l’Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers [LTrait; rs/GE B 5 15]). Cela étant, on ne saurait dire que le changement définitif d’affectation dont le recourant a fait l’objet n’aurait qu’une portée interne sans conséquence sur son traitement et ne toucherait pas le rapport de base qui le lie à l’Etat, alors même qu’il continuerait à toucher le salaire correspondant à son ancienne fonction. 

Dès lors que le changement définitif d’affectation a des effets sur le traitement du recourant, il revêtait manifestement le caractère d’une décision et devait pouvoir être soumis pour ce motif à un contrôle judiciaire. En considérant qu’il n’affectait pas le recourant en tant que sujet de droit, la Chambre administrative est dès lors tombée dans l’arbitraire. La question de savoir si le cahier des charges de sa nouvelle fonction est identique ou non souffre de rester indécise tout comme celle de savoir si la mesure litigieuse ne doit pas être assimilée à une sanction disciplinaire déguisée au sens de la jurisprudence. 

Le recours en matière de droit public est admis dans la mesure où il est recevable. L’arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Chambre administrative pour qu’elle entre en matière sur le recours formé par A.________ contre la décision du 22 décembre 2022 du Conseiller d’Etat en charge de l’ancien Département de la sécurité, de la population et de la santé. Le canton de Genève est dispensé des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Il versera au recourant qui obtient gain de cause avec un mandataire une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_547/2023 du 21 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

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Traducteur : activité dépendante ou indépendante pour l’AVS ?

Publié le 4 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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X.________ est employée auprès de l’Administration fédérale/entité *** (ci-après : l’entité ***) en qualité de traductrice. En 2016, elle a diminué son taux de travail de 80 % à 60 % pour augmenter la part de son activité accessoire en tant que traductrice indépendante, pour laquelle elle est affiliée auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) depuis le 1er août 2016. Elle n’est pas inscrite au Registre du commerce, ni assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA). A la suite d’un appel d’offres public publié le 9 février 2018, X.________ et le Secrétariat général du Département [b] (ci-après : le Département) ont conclu, en juin 2018, un contrat-cadre concernant la fourniture de prestations de traduction en faveur du Département entre 2018 et 2022. Sur la base de ce contrat-cadre, les parties concluent ensuite des contrats spécifiques portant sur des mandats de traduction. X.________ a aussi fait partie des adjudicataires de l’appel d’offres public pour la période 2023 – 2026.

Un contrôle du Département, en sa qualité d’employeur, a été effectué par la Caisse fédérale de compensation (ci-après : CFC) le 14 septembre 2022. Par courrier du 9 novembre 2022, la CFC a informé le Département que les activités de X.________ pour le compte de l’institution étaient de plus en plus importantes et que le chiffre d’affaires atteignait un volume engendrant possiblement une dépendance économique. (…)

Par décision du 21 décembre 2022, confirmée sur opposition le 9 avril 2023, la CFC a constaté que le Département devait décompter les cotisations paritaires AVS/AI/APG et AC sur la rémunération des travaux de traduction de X.________ à partir du 1er janvier 2023. Elle a retenu que l’ampleur et l’augmentation du volume des traductions effectuées par celle-ci pour le Département justifiaient que ces activités soient qualifiées de dépendantes. Elle a également relevé que l’intéressée ne portait aucun risque d’entrepreneur en relation avec son travail pour le Département, sauf le risque de se trouver dans une situation semblable à celle d’une salariée qui perd son emploi en l’absence de mandat. Par ailleurs, son activité au sein de l’entité *** était déterminante pour la qualification de son statut, car la CFC était obligée de traiter les employeurs de manière égale. (…)

Aux termes de l’article 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurées conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les salariés obligatoirement assurés en vertu de l’article 1a LAVS sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS). L’article 5 al. 1 LAVS prévoit la perception d’une cotisation de 4,35 % sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé salaire déterminant. Pour l’application de cette disposition, il faut se demander si la rétribution est due pour une activité salariée ou pour une activité indépendante. Autrement dit, chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations AVS dépend principalement de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps (art. 5 et 9 LAVS; 6 ss RAVS, cf. également art. 9 à 12 LPGA). Selon l’article 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise et ne supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activités; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret.

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.

Le risque économique encouru par l’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

Si une personne assurée exerce plusieurs activités lucratives en même temps, la qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale. Il sied alors d’examiner pour chaque revenu séparément s’il provient d’une activité dépendante ou indépendante.

L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), valables dès le 1er janvier 2023, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur la validité de ce genre de directives, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration et qui, ne constituant pas des décisions, ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables, ce qui n’est pas le cas ici, comme cela ressort des développements ci-dessous.

En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1018 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. D’après le chiffre 1019 DSD, constitue notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré : (i) opère des investissements importants; (ii) encourt les pertes; (iii) supporte le risque d’encaissement et de ducroire; (iv) supporte les frais généraux; (v) agit en son propre nom et pour son propre compte; (vi) se procure lui-même les mandats; (vii) occupe du personnel; (viii) utilise ses propres locaux commerciaux. Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l’organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l’existence (ch. 1020 DSD) : (i) d’un droit de donner des instructions au salarié; (ii) d’un rapport de subordination; (iii) de l’obligation de remplir la tâche personnellement; (iv) d’une prohibition de faire concurrence; (v) d’un devoir de présence.

Selon les chiffres 1021 ss DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n’exigent pas, de par leur nature, d’investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle. Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi, ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1026 DSD).

Le revenu des traducteurs et interprètes qui sont intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise de l’employeur ou du mandant, autrement dit, à qui l’employeur ou le mandant impose le programme de travail, le lieu et l’horaire de travail, constitue un salaire déterminant (ch. 4043 DSD). En revanche, le revenu des traducteurs sera considéré comme provenant d’une activité lucrative indépendante lorsqu’ils effectuent des traductions, chez eux ou dans des locaux qu’ils louent, sans dépendre de manière déterminante des instructions d’autrui dans l’organisation de leur travail (ch. 4044 DSD). Le revenu des interprètes sera considéré comme provenant d’une activité indépendante s’ils sont appelés à fournir des prestations d’interprètes de cas en cas (à l’occasion de conférences, séminaires, congrès, etc.) sans être intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise du mandant (ch. 4045 DSD).

En l’espèce, on notera tout d’abord que l’activité de traductrice exercée par la recourante pour le compte de l’entité *** n’est pas décisive, dès lors que la qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale. Il convient dès lors d’examiner si les revenus tirés du Département proviennent d’une activité dépendante ou indépendante sans tenir compte de l’activité au sein de l’entité ***.

Dans le cas d’espèce, s’agissant d’une activité de services, le critère de l’indépendance organisationnelle et économique prédomine sur celui du risque entrepreneurial. La recourante a fait partie, comme pour la période antérieure, des adjudicataires de l’appel d’offres public pour la période 2023-2026. Cet appel d’offres public portant sur des prestations de traduction est fondé sur les prescriptions légales relatives aux services linguistiques de l’administration fédérale. Un cahier des charges décrit les buts que le marché faisant l’objet de la présente procédure d’adjudication doit permettre d’atteindre. Il règle la procédure et la forme sous laquelle l’offre doit être remise et constitue, avec les conditions générales (CG) de la Confédération relatives à l’achat de services (édition: septembre 2016; état: janvier 2021), la LMP et l’OMP la base de la procédure.

Aux termes du cahier des charges concernant la fourniture de prestations de traductions en faveur du Département entre 2023 et 2026, la recourante doit supporter l’entier des frais nécessaires à l’exercice de son activité (téléphonie et communication, matériel de bureau, informatique, etc., cf. ch. 3.2.2.6 et 3.2.2.8 du cahier des charges) qui, même s’ils paraissent de prime abord peu élevés, ne sont compensés que dans la mesure où elle obtient des mandats de traduction, que ce soit par l’intermédiaire du Département ou auprès d’autres clients. Elle doit par ailleurs exercer l’activité dans ses propres locaux (ch. 3.2.2.6), ce qui constitue un indicateur de l’exercice d’une activité indépendante. La recourante supporte également le risque de ne pas être rémunérée en cas de prestation insuffisante, et même de voir le contrat-cadre résilié (ch. 3.2.2.4 du cahier des charges).

En ce qui concerne le lien de dépendance du point de vue économique et dans l’organisation du travail – qui revêt donc une importance significative par rapport au critère du risque de l’entrepreneur – il ressort certes du cahier des charges que les traducteurs-adjudicataires ne recherchent pas eux-mêmes leur « clientèle », puisque qu’ils sont invités par courriel ou par l’intermédiaire d’une plateforme (Mini-Tender Management) à proposer leur service pour chaque mandat individuel en fonction de leur disponibilité et en déterminant un prix. On peut donc en déduire qu’ils sont libres ou non de proposer leurs services et, partant, d’accepter une mission et déterminent par conséquent de manière indépendante l’étendue de leur activité, sans que le Département ne leur impose un devoir de présence ou un horaire minimal de travail. A l’inverse d’un salarié, ils sont donc libres de refuser le mandat proposé par le Département.

Si le traducteur-adjudicataire désigné doit ensuite, une fois la mission acceptée, suivre le délai de dépôt de la traduction, ce n’est pas non plus le Département qui détermine l’horaire de travail. Une telle exigence ne ressort à cet égard pas du contrat-cadre concernant la période 2018-2022 figurant au dossier, dont il y a lieu de présumer qu’il a une teneur identique à la période litigieuse 2023-2026. On ne peut pas non plus déduire de ce document des éléments permettant de se convaincre d’un rapport de subordination entre l’intéressée et le Département. Les missions individuelles, auxquelles chaque traducteur-adjudicataire est invité et qui conduisent à la conclusion d’un contrat de mission, s’apparentent au demeurant aux prestations des interprètes qui sont sollicités de cas en cas sans être intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise du mandant. Dans une telle constellation, les DSD assimilent les interprètes comme des personnes de condition indépendante. Il n’y a pas de raison de s’écarter de cette solution dans le cas particulier, ce d’autant que, pour les motifs qui précèdent, le traducteur-adjudicataire est libre de refuser le mandat. Même si la collaboration avec le Département peut être régulière, elle n’est cependant pas exclusive et le traducteur-adjudicataire n’est pas obligé de fournir régulièrement des prestations au Département. A l’inverse, il n’existe aucune garantie quant au nombre et à l’étendue des missions confiées aux traducteurs-adjudicataires, le volume des traductions annoncé dans le cahier des charges, exprimé en nombre de pages, étant une estimation fondée sur l’expérience (ch. 3.2.2.1 et 3.2.2.2 du cahier des charges). Il est vrai que le revenu de la recourante tiré des missions confiées pour le compte du Département a augmenté entre 2019 et 2022 (…) Selon l’attestation comptable transmise par l’intéressée, celle-ci a touché une rémunération de 51’306 francs du Département en 2022 (9 mandats), sur un total de 93’980 francs (23 autres mandats pour un revenu de CHF 42’674), soit environ 55 % du chiffre d’affaires. Ce pourcentage n’est pas très éloigné du cas traité par le Tribunal fédéral dans le contexte d’un travail de sous-traitance (66 % du CA auprès d’une entreprise, arrêt du TF du 12.05.2011 [8C_484/2010]). Si cet élément parle certes en faveur de la dépendance de l’assurée en matière économique, il n’atteint pas encore la limite jurisprudentielle ci-dessus et, compte tenu de l’ensemble des autres éléments précités, on constate que ceux en faveur d’une activité lucrative indépendante sont encore, de peu, prédominants.

Bien fondé, le recours est admis. La décision litigieuse est annulée.

(Arrêt de la Cour de droit public du tribunal cantonal [NE] CDP.2023.139 du 30.11.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat de l’employé qui va fouiller dans l’ordinateur de son supérieur

Publié le 3 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant se plaint d’une violation de l’art. 337 CO.

L’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). 

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, portant sur le devoir de travailler ou le devoir de fidélité, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation doit intervenir « immédiatement« , soit après un délai de réflexion raisonnable.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d’équité prise en dernière instance cantonale; il intervient lorsque celle-ci s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’appuie sur des faits qui, dans les circonstances de l’espèce, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, lorsqu’elle n’a pas tenu compte d’éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

 En l’espèce, le recourant ne conteste pas avoir accédé à l’ordinateur de la directrice et procédé à la fouille des dossiers privés de celle-ci, de même que de ceux d’autres collaborateurs et d’élèves. Il soutient l’avoir fait dans le but d’alerter son employeuse de l’existence d’une « faille » de son système informatique, rendant accessibles de nombreuses données personnelles des employés et d’en avoir fourni des exemples. 

Aucune des critiques du recourant ne justifie de s’écarter de la motivation de la cour cantonale. Le recourant s’épuise en effet à répéter que les données litigieuses étaient librement accessibles et qu’il n’a ainsi commis aucune infraction en les consultant, ce qui n’a pourtant pas été décisif aux yeux de la cour cantonale. Le fait que l’employeuse savait ou devait savoir que l’ordinateur de la directrice était protégé par un mot de passe connu du travailleur ne suffit pas à écarter l’analyse de la cour cantonale qui a considéré que le juste motif de résiliation immédiate ne résidait pas dans la question de savoir par quel moyen ou avec quelle autorisation le travailleur avait accédé aux fichiers, y compris aux données sensibles ou éminemment personnelles de la directrice, des enseignants ou des élèves, mais bien dans le fait que son comportement allait bien au-delà d’une « curiosité malsaine », que celui-ci était inadmissible et de nature à rompre le lien de confiance nécessaire entre l’employeuse et lui.

Le fait que l’accès à l’ordinateur de la directrice soit possible ne donne en effet pas le droit au travailleur de s’y aventurer et d’en extraire des informations, de les conserver et de menacer de s’en servir contre la directrice de l’école.

En outre, le travailleur ne peut être suivi lorsqu’il soutient que l’employeuse avait le dessein manifeste de se séparer du travailleur depuis plusieurs mois puisqu’elle le lui avait déjà fait savoir et qu’elle lui avait déjà, par deux fois, adressé un licenciement ordinaire, intervenant toutefois durant son incapacité totale de travail. Tous ces éléments sont survenus avant que la directrice de l’école ne soit alertée du fait que le travailleur avait conduit une inspection étendue du contenu des dossiers personnels et confidentiels de son ordinateur, et qu’il menaçait de s’en servir contre elle et contre l’école.

Le travailleur ne fait qu’opposer son appréciation de la gravité du motif de licenciement immédiat à celle de la cour cantonale, rendue en équité. Il ne démontre pas que l’arrêt cantonal s’écarterait sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, se serait fondée sur des faits non pertinents, ou que son résultat aboutirait à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

Il en va de même lorsque le travailleur soutient que son âge proche de la retraite aurait nécessité une protection accrue ou qu’il aurait dû être entendu avant que son licenciement ne soit prononcé. Il ne démontre pas que la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d’appréciation.

Le grief de violation de l’art. 337 CO doit par conséquent être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_333/2023 du 23 février 2024, consid. 4)

NB : j’ai résumé l’arrêt cantonal, et sa très intéressante théorie du « tiroir non fermé à clé » ici (https://droitdutravailensuisse.com/2023/08/28/licenciement-immediat-du-travailleur-en-raison-dun-acces-indu-a-des-donnees-non-ou-mal-protegees/) et là (https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/fr/node/4878)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Imposition privilégiée d’une indemnité de départ versée au salarié ?

Publié le 2 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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B.A.________ et A.A.________ (ci-après: les contribuables) sont domiciliés dans le canton de Vaud. Le prénommé, ingénieur physicien de l’école C.________, est entré le 1er mai 2016 au service de la société D.________. Il a été nommé directeur le 1er juillet 2016. 

Les 7 et 8 mars 2018, B.A.________ et la société D.________ ont d’un commun accord conclu une convention de résiliation de rapports de travail, en vertu de laquelle ceux-ci ont pris définitivement fin le 31 mars 2018. Selon cette convention, la société D.________ s’est engagée à verser au contribuable une « prime de départ pour solde de tout compte » de 250’000 fr., dès la signature de la convention et la restitution du véhicule de service, de la carte de crédit de l’entreprise et des clés.

Par décision de taxation du 4 décembre 2019 relative à l’année 2018, l’Office d’impôt des districts de E.________ et F.________ a arrêté le revenu imposable des contribuables pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) à 296’400 fr. (au taux de 180’700 fr.) et à 319’300 fr. (au taux de 61’700 fr.) pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC). 

Les époux ont formé réclamation contre cette décision, motif pris que le montant de 250’000 fr. devait être imposé distinctement des autres revenus, en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance. A la suite de cette réclamation, l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l’Administration fiscale) a notamment requis des contribuables la production d’une attestation établie par l’institution de prévoyance de B.A.________, démontrant le cas échéant une éventuelle lacune de prévoyance. Les contribuables ont indiqué que la caisse de prévoyance refusait d’établir une telle attestation, mais que, selon leurs calculs, la lacune était importante.

 Statuant par décision sur réclamation du 10 janvier 2022, l’Administration fiscale a rejeté la réclamation.  Par arrêt du 2 mars 2023, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, a rejeté le recours des contribuables et a confirmé la décision sur réclamation du 10 janvier 2022. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.A.________ et et A.A.________ concluent en substance à la réforme de l’arrêt cantonal du 2 mars 2023, en ce sens qu’une taxation séparée au sens de l’art. 38 al. 2 LIFD [RS 642.11] de l’indemnité de départ de 250’000 fr. (239’906 fr. 05, après déduction « AVS et autres ») est admise.

L’administration fiscale et l’Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours. Les contribuables se sont exprimés sur leurs observations respectives.

Le litige porte sur l’imposition du montant de 250’000 fr. que le recourant a reçu dans le contexte de la convention conclue les 7 et 8 mars 2018. Il porte en particulier sur le point de savoir si ce montant correspond à une prestation en capital versée par l’employeur analogue au versement de capital provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD, qui peut être soumis au taux d’imposition privilégié de l’art. 38 LIFD, et au sens des dispositions de droit cantonal (art. 20 al. 2 et 49 de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux du 4 juillet 2000 [LI; rs/VD 642.11]).

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres revenus, tous ceux provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 LIFD). L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD. 

 Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales. On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l’art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant. Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés. 

L’AFC a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1). Selon ce texte, « les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès ». Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). 

Cette circulaire ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration ; elle ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce.

 S’agissant de la condition liée à la cessation de l’activité professionnelle, le Tribunal fédéral a jugé que le moment déterminant pour l’évaluer est celui où l’indemnité est versée et non pas a posteriori (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.3). 

En premier lieu, les premiers juges ont considéré que l’indemnité litigieuse ne revêtait pas un caractère de prévoyance, puisque la convention, qui n’évoquait aucunement que la prime de départ eût un caractère de prévoyance, n’avait pas d’autre finalité que celle de mettre un terme à bref délai aux relations contractuelles; il n’apparaissait pas que les parties, par le versement de l’indemnité, souhaitaient spécialement compenser la perte pour l’intéressé des divers avantages liés à prévoyance professionnelle. A juste titre, les recourants ne s’en prennent pas à ces considérations, auxquelles il n’y a du reste rien à ajouter. Par conséquent, le lien étroit du versement de l’employeur en cause avec la prévoyance professionnelle peut être d’emblée nié. 

 Au demeurant, les recourants ne peuvent rien tirer en leur faveur de l’application de la Circulaire n° 1 qui, à l’inverse de ce qu’ils prétendent, n’a pas valeur de loi.

 Au sujet de la condition de l’abandon de l’activité lucrative, la juridiction cantonale a constaté qu’au moment du versement de l’indemnité litigieuse, il était prévisible que le recourant retrouvât une activité lucrative comparable. En effet, celui-ci était ingénieur physique diplômé de l’école C.________ et détenait un MBA, délivré par l’école H.________. En outre, il était au bénéfice d’une expérience professionnelle de trente-trois ans, acquise auprès de cinq employeurs successifs au moment où les rapports de travail avec la société D.________ avaient pris fin. Malgré son âge de 57 ans, le pronostic qu’il retrouvât un emploi dans son domaine d’activité, compte tenu de ses hautes qualifications et de son expérience, était donc « plutôt favorable ». A cela s’ajoutait que le contribuable n’avait jamais déclaré vouloir mettre un terme à ses activités et le certificat de travail délivré par la société D.________ devait lui permettre de retrouver un emploi répondant à ses aspirations. 

En tant que les contribuables font avant tout valoir que la formation et le niveau hiérarchique ne joueraient pas de rôle dans les chances de retrouver un emploi et que l’ensemble des démarches pour trouver un tel emploi ont été infructueuses, ils ne démontrent pas le caractère arbitraire des constatations et de l’appréciation cantonales. (…)

En outre, c’est de manière convaincante que les premiers juges ont considéré que le cas d’espèce se distinguait de la cause 4F 05 9/4F 05 10 tranchée par le Tribunal administratif du canton de Fribourg le 5 mai 2006 (et invoquée par les contribuables). Celle-ci concernait une contribuable, employée de commerce de son état, qui avait travaillé durant vingt-sept ans pour le même employeur et qui s’était trouvée confrontée à des circonstances objectives qui rendaient prévisibles la cessation de l’activité lucrative ou la poursuite de celle-ci dans un poste sensiblement moins rémunéré. A la différence du cas précité et vu la formation et l’expérience professionnelles du contribuable, le Tribunal cantonal pouvait à juste titre parvenir à la conclusion que le recourant était en mesure de retrouver une activité lucrative comparable. Les recourants ne sauraient davantage être suivis lorsqu’ils prétendent que la situation du contribuable serait assimilable à celle jugée dans l’arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 23 juillet 2009 auquel ils se réfèrent (cf. aussi l’arrêt 2C_538/2009 du Tribunal fédéral du 19 août 2010, par lequel il a rejeté le recours formé contre l’arrêt cantonal). Dans cette cause il avait été constaté qu’au moment où l’employeur avait versé à son employé licencié la somme de 300’000 fr., les chances pour celui-ci de retrouver un travail équivalent étaient très aléatoires, voire peu vraisemblables (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.3). Or tel n’est pas le cas ici, comme cela ressort de ce qui précède.

 Etant donné que l’une des conditions prévues par la Circulaire n° 1 n’est pas réalisée, il n’y a pas lieu d’en examiner plus avant les autres conditions, dont celle relative à la lacune de prévoyance. 

 Vu ce qui précède, c’est en conformité au droit fédéral que la juridiction cantonale a refusé considérer l’indemnité litigieuse sous l’angle de l’art. 17 al. 2 LIFD et de ne pas l’avoir, par conséquent, soumise au privilège de l’art. 38 LIFD. En définitive, le recours en matière d’IFD est mal fondé. 

 S’agissant des impôts cantonaux et communaux, la LHID ne contient aucune prescription similaire aux art. 17 al. 2 et 38 LIFD qui réglerait la manière dont il conviendrait d’imposer les indemnités de départ versées par les employeurs dans la mesure où celles-ci seraient analogues à des versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Le droit cantonal vaudois contient en revanche des règles identiques à la LIFD sur ce point, en l’occurrence aux art. 20 al. 2 et 49 LI. C’est partant sans arbitraire que les juges cantonaux ont considéré que l’application des règles fiscales cantonales aux ICC 2018 litigieux devait conduire au même résultat qu’en matière d’IFD 2018. Dans ces circonstances, le recours est également mal fondé en ce qui concerne les ICC.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_237/2023 du 5 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Pour le rétablissement du duel judiciaire

Publié le 1 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Les praticiens le savent : il est parfois difficile d’apporter la preuve des faits pertinents dans les contentieux civils. En effet, certaines choses peuvent se passer entre quatre yeux – derrière les portes closes, les pièces peuvent venir à manquer (ou une partie les aura « égarées »), les systèmes d’enregistrement du travail ont des ratés, les caméras de surveillance des hoquets, les témoins peuvent être bigleux ou sortir du bistrot, les comptes tordus ou artistiques, j’en passe et des meilleures.

C’est la raison pour laquelle je voudrais aujourd’hui proposer à la sagesse du législateur une réforme du Code de procédure civile qui viserait à résoudre ces difficultés par le rétablissement du duel judiciaire comme moyen de preuve. Le principe est ancien, éprouvé et connu : les parties, ou leurs champions respectifs (leurs « mandataires » si on veut) s’affrontent physiquement, et le gagnant par la force est censé avoir juridiquement raison par la sanction donnée par les divinités. On aurait pu préférer s’en tenir au simple serment purgatoire, apparu dès la fin de l’époque mérovingienne, qui voyait la partie jurer de la véracité d’un fait, avec l’appui de cojureurs, qui ne sont pas des témoins, mais qui se portent garants de la partie au procès (DUNAND/GRAA, Les fondements historique européens du Code civil suisse, Schulthess, 2023, p. 61 notamment). Mais les serments, aujourd’hui, ne valent plus grand-chose, et les hommes sont de peu de foi [note : le terme les « hommes » comprend également tous les autres genres, par économie de temps et gain de place sur ce blog]. D’où l’intérêt de l’ordalie, jugement des divinités, qui permet de faire la part des hommes intègres et des parjures. Elle est attestée dès le VIIe siècle, et peut être unilatérale ou bilatérale. Le duel judiciaire est donc une ordalie bilatérale, qui met la plupart du temps un terme définitif au litige. Le moyen de preuve est accepté au civil et au pénal dans le canton de Vaud en tout cas jusqu’au XVe siècle. On pensera bien évidemment au duel qui opposa Jean de Carrouges à Jacques le Gris à Paris fin décembre 1386 ou à celui qui vit s’affronter, plus près de nous, Otton III de Grandson à Gérard d’Estavayer à Bourg-en-Bresse fin1397 et dont l’issue nous priva d’un poète délicat… (DUNAND/GRAA, op.cit., p. 63).

Bien évidemment il s’agira de moderniser, préalablement, quelque peu l’institution avant de l’inclure dans le Code de procédure civile. On en retirera les divinités, et on y substituera une référence  – vague – aux droits de l’homme. On se gardera de la misogynie de certaines ordalies unilatérales, par exemple celles qui consistaient à mettre une sorcière présumée dans un sac, de coudre celui-ci avant de jeter le tout dans le fleuve, pour s’assurer de l’innocence de la malheureuse. Il faudra aussi revoir la formation des juristes et des responsables rh, en leur permettant de se spécialiser dans les sports de combat et le maniement des armes de leur choix. On adaptera certaines règles de procédure afin de respecter l’égalité… des armes. Par exemple, c’est le demandeur qui devra choisir le moyen de prouver son droit. La représentation devra être admise, et les règles générales du code à ce propos devront être maintenues.

Les avantages de cette proposition sont nombreux. Cela mettrait fin aux développements picrocholins sur l’arbitraire dans l’établissement des preuves et dans l’appréciation de celles-ci devant le Tribunal fédéral. Les frais judiciaires seraient convenablement réduits par l’utilisation judicieuse que feraient les plaideurs de l’Espadon, de la Claymore ou – pour ceux qui préfèrent le duel à cheval – du Brand d’arçon, moyens de preuve par ailleurs réutilisables (après nettoyage). La condition physique des mandataires s’en trouverait grandement améliorée, les litiges raccourcis (comme certains participants d’ailleurs).

Devant l’évidence, il ne me reste plus qu’inciter mes lecteurs à me rejoindre dans cette noble cause. La nouvelle association pour le rétablissement du duel judiciaire, dont les statuts seront bientôt déposés, s’engagera à faire modifier le code de procédure civile à cette fin. En plus d’activités de lobbyisme politique, l’association assurera l’entraînement de ses membres et exercera leur dextérité par la pratique d’activités récréatives comme le pancrace, le lancer de haches, le duel à la couleuvrine, etc. Il n’est pas exclu non plus que s’organisent des banquets où rôtiront les sangliers, entre autres joyeusetés et prestations de ménestrels divers et variés.

Pour conclure, on voit que le passé nous porte vers le haut : comme le disait Bernard de Chartres, Nanos gigantum umeris insidentes !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La discrimination capillaire

Publié le 31 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Extrait – sans commentaire, ni couper un cheveu en quatre – de l’exposé des motifs du projet de loi adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 24 mars 2024 concernant la discrimination capillaire :

« Alors que les discriminations liées au style et à la texture capillaires sont des problématiques largement traitées aux États‑Unis et au Royaume‑Uni, ces dernières sont largement ignorées en France. Les différentes décisions de justice rendues récemment corroborent ce constat.

La plus récente concerne un steward salarié chez Air France. En effet, la compagnie Air France, dans son manuel du port de l’uniforme, autorisait les « tresses africaines » pour les femmes à condition d’être retenues en chignon. Or, ce même manuel indiquait que, pour les hommes, « Les cheveux devaient être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur de la chemise. ». Sur le fondement de ce règlement interne, l’un des stewards de la compagnie qui portait des tresses nouées en chignon, a été sanctionné pour avoir refusé de s’y conformer, puis a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement au sein de l’entreprise.

Par un arrêt du 23 novembre 2022 [NB : Cour de cassation, Pourvoi n° 21-14.060, 23 novembre 2022: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000046651978?init=true&page=1&query=21-14.060&searchField=ALL&tab_selection=all], la Cour de cassation a jugé que la Compagnie Air France commettait une discrimination en interdisant à un steward de porter des tresses. Si en l’espèce, la Cour a basé son argumentaire sur la non‑discrimination basée sur le sexe, au regard de la différence de traitement entre les femmes et les hommes au sein de la compagnie, un tel raisonnement s’avère impossible dans bien des cas.

Aujourd’hui, selon une étude menée conjointement par Dove et LinkedIn (…) aux États‑Unis où les sondages ethniques sont autorisés, 2/3 des femmes afro‑descendantes changent de coiffure avant un entretien d’embauche. Leurs cheveux sont 2,5 fois plus susceptibles d’être perçus comme non professionnels. Le 15 novembre dernier, la Première Dame, Michelle Obama, a confié, à l’occasion de la promotion de son nouvel ouvrage « Cette lumière en nous » dans une émission d’Ellen DeGeneres, qu’elle s’était sentie obligée de se lisser les cheveux pendant les huit ans de mandat de son époux.

Par ailleurs, ces constats ne concernent pas uniquement une communauté ethnique. En Grande‑Bretagne, une étude réalisée en 2009 montrait par exemple qu’une femme blonde sur trois se colorait les cheveux en brun afin d’augmenter ses chances professionnelles et d’ « avoir l’air plus intelligente » en milieu professionnel.

En France, les personnes victimes de discriminations liées à la texture de leurs cheveux, leur couleur ou leur style capillaire se trouvent dépourvues de cadre juridique précis. D’autres États ont, quant à eux, décidé d’apporter une réponse législative à ces questions. C’est le cas des États‑Unis où l’État de Californie a été le premier, en juillet 2019, à adopter un « Crown Act » afin de lutter contre les discriminations capillaires. Par la suite, 20 États et 30 villes du pays ont adopté des législations similaires, notamment le New Jersey, New‑York, la Louisiane, le Colorado et le Connecticut, entre autres.

Au Royaume‑Uni, la Commission pour l’Égalité et les Droits de l’Homme (EHRC), a considéré que les coupes « afros » ne devaient pas être interdites dans les écoles britanniques.

Selon Jean‑François Amadieu, directeur de l’Observatoire des discriminations à la Sorbonne, nos cheveux jouent bien un rôle dans l’accès au travail (….). La chevelure peut alors influer positivement ou négativement sur les évolutions de carrière et plus particulièrement chez les femmes.

Cette problématique touche également à des problématiques de santé publique. Une personne dans l’incapacité de porter son cheveu naturel en milieu professionnel ou scolaire sera contrainte soit de cacher son cheveu ou de le transformer aux moyens de produits chimiques. Or, une étude récente du National Institutes of Health (NIH) (…) de 2022 révèle que le risque de voir un cancer de l’utérus apparaître est beaucoup plus élevé chez les femmes qui utilisent des produits capillaires pour défriser leurs cheveux que chez celles qui n’en utilisent pas (…).

Enfin, il y a dans ce texte une dimension relative à l’estime de soi et à la confiance en soi de l’individu. Le port du cheveu naturel – cheveu texturé, porté en locks, cornrows, torsades, tresses, bantous knots, afro, roux, blond – a un lien inéluctable avec l’estime de soi de l’individu concerné car faisant partie intégrante de celui‑ci. De fait en étant discriminée, la personne victime de ces préjugés se voit touchée directement et intimement. Juliette Smeralda, sociologue, affirme que « L’image corporelle est le fondement de l’estime de soi ». « Le défrisage change l’image corporelle et l’apparence. On aplatit un cheveu qui mérite de vivre, on l’assassine, on le dénature ainsi que la peau » (…), dit‑elle.

Par conséquent, cette discrimination peut amener à des complications mentales chez l’individu concerné. Elle représente également un facteur de stress permanent. De ce fait, un individu doit pouvoir porter son cheveu naturel ou toute coiffure qui y est associée dès lors que cela ne fait pas obstacle à une exigence essentielle et déterminante propre à l’exercice de ses fonctions. (…)

Par conséquent, au regard des éléments susvisés, ce texte permet de compléter les dispositions relatives à la lutte contre les discriminations. Un article unique vise à intégrer dans le champ de la répression pénale des discriminations, toute discrimination ou distinction fondée sur la texture, la couleur, la longueur ou le style capillaire d’un individu. Aussi, cet article assure une mise cohérence du dispositif pénal proposé avec le principe de non‑discrimination inscrit dans le code du travail, le code général de la fonction publique ainsi que l’ordonnance du 4 janvier 2005 relative aux fonctionnaires de Polynésie française. »

Source : https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/16/textes/l16b1640_proposition-loi

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Joyeuses Pâques!

Publié le 30 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

Miss Dona Spaniel, Chief Happiness Officer de notre Etude, vous souhaite de bonnes et heureuses fêtes de Pâques!

Elle vous rappelle de ne pas donner de chocolat à votre chien, mais que des friandises canines et une bonne promenade dans la nature seront tout à fait appréciées!

Une pensée pour nos frères orthodoxes qui célébreront la résurrection le 5 mai selon le calendrier julien.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Révocation d’un policier ivre qui a ouvert le feu dans les locaux de sa brigade

Publié le 28 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur la conformité au droit de l’arrêté du Conseil d’État du 31 mai 2023 prononçant la révocation du recourant.

En matière de sanctions disciplinaires, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Le pouvoir d’examen de la chambre de céans se limite à l’excès ou à l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 2 LPA ).

Fonctionnaire de police, le recourant est soumis à la loi cantonale sur la police (F 1 05 ; LPol), au règlement sur l’organisation de la police du 16 mars 2016 (ROPol – F 1 05.01) ainsi qu’au règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol – F 1 05.07).

La loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) est également applicable, sous réserve des dispositions particulières de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 al. 1 let. b LPAC).

Les membres du personnel de l’État sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 RPAC). Ils se doivent, par leur attitude, notamment d’établir des contacts empreints de compréhension et de tact avec le public (art. 21 let. b RPAC), ainsi que de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC). Ils se doivent également de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 1 RPAC).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État. Il doit en particulier s’abstenir de tout ce qui peut porter atteinte à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention (arrêt du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 consid. 3.2.2 et les références citées).

En tout temps, le personnel de la police donne l’exemple de l’honneur, de l’impartialité, de la dignité et du respect des personnes et des biens (art. 1 al. 2 1ère phrase LPol).

Selon le code de déontologie de la police genevoise (OS DERS I 1.01), qui vise à arrêter les principes généraux dans lesquels s’inscrit l’action de la police et fixe le contexte éthique de l’activité de la police, en sa qualité de serviteur des lois et de l’État, le policier se doit d’avoir en tout temps et en tout lieu un comportement exemplaire, impartial et digne, respectueux de la personne humaine et des biens.

Les exigences quant au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêts du Tribunal fédéral 8C_336/2019 précité ; 8C_252/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2 ; 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5 ; 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb).

En vertu de l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions disciplinaires énumérées dans ledit alinéa.

Aux termes de l’art. 36 al. 1 LPol, selon la gravité de la faute, les sanctions disciplinaires suivantes peuvent être infligées au personnel de la police : le blâme (let. a), les services hors tour (let. b), la réduction de traitement pour une durée déterminée (let. c), la dégradation pour une durée déterminée (let. d), et la révocation (let. e). La révocation est prononcée par le Conseil d’État (art. 37al. 2 LPol in fine).

L’art. 38 LPol prévoit que le chef du département et le commandant peuvent en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative. La personne intéressée en est immédiatement informée (al. 1). Lors de l’enquête, la personne concernée doit être entendue par le commandant ou par un chef de service, au sens de l’art. 6 LPol, désigné par lui. Elle est invitée à se déterminer sur les faits qui lui sont reprochés et peut se faire assister d’une personne de son choix (al. 2). À la fin de l’enquête, les résultats de celle-ci et la sanction envisagée sont communiqués à l’intéressé afin qu’il puisse faire valoir ses observations éventuelles (al. 3). Dans l’attente d’une enquête administrative ou pour répondre aux besoins du service, la personne mise en cause peut immédiatement être libérée de son obligation de travailler (al. 4).

Les sanctions disciplinaires sont régies par les principes généraux du droit pénal, de sorte qu’elles ne sauraient être prononcées en l’absence de faute du fonctionnaire. La notion de faute est admise de manière très large en droit disciplinaire et celle-ci peut être commise consciemment, par négligence ou par inconscience, la négligence n’ayant pas à être prévue dans une disposition expresse pour entraîner la punissabilité de l’auteur. La faute disciplinaire peut même être commise par méconnaissance d’une règle. Cette méconnaissance doit cependant être fautive.

Tout agissement, manquement ou omission, dès lors qu’il est incompatible avec le comportement que l’on est en droit d’attendre de celui qui occupe une fonction ou qui exerce une activité soumise au droit disciplinaire peut engendrer une sanction. La loi ne peut pas mentionner toutes les violations possibles des devoirs professionnels ou de fonction. Le législateur est contraint de recourir à des clauses générales susceptibles de saisir tous les agissements et les attitudes qui peuvent constituer des violations de ces devoirs. Dans la fonction publique, ces normes de comportement sont contenues non seulement dans les lois, mais encore dans les cahiers des charges, les règlements et circulaires internes, les ordres de service ou même les directives verbales. Bien que nécessairement imprécises, les prescriptions disciplinaires déterminantes doivent être suffisamment claires pour que chacun puisse régler sa conduite sur elles, et puisse être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à résulter d’un acte déterminé.

L’autorité qui inflige une sanction disciplinaire doit respecter le principe de la proportionnalité. La nature et la quotité de la sanction doivent être appropriées au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. À cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé.

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

La chambre de céans a notamment confirmé la révocation : d’une fonctionnaire du service immobilier des HUG responsable de l’achat de prestations qui avait notamment accepté qu’un prestataire de son employeur effectue des travaux privés à son domicile et confie des travaux sur ses véhicules à son compagnon (ATA/1251/2023 du 21 novembre 2023) ; d’une enseignante qui avait tenu de façon répétée des propos inacceptables en public et devant ses élèves (ATA/177/2023 du 28 février 2023) ; d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux des ressources humaines dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 précité) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était resté en charge (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 précité) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant notamment entretenu des relations intimes avec des fonctionnaires du service (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010) ; d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

La chambre de céans a en revanche annulé la révocation et ordonné la réintégration d’un fonctionnaire, l’autorité intimée ayant mal établi les faits et abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que son comportement constituait du harcèlement sexuel à l’égard d’une collègue (ATA/137/2020 du 11 février 2020) ; en l’absence de violation des devoirs de service d’un fonctionnaire, pour lequel l’autorité d’engagement n’avait pas pu établir qu’il s’était rendu coupable de faux, seul fait à la base de la décision (ATA/911/2015 du 8 septembre 2015), ou au motif que l’autorité avait renoncé à statuer sur le plan disciplinaire pendant plus d’une année, laissant la fonctionnaire concernée dans l’incertitude sur sa situation, ce qui allait à l’encontre des principes du droit disciplinaire (ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018).

Le recourant reproche [notamment]  à la décision de violer le principe de la proportionnalité.

L’intimé invoque l’extrême gravité des violations des devoirs de service ne permettant plus de poursuivre les rapports de service. Cette appréciation doit être partagée.

Les agissements du recourant sont objectivement très graves. En faisant feu à sept reprises dans les locaux de sa brigade, il a pris le risque de blesser ou de tuer ses collègues. Il fait valoir qu’il n’a visé qu’une poubelle au sol. Les relevés balistiques montrent toutefois que des éclats ont rebondi dans plusieurs directions et jusqu’au plafond. Son collègue B______ a dans les faits été blessé par ricochet. Le recourant fait valoir que les blessures subies n’ont pas eu de séquelles graves, ce qui est exact, mais l’intimé fait observer à bon droit que c’est le fait du hasard et que les blessures auraient tout aussi bien pu être plus graves, voire fatales. Il y a également lieu de prendre en compte les dommages matériels causés dans les locaux de la brigade. Le recourant soutient que l’activité a pu reprendre sans attendre. Ce faisant, il perd de vue que la collecte des preuves a nécessité le bouclement des bureaux concernés pendant un certain temps. Il est par ailleurs permis de douter que les activités de la brigade ont pu reprendre sans autre après un événement d’une telle gravité. L’usage du véhicule de service en état d’ébriété et la mise en danger de la sécurité par le passage d’un carrefour sans respecter la signalisation lumineuse et en utilisant abusivement les avertisseurs accentuent la gravité du comportement du recourant.

Le recourant prétend que la bonne marche de l’État n’aurait pas été entravée par ses agissements. Il ne tient pas compte ce faisant du retentissement considérable – en termes de sentiment de sécurité, de fiabilité, de respectabilité du corps de police, et partant en termes d’image et de légitimité de l’État – qu’a pu avoir sur les administrés, les justiciables, les citoyens et l’opinion publique le fait qu’un inspecteur de police judiciaire, après s’être enivré tout en conservant sur lui son arme de service, a pu la décharger dans ses locaux professionnels sans raison apparente. Le recourant semble méconnaître la crainte qu’ont pu inspirer ces agissements, non seulement à l’égard de l’auteur des tirs, mais également à l’endroit de sa fonction, de l’institution qu’il représente et plus généralement de l’État, détenteur du monopole de la violence légitime et à ce titre justement surveillé et jugé par la société civile. Le même raisonnement s’applique à l’usage du véhicule de service : les citoyens sont quotidiennement témoins de l’usage des véhicules de police dans des situations d’urgence et doivent être maintenus dans la conviction que celui-ci obéit à des exigences particulièrement strictes ne souffrant pas d’exceptions vu l’accroissement du risque pour la sécurité du trafic. L’usage prioritaire du domaine public pour les interventions d’urgence constitue une partie particulièrement visible et sensible de l’action de l’État et de l’exercice du pouvoir, de sorte que tout abus est susceptible de causer un tort considérable à sa réputation et à la légitimité dont il doit jouir auprès des citoyens.

Le recourant met en avant son appartenance au groupe DEFI ainsi que son expertise et ses qualités de tireur. La circonstance de la maîtrise avancée du tir et des conditions dans lesquelles celui-ci est permis n’est pas de nature à atténuer la gravité objective du comportement. Elle pourrait au contraire accentuer encore la préoccupation publique dès lors que c’est un membre d’une troupe de tir d’élite supposé maîtriser mieux que quiconque l’engagement et l’usage de l’arme qui a fait feu, blessé un collègue et mis en danger les autres.

Le recourant compare ses agissements à la corruption, la violation du secret de fonction ou encore l’abus d’autorité. Ces comportements, pour graves qu’ils puissent être, ne sauraient minimiser ou mitiger la gravité de ceux qui sont reprochés au recourant. En témoigne entre autres la valeur élevée que le code pénal attribue à la vie et à l’intégrité corporelle.

La gravité subjective, ou la faute, du recourant est également particulièrement lourde. C’est en vain que le recourant évoque un dérapage survenu en état d’ébriété. Il lui est reproché d’avoir mis en danger la vie et l’intégrité corporelle de ses collègues, et d’en avoir blessé un. Le recourant ne soutient pas qu’il n’aurait pas disposé de son discernement, ni qu’il aurait agi par négligence. Il ressort de la procédure, et il n’est pas contesté, qu’il a intentionnellement vidé le chargeur de son arme de service dans les locaux de sa brigade.

Il ne peut invoquer un enchaînement de circonstances malheureuses mais doit se laisser reprocher d’avoir conservé son arme de service alors qu’il savait qu’il allait consommer de l’alcool, puis de s’être enivré alors qu’il était porteur de son arme. En d’autres termes, l’alcoolisation est dans ces circonstances en soi constitutive d’une faute et ne saurait en aucun cas être invoquée pour atténuer les fautes qu’elle aurait à son tour entraîné ou permis.

Le recourant invoque son épuisement professionnel. Il ne conteste pas ne l’avoir jamais évoqué devant ses collègues ou sa hiérarchie avant les faits, ni même devant l’IGS et le Ministère public après les faits. L’intimé affirme sans être contredit que personne dans son entourage professionnel n’avait observé de signes d’un tel épuisement. Le recourant a rétracté en fin de procédure les reproches qu’il avait adressé à sa hiérarchie de l’avoir épuisé et poussé au pire.

Cela étant, si un épuisement professionnel devait être avéré, il ne serait pas apte à justifier ni même atténuer la succession de fautes ayant conduit aux tirs. Le fait d’être victime d’un épuisement professionnel et de se trouver en état d’ébriété avec son arme de service ne peut justifier que l’on tire dans les locaux professionnels et mette en danger des collègues. Ainsi que l’a relevé l’intimé, le recourant n’était pas seul à subir des pressions professionnelles intenses, et aucun de ses collègues dans la même situation n’a adopté son comportement.

Le recourant a évoqué devant l’IGS puis le Ministère public son alcoolisation pour expliquer son geste. Il a qualifié son comportement de stupide et de dangereux. À un collègue, il a dit qu’il avait été « con ». Il a par la suite fait état d’un épuisement professionnel progressif. Il n’a toutefois jamais exposé jusqu’à ce jour le mobile ou le motif pour lequel il avait agi, ce qui peut paraître surprenant dès lors qu’il insiste par ailleurs sur le travail d’introspection qu’il a accompli avec l’aide de son psychiatre. Son geste demeure ainsi inexpliqué à ce jour, quoi qu’il en dise, ce qui constituerait en soi un motif sérieux de préoccupation si l’intimé devait considérer de le garder à son service.

Le recourant fait valoir ses états de service, dont il faut dire qu’ils sont particulièrement dignes d’éloge. Ceux-ci ont été pleinement reconnus et salués en leur temps par l’intimé. Ils ont été pris en compte dans la présente procédure pour la pesée entre l’intérêt privé du recourant à la conservation de sa fonction et celui de l’État à ne pas le garder à son service.

Le recourant critique cette pesée des intérêts. Il ne peut être suivi. Il ne peut être attendu de l’État qu’il garde à son service un fonctionnaire de police qui a si gravement failli à ses devoirs dans un domaine aussi emblématique que l’usage de son arme de service. Aucune autre sanction moins sévère que la révocation ne saurait être envisagée, au double motif que la gravité de la faute appelle la sanction la plus sévère en l’espèce, et que l’intérêt de l’État à ne pas conserver dans les fonctions de policier une personne ayant si sérieusement violé ses obligations de service prévaut sans aucun doute possible sur l’intérêt du recourant à conserver son emploi, toute autre sanction étant inapte à atteindre ce but.

Les considérations sur l’intérêt de l’État à conserver un aussi bon élément que le recourant ne sont d’aucun secours à ce dernier. Tout fonctionnaire, si brillant soit‑il, est remplaçable et rien ne permet d’exclure que d’autres collègues présenteront les mêmes qualités que le recourant. Surtout, après les événements qui lui valent la présente procédure, le recourant ne saurait sans autre se qualifier d’excellent élément, à peine de donner l’impression qu’il minimise voire méconnaît la gravité de ses agissements.

L’intimé peut ainsi être suivi lorsqu’il expose que les excellents états de service passés du recourant ne contrebalancent pas la gravité de sa faute et la nécessité de l’écarter de la police. Il ne peut être imposé à l’État d’engager sa responsabilité et son image en gardant à son service un fonctionnaire qui a si gravement menacé des valeurs comme la vie et l’intégrité corporelle de ses collègues. À eux seuls, les tirs commis par le recourant dans les locaux de la brigade suffisent pour fonder la révocation.

La révocation apparaît ainsi en tous points justifiée.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/384/2024 du 19.03.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat : contrat de durée déterminée, dommages-intérêts, imputation du gain réalisé par l’employé

Publié le 27 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 337 c al. 1 CO prévoit que « lorsque l’employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée ».

Les parties s’accordent à dire avoir conclu, le 15 novembre 2018, un contrat de durée déterminée.

A ce propos, l’appelant évoque une contradiction entre le préambule de ce contrat, qui parle d’un « contrat d’une durée de cinq années » et la durée évoquée dans le corps du texte : « 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025 ».

Cette contradiction se résout selon le principe que, selon la volonté hypothétique des parties, elles ont voulu que dans leur contrat, la règle spéciale doit l’emporter sur la règle générale.

En l’occurrence, en fixant la date d’échéance du contrat au 30 avril 2025, les parties sont convenues, en réalité, non pas d’un contrat de durée déterminée de 5 ans, mais d’un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois. Il s’agit d’une disposition spéciale qui l’emporte sur celle, qui, au préambule, énonce la durée « usuelle » de 5 ans.

La prétention du travailleur fondée sur l’art. 337 c al. 1 CO est une créance en dommages-intérêts, équivalant à l’intérêt positif au contrat. Le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé ou à l’expiration du contrat conclu pour une durée déterminée. Cette créance est immédiatement exigible, dès la résiliation immédiate. Enfin, elle ne saurait faire l’objet d’une réduction pour faute concomitante. Font partie des dommages-intérêts, outre le salaire brut, toutes les prestations accessoires, telles que primes, bonus ou gratifications bruts versés régulièrement, ainsi que les frais et indemnités versés, régulièrement et forfaitairement. Lorsque la durée du préavis non respecté (ou le solde de la durée déterminée non respecté) du contrat est importante, il n’y a pas lieu d’y ajouter l’indemnité – vacances.

[En l’espèce, l’]’appelant fait grief au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 c al. 2 CO, en omettant de procéder à toute imputation de gains réalisés ou réalisables. Le moyen est fondé.

A teneur de cette disposition, « on impute sur ce montant (i. e. les dommages-intérêts) ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu’il a tiré d’un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé ».

La norme codifie, en droit du travail, un principe général imposant au lésé de faire tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour réduire le dommage subi (art. 44 al. 1 CO « Schadenminderungspflicht »). Il ne saurait vouloir s’enrichir ( « Ueberentschädigungsverbot »). Il incombe au juge d’aborder d’office la thématique visée par l’art. 337 c al. 2 CO.

Cela étant, c’est à l’employeur d’alléguer et de prouver l’existence et le montant des gains imputables sur le salaire dû, le travailleur étant tenu de collaborer en vertu du principe de la bonne foi. Cette preuve est difficile à rapporter s’agissant du gain hypothétique. En principe, l’employeur peut se contenter de démontrer que, dans la profession concernée, il existait au moment concerné, une demande de force de travail. Pour déterminer si le travailleur a renoncé intentionnellement à un revenu, il faut tenir compte des circonstances du cas. Là également, la charge de la preuve appartient en principe à l’employeur.

Même s’il est vrai que le travailleur doit chercher un nouvel emploi dans les meilleurs délais, il n’est pas tenu d’accepter n’importe quel autre travail ne correspondant pas à ses connaissances ou à son profil personnel. La notion de « travail convenable » est, en droit du travail, moins sévère que celle en droit de l’assurance-chômage (cf. art. 16 al. 1 et al. 2 LACI). Ainsi, dans le domaine voisin du football amateur, l’on ne saurait exiger d’un entraîneur licencié avec effet immédiat, sans justes motifs, d’accepter, pour le solde de la durée déterminée de son contrat, un emploi similaire dans une ligue inférieure ; il peut se contenter de rechercher un emploi similaire dans un club de même niveau (TC TG 18. 11. 2008 in : causa sport 2/2009 p. 179 = JAR 2009 p 613).

Le reproche d’une violation de l’obligation de limiter le dommage est évidemment infondé lorsque le travailleur licencié a touché des indemnités de chômage, sans suspension pour recherches d’emploi insuffisantes.

Enfin, les indemnités journalières que l’assurance-chômage – suisse ou française – a versées au travailleur durant le préavis (ou le reste de la durée déterminée) ne sauraient profiter à l’employeur.

En l’espèce, le Tribunal a considéré que l’administration des preuves n’avait pas permis de déterminer si le demandeur (i. e. l’intimé) avait tiré d’un autre travail un revenu ou qu’il ait renoncé intentionnellement à pareil revenu », et que partant, aucun montant ne devait lui être imputé à ce titre (jugement, consid. 6 c, p. 24). Vu les circonstances particulières du cas d’espèce, ce raisonnement ne saurait être suivi.

Certes, il est constant que l’intimé a touché des indemnités de l’assurance-chômage jusqu’à fin juillet 2022. Pour les avoir touchées, il est logiquement réputé avoir déféré du 19 novembre 2020 au 31 juillet 2022 à son devoir de recherche d’emploi, et partant, en droit du travail, à son obligation de diminuer son dommage. Le problème est ailleurs.

L’on a affaire, en l’espèce, à un contrat de durée déterminée de 6 ans et 5 mois, conclu pour la période du 1er décembre 2018 jusqu’au 30 avril 2025. Le licenciement immédiat est survenu le 19 novembre 2020. Au moment de la clôture de l’instruction, fin octobre 2022, il subsistait encore une durée de 2 ans et 7 mois jusqu’à l’échéance (théorique) de ce contrat.

Ce solde de la durée déterminée s’avère, à l’évidence, trop long pour – apparemment – en application de l’art. 42 al. 2 CO – vouloir retenir ex ante et « équitablement » que l’appelant n’aura pas établi que l’intimé aurait réalisé un gain ailleurs, dans une occupation similaire, ou qu’il aura échoué à prouver que ce dernier y aurait renoncé intentionnellement. Ce serait priver l’employeur de son droit à la preuve (art. 8 CC) et dispenser sommairement le travailleur de son obligation découlant de l’art. 337 c al. 2 CO. L’argument selon lequel cette situation aurait été voulue par le législateur, énoncé dans une ancienne jurisprudence (TF 4C_98/2001 du 12. 6. 2001 consid. 6 d) ne convainc pas. Du reste, le recours à l’art. 42 al. 2 CO ne se justifie que lorsque le dommage concret ne peut être établi.

Il convient donc de renvoyer, sur ce volet-là, le dossier au Tribunal pour qu’il complète l’état des faits et détermine, avec le concours des parties, le dommage concret de l’intimé, et ce pour la période du 19 novembre 2020 au 30 avril 2025, sous déduction du total des montants bruts  que ce dernier aura touchés de l’assurance-chômage dans la période de février 2021 à juillet 2022. Ce renvoi évite par ailleurs que les parties se voient privées d’une 2ème instance pour cet aspect du litige.

L’instruction devra porter sur la période postérieure au 1er juillet 2022. Il instruira, en particulier, les circonstances de l’offre d’engagement, pour le 1er décembre 2022, du Y______ du 22 juillet 2022 et du rejet, par l’intimé, de ladite offre. A l’employeur d’apporter la preuve, par ailleurs, de places vacantes, pour un poste de Directeur technique (= Directeur sportif) dans un club de ______ en Suisse romande, dans la période considérée, et de la preuve que l’intimé y aura renoncé intentionnellement. A l’intimé de fournir la preuve de ses recherches pour ce type d’emploi, à compter du 1er juillet 2022 également. Enfin, le Tribunal acheminera l’intimé à produire aux débats, pour la même période, la preuve de tous les revenus bruts  réalisés ailleurs, notamment par le dépôt de ses bordereaux de taxation suisses ou, s’il a transféré son domicile en France, des « avis d’imposition » du Trésor public français.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/20/2024 du 07.03.2024 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat d’un cadre de club sportif

Publié le 26 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A teneur de l’art. 337 CO « l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs ; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1) ; sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui donne le congé, la continuation des rapports de travail » (al. 2) ; « le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs » (al.3).

La possibilité de résilier un contrat de durée – tel le contrat de travail – pour de justes motifs relève d’un principe général de droit.

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs du contrat de travail ne doit être admise que de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave l’autorise ; si ce manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement, l’on entend, en règle générale, la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, y compris de textes en faisant partie, ou, d’une façon générale, d’obligations découlant de la loi.

Le comportement des cadres appelle une appréciation avec une rigueur accrue en raison du crédit et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

La durée résiduelle du contrat de travail peut également entrer en considération lors de l’examen des justes motifs. Cependant, le fait pour l’employeur de s’être lié durant une période relativement longue, par un contrat de durée déterminée ou par un délai de congé dépassant la durée minimale légale, ne lui permet pas de déroger au caractère exceptionnel de l’art. 337 CO, en se prévalant d’une acceptation large du juste motif de résiliation immédiate pour se libérer de ses obligations contractuelles.

En règle générale, la gravité objective du manquement entraîne ipso facto la destruction du lien (subjectif) de confiance – lien nécessaire pour la poursuite des rapports de travail. Il est cependant des cas où, en dépit de la gravité objective du fait constaté, l’employeur, de par son attitude (absence de réaction ; réaction tardive) donne à penser que pour lui, subjectivement, le maintien des rapports de travail était encore possible (zumutbar).

Le refus d’accepter une modification (immédiate) du contrat, fût-elle objectivement fondée, ne justifie pas un licenciement immédiat.

Le licenciement immédiat est l’exercice d’un droit formateur unilatéral par l’employeur. Cette manifestation de la volonté doit être claire et immédiate.

La partie qui entend se prévaloir d’un fait justifiant la résiliation immédiate doit agir sans tarder, sous peine de forclusion ; si elle tarde, elle est réputée avoir définitivement renoncé à la résiliation immédiate. Un délai de réflexion (Bedenkzeit/ Erklärungsfrist) de deux à trois jours ouvrables est présumé approprié. Des circonstances exceptionnelles peuvent justifier un petit allongement de ce délai : ainsi, une semaine (cinq jours ouvrables) a été admise pour permettre à une personne morale de recueillir l’approbation des organes compétents. Enfin, lorsqu’un état répréhensible est durable ou se reproduit périodiquement, le délai de réflexion part de la disparition de cet état durable ou du dernier fait confirmant cette répétition.

Il est exclu d’invoquer comme justes motifs de congé immédiat des circonstances qui sont survenues après la déclaration de résiliation du contrat. En revanche, il est possible, sous certaines conditions, de se prévaloir après coup de circonstances antérieures à la résiliation immédiate que la partie qui a donné le congé ne connaissait pas et ne pouvait pas connaître (Nachschieben von Kündigungsgründen).

La mesure, qu’elle soit justifiée et dépourvue de justes motifs, une fois prise et communiquée au travailleur, met une fin immédiate, de facto et de iure, aux rapports de travail – peu importe que l’on se trouve en présence d’un contrat conclu pour une durée déterminée ou indéterminée.

La suspension de travail sans salaire prononcée par l’employeur à l’encontre d’un employé ne correspond à aucune mesure prévue par le droit privé suisse ; elle doit être assimilée à une résiliation immédiate pour de justes motifs au sens de l’art. 337 al.1 CO.

Dans le doute, il convient de procéder à une interprétation objective, c’est-à-dire effectuée selon le principe de la confiance, de la manifestation de volonté de l’employeur. Comment pouvait-elle être comprise de bonne foi, par le travailleur, compte tenu de l’ensemble des circonstances ?

Conformément à l’art. 8 CC, il incombe à la partie qui a résilié le contrat de travail avec effet immédiat d’établir l’existence des conditions matérielles et formelles requises pour cette mesure (justes motifs, avertissements, immédiateté).

En l’espèce, il ressort du dossier que le licenciement immédiat de l’intimé ne satisfait à aucune des conditions formelles et matérielles sus-énoncées. (…)

Comme l’a relevé le Tribunal, la totalité des griefs alignés à l’appui du renvoi immédiat de l’intimé, tant à l’époque, qu’ultérieurement, en procédure (relatés supra), reposent sur des faits (ou de faits ou imputations contestés et non-établis) bien antérieurs au 19 novembre 2020. L’appelant est donc forclos de vouloir s’en prévaloir. (…)

L’on ne peut se défaire de l’impression que l’appelant [= le club sportif employeur] usait d’un stratagème destiné à provoquer une résiliation immédiate du contrat par l’intimé ; en effet, dans ce cas, le Club aurait, à tout le moins, fait l’économie d’encourir la pénalité prévue par l’art. 337 c al. 3 et le contrat.

Enfin, la motivation du renvoi immédiat – telle qu’elle apparaît dans le courrier de l’appelant du 8 décembre 2020 – laisse pantois. La mesure aurait été prise, principalement, parce que l’intéressé n’aurait pas immédiatement déféré à l’ordre donné dans le courriel du 19 novembre 2020 de restituer sans délai « votre badge, matériel informatique et le véhicule de service » et parce que, lors de l’entretien du 9 novembre 2020, il aurait « menti » au Comité – au sujet de ses « tricheries », notamment sa domiciliation réelle. L’absence de gravité particulière de ces deux griefs paraît être démontrée du fait que l’appelant, a senti le besoin de faire valoir 15 griefs supplémentaires, à portée limitée et, en tout cas, avancés tardivement.

A l’appui du licenciement immédiat, l’appelant fait encore valoir des motifs, justifiant cette mesure, qu’elle aurait découverte après coup. Ainsi, il aurait appris après coup le fait que l’intéressé aurait sans droit ajouté, au prix de vente des casques, une TVA non due (Rapport BA______ [expert fiduciaire] du 4. 12. 2020, pièce 37 déf), et transféré son domicile réel en France (Rapport X______ [détective privé] du 11. 6. 2022, …).

La vente des casques, si tant est que, comme l’affirme l’appelant, l’intimé aurait été le vendeur – ce que ce dernier conteste –, et les prix pratiqués étaient connus du Club.

Au moment de son renvoi immédiat, l’intimé était domicilié au no. ______, rue 2______, Z______ [GE]. Il ne lui était pas prescrit, par contrat, de demeurer en Suisse, voire à Genève. Si ultérieurement, après son renvoi immédiat, il ait changé de domicile, qu’il l’ait transféré en France, n’a aucune relevance pour la solution du présent litige prud’homal. Elle a, en revanche, une portée précise en droit de l’assurance-chômage, et peut en avoir une, en droit fiscal. – Cela étant, le fait pour un travailleur de transférer son domicile à l’étranger, fût-ce à l’insu de l’employeur, ne saurait constituer un motif justifiant son licenciement immédiat.

Force est de conclure, avec le Tribunal, que l’intimé a fait l’objet d’un licenciement immédiat sans justes motifs, et ce le 19 novembre 2020.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/20/2024 du 07.03.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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