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Procédure fiscale, décision incidente : recours immédiat au Tribunal fédéral ?

Publié le 24 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

Conditions posées à l'intentat d'un recours immédiat au Tribunal fédéral contre une décision incidente de la dernière instance cantonale (art. 93 LTF), exigences de motivation. — Photo de Pixabay sur Pexels.com

Par courrier du 13 juin 2019, l’Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale) a informé B.A.________ et A.A.________ (ci-après: les contribuables) de l’ouverture d’une procédure en rappel d’impôt et en soustraction fiscale, tant pour l’impôt fédéral direct que pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC) des années 2009 à 2016. Elle considérait qu’il ressortait notamment des « éléments probants » en sa possession que les contribuables vivaient en ménage commun et que malgré leur imposition séparée et le départ du contribuable de Genève dans le courant de l’année 2005, celui-ci avait maintenu le centre de ses intérêts vitaux auprès de son épouse, domiciliée dans le canton de Genève. Par décision du 20 août 2021, confirmée sur réclamation le 16 novembre 2021, l’Administration fiscale a assujetti B.A.________ de façon illimitée aux ICC pour les périodes fiscales 2009 à 2016.

Statuant par jugement du 22 septembre 2022, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le TAPI) a admis le recours des contribuables et a annulé la décision sur réclamation du 16 novembre 2021. En bref, il a considéré notamment que les rappels d’impôt avaient été effectués tardivement, puisque l’autorité intimée n’avait pas initié les procédures correspondantes dès qu’elle avait eu connaissance des faits déterminants sur lesquels elle se fondait; l’exception de la péremption du droit de taxer du canton de Genève était dès lors réalisée.

Par arrêt du 17 octobre 2023, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice), a admis le recours de l’Administration fiscale, a annulé le jugement du TAPI du 22 septembre 2022 et lui a renvoyé la cause au sens des considérants. En substance, la Cour de justice a considéré que le TAPI ne pouvait pas être suivi lorsqu’il avait retenu qu’il existait un faisceau d’indices connus de l’intimée bien avant le 31 [recte: 30] juin 2019 qui aurait été propre à entraîner la déchéance du droit de l’Administration fiscale d’ouvrir une procédure de rappel d’impôt. Partant, la cause devait être renvoyée au TAPI, qui n’avait pas examiné la question de l’assujettissement du contribuable, mais seulement celle de la péremption, afin qu’il traite de cette question.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.A.________ et A.A.________ concluent à l’annulation de l’arrêt cantonal du 17 octobre 2023. A titre principal, ils demandent à ce [que] la déchéance du droit de l’Administration fiscale d’ouvrir une procédure de rappel d’impôt soit confirmée; à titre subsidiaire, ils concluent à ce que la cause soit renvoyée à « l’une des autorités inférieures pour complément et nouvelle décision ». L’Administration fiscale conclut, à titre principal, à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet. Le Service cantonal des contributions du canton du Valais conclut à l’admission de celui-ci. Les contribuables se sont encore déterminés.

Le Tribunal fédéral examine d’office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 147 I 268 consid. 1). Conformément à l’art. 42 al. 1 et 2 LTF, dans la mesure où elles ne sont pas immédiatement données, la partie recourante doit exposer en quoi les conditions de recevabilité sont réunies, en particulier en quoi la décision attaquée est une décision pouvant faire l’objet d’un recours en matière de droit public (ATF 133 II 353 consid. 1 et les références citées).

En vertu de l’art. 90 LTF, le recours en matière de droit public au Tribunal fédéral est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. Il est également recevable contre certaines décisions préjudicielles et incidentes. Il en va ainsi de celles qui concernent la compétence et les demandes de récusation (art. 92 LTF). Quant aux autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément, elles ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’aux conditions de l’art. 93 al. 1 LTF.

Alors qu’une décision finale met fin à la procédure – que ce soit pour un motif déduit de la procédure ou du droit matériel -, une décision préjudicielle ou incidente est rendue en cours de procès et ne constitue qu’une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, tranchée préalablement à la décision finale (cf. ATF 139 V 42 consid. 2.3; 135 III 566 consid. 1.1; arrêt 9C_780/2020 du 7 décembre 2021 consid. 1.2). La décision incidente se rattache à une procédure principale pendante ou à introduire (ATF 139 V 42 consid. 2.3; arrêt 9C_780/2020 du 7 décembre 2021 consid. 1.2).

En l’occurrence, la Cour de justice a, par son arrêt du 17 octobre 2023, annulé le jugement du TAPI du 22 septembre 2022 et lui a renvoyé la cause, à charge pour lui d’examiner la question de l’assujettissement du contribuable (dans le canton de Genève). Si la Cour de justice a certes tranché une question matérielle préalable à un éventuel assujettissement du recourant (soit que l’Administration fiscale n’était pas déchue de son droit d’ouvrir une procédure en rappel d’impôt), elle n’a toutefois pas mis un terme au litige qui oppose les contribuables à l’Administration fiscale, ni statué définitivement sur un objet dont le sort aurait été indépendant de celui restant en cause. En effet, le TAPI doit rendre un nouveau jugement pour une large partie des points encore litigieux. Contrairement à ce que prétendent les recourants, il ne s’agit partant ni d’une décision finale ni d’une décision partielle mais bien d’une décision incidente. Ne portant ni sur la compétence, ni sur une demande de récusation (art. 92 LTF), l’arrêt en cause ne peut donc faire l’objet d’un recours direct devant le Tribunal fédéral que dans le respect des conditions figurant à l’art. 93 LTF.

Lorsqu’elles ne portent pas sur la compétence ou la récusation (art. 92 LTF), les décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours si elles sont susceptibles de causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Cette réglementation est fondée sur des motifs d’économie de procédure: en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s’occuper qu’une seule fois d’une affaire, et ce à la fin de la procédure (ATF 149 II 170 consid. 1.3; 142 II 363 consid. 1.3). L’art. 93 al. 1 LTF constitue une exception et doit être interprétée de manière restrictive (cf. ATF 144 III 475 consid. 1.2; arrêt 4A_177/2022 du 8 septembre 2022 consid. 1.2.1 et les références).

Si l’on excepte quelques situations particulières non réalisées en l’occurrence (cf. ATF 136 II 165 consid. 1.2; 135 II 30 consid. 1.3.4), le préjudice irréparable visé à l’art. 93 al. 1 let. a LTF doit être de nature juridique et ne pas pouvoir être ultérieurement réparé par une décision finale favorable à la partie recourante (cf. ATF 149 II 170 consid. 1.3; 147 III 159 consid. 4.1; arrêt 1C_77/2024 du 13 février 2024 consid. 1.4). Il appartient du reste à cette dernière d’alléguer et d’établir la possibilité qu’une décision incidente lui cause un dommage irréparable, à moins que celui-ci ne fasse d’emblée aucun doute (ATF 138 III 46 consid. 1.2 et les références; arrêt 8C_749/2023 du 29 janvier 2024 consid. 3.2).

Dans leur mémoire de recours, les contribuables prétendent que la décision entreprise devrait être susceptible de recours, car à défaut, elle pourrait entraîner un préjudice irréparable pour les cantons de Vaud et du Valais. Outre le fait qu’ils se prévalent d’un éventuel préjudice ne les touchant pas eux-mêmes, ils n’exposent pas en quoi ils ne pourraient pas faire valoir, à l’encontre de l’arrêt final, leurs griefs dirigés contre le raisonnement adopté par la cour cantonale le 17 octobre 2023. La condition posée par l’art. 93 al. 1 let. a LTF n’est pas réalisée.

Quant à la seconde condition de l’art. 93 al. 1 LTF, il appartient également à la partie recourante d’établir qu’une décision finale immédiate permettrait d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse, si cela n’est pas manifeste; elle doit en particulier indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont encore litigieuses, quelles preuves – déjà offertes ou requises – devraient encore être administrées et en quoi celles-ci entraîneraient une procédure probatoire longue et coûteuse (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1). Seule la procédure probatoire entre en considération, à l’exception de l’étude des questions de fond par les parties, de la rédaction d’écritures, de la préparation de plaidoiries ou encore du temps nécessaire pour que le tribunal statue à nouveau (cf. arrêt 2C_990/2013 du 25 mai 2014 consid. 2.2.2 et les références). Pour que la condition légale soit remplie, il faut que la procédure probatoire, par sa durée et son coût, s’écarte notablement des procès habituels. Tel peut être le cas lorsqu’il faut envisager une expertise complexe ou plusieurs expertises, l’audition de très nombreux témoins, ou encore l’envoi de commissions rogatoires dans des pays lointains (cf. arrêts 4A_316/2023 du 9 octobre 2023 consid. 1.3.1 et les références; 2C_990/2013 du 25 mai 2014 consid. 2.2.2 et les références).

Pour justifier la recevabilité de leur recours sur le fondement de l’art. 93 al. 1 let. b LTF, les recourants se contentent d’affirmer, dans leur mémoire de recours, que l’admission de celui-ci « permettrait d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse ». Ils ne motivent toutefois pas davantage en quoi la procédure probatoire à venir s’écarterait de celle d’un procès habituel, dans lequel la question à trancher a trait à l’assujettissement illimité d’un contribuable. Une telle justification n’est dès lors pas suffisante, au regard des exigences de motivation posées par la jurisprudence.

Ce n’est que dans le cadre de leurs observations, en réponse à l’Administration fiscale qui conclut principalement à l’irrecevabilité du recours, que les recourants développent leur affirmation initiale sur la longue procédure qui pourrait être évitée par l’admission de leurs conclusions. Dans la mesure où le droit de réplique (art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH) n’a pas vocation à permettre à la partie recourante de présenter des arguments nouveaux ou des griefs qui auraient déjà pu figurer dans l’acte de recours, il est douteux que cette motivation supplémentaire soit recevable (cf. ATF 144 III 411 consid. 6.4.1; arrêt 9C_545/2023 du 19 décembre 2023 consid. 1.6.1). Quoi qu’il en soit, le fait que l’examen de la cause nécessiterait de se pencher sur des « milliers de pages de documents », ainsi que l’audition de témoins et l’intervention éventuelle des cantons du Valais et de Vaud ne présente pas les caractéristiques d’une procédure probatoire dont la longueur serait inhabituelle dans le domaine de l’assujettissement d’un contribuable en lien avec la détermination du lieu de domicile. Ils ne démontrent donc pas que la première condition de l’art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée.

Il suit de ce qui précède que le recours doit être déclaré irrecevable, selon la procédure simplifiée (cf. art. 108 al. 1 let. a et 2 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_732/2023 du 4 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Allocations d’initiation au travail (AIT) : restitution par l’employeur

Publié le 23 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Me X.________, avocat, a engagé pour le secrétariat de son étude, dès le 1er juillet 2021 et à 80 %, une personne qui se trouvait auparavant inscrite depuis octobre 2020 en tant que demandeuse d’emploi auprès du Service de l’emploi. Le contrat prévoyait un temps d’essai de trois mois avec un délai de congé de sept jours pendant le temps d’essai, puis un délai de congé d’un mois pour la fin d’un mois pendant la première année de service. L’employeur a sollicité de l’Office du marché du travail (ci-après : OMAT [ou l’intimé]) des allocations d’initiation au travail (AIT) pour cet engagement, en déposant un plan de formation sur six mois. Par décision du 26 juillet 2021, l’OMAT a accepté cette demande et a accordé des AIT pour une durée de six mois en retenant que l’employée ne possédait pas toutes les connaissances requises pour le poste de sorte qu’une formation interne devait lui être dispensée afin qu’elle soit à même d’assumer sa nouvelle fonction. La décision mentionnait que « Les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ».

Le 9 novembre 2021, Me X.________ a résilié les rapports de travail avec effet immédiat en invoquant que la relation de confiance était irrémédiablement rompue. (…)

Par décision du 30 novembre 2021, annulant et remplaçant sa décision précédente du 26 juillet 2021, l’OMAT a accepté l’octroi d’AIT pour la période du 1er juillet au 9 novembre 2021, mentionnant à son chiffre 3 que « L’abandon du versement des allocations est confirmé en date du 09.11.2021 à la suite de la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat par l’employeur pour la même date ». Son chiffre 4 reprenait la mention figurant au chiffre 3 de la décision du 26 juillet 2021, selon laquelle « Les allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ».

Par décision du 24 janvier 2022, l’OMAT a révoqué la décision d’octroi d’allocations d’initiation au travail du 22 novembre 2021 (recte : 30.11.2021) et a ordonné la restitution de la somme de 9’464 francs représentant selon lui le montant total des allocations d’initiation au travail versées. Il a retenu que les motifs avancés par l’employeur ne constituaient pas de justes motifs au sens de l’article 337 CO de sorte qu’il n’était pas légitimé à mettre un terme au contrat de travail de l’assurée durant la durée de l’initiation au travail ou les trois mois suivant le terme de cette mesure. (…) Par décision sur opposition du 5 mai 2022, l’OMAT a confirmé sa décision du 24 janvier 2022 dans son principe tout en admettant partiellement l’opposition en ce sens que la somme à restituer était fixée à 8’703.50 francs. Il a relevé que les deux décisions prononcées, bien que se rapportant aux mêmes circonstances, visaient des buts différents : la décision du 22 novembre 2021 (recte : 30.11.2021) concernait l’abandon du versement des allocations en date du 9 novembre 2021 suite à l’information de l’arrêt du contrat de travail donnée par l’assurée à l’assurance-chômage en date du 22 novembre 2021, alors que la décision du 24 janvier 2022 avait trait à la révocation de la décision d’octroi des allocations et demandait leur restitution suite à la lettre de l’employeur concernant les motifs du licenciement, reçue le 22 novembre 2021. S’agissant des manquements invoqués, l’OMAT a souligné qu’ils ne pouvaient pas être considérés comme une violation particulièrement grave des obligations contractuelles de l’employée dans le contexte de l’affaire, où les AIT octroyées l’ont été justement en raison de l’absence d’expérience de l’assurée qui nécessitait une formation et une surveillance. Quant aux manquements moins graves mais répétés, il a relevé que l’employeur n’avait pas fait mention d’avertissements clairs et non équivoques de nature à faire comprendre à l’employée le risque de licenciement immédiat.

Me X.________ recourt contre cette décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (…).

En vertu de l’article 65 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d’AIT lorsque le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni (let. b) et qu’au terme de cette période, l’assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d’une capacité de travail durablement restreinte (let. c). Selon l’article 66 LACI, les AIT couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal auquel l’assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (al. 1) ; pendant le délai-cadre, les allocations sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, pour douze mois au plus (al. 2). Aux termes de l’article 90 al. 3 OACI, l’autorité cantonale vérifie auprès de l’employeur si les conditions dont dépend l’octroi d’AIT sont remplies ; elle peut exiger que les conditions selon l’article 65 let. b et c LACI fasse l’objet d’un contrat écrit.

Selon l’article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1re phrase). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (2e phrase). L’obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d’une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision formellement passée en force et importance notable de la rectification ; cf. art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (cf. art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2). Au regard de l’article 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes : une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d’une reconsidération ou d’une révision de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées ; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l’examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l’article 25 al. 1 1re phrase LPGA et des dispositions particulières et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l’obligation de restituer au sens de l’article 25 al. 1 2e phrase LPGA (arrêt du TF du 04.01.2012 [9C_678/2011] cons. 5.2 et les réf. citées). Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose de deux moyens qu’il convient de distinguer. Si l’assuré prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il doit attaquer la décision de restitution. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas de remboursement, il doit présenter une demande de remise.

Dans le contexte particulier de l’octroi d’AIT, il peut être fait obligation à l’employeur de restituer les allocations reçues dans l’hypothèse où le contrat de travail serait résilié sans justes motifs au sens de l’article 337 CO après le temps d’essai et avant l’échéance du délai indiqué par l’autorité compétente. Le Tribunal fédéral a considéré qu’il est possible de soumettre l’octroi des AIT à une telle condition résolutoire ; dans ce cas, quand le versement des prestations a lieu sous condition résolutoire, l’administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions relatives à la reconsidération ou la révision procédurale des décisions (ATF 126 V 42 cons. 2 ; arrêt du TF du 10.07.2002 [C 14/02] cons. 3.1 ; arrêt du Versicherungsgericht de St-Gall du 27.05.2020 [AVI 2019/27] cons. 1.4 ; arrêt du Versicherungsgericht d’Argovie du 17.10.2017 [VBE.2017.327] cons. 4.4).

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 cons. 5.3).

(…)

Il reste à examiner si l’intimé était légitimé à confirmer sa décision du 24 janvier 2022 portant sur la révocation de l’octroi des AIT et sur la restitution des sommes perçues indûment, pour un montant finalement fixé à 8’703.50 francs dans la décision sur opposition attaquée.

Le recourant [= l’employeur] s’est engagé, en signant le formulaire de demande des AIT le 16 juillet 2021, « [à] ce qu’à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période d’initiation que sur présentation de motifs importants au sens de l’article 337 CO ». Il s’est également engagé à rembourser les allocations sur ordre de l’autorité de la caisse de chômage compétente, dans la mesure où il résilie le contrat de travail pendant la période d’initiation sans motif important au sens de l’article 337 CO. Tant dans sa décision initiale du 26 juillet 2021 que dans celle qui l’a remplacée du 30 novembre 2021, l’intimé a prévu que « [l]es allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ». Une telle clause doit être comprise en ce sens que le versement des allocations a lieu sous condition résolutoire, appelée aussi réserve de révocation (arrêt du TF du 10.07.2002 [C 14/02] cons. 3.1). Dans ce cas, quand le versement des prestations a lieu sous condition résolutoire, l’administration peut en demander la restitution sans être liée par les conditions relatives à la reconsidération ou la révision procédurale des décisions. La jurisprudence considère que l’administration peut ainsi revenir sur sa décision d’octroi des allocations d’initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l’employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles. L’employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs avant l’échéance du délai indiqué par l’administration dans sa décision d’octroi des allocations d’initiation au travail (ATF 126 V 42 cons. 2a). Dans le cas d’espèce, il n’est pas contestable que le contrat de travail a été résilié le 9 novembre 2021, soit pendant la période d’initiation. C’est donc à juste titre au vu de la clause résolutoire contenue dans la décision du 30 novembre 2021 que l’intimé a révoqué sa décision du 30 novembre 2021.

S’agissant de la restitution de 8’703.50 francs, elle dépend de la question de savoir si la résiliation des rapports de travail est intervenue pour de justes motifs ou non. Si cette résiliation est intervenue pour de justes motifs au sens de l’article 337 CO, alors le recourant est libéré de l’obligation de restituer les AIT. En cas d’absence de justes motifs au sens de cette disposition, il doit les restituer. (…)

La Cour de céans constate que la motivation de l’intimé figurant dans la décision attaquée est convaincante en ce qu’elle ne retient pas l’existence de justes motifs de licenciement au sens de l’article 337 CO. Il convient de garder à l’esprit le contexte de l’engagement et le caractère particulier de la relation de travail en cause, puisque l’employée a été embauchée alors qu’elle ne disposait pas de toutes les connaissances requises pour le poste en question. Le recourant en était pleinement conscient puisqu’il a motivé sa demande d’AIT du 9 juillet 2021 en soulignant que l’employée « doit se former au sein de l’Etude dans le domaine de la comptabilité » et que le plan de formation du 16 juillet 2021 déposé dans ce contexte prévoyait une formation de 6 mois dans la fonction de secrétaire / comptable tout d’abord en matière d’ « appréhension du fonctionnement d’une Etude et de la comptabilité » (du 01.07 au 30.09.2021) puis de « maîtrise des systèmes informatiques » (du 01.09 au 31.12.2021). La décision d’octroi d’AIT du 26 juillet 2021 mentionnait que la demande en ce sens était acceptée au motif que « [n]e possédant pas toutes les connaissances requises pour ce poste, une formation interne devra lui être dispensée afin qu’elle soit à même d’assumer sa nouvelle fonction ». C’est ainsi en raison de ses besoins de formation que les AIT ont été allouées. C’est dans ce contexte que doivent être appréciés les reproches formulés dans le courrier du 19 novembre 2021. Pour la plupart, ils ne sont pas détaillés et se limitent à évoquer des « manquements » non précisés. S’agissant du reproche selon lequel ces manquements ont eu pour conséquence des carences importantes dans la comptabilité de l’étude, il mène à s’interroger sur la formation donnée à l’employée et sur la nécessaire surveillance devant entourer une telle formation. Il laisse à penser qu’il est formulé en faisant abstraction du contexte de formation rappelé ci-dessus, comme s’il s’agissait d’un travail pour lequel l’employée disposait d’ores et déjà de toutes les compétences et qualités requises. Les reproches de l’employeur donnent en effet l’impression qu’ils s’adressaient à une employée qui aurait eu, seule et sans supervision ni contrôle, la responsabilité de la comptabilité, ce qui n’est pas compatible avec le besoin de formation reconnu tant par l’intimé que par l’employeur. Les reproches de cotisations sociales impayées, d’absence de réponse aux clients concernant la comptabilité et d’absence de facturation s’inscrivent aussi dans ce cadre, de même que le non-classement de documents. Il convient du reste de relativiser le reproche selon lequel l’employée ne répondait pas aux questions des clients concernant la comptabilité, puisque le courriel déposé à l’appui de ce grief, s’il démontre un certain manque de suivi ou un retard à répondre, permet aussi de constater l’existence d’un échange préalable de courriels entre l’employée et le client concerné. Par ailleurs, et contrairement à l’appréciation de l’employeur, le fait que, confrontée à ce qui était considéré comme des manquements, l’employée ne les ait pas reconnus ne permet pas de retenir « un considérable mépris pour son emploi » ni « qu’il n’y avait aucune prise de conscience de ses conséquents errements », mais doit être retenu comme étant une appréciation différente de la situation qui trouve certains appuis au dossier. L’employeur lui-même a ainsi souligné, s’agissant de l’employée, que « le travail effectué, qui nécessitait une approche particulière, était important ». De plus, il ressort de son appréciation qu’elle n’était pas insensible aux remarques qui lui étaient faites et qu’elle prenait des mesures pour s’améliorer puisqu’elle prenait des notes, même si cela intervenait de manière trop importante et inefficace aux yeux du recourant (« [elle] s’est perdue dans la prise de note, sans pourtant les retrouver lors de nos différents entretiens », courrier du 19.11.2021). Les éléments fournis par l’employeur ne permettent ainsi pas de retenir une désinvolture de l’employée ou d’autres comportements constitutifs de justes motifs au regard de l’article 337 CO. Par ailleurs, il faut aussi constater l’absence de tout avertissement répondant aux exigences posées par la jurisprudence en tenant compte du contexte de formation. Dans son courrier du 19 novembre 2021, l’employeur n’a fait aucune mention d’un avertissement, alors même que cette notion possède une connotation particulière et importante dans le contexte de l’article 337 CO invoqué dans ce courrier. L’explication fournie dans le recours, reprenant celle déjà exposée dans le cadre de l’opposition, selon laquelle les manquements constatés avaient été « rapportés » à l’employée de sorte que celle-ci était « avertie » que son travail ne donnait pas satisfaction et qu’elle devait sérieusement l’améliorer, revient à jouer sur les mots mais ne démontre pas qu’un avertissement au sens décrit ci-dessus aurait été donné. En particulier, il n’est pas prétendu que l’employeur aurait évoqué une possible résiliation du contrat de travail.

Il découle de ce qui précède que le recourant ne peut pas se prévaloir de justes motifs au sens de l’article 337 CO pour justifier le licenciement avec effet immédiat de l’employée.

Le recourant fait encore valoir que la décision du 26 juillet 2021, lorsqu’elle évoque de justes motifs à son chiffre 3, n’évoque pas nécessairement une résiliation immédiate. Selon lui, il suffit qu’il puisse se prévaloir de justes motifs de résiliation, même si ces motifs ne sont pas suffisants pour une résiliation immédiate au sens de l’article 337 CO, pour qu’il ne doive pas restituer les AIT perçues. Le recourant se trompe et fait abstraction dans le cadre de son interprétation de ses engagements. En particulier, il oublie qu’il s’est engagé, en signant le formulaire de demande des AIT le 16 juillet 2021, « [à] ce qu’à l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période d’initiation que sur présentation de motifs importants au sens de l’article 337 CO ». La décision du 26 juillet 2021 se réfère du reste à cette demande faite par l’employeur, tout comme celle du 30 novembre 2021 qui la remplace. C’est ainsi en tenant compte de cet engagement qu’il convient d’interpréter la clause selon laquelle « [l]es allocations versées pourront être demandées en remboursement si le contrat de travail est résilié en dehors du temps d’essai, et sans justes motifs, pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants ». De la sorte, c’est donc bien l’existence de justes motifs au sens de l’article 337 CO qui seule peut aboutir à ce que la résiliation pendant la période visée par la décision (pendant la période d’initiation ou dans les trois mois suivants) n’entraîne pas l’obligation de restituer les AIT versées. L’argument du recourant doit être écarté.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2022.166 du 06.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation des rapports de service fondée sur un rapport d’enquête gravement défectueux

Publié le 21 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Alors que le Tribunal fédéral a rendu très récemment un arrêt, contestable, sur les obligations de l’employeur de droit privé concernant les enquêtes internes (commenté ici : https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/6-24-mar-analyse-4a-368-2023-raedler.pdf), la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] a rendu un arrêt intéressant sur une résiliation des rapports de service pendant la période probatoire basée sur un rapport d’enquête gravement défectueux :

A.________ a été engagée à titre provisoire par le Conseil communal de la Commune X.________ (ci-après : conseil communal) à partir du 1er septembre 2021 en qualité de collaboratrice administrative (…).Le 10 février 2023, un entretien annuel de développement portant sur l’année 2022 s’est déroulé entre l’intéressée et la cheffe du service [aaa], B.________. (…) Par courrier du 21 mars 2023, C.________, de l’entreprise I.________, a indiqué à la commune être relevée de sa confidentialité relativement au dossier de A.________ et être intervenue auprès d’elle le 20 janvier. En substance, l’intéressée l’avait informée que, selon B.________, son engagement définitif était compromis en raison d’allégations racistes envers l’apprenti D.________, d’un manque de compétences métier et d’un manque de savoir-être vis-à-vis de l’apprenti. Elle souhaitait être entendue sur ces accusations et soutenait par ailleurs être victime de mobbing. C.________ suggérait dès lors la mise en œuvre d’une analyse du climat de travail afin de recueillir des témoignages. Procédant elle-même à cette analyse, elle a retenu dans son rapport du 3 mai 2023 que la collaboratrice avait fait preuve d’intolérance à l’égard de l’apprenti, qu’elle l’avait dénigré lors de séances en janvier et février 2023, qu’elle avait eu des propos racistes et discriminatoires à son égard et qu’elle n’avait quant à elle pas été victime de propos dénigrants. C.________ a conclu qu’il n’était « pas recommandé de la confirmer dans ses fonctions, mais de procéder à un licenciement ».

Sur cette base, le conseil communal a avisé l’intéressée de son intention de résilier son engagement provisoire et l’a invitée à exercer son droit d’être entendue (courrier du 31.05.2023 remis en mains propres). Dans ce cadre, cette dernière a notamment requis une version non caviardée du rapport d’analyse du climat de travail (courrier du 09.06.2023). Le conseil communal lui a répondu que les données caviardées ne la concernaient pas et qu’elles n’entraient pas en considération dans le cadre de la décision devant être prise à son encontre (courrier du 14.06.2023). Dans ses observations, la collaboratrice a contesté la valeur probante du rapport ainsi que les manquements reprochés et invoqué le caractère disproportionné et abusif d’un licenciement (courrier du 29.06.2023). (….)

Par décision du 7 juillet 2023, le conseil communal a résilié l’engagement provisoire de l’intéressée avec effet au 31 octobre 2023 compte tenu de son incapacité de travail jusqu’au 20 août 2023 et l’a libérée de l’obligation de travailler. Il a retenu en substance qu’elle n’avait pas pris la mesure des reproches formulés à son égard et considéré que le rapport de confiance nécessaire à la poursuite des rapports de service était dans tous les cas définitivement rompu.

A.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Elle conclut à son annulation et au constat du caractère abusif de la résiliation, avec suite de frais et dépens. (…)

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La résiliation des rapports de service intervient pendant la période d’engagement provisoire. L’article 132 al. 1 du règlement général de Commune renvoie à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, de sorte que l’article 12 al. 3 LSt est applicable. Aux termes de cette disposition, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l’autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l’avance pour la fin d’un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l’article 336 du code des obligations (CO). Selon le Tribunal fédéral, le temps d’essai doit fournir aux parties l’occasion de préparer l’établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d’éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s’engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu’elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s’en libérer rapidement (ATF 129 III 124 cons. 3.1). Durant la période d’essai ou à la fin de celle-ci, l’administration conserve une grande liberté d’appréciation pour mettre fin aux rapports de service. D’après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d’appréciation dont dispose l’administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l’employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (RJN 2021, p. 539 cons. 2; RJN 2007, p. 204 cons. 2b et les références citées).

Cela étant, des motifs objectifs doivent exister. Les rapports de travail sont nécessairement plus précaires durant le temps d’essai, précarité qui est justifiée par la nature et la finalité même du temps d’essai. La résiliation des rapports de travail durant le temps d’essai ne peut toutefois pas être décidée selon le seul bon vouloir de l’employeur, puisque le contrat de travail a pour effet de créer un rapport de service complet. La résiliation peut ainsi être prononcée lorsqu’il est permis de retenir, sur la base des constatations des supérieurs, que l’employé n’a pas su fournir la preuve de ses capacités et qu’une telle preuve ne sera vraisemblablement pas apportée à l’avenir. Il en va de même lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre un employé et son employeur ne peut être noué ou si, sur la base d’éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration avec les collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s’exercer efficacement, par exemple en cas d’intégration insuffisante dans la structure en place (arrêts du TAF des 02.02.2017 [A‑3750/2016] cons. 2.2.2 et 24.08.2016 [A‑566/2015] cons. 3.2 et les références citées; cf. aussi ATF 120 Ib 134 cons. 2a, 108 Ib 209 cons. 2; RJN 2021, p. 539 cons. 2, 2007, p. 204 cons. 2b). Est suffisant le motif selon lequel l’employé ne correspond pas au profil du poste (arrêt du TF du 21.11.2013 [8C_467/2013] cons. 3.2). En définitive, il n’y a pas lieu de poser des exigences trop élevées au cours de la période d’essai quant à la motivation justifiant la fin d’un rapport de service, rapport qui, par nature, est encore relativement peu étroit. Le licenciement durant le temps d’essai ne présuppose ainsi pas nécessairement une faute de la part de l’employé, mais peut ne se fonder que sur des motifs objectifs (arrêt du TF du 05.10.2005, publié in JAAC 70.4 cons. 4.3.1). Il suffit que la continuation des rapports de service se heurte à des difficultés objectives ou qu’elle n’apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêts du TF des 11.01.2023 [8C_212/2022] cons. 4.3, 15.07.2022 [8C_40/2022] cons. 4.4, 07.12.2018 [8C_146/2018], cons. 4.2 et les références citées).

L’autorité d’engagement dispose donc, s’agissant de déterminer l’existence d’un motif de résiliation durant le temps d’essai, d’un large pouvoir d’appréciation (ATF 134 III 108 cons. 7.1.1, 120 Ib 134 cons. 2a). Cette marge d’appréciation dont dispose l’employeur implique qu’il n’a pas à prouver tous les éléments qui l’ont amené à se forger une opinion sur l’adéquation de l’employé à la fonction. En particulier, un congé fondé sur des défauts de caractère d’un travailleur nuisant au travail en commun n’est pas abusif au sens de l’article 336 al. 1 let. a CO (ATF 136 III 513 cons. 2.5; arrêt du TF du 16.04.2018 [8C_419/2017] cons. 5.3.2).

La résiliation pendant le temps d’essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d’arbitraire (arrêt du TF du 14.05.2018 [8C_310/2017] cons. 7.6 et la référence citée), qui ne constitue pas un abus de droit. Le grief d’arbitraire ne doit d’ailleurs être admis que dans de rares cas, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l’employé ou en cas de discrimination. Le Tribunal fédéral a admis que la résiliation donnée pendant le temps d’essai peut être considérée comme abusive, mais qu’une telle appréciation doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d’essai (ATF 136 III 96 cons. 2, 134 III 108 cons. 7.1; arrêt du TF du 18.04.2012 [8C_518/2011] cons. 6.1 et les références citées). L’énumération prévue à l’article 336 CO – qui concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n’est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d’autres situations qui apparaissent comparables par leur gravité aux cas cités à l’article 336 CO. (…)

La décision entreprise se fonde sur le rapport du 3 mai 2023 établi par C.________. D’après ce rapport, l’intervenante a procédé à une analyse du climat du travail au sein du service [aaa] afin de déterminer si D.________ a reçu le soutien adéquat de la recourante et sa supérieure hiérarchique dans le cadre de son apprentissage au service [aaa], s’il a été victime de dénigrement et de propos racistes et « misogynes » (sic) de leur part, et si la recourante a été victime de propos calomnieux. Elle a reçu en entretien sept collaborateurs de la commune. Son rapport rend compte des déclarations des collaborateurs et conclut que l’apprenti n’a pas reçu le soutien et l’encadrement auquel il avait droit, la recourante ayant fait preuve d’intolérance à son égard, qu’il a été victime de dénigrement ainsi que de propos racistes et discriminatoires lors de deux séances en janvier et le 1er février 2023 et que la recourante n’a pas été victime de propos dénigrants. C.________ a recommandé en conséquence de ne pas confirmer la recourante dans ses fonctions, mais de procéder à un licenciement. Dans la version transmise à la Cour de céans, une partie du rapport est caviardée.

Il s’agit d’évaluer la force probante de ce rapport et de déterminer s’il permet de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail. Il a été établi par C.________ après que celle-ci a suggéré à la commune la mise en œuvre d’une analyse du climat de travail. Le dossier ne renseigne pas sur les liens de cette personne avec la commune, respectivement son implication auprès des collaborateurs. D’après le mémoire de recours, elle serait la personne de confiance de la commune, rôle que l’intimé ne semble pas contester. Ni le règlement général de commune, ni le guide du collaborateur ne mentionnent la personne de confiance, a fortiori n’encadrent sa mission, ses tâches et son fonctionnement. (…) La mise en œuvre d’une analyse du climat de travail s’inscrit dans ce contexte. D’après la doctrine relative aux procédures de gestion des conflits dans les entreprises ou organisations, à laquelle il est possible de se référer par analogie, cet outil se fonde sur les déclarations des employés entendus et appartient clairement au processus amiable (appelé parfois aussi procédure informelle) de gestion des conflits, non pas à une procédure formelle. La démarche n’équivaut pas à une enquête. Ainsi, les entretiens ne sont en règle générale pas formalisés (pas de procès-verbaux signés par les personnes entendues), il n’y a pas d’enquête, d’établissement des faits, de confrontation ou tout autre mesure qui permettrait à la personne visée d’assurer une défense en harmonie avec le droit. Cette démarche se place donc dans une perspective « guérissante ». Elle vise une amélioration de la situation et non une sanction. Les entretiens menés sont semi-confidentiels en ce sens que le contenu doit bien sûr être restitué à la hiérarchie. La source reste cependant confidentielle afin de libérer la parole. Le questionnement devrait pour le moins porter sur l’ambiance, les relations entre collègues et les relations avec la hiérarchie. Il importerait également de questionner les solutions déjà tentées, de demander quelle serait la situation idéale pour eux, ce qu’ils seraient prêts à faire et quels outils seraient selon eux susceptibles d’être mis en œuvre (Wenger, Règlements internes de prévention et gestion des conflits et procédures d’enquête, 2020, p. 272-274).

Dans le cas particulier, la procédure qui a conduit à la délivrance du rapport interpelle à plusieurs égards. Premièrement, il n’est pas contesté que la recourante a sollicité au mois de janvier 2023 C.________ en se confiant à elle sur les propos rapportés par sa supérieure hiérarchique. La commune n’a donc pas contacté l’intervenante à la suite du constat d’un manquement quelconque de la recourante. Cela ne signifie néanmoins pas que cette dernière a pris l’initiative du processus qui a ensuite été engagé, quand bien même elle aurait émis le souhait de s’exprimer. Cela aurait d’ailleurs fait peu de sens. Dans son courrier du 21 mars 2023 à l’attention de la commune, C.________ a indiqué être « relevée de [s]a confidentialité ». Or, le dossier ne contient aucune pièce signée par la recourante qui la relèverait de la confidentialité à laquelle cette personne de confiance était tenue. Rien n’indique par ailleurs que la collaboratrice aurait demandé ou accepté qu’elle s’adresse à son employeur. Il ressort au contraire du courrier du 21 mars 2023 que C.________ a contacté le conseil communal de sa propre initiative pour lui suggérer la réalisation d’une analyse du climat de travail au sein du service [aaa] et proposer ses services. Cette façon de procéder est pour le moins discutable au regard du devoir de confidentialité d’une personne de confiance. Deuxièmement, on ne trouve pas trace au dossier d’un mandat du conseil communal précisant les contours de la tâche confiée. On ne sait pas quel cadre a été fixé s’agissant notamment de l’intérêt de la démarche, les attentes, la méthode, les conditions à respecter, la confidentialité des entretiens, etc. La recourante n’en a donc pas non plus été informée. Pourtant, des échanges sont nécessairement intervenus entre l’intimé et C.________, car les questions auxquelles elle répond dans son rapport du 3 mai 2023 ne sont pas identiques à celles qu’elle proposait dans son courrier du 21 mars. Troisièmement, la mesure qui a été mise en œuvre s’apparente davantage à une enquête visant à établir des faits qu’à un outil de gestion des conflits. En témoignent le but et les questions auxquelles l’intervenante devait répondre, qui portent sur des faits précis, l’absence de confidentialité des entretiens et la nature des recommandations. Sous couvert d’une mesure informelle, elle a mené une enquête. Or, les droits minimaux de procédure et de participation de la recourante ont été ignorés. Cette dernière n’a pas reçu de convocation l’informant précisément de l’objet de l’entretien et de la possibilité de se faire accompagner par un conseil. Elle n’a pas signé de procès-verbal consignant ses déclarations. Elle n’a pas pu participer aux entretiens des autres collaborateurs et n’a pas eu accès à leurs procès-verbaux. Ses droits procéduraux n’ont donc pas été respectés. Par ailleurs, à partir du moment où C.________ a été sollicitée par la recourante et a recueilli ses confidences et ses craintes en toute confiance, elle n’a plus présenté l’indépendance nécessaire à l’exécution du mandat. Cela est d’autant plus vrai qu’elle a vraisemblablement eu plusieurs contacts avec l’intéressée jusqu’au courrier du 21 mars 2023. Dans ce dernier, elle indiquait avoir été interpellée par celle-ci le 20 janvier. Or, à cette date, la séance au cours de laquelle elle aurait eu des propos racistes envers l’apprenti n’avait pas encore eu lieu, puisqu’elle s’est tenue le 1er février suivant. La recourante n’a donc pas pu rapporter à C.________ les déclarations de sa supérieure à ce sujet le 20 janvier.

Le contenu du rapport n’est en outre pas exempt de critiques. Celui-ci ne permet pas de comprendre comment et quand les entretiens se sont déroulés, ni quelles questions ont été posées à chacun des collaborateurs. Leurs propos ne sont ensuite pas reproduits dans toute leur immédiateté et intégralité. Seuls des morceaux choisis sont relatés de façon indirecte et résumés. (…)A cet égard, les positions de la recourante et de B.________ sont résumées en seulement quelques lignes et l’intervenante ne leur accorde aucun crédit, sans explication circonstanciée. (…) Quant à la version de la recourante, elle est brièvement résumée dans la conclusion intermédiaire, après la mention selon laquelle « cette dernière tente de se disculper ». Ses propos n’ont donc pas été rapportés de façon objective. A cela s’ajoute que le rapport est caviardé, sans que l’on puisse réellement s’assurer que les parties obscurcies sont étrangères à la cause.

On retient de ce qui précède que le choix de la commune de mandater C.________ était totalement inadéquat; que celle-ci n’a pas analysé le climat de travail au sein du service [aaa], mais surtout enquêté sur les propos qui auraient été tenus par la recourante à l’occasion du départ de l’apprenti dans un autre service (ce qui signifie qu’ils ne travailleraient a priori plus ensemble); qu’elle s’est largement fondée sur les déclarations de collaborateurs qui ne travaillent pas au service [aaa]; que la procédure suivie n’a pas respecté les droits procéduraux de la recourante; que le contenu du rapport lui-même est lacunaire; qu’il ne contient que des bribes des déclarations de certains collaborateurs de la commune, sans les confronter de façon rigoureuse à celles de la recourante et des autres collaborateurs clés. Pour toutes ces raisons, il faut retenir que le rapport sur lequel se fonde la décision attaquée est dénué de force probante et ne permettait pas de fonder un motif objectif de résiliation des rapports de travail. (…)

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.245 du 18.10.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Collectivités publiques : rapports de travail de droit public ou de droit privé ?

Publié le 20 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

La compétence de la Cour de droit public pour connaître de ce litige est remise en cause (…). Il s’agit ainsi de déterminer si les relations de travail nouées entre la recourante et la commission ressortissent au droit public ou au droit privé.

La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’État et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’État employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’État tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés (arrêts du TF des 05.05.2020 [8C_295/2019] cons. 3.1 et 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.2 et les nombreuses réf. doctrinales).

Le Tribunal fédéral a estimé qu’il serait douteux que les cantons puissent, d’une manière générale, soumettre les rapports juridiques entre des entités publiques et leurs employés au droit privé. Cela étant, lorsque tel est le cas, la soumission de ces rapports au droit privé doit se fonder sur une norme cantonale ou communale claire, dépourvue d’équivoque (ATF 118 II 213, JdT 1993 I 635, cons. 3 et les réf. citées). Aussi, le Tribunal fédéral n’exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs, un tel engagement de droit privé supposant en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale ou communale claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 142 II 154 cons. 5.2, 118 II 213 cons. 3 ; arrêt du TF du 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.3). Il ressort ainsi de la jurisprudence du Tribunal fédéral que le législateur peut, en édictant une norme claire à cet effet, décider de soumettre au droit privé ou permettre à l’autorité d’application de soumettre au droit privé certains rapports de travail du personnel étatique (Tanquerel, Droit public et droit privé : unité et diversité du statut de la fonction publique, in: Tanquerel/Bellanger [édit], Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 71).

Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. La qualification des parties n’est ainsi pas déterminante si elle ne correspond pas à la nature juridique réelle de la relation (arrêts du TF des 05.05.2020 [8C_295/2019] cons. 3.2 et 18.02.2015 [8C_227/2014] cons. 4.2.3). Le renvoi aux dispositions du CO n’est pas non plus un élément décisif qui permettrait de conclure au caractère privé de la relation de travail dans la mesure où le CO peut être appliqué à titre de droit public supplétif (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 10.10.2016 [601 2016 32] cons. 3b et les réf. citées). Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (ATF 142 II 154 cons. 5.2 et les réf. citées) et si le contrat est directement lié à l’accomplissement d’une tâche d’intérêt public ou concerne un objet réglé par le droit public, il s’agit d’un contrat soumis au droit public (ATF 128 III 250, cons. 2b et les arrêts cités). Une partie de la doctrine estime que ce qui est déterminant, c’est la nature publique de la commission qui, pour cette raison, n’est jamais vraiment sur un pied d’égalité avec son personnel et est soumis à des contraintes constitutionnelles particulières. C’est pourquoi, a contrario, le personnel d’une entité de droit privé sera régi par le droit privé, même si cette entité s’est vu confier l’exécution de tâches publiques (Tanquerel, op. cit., p. 73 et les réf. citées).

En définitive, la seule véritable limite constitutionnelle au choix des collectivités en la matière est le principe d’égalité de traitement : l’existence de statuts différents – de droit privé ou de droit public – doit reposer sur des motifs objectifs suffisants. C’est dans ce sens qu’il faut prendre en considération l’exigence parfois posée par la jurisprudence selon laquelle le recours au droit privé n’interviendra que dans des situations exceptionnelles, les exemples cités étant ceux des emplois de brève durée, des emplois d’auxiliaires, des emplois à taux d’activité très partiels ou des tâches spéciales. Il s’agit, dans ces exemples, de motifs objectifs qui peuvent justifier un recours au droit privé, du point de vue de l’égalité de traitement, en dérogation à la règle générale de droit public (Tanquerel, op. cit., p. 74, Défago Gaudin, Les obstacles à la privatisation de la fonction publique, in : Le droit de la relation de travail à la croisée des chemins : Dunand/Mahon/Perrenoud, Convergences et divergences entre le droit privé du travail et le droit de la fonction publique, 2016, p. 265 ss).

Quant à la jurisprudence cantonale [NE], elle a relevé que l’État pouvait exceptionnellement engager du personnel par contrat de droit privé lorsqu’un des cas prévus à l’article 7 al. 1 LSt était réalisé, soit pour l’exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplacement temporaire d’un titulaire de fonction publique. Ce type d’engagement doit rester exceptionnel et n’être utilisé que lorsqu’il correspond au but poursuivi (arrêt de la Cour de céans du 21.10.2015 [CDP.2015.235] cons. 1a ; RJN 1998, p. 199 cons. 1b). Dans le cas d’une relation juridique entre un ouvrier de voirie-chauffeur et une administration communale, la Cour de cassation civile (RJN 2003, p. 242) s’est référée à la jurisprudence de la Cour de droit public (qui a succédé au Tribunal administratif), la législation communale comprenant un article similaire à l’article 7 LSt. Elle a ajouté que les rapports de service relevaient du droit public également selon les autres critères définis par la doctrine et la jurisprudence, notamment si l’employé a un devoir de fidélité particulier, s’il est soumis à des sanctions disciplinaires ou si sa rémunération est fixée selon le statut de la fonction publique.

Il faut donc examiner de cas en cas si une relation de travail relève du droit public ou privé, et ce en fonction des circonstances concrètes, la soumission du litige au droit public ou au droit privé étant par ailleurs déterminante pour la compétence juridictionnelle (arrêt de la Cour de céans du 17.05.2013 [CDP.2012.152] cons. 2a ; RJN 1998, p. 199, 1997, p. 214 et les réf. citées ; cf. aussi RJN 2003, p. 242, 2000, p. 126 cons. 1). Le Tribunal cantonal a ainsi déjà eu l’occasion de dire que ne relevaient pas du droit public les rapports de travail d’une géologue (arrêt du Tribunal administratif du 16.03.2004 [TA.2003.70]) ou d’une archéologue (arrêt du Tribunal administratif du 23.08.2006 [TA.2006.230] engagées par contrats de droit privé, dont l’activité s’exerçait dans le cadre d’un ouvrage spécifique d’une importance exceptionnelle, de durée certes longue mais limitée, telle que la construction de la route nationale. Il en a fait de même s’agissant de l’engagement par contrat de droit privé d’une vétérinaire cantonale adjointe (RJN 1997, p. 214) en raison de la réorganisation du service vétérinaire cantonal et de la mise à l’épreuve du nouvel organigramme de ce service. Il a en revanche retenu que les conditions légales pour conclure un contrat de droit privé n’étaient pas données dans le cas d’un juriste et adjoint de direction, dont l’activité au sein de l’Établissement cantonal d’assurance immobilière n’était ni limitée dans le temps ni exceptionnelle (RJN 1998, p. 199) ou encore dans celui d’un collaborateur spécialisé dont les tâches relevaient toutes des activités ordinaires de l’office de la procédure d’asile (arrêt du Tribunal administratif du 19.11.2004 [TA.2004.236]).

En l’occurrence, il doit être retenu que le contrat de travail de l’intéressée a été conclu avec une entité publique, que son réel contenu est de nature publique et qu’il n’existe pas de circonstances exceptionnelles justifiant la conclusion d’un contrat de droit privé. Aussi, il doit être requalifié en contrat de droit public, de sorte que la compétence de la Cour de céans est donnée.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.326 du 28.12.2023, consid. 1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le mandataire professionnellement qualifié devant le Tribunal des prud’hommes genevois

Publié le 19 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le présent arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève traite d’une « genevoiserie » ancienne, malheureusement préservée ensuite de l’introduction du nouveau Code de procédure civile. Il s’agit du « mandataire professionnellement qualifié », créature hybride dérivée des secrétaires syndicaux employés ou employeurs, et qui sont autorisés à assister les parties devant le Tribunal des prud’hommes.

On relèvera que le Tribunal des prud’hommes genevois est compétent pour connaître des litiges découlant du contrat de travail quelle que soit la valeur litigieuse, et qu’ensuite de l’application de la théorie des faits de double pertinence à l’examen de sa compétence, le Tribunal des prud’hommes peut devoir reconnaître celle-ci pour, in fine, devoir statuer selon les règles applicables à d’aitres contrats si la relation en cause devait être requalifiée.

On appréciera le degré de sécurité que cela peut comporter pour les justiciables, et l’importance que l’on accorde, ce faisant, à la protection de leurs intérêts dans les procédures du travail.

La Chambre des pud’hommes considère donc :

Par jugement JTPH/349/2023 du 19 octobre 2023, le Tribunal des prud’hommes, statuant sur la qualité de mandataire professionnellement qualifié, a dénié cette qualité à A______ et à B______, au sens des articles 68 al. 2 CPC et 15 LaCC, pour assister et représenter C______ dans la cause C/21022/2021 (ch. 1 du dispositif) et a dit que la procédure était gratuite, aucun dépens n’étant alloué (ch. 2).

En substance, le Tribunal a considéré que B______ avait précisé représenter C______ par l’intermédiaire de A______. Seul le précité disposait de connaissances juridiques, qu’il convenait d’examiner plus avant, à l’exception des autres associés de la société, soit E______ et F______. Seul B______, et non la société dans son ensemble, remplissait le critère de compétence professionnelle. L’adresse indiquée dans la demande par l’intéressé était celle de son domicile privé, ce qui paraissait « curieux en termes de fonctionnement et de transparence ». L’adresse de la société figurant au Registre du commerce n’était plus valable depuis plus d’un an, ce qui attestait d’un grave défaut d’organisation. On pouvait s’interroger sur la confidentialité que B______ devait garantir à sa mandante. L’un des associés de la société était domicilié à l’étranger, difficilement joignable, ce qui démontrait [aussi] une carence dans l’organisation de la société. Ce fait était également contraire aux indications figurant dans le Registre, ce qui induisait en erreur non seulement le Tribunal mais également la partie adverse et les tiers.

B______ avait admis avoir été déclaré en faillite personnelle, laquelle avait été suspendue. Ce nonobstant, elle avait une influence sur l’indépendance de l’intéressé. Le fait que le précité n’ait pas de nouvelles de l’Office des faillites à tout le moins depuis février 2023 attestait d’un certain manque d’intérêt de sa part quant au sort de sa faillite. Ces éléments démontraient un manque d’indépendance et de sérieux de B______. Enfin, le fait que le précité agisse par l’intermédiaire de A______, au lieu d’agir en son propre nom, laisser supposer qu’il cherchait à cacher sa propre situation financière et le manque d’indépendance en résultant. (…)

Par acte du 2 novembre 2023 à la Cour de justice, A______ a formé recours contre cette décision. (…) La recourante fait grief aux premiers juges d’avoir nié sa qualité de mandataire professionnellement qualifié. Elle se plaint d’arbitraire.

L’art. 68 al. 2 let d CPC dispose que sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de travail les mandataires professionnellement qualifiés si le droit cantonal le prévoit.

A Genève, l’art. 15 LaCC le prévoit, à l’instar de ce qui prévalait sous l’empire de l’ancien droit cantonal de procédure.

Le Tribunal fédéral avait eu l’occasion de rappeler la pratique cantonale genevoise. Selon celle-ci, la qualité de mandataire professionnellement qualifié était surtout reconnue, devant la juridiction des prud’hommes, à des personnes morales actives à Genève dans la défense des travailleurs ou des employeurs, c’est-à-dire à des associations professionnelles, syndicales ou patronales, ou à des sociétés de protection juridique. Ces organisations professionnelles spécialisées agissent par l’intermédiaire d’employés qu’elles forment; ceux-ci, même s’ils ne sont pas titulaires du brevet d’avocat ni d’une licence en droit, disposent des connaissances théoriques et pratiques indispensables à leur activité, connaissances qu’ils acquièrent notamment par leur participation aux négociations des partenaires sociaux tendant à la conclusion des conventions collectives de travail. L’organisation qui prétend à la qualité de mandataire professionnellement qualifié doit rendre au moins vraisemblable qu’elle dispose d’un collaborateur ainsi formé, et cette qualité peut en tout temps lui être refusée, alors même qu’elle lui aurait été plusieurs fois reconnue, si les compétences de son représentant se révèlent manifestement insuffisantes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_262/2010 du 21 octobre 2010 consid. 6.2).

Ce qui est déterminant, c’est que l’organisation puisse mettre à disposition des plaideurs, au minimum, une collaboratrice ou un collaborateur doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires. La vérification des qualités de l’organisation est ainsi liée à celle du collaborateur qui intervient en son nom (arrêt du Tribunal fédéral précité, consid. 6.4).

Une décision est arbitraire lorsqu’elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité; il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu’elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 III 145 consid. 2; 132 I 13 consid. 5.1; 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid. 2; 129 I 173 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_125/2023 du 21 décembre 2023 consid. 2).

Pour être inscrit au barreau, condition nécessaire pour pratiquer la représentation en justice, l’avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance et il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal des avocats (art. 4 et art. 8 al. 1 let. d LLCA; arrêt du Tribunal fédéral 4A_234/2016 du 19 décembre 2016 consid. 3.2.2).

Le droit cantonal ne comporte pas de règles relatives aux mandataires professionnellement qualifiés.

Dans le présent cas, la recourante est une société en nom collectif inscrite au Registre du commerce genevois. Elle a pour but les conseils juridiques en tout genre, les conseils en assurances et en informatique. Sa rédaction est suffisamment large pour comprendre la représentation individuelle en justice au sens de l’art. 68 al. 2 let. d CPC.

Il est établi que B______ est titulaire d’une licence en droit depuis l’année 2000 et qu’il a représenté depuis plusieurs années, à de nombreuses reprises des parties devant la juridiction des prud’hommes, de sorte qu’il est doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires, soit des compétences professionnelles requises. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant, ce qui est déterminant, c’est que l’organisation puisse mettre à disposition des plaideurs, au minimum, une collaboratrice ou un collaborateur doté des connaissances théoriques et pratiques nécessaires aux affaires, ce qui est le cas en l’espèce.

La recourante a ainsi rendu vraisemblable qu’elle dispose d’un collaborateur formé aux affaires de nature prud’homale.

Les règles applicables aux avocats, telles que ressortant de la LLCA, ne peuvent être transposées aux autres représentants professionnels. Par ailleurs, le droit cantonal genevois ne contient pas de dispositions relatives aux mandataires professionnellement qualifiés.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, il importe peu que la faillite personnelle de B______ ait été prononcée, le mandataire professionnellement qualifié étant la recourante. En tout état, dite faillite a été suspendue, de sorte qu’elle n’est pas définitive. C’est par ailleurs de manière arbitraire que les premiers juges ont considéré que le fait que le précité soit sans nouvelles de l’Office des faillites attestait d’un manque d’intérêt de sa part, ne reposant sur aucun élément concret du dossier. Ils n’ont d’ailleurs pas requis la production de pièces de l’intéressé à ce sujet. C’est également arbitrairement que le Tribunal a retenu que le fait que B______ cherchait « à cacher sa propre situation financière et le manque d’indépendance en résultant » en agissant par l’intermédiaire de la recourante. Comme relevé ci-avant, la question est de déterminer si la qualité de mandataire professionnellement qualifié peut être ou non reconnue à la recourante, et non à B______ en personne. Il ne ressort pas de la procédure que la recourante aurait des dettes ou se trouverait en cessation de paiement, de sorte qu’il peut être retenu que sa situation financière est saine.

Il importe également peu que le papier en-tête de la recourante comporte un « s » à jurisconsultes. Il en va de même du fait que l’adresse de la recourante est celle du domicile privé de B______. Il ne résulte pas de la procédure que la recourante se trouverait en situation de carence dans son organisation, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

Par conséquent, au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la qualité de mandataire professionnellement qualifié doit être reconnue à A______, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

Le recours sera dès lors admis et le jugement entrepris annulé.

La cause sera renvoyée au Tribunal pour qu’il fixe la suite de la procédure et rende une décision au fond.

B______ n’ayant pas remis en cause la décision en tant qu’elle lui dénie personnellement la qualité de mandataire professionnellement qualifié, celle-ci ne sera pas revue.

Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/16/2024 du 12.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Procédure fiscale : restitution de délai pour former réclamation

Publié le 18 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

Sans remettre en cause le caractère tardif de sa réclamation, la recourante [= la contribuable] reproche à la Commission de recours de ne pas lui avoir accordé une restitution de délai sur la base de l’art. 133 al. 3 LIFD et d’avoir violé le principe de proportionnalité et celui de l’interdiction du formalisme excessif. La contribuable fait valoir que son administrateur était à l’étranger et que même si une procédure était en cours, elle « ne pouvait absolument pas s’attendre à ce que la décision tombe absolument durant sa courte absence ». La recourante se réfère à cet égard à des « circonstances particulièrement malheureuses, sans qu’une faute quelconque puisse [lui] être imputée ».

En matière d’IFD, le contribuable peut adresser à l’autorité de taxation une réclamation écrite contre la décision de taxation dans les 30 jours qui suivent sa notification (art. 132 al. 1 LIFD). Aux termes de l’art. 133 al. 3 LIFD, passé le délai de 30 jours, une réclamation n’est recevable que si le contribuable établit que par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a été empêché de présenter sa réclamation en temps utile et qu’il l’a déposée dans les 30 jours après la fin de l’empêchement.

Par empêchement non fautif, il faut entendre non seulement l’impossibilité objective, comme la force majeure, mais aussi l’impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable. L’empêchement ne doit pas avoir été prévisible et doit être de nature telle que le respect du délai aurait exigé la prise de dispositions que l’on peut raisonnablement attendre de la part d’un homme d’affaires avisé. L’absence temporaire du domicile peut constituer un tel empêchement à la condition que le recourant ait agit avec diligence pour que les actes de procédure nécessaires soient accomplis en temps utiles, au besoin par un tiers (arrêt 2C_1044/2017 du 20 décembre 2017 consid. 5.1 et les références).

Selon la jurisprudence, il y a formalisme excessif, constitutif d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux. En tant que l’interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l’autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (ATF 149 IV 9 consid. 7.2 et les références).

Toutefois, l’application stricte des règles sur les délais de recours ne relève pas d’un formalisme excessif, mais se justifie dans l’intérêt d’un bon fonctionnement de la justice et de la sécurité du droit, ainsi que pour des motifs d’égalité de traitement (cf. ATF 149 IV 97 consid. 2.1; 104 Ia 4 consid. 3).

En l’espèce et selon les constatations cantonales, l’administrateur de la recourante savait par avance qu’il allait partir en vacances en France. Il a cependant omis de charger un tiers ou un mandataire professionnel de s’occuper de son courrier. Une telle négligence, qui ne constitue pas un cas d’impossibilité objective ou subjective due à des circonstances personnelles excusables au sens de la jurisprudence, est imputable à la recourante et empêche par conséquent la restitution du délai pour déposer une réclamation. Partant, c’est en conformité au droit fédéral que la juridiction cantonale a refusé d’octroyer à la recourante une telle restitution de délai au sens de l’art. 133 al. 3 LIFD. De plus et en ayant appliqué strictement les règles sur les délais pour déposer une réclamation, la juridiction cantonale n’a pas fait preuve de formalisme excessif, pas plus qu’elle aurait « violé de manière crasse » le principe de la proportionnalité.

Bien que la LHID ne comporte aucune disposition réglant la recevabilité des réclamations par suite d’empêchement, le droit cantonal connaît une norme identique à l’art. 133 al. 3 LIFD (cf. art. 140 al. 3 LF/VS; arrêt 2C_661/2022 du 15 novembre 2022 consid. 7). Partant, les considérations développées ci-dessus en matière d’impôt fédéral direct s’appliquent mutatis mutandis à l’impôt cantonal et communal et la Commission de recours n’a dès lors pas davantage fait une application arbitraire de la norme topique de droit cantonal.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_304/2023 du 21 février 2024, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La représentation du contribuable par une fiduciaire dans la procédure fiscale

Publié le 18 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Sous l’angle de la représentation par la fiduciaire, la recourante [= la contribuable] reproche à la juridiction cantonale d’avoir nié à tort l’existence d’un mandat de représentation. En effet, la fiduciaire s’était adressée à l’Administration fiscale dans le cadre de la procédure de contrôle fiscal et elle s’était « affichée comme la représentante de la recourante ». Dans ce contexte, l’Administration fiscale avait « trait[é] les éléments transmis par le représentant » de sorte qu’elle ne pouvait pas nier « la capacité de la fiduciaire à représenter la recourante ». Il s’ensuivait une absence de notification valable de la décision du 14 octobre 2021 directement à la recourante; c’était uniquement à partir du moment où la fiduciaire avait eu connaissance de la décision, soit le 23 novembre 2021, que le délai pour former réclamation avait commencé à courir. (…=

Le litige porte [donc] sur le point de savoir si c’est à bon droit que la Commission de recours a confirmé le bien-fondé de la décision d’irrecevabilité du 24 janvier 2022. Compte tenu des conclusions et motifs du recours, il s’agit d’examiner si la notification directe à la contribuable de la décision du 14 octobre 2021 – et non à la fiduciaire – était conforme au droit (…), [dans la mesure où le délai de réclamation a été dépassé ensuite de cette notification.]

Aux termes de l’art. 117 al. 1 LIFD, le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l’application de la présente loi, dans la mesure où sa collaboration personnelle n’est pas nécessaire. L’al. 2 de cette disposition prévoit notamment que l’autorité peut exiger du représentant qu’il justifie de ses pouvoirs de représentation en produisant une procuration écrite.

Selon la jurisprudence, le contribuable est présumé n’avoir octroyé aucun pouvoir de représentation en matière d’impôt fédéral direct. Cette présomption est renversée lorsqu’il existe une procuration écrite (cf. art. 33 CO) ou encore lorsque les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire et sans ambiguïté du contribuable de se faire représenter. Certes, il ne peut être déduit de la LIFD une exigence de forme, mais en raison du secret fiscal (cf. art. 110 LIFD), il doit résulter des circonstances une volonté claire et univoque du contribuable de désigner un représentant. Il doit en tous les cas exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. Un des cas typiques dans lesquels une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée est celle dans lequel le contribuable désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d’impôt (arrêts 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1 et les références, destiné à la publication; 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2 et les références; cf. ATF 145 II 201 consid. 5.1). La communication des pouvoirs peut aussi résulter d’actes concluants du représenté, tels qu’ils peuvent être compris par le tiers selon le principe de la confiance (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 21 mai 1986 in Archives 60 p. 424 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral du 1er octobre 1965 in Archives 34 p. 297 consid. 4b). Le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu’un contribuable qui laissait uniquement à une société fiduciaire le soin de donner des renseignements à l’autorité fiscale ne signifiait pas nécessairement l’avoir désignée comme son représentant (arrêt 2A.451/1996 du 21 mai 1997 consid. 2b, in RDAF 1999 II 440; PETER LOCHER, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Teil III, 2015, n° 17 ad art. 117 LIFD).

Dans le cas où l’existence d’un pouvoir de représentation est incertain, l’administration peut (cf. art. 117 al. 2 LIFD) exiger la production d’une procuration; elle n’y est toutefois pas contrainte (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.5 et les références). S’il n’est pas possible d’établir que le représentant a été valablement mandaté, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui entend en tirer une conséquence juridique (arrêt 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1 et les références, destiné à la publication; arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2 et les références).

Dans une affaire dans laquelle un contribuable n’avait pas fourni de procuration en faveur de sa fiduciaire, le Tribunal fédéral a néanmoins considéré qu’un pouvoir de représentation pouvait être établi sur la base d’actes concluants. En l’occurrence, la fiduciaire avait échangé toute la correspondance avec l’administration fiscale, avait sollicité à plusieurs reprises des prolongations de délai pour déposer les déclarations d’impôt, avait remis ces dernières pour le compte de sa mandante et avait fourni par la suite divers renseignements. En outre, l’administration fiscale avait procédé au contrôle des comptes dans les locaux de la fiduciaire et les décisions de taxation lui avaient été notifiées (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 1er octobre 1965 in Archives 34 p. 297 consid. 5).

Lorsque le contribuable a désigné formellement un représentant ou qu’il peut être déduit des circonstances que tel est le cas, c’est à l’adresse de ce dernier que l’autorité doit notifier ses décisions. S’il ne le fait pas, la notification est irrégulière et aucun désavantage en découlant ne peut être mis à la charge du contribuable (ATF 113 Ib 296 consid. 2b; arrêt 9C_711/2022 du 17 novembre 2023 consid. 3.7.1). A défaut d’une représentation contractuelle au sens de l’art. 117 al. 1 LIFD, les décisions et les prononcés sont notifiés au contribuable (cf. art. 116 al. 1 LIFD).

(…)

En premier lieu, lorsque la recourante [= la contribuable] se prévaut du fait que l' »expertise » menée par l’Administration fiscale dans le cadre de la procédure de soustraction aurait été effectuée dans les locaux de la fiduciaire, ce qui tendrait à démontrer que celle-ci « a accompagné la [r]recourante durant toute la procédure de contrôle », celle-ci invoque un fait qui n’a pas été constaté par la Commission de recours. Elle ne présente cependant pas de grief quant au caractère manifestement inexact ou incomplet des faits établis par la juridiction cantonale de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de celles-ci. Le fait en cause n’a pas à être pris en considération.

Ensuite, c’est sans arbitraire ou en violation du droit fédéral que les premiers juges ont considéré qu’il n’existait aucune circonstance propre à établir que la recourante avait manifesté une volonté univoque et reconnaissable de confier des pouvoirs de représentation à la fiduciaire, en l’absence de procuration écrite. En effet, il n’apparaît pas que cette fiduciaire soit, à titre d’exemple, intervenue à plusieurs reprises auprès de l’Administration fiscale par l’envoi de courriers ou de demandes de prolongation de délai, ou encore qu’elle aurait déposé des déclarations d’impôt pour le compte de la recourante. De plus, on constate (art. 105 al. 2 LTF) que le courrier du 30 août 2021 auquel se réfère à plusieurs reprises la recourante ne mentionne nullement que la fiduciaire agirait pour le compte de la recourante. Le fait d’avoir indiqué que sa « cliente [lui] a transmis copie » du courrier de l’Administration fiscale du 17 août 2021 ou encore qu’elle a présenté certains arguments en lien avec la procédure pendante ne suffit pas encore, ainsi que l’a considéré la cour cantonale, pour conclure qu’il existerait une désignation claire et univoque d’un représentant au sens de l’art. 117 LIFD. Quoi qu’en dise la recourante, on ne saurait pas déduire du seul fait que l’Administration fiscale a pris en considération le courrier de la fiduciaire du 30 août 2021, dans sa décision du 14 octobre 2021, que l’administration avait admis une représentation fondée sur des actes concluants suffisants. Il s’ensuit que la notification de la décision administrative litigieuse pouvait être directement effectuée auprès de la recourante (cf. art. 116 LIFD).

En outre, la recourante se méprend lorsqu’elle prétend que, conformément au principe de la bonne foi, l’Administration fiscale aurait dû, dans le délai de réclamation qui n’était pas encore échu, essayer de lui notifier à nouveau la décision litigieuse par pli simple. En effet, il n’existe aucune obligation pour l’autorité de procéder de la sorte.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_304/2023 du 21 février 2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Remise d’impôt: notion de dénuement, prise en compte de la fortune

Publié le 15 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 167 LIFD dispose que si, pour le contribuable tombé dans le dénuement, le paiement de l’impôt, d’un intérêt ou d’une amende infligée ensuite d’une contravention entraîne des conséquences très dures, les montants dus peuvent, sur demande, faire l’objet d’une remise totale ou partielle (al. 1). La remise de l’impôt a pour but d’assainir durablement la situation économique du contribuable. Elle doit profiter au contribuable lui-même et pas à ses créanciers (al. 2).

L’art. 167a LIFD prévoit quant à lui que la remise de l’impôt peut être en partie ou en totalité refusée, notamment lorsque le contribuable: a. a manqué gravement ou de manière répétée à ses devoirs dans la procédure de taxation, de sorte que l’évaluation de sa situation financière pour la période fiscale concernée n’est plus possible; b. n’a pas créé de réserves malgré la disponibilité de moyens à partir de la période fiscale à laquelle se rapporte la demande en remise; c. n’a pas effectué de versements malgré la disponibilité de moyens à l’échéance de la créance d’impôt; d. doit son incapacité contributive à la renonciation volontaire à un revenu ou à une fortune sans motif important, à un niveau de vie exagéré ou à tout autre comportement imprudent ou gravement négligent; e. a privilégié d’autres créanciers au cours de la période évaluée.

L’art. 167c LIFD précise encore que la demande en remise doit être faite par écrit, être motivée et accompagnée des moyens de preuve nécessaire. Elle doit décrire le dénuement en raison duquel le paiement de l’impôt, de l’intérêt ou de l’amende entraînerait des conséquences très dures.

Enfin, l’art. 167f LIFD délègue au Département fédéral des finances la compétence de préciser notamment les conditions d’octroi, les motifs de refus et la procédure de la remise de l’impôt.

L’ordonnance du 12 juin 2015 du Département fédéral des finances concernant le traitement des demandes en remise de l’impôt fédéral direct (ordonnance sur les demandes en remise d’impôt; RS 642.121) énonce à son art. 2 qu’une personne physique est dans le dénuement au sens de l’art. 167 al. 1 LIFD lorsque ses moyens financiers ne suffisent pas à subvenir au minimum vital au sens de la législation sur les poursuites pour dettes et la faillite ou (al. 1 let. a) ou lorsque la totalité du montant dû est disproportionnée par rapport à sa capacité financière (al. 1 let. b). Il y a disproportion par rapport à la capacité financière en particulier lorsque la dette fiscale ne peut pas être payée intégralement dans un avenir plus ou moins rapproché, bien que le train de vie du contribuable ait été réduit dans les limites du raisonnable (al. 2). La réduction du train de vie est raisonnablement exigible lorsque les frais liés au train de vie dépassent le minimum vital au sens de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 93 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, LP; RS 281) (al. 3). Quant aux causes conduisant à une situation de dénuement pour une personne physique, l’art. 3 al. 1 let. a de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt prévoit qu’est en particulier considérée comme telle une aggravation sensible et durable de la situation économique de la personne depuis l’année fiscale à laquelle se rapporte la demande en remise, en raison de charges extraordinaires découlant de l’entretien de la famille ou d’obligations d’entretien (chiffre 1), de coûts élevés de maladie, d’accident ou de soins qui ne sont pas supportés par des tiers (chiffre 2) ou d’un chômage prolongé (chiffre 3). Selon l’art. 3 al. 1 let. b de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt, il en va de même d’un surendettement important dû à des dépenses extraordinaires qui ont leur origine dans la situation personnelle de la personne et pour lesquelles elle n’a pas à répondre. Les pertes de revenus et les dépenses déjà prises en compte dans la taxation ou le calcul de l’impôt ne sont par contre pas reconnues comme étant des causes de dénuement. Cela vaut en particulier pour les fluctuations usuelles du revenu du contribuable (art. 3 al. 3 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt). L’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt précise encore à son art. 10 que l’autorité de remise statue sur la demande en remise sur la base des faits pertinents pour l’évaluation des conditions et des motifs de refus, en particulier sur la base de l’ensemble de la situation économique du requérant au moment de la décision (let. a), de l’évolution depuis la période fiscale à laquelle la demande se rapporte (let. b), des perspectives économiques du requérant (let. c) et des mesures prises par le requérant pour améliorer sa capacité financière (let. d).

Dans son appréciation, l’autorité de remise examine dans quelle mesure le paiement de l’impôt dû au moyen de la fortune est raisonnablement exigible (art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt). 3.3.

Afin de garantir l’égalité de traitement, au sens de l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), la remise doit rester exceptionnelle. En conséquence, elle n’est accordée qu’en présence de circonstances spéciales (arrêts TAF A- 1910/2011 du 5 avril 2012 consid. 2.3, A-1758/2011 du 26 mars 2012 consid. 2.2 et A-7949/2010 du 6 octobre 2011 consid. 2.2.3 et les références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l’ancien droit, le contribuable n’a pas droit à une remise d’impôt (voir notamment arrêts TF 2D_27/2013 du 27 juin 2013 consid. 3, 2D_55/2012 du 24 septembre 2012 consid. 2.1 et les références citées). Un tel droit n’existe en effet que si la loi décrit précisément à quelles conditions l’autorité fiscale doit accorder au requérant l’avantage qu’il demande. Vu la formulation potestative du nouvel art. 167a LIFD, rien ne permet de s’écarter de cette solution.

Discussion relative au cas particulier

Il convient d’abord d’examiner la situation économique du recourant au moment du dépôt des demandes de remise et postérieurement à celles-ci.

Au moment de ses demandes de remise formulées respectivement le 29 janvier 2022 et le 11 juin 2022 – et cela n’avait pas changé au moment de la décision attaquée du 19 août 2022 – le recourant avait une situation professionnelle stable et réalisait un revenu net qui peut être estimé, sur la base de ceux réalisés en 2020 et 2021, à environ CHF 10’400.- par mois, allocations familiales comprises. Quant à ses charges mensuelles, [elles peuvent être estimées à] CHF 9’682.- par mois. Cela étant, ce calcul ne correspond pas à la stricte application des normes du droit des poursuites. (…) . Enfin, il peut encore être relevé que, au vu de ses revenus et charges, les frais de logement dont s’acquitte le recourant pour son logement à B.________, à savoir CHF 2’280.- par mois, paraissent plutôt élevés, (….). Il en résulte que le montant des charges mensuelles retenues par la Direction dans sa décision est plutôt favorable au recourant. En déduisant les frais déjà compris dans le montant de base de CHF 1’200.- et en réduisant les frais d’exercice du droit de visite à un montant estimé à CHF 200.-, ces charges incompressibles peuvent plutôt être estimées à CHF 9’432.- par mois, voire un montant encore inférieur en tenant compte de frais de logement qui pourraient être réduits. Il résulte de ce qui précède, que tant au moment des demandes de remise qu’à celui de la décision attaquée, le recourant disposait d’un solde de revenu d’à tout le moins CHF 950.- par mois (10’388 – 9’432 = 956), soit plus de CHF 11’400.- par année. Ce solde lui aurait permis, en limitant ses dépenses, non seulement de s’acquitter des acomptes d’impôt dus pour la période en cause, mais également de rattraper dans un délai raisonnable ses arriérés d’impôt accumulés – sans compter les intérêts moratoires – à hauteur de CHF 9’347.55 pour 2020 (…) et de CHF 7’928.20 pour 2021 (….), sans porter atteinte à son minimum vital. Cela est notamment confirmé par le fait qu’à fin décembre 2021, soit peu avant ses demandes en remise de janvier et juin 2022, le recourant disposait d’économies évaluées à environ CHF 19’000.- (…)). Ce montant aurait suffi pour payer l’intégralité des arriérés d’impôt 2020 et 2021. Il en résulte que, compte tenu de son revenu stable, de ses économies et du montant de ses charges qu’il lui incombe de contenir vu sa nouvelle situation financière affectée par sa séparation, le recourant n’est pas dans le dénuement au sens de l’art. 167 LIFD, tel qu’il est précisé par l’art. 2 al. 1 let. a de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt. Tel était au surplus le cas au moment du dépôt des demandes de remise d’impôts en janvier et juin 2022, mais également à fin août 2022 lorsque l’autorité intimée a statué. Compte tenu de la stabilité de ses revenus et charges, il doit être admis que c’est encore le cas à ce jour.

A cela s’ajoute que, pour déterminer si le recourant se trouve dans le dénuement au sens de l’art. 167 LIFD, il convient de prendre en considération non seulement l’évolution de ses revenus et charges courants, mais également ses éléments de fortune et ses dettes. A cet égard, il a déjà été vu ci-dessus que le recourant disposait peu avant ses demandes en remise de janvier et juin 2022 d’économies évaluées à environ CHF 19’000.-. Surtout, au moment où il a formulé ses demandes en remise, le recourant était également copropriétaire avec son épouse d’une villa familiale dont la valeur vénale – estimée dans les écritures entre CHF 900’000.- et CHF 950’000.- – excédait largement la dette hypothécaire de CHF 650’000.- qui la grevait. Il disposait ainsi d’un bien immobilier qui excluait de considérer qu’il se trouvait dans le dénuement. Ce d’autant plus que son épouse et lui-même avaient décidé de mettre en vente la maison et de répartir entre eux le solde du prix de vente, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. La maison familiale a désormais été vendue et le solde du prix de vente, après déduction des dettes hypothécaires et autres charges liées à la vente, doit être disponible pour les époux. S’agissant du montant qui doit lui revenir, le recourant ne donne pas de précision, tout en admettant sur le principe que celui-ci pourrait servir à rembourser ses dettes fiscales (…) Par ailleurs, son argumentation selon laquelle l’argent de la vente serait bloqué chez le notaire et ne serait disponible qu’au moment de la liquidation du régime matrimonial n’est pas pertinente pour évaluer une éventuelle situation de dénuement. En effet, il n’est pas contesté qu’il pourra disposer de sa part du solde de la vente, à court ou à moyen terme, et ce solde pourra alors servir au paiement d’impôts courants ou arriérés pour lesquels il n’y a dès lors pas lieu d’accorder de remise. Quant à l’existence de dettes alléguées par le recourant en lien avec des frais de justice et d’avocat dans différentes procédures judiciaires, elle n’est pas établie précisément. L’autorité intimée relève à raison, en se référant aux pièces produites par le recourant, que celui-ci a pu bénéficier de l’assistance judiciaire dans plusieurs procédures judiciaires auxquelles il a été partie. Les pièces en question n’établissent pas qu’il devrait rembourser à court terme des dettes y relatives. Il faut par ailleurs relever de façon générale que le recourant ne saurait privilégier le paiement d’autres dettes – que ce soit à l’égard de tiers privés ou à l’égard de l’Etat pour d’autres causes – par rapport aux dettes fiscales.

Enfin, il est encore relevé que même s’il avait pu être admis que la condition de l’existence d’une situation de dénuement était remplie, il aurait alors dû être reproché au recourant de ne pas avoir versé d’acomptes pour les périodes fiscales 2020 et 2021 ou, à tout le moins, de ne pas avoir effectué de versements à l’échéance des créances d’impôt y relatives (voir art. 167a let. b et c LIFD). A cet égard – comme il a été vu ci-dessus – le recourant disposait déjà en 2020 et 2021 d’un revenu mensuel relativement conséquent, supérieur de près CHF 1’000.- aux charges liées notamment à l’entretien de ses quatre enfants, ainsi que d’économies de l’ordre de CHF 19’000.- à fin décembre 2021. Il aurait ainsi eu les moyens de s’acquitter de ses dettes fiscales pour les périodes en cause en versant des acomptes ou, au plus tard, au moment de l’échéance des montants concernés.

Sur le vu de ce qui précède, considérant le principe d’égalité devant l’impôt et la règle selon laquelle la remise doit rester exceptionnelle, les constats effectués ci-dessus ne justifient pas d’octroyer une remise de la dette d’impôt fédéral direct pour 2020 et 2021.

(Arrêt de la Cour fiscale du tribunal cantonal [FR] 604 2022 73, 604 2022 74, 604 2022 75 du 22.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Suspension du droit à l’indemnité chômage en cas de comportement fautif du salarié

Publié le 14 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

En vertu de l’article 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il n’est pas nécessaire que son comportement constitue une violation des obligations contractuelles et il est indifférent que le contrat ait été résilié de façon immédiate ou pour justes motifs ou à l’échéance du délai de congé légal ou contractuel. Il suffit que le comportement à l’origine de la résiliation ait pu être évité si l’assuré avait fait preuve de la diligence voulue en se comportant comme si l’assurance n’existait pas. Il est nécessaire en outre que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c’est-à-dire qu’il ait au moins pu s’attendre à recevoir son congé et qu’il se soit ainsi rendu coupable d’un dol éventuel, cette condition étant posée par l’article 20 let. b de la Convention no 168 de l’Organisation internationale du travail (OIT) concernant la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage du 21 juin 1988 (RS 0.822.726.8). Le dol simple entraîne a fortiori une sanction.

Une suspension du droit à l’indemnité ne peut toutefois être infligée à l’assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu’un différend oppose l’assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge. En cas de différend entre les parties, on ne peut sans autre conclure à l’existence d’un comportement fautif de l’employé lorsque l’employeur invoque des motifs vagues qu’il ne peut étayer par aucune preuve. Les allégations de l’employeur doivent à tout le moins être vérifiées, notamment par le biais de témoignages ou par des renseignements écrits ; de simples informations obtenues par téléphone ne suffisent en principe pas. Lorsqu’un renseignement est recueilli oralement, il y a lieu de procéder à une audition verbalisée, l’assuré devant être mis en mesure de prendre position sur la preuve littérale ou sur le procès-verbal d’audition.

À cet égard, la procédure dans le domaine des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d’après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par l’assureur (art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (art. 61 let. c LPGA). Ce principe n’est cependant pas absolu. Sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire. Si le principe inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s’applique toutefois que s’il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d’établir un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui paraissent les plus probables. Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré.

En l’occurrence, la décision attaquée retient que « l’assurée a éprouvé des difficultés à suivre les directives de l’employeur et qu’elle n’a pas réussi à respecter les demandes telles que rattraper le retard », ajoutant que « la même problématique est constatée chez le précédent employeur ». Étant donné que la suspension litigieuse est fondée sur le comportement prétendument fautif de la recourante dans son activité auprès de A.________ Sàrl et qu’elle n’a en outre jamais été invitée à s’exprimer sur les motifs d’un précédent licenciement, les considérations de l’intimée à ce sujet sont hors de propos et violent au surplus le droit d’être entendue de l’assurée. En ce qui concerne les autres éléments retenus à son égard pour justifier la suspension prononcée à son encontre, soit ils ne sont pas établis, soit ils ne sont même pas invoqués par l’employeur. Il en va ainsi des difficultés que l’intéressée aurait éprouvées « à suivre les directives » et au retard qu’elle n’aurait pas rattrapé malgré les demandes. En effet, on ne trouve nulle trace au dossier de reproches de cet ordre. Dans son courrier du 22 décembre 2022, l’employeur a mentionné une « cahier des charges non rempli » sans autre précision et « une attitude nonchalante avec manque flagrant de motivation ». Dans ses déterminations ultérieures du 9 mai 2023, il a indiqué que son « prédécesseur réussissait à effectuer les tâches imparties en travaillant à 20 % » et qu’elle avait « mis l’entreprise en péril par son comportement et ses graves négligences au travail », sans indiquer à quel comportement et quelles graves négligences il faisait allusion. La recourante a certes admis que le retard s’accumulait, mais tout en l’expliquant par un taux d’activité insuffisant (20 %) pour accomplir toutes les tâches qui lui étaient dévolues. Si, comme le prétend l’employeur, le secrétaire comptable précédent y parvenait, on ne saisit dès lors pas pourquoi il a consenti à augmenter le taux d’activité de la recourante – par ailleurs « nonchalante » et non motivée – à partir du 1er août 2022 de 20 % à 50 %, ni pourquoi il l’a ensuite remplacée au même taux d’activité. On doit bien plutôt en déduire que la charge de travail de l’assurée était effectivement disproportionnée au regard de son taux à l’engagement, ce qui l’avait naturellement mise en difficulté, sans qu’on puisse lui reprocher un comportement fautif. Quant à l’affirmation de la CCNAC selon laquelle elle n’aurait pas respecté les demandes de son employeur de rattraper le retard accumulé, elle est d’autant plus inexacte que la recourante a exposé, sans être contredite par l’employeur, que dans le mois qui a suivi l’augmentation de son taux d’activité à 50 %, elle avait rattrapé tout son retard. Au demeurant, même si elle n’était pas parvenue à donner entière satisfaction à son employeur, ce qui n’est pas établi, cela ne signifierait pas encore qu’elle aurait adopté un comportement fautif sous l’angle de l’assurance-chômage. On n’arrive par ailleurs pas à se défaire de l’impression désagréable que d’autres raisons, non énoncées explicitement dans la procédure, ont pesé dans la manière d’agir de l’employeur qui, faut-il le rappeler, a engagé au mois de juillet 2022 la remplaçante de la recourante dont il venait pourtant d’augmenter le taux d’activité quand bien même elle mettait soi-disant en péril sa société par ses graves négligences.

En l’absence d’un comportement fautif clairement établi de la part de l’assurée, c’est à tort que la CCNAC a prononcé une suspension de son droit à l’indemnité de chômage.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.222 du 19.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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Vente d’une voiture d’occasion, exclusion de garantie, dol

Publié le 12 mars 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’article 197 CO, relatif au contrat de vente, le vendeur est tenu de garantir l’acheteur en raison des qualités promises et en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure (al. 1), et il répond de ces défauts même s’il les ignorait (al. 2).

Le défaut est une notion juridique. Il réside dans la divergence entre l’état réel de la chose qui a été livrée et l’état de la chose qui aurait dû être livrée selon le contrat. La chose peut donc être défectueuse – au sens de l’article 197 al. 1 CO – même si elle est exempte de tout défaut intrinsèque ; à l’inverse, elle peut être exempte de défaut au sens de cette disposition même si elle est affectée de défauts intrinsèques. Ce qui importe, c’est la conformité de la chose livrée avec la chose convenue par les parties. Le vendeur répond notamment des qualités promises, soit des assurances (manifestations de volonté) qu’il a pu donner à l’acheteur eu égard aux qualités de la chose. Il peut avoir positivement assuré que la chose présentait certaines qualités ou, négativement, que la chose ne souffrait pas de certains manquements. Toute divergence entre l’état de la chose livrée et ces assurances constitue un défaut. Il n’est pas nécessaire que le vice en question affecte la valeur ou l’utilité de la chose pour que la responsabilité du vendeur soit engagée. Sont des qualités attendues celles qui n’ont pas été convenues par les parties ou promises par le vendeur, mais sur lesquelles l’acheteur pouvait compter selon les règles de la bonne foi. La responsabilité du vendeur est donc moins stricte que pour les qualités promises, puisqu’il faut que le vice ait une certaine gravité, entraînant – au moins – une diminution notable de la valeur ou de l’utilité de la chose. C’est le cas lorsque l’acheteur n’aurait pas conclu le contrat ou ne l’aurait pas conclu aux mêmes conditions s’il avait connu le défaut.

La Cour de céans a admis – dans le cas d’un véhicule effectivement présenté comme ayant été accidenté, mais aussi comme ayant été réparé par un garage agréé, ce qui faisait que l’acheteur pouvait s’attendre à ce qu’il l’ait été dans les règles de l’art, le fait que cela n’était pas le cas ne pouvant pas être remarqué par un acheteur qui ne connaissait pas la mécanique – que le véhicule était entaché d’un défaut et qu’il ne devait pas être attendu que l’acheteur le fasse encore examiner par un tiers, sauf à présumer que le vendeur lui avait menti, au sujet d’une réparation présentée comme conforme aux règles de l’art, mais qui ne l’était en réalité pas. Il fallait admettre que l’acheteur n’aurait pas conclu le contrat aux mêmes conditions s’il avait connu les défauts affectant la voiture vendue, en particulier le fait que pour une mise en état selon les règles de l’art, il fallait compter avec des réparations qui coûteraient plusieurs milliers de francs (arrêt de la Cour d’appel civile du 26.06.2023 [CACIV.2023.34] cons. 3.e).

Le Tribunal civil [qui a rendu le jugement dont est appel] a ici retenu que les modifications effectuées sur le véhicule avant la vente n’avaient pas été faites dans les règles de l’art mécanique. De plus, il existait un cache moteur, ce qui rendait les modifications difficilement décelables par tout un chacun. Dès lors, les défauts du véhicule reposaient sur l’absence de qualités attendues et entachaient grandement la valeur du véhicule, ainsi que son utilité. L’intimé [= l’acheteur] n’aurait pas conclu la vente s’il avait eu connaissance des défauts. (…)

Contrairement à ce que l’appelant [= le vendeur] affirme, le véhicule ne présentait pas « aucun problème, ni défaut » avant sa vente le 16 mars 2020. Le fait que le véhicule ait passé avec succès l’inspection au SCAN ne permet pas de conclure que le véhicule était exempt de défauts. En effet, l’inspection effectuée par le SCAN n’a pas pour but d’examiner si un véhicule est exempt de défaut, à mesure qu’elle est réalisée sur un temps relativement limité et vise seulement à s’assurer que le véhicule répond aux exigences de sécurité. Ceci vaut d’autant plus en présence d’un défaut qui ne serait décelable qu’en enlevant le cache moteur, opération qui ne fait pas partie d’une inspection de type administratif. Ainsi, le fait que le Tribunal civil ait retenu la présence de défaut n’entre pas en contradiction avec un rapport d’inspection favorable du SCAN. Les défauts présents sur le véhicule ont été constatés par deux professionnels de l’automobile. (…) Les deux spécialistes ont déclaré que les réparations réalisées sur le véhicule n’avaient pas été réalisées conformément aux règles de l’art mécanique – ce que l’appelant ne conteste pas en tant que tel dans le cadre de son appel, disant plutôt l’avoir ignoré – et qu’elles engendraient de graves défauts. Il est évident que l’intimé s’attendait à recevoir un véhicule fonctionnel, disposant des pièces adaptées au modèle du véhicule et qu’il n’aurait pas conclu le contrat s’il avait eu connaissance de toutes les modifications effectuées sur le véhicule et des problèmes mécaniques qu’elles ont engendrés. Comme l’a retenu le Tribunal civil, les défauts du véhicule (i.e. spécialement un moteur qui n’est pas adapté à la structure de la voiture, avec pour conséquence de multiples et graves problèmes de fonctionnement) reposent sur l’absence de qualités attendues et entachent sa valeur ainsi que son utilité.

Il faut donc examiner si l’appelant a adopté un comportement dolosif qui permettrait d’écarter la clause exclusive de garantie. Les parties étaient en effet convenues de supprimer la garantie pour les défauts dans le cadre du contrat de vente conclu le 16 mars 2020.

Selon l’article 199 CO, une clause qui supprime ou restreint la garantie est nulle si le vendeur a frauduleusement dissimulé à l’acheteur les défauts de la chose. D’après l’article 201 CO, l’acheteur est tenu de signaler les défauts aussitôt qu’il les découvre (al. 1), sinon la chose est tenue pour acceptée, même avec ces défauts (al. 3). Cependant, l’article 203 CO prévoit que le vendeur qui a induit l’acheteur en erreur intentionnellement ne peut se prévaloir du fait que l’avis des défauts n’aurait pas eu lieu en temps utile. L’action en garantie pour les défauts de la chose vendue se prescrit par deux ans dès la livraison faite à l’acheteur, même si ce dernier n’a découvert les défauts que plus tard (art. 210 al. 1 CO), mais ce délai ne s’applique notamment pas lorsque le vendeur a induit l’acheteur en erreur intentionnellement (art. 210 al. 6 CO) : dans ce cas‑là, les prétentions en garantie sont soumises à la prescription décennale de l’article 127 CO (cf. notamment arrêt du TF du 07.09.2010 [4A_301/2010] cons. 3.2).

Malgré la variété des termes utilisés dans les normes ci-dessus (« dissimuler frauduleusement », « induire en erreur intentionnellement »), c’est la même notion de dol qui est en jeu (arrêt du TF du 07.09.2010 précité, cons. 3.2). Le dol est une tromperie intentionnelle qui détermine la dupe, dans l’erreur, à conclure un contrat qu’elle n’aurait pas conclu, ou du moins pas conclu aux mêmes conditions, si elle avait eu une connaissance exacte de la situation (le dol éventuel suffit). Le vendeur agit par dol non seulement lorsqu’il fournit des indications fausses sur la qualité de la chose, mais également lorsqu’il passe sous silence certains faits que la loi, le contrat ou les règles de la bonne foi lui commandent de révéler. En particulier, il y a dol lorsque le vendeur omet consciemment de communiquer un défaut à l’acheteur – qui l’ignorait et ne pouvait le découvrir en raison de son caractère caché – tout en sachant qu’il s’agissait d’un élément important pour l’acquéreur. La tromperie doit être en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la conclusion du contrat : sans cette tromperie, la dupe n’aurait pas conclu le contrat, ou l’aurait fait à des conditions plus favorables (arrêt du TF du 29.12.2020 [4A_437/2020] cons. 4.1). Ceci présuppose que le vendeur ait une connaissance effective du défaut ; l’ignorance due à une négligence même grave ne suffit pas. La connaissance ne doit pas nécessairement être complète ni porter sur tous les détails ; il suffit que le vendeur soit suffisamment orienté sur la cause à l’origine du défaut pour que le principe de la bonne foi l’oblige à en informer l’acheteur (arrêt du TF du 24.08.2021 [4A_627/2020] cons. 4.2). Le dol éventuel suffit. Il est commis par celui qui présente des faits comme réels et certains en acceptant consciemment l’éventualité qu’ils n’existent pas. Ainsi, celui qui donne les chiffres d’un bilan sans en connaître le véritable montant commet un dol éventuel. Si, par chance, les faits prétendus sont avérés, le dol éventuel n’aura pas de conséquences juridiques. Ne demeure que le reproche moral à l’adresse de celui qui a couru le risque. Récemment, la Cour de céans a retenu qu’avait agi par dol éventuel, ce qui excluait que le vendeur puisse se prévaloir de la suppression contractuelle de toute garantie, de l’éventuelle tardiveté de l’avis des défauts et du délai de prescription de deux ans, celui qui avait garanti que le véhicule vendu n’était pas accidenté alors qu’il l’était (arrêt de la Cour d’appel civile du 20.09.2023 [CACIV.2023.47] cons. 4.e). (…)

En l’espèce, même s’il [le vendeur] dit ne pas être un professionnel en la matière, il a confié son véhicule à un tiers – sans s’assurer de ses compétences – afin de réparer le moteur. Malgré des modifications importantes à ce qui est quand même le cœur d’un véhicule, le vendeur a sciemment omis d’informer l’acheteur de défauts initiaux importants et des réparations entreprises, et ce afin de pouvoir conclure la vente sans que l’acheteur puisse les voir et en être dissuadé. C’est assez typiquement une situation de défaut caché dolosivement. Il en découle que le vendeur ne peut pas se prévaloir de l’exclusion de la garantie des défauts et doit répondre des défauts.

Selon l’article 208 al. 1 CO, en cas de résiliation de la vente, l’acheteur est tenu de rendre au vendeur la chose avec les profits qu’il en a retirés. Le vendeur doit restituer à l’acheteur le prix payé, avec intérêts, ainsi que les frais de procès et les impenses (art. 208 al. 2, 1^er phrase). Sauf convention contraire, les intérêts sur le prix payé se calculent selon l’article 73 CO ; ils sont dus dès le jour du versement du prix au vendeur. Les impenses incluent les frais d’entretien de la chose et les frais d’assurance. En outre, le vendeur doit indemniser l’acheteur pour le dommage « résultant directement de la livraison des marchandises défectueuses » (art. 208 al. 2 CO, 2^e phrase). Dans ce cadre, il convient de déterminer si le dommage est direct, d’après l’intensité du lien de causalité entre le défaut et le dommage en question (ATF 133 III 257 cons. 2.5).

[La Cour d’appel civile confirme le jugement dont est appel, lequel condamnait notamment le vendeur à rembourser le prix de vente].

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [NE] CACIV.2023.78 du 16.01.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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