La contribution d’assistance au sens de la LAI

Publié le 17 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La contribution d’assistance au sens des art. 42quater et ss. de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20) est une prestation de l’assurance invalidité (AI) allouée en complément de l’allocation pour impotent et de l’aide prodiguée par les proches ; elle constitue une alternative à l’aide institutionnelle.

Le but de la contribution d’assistance est de permettre à des personnes handicapées de vivre chez elle et d’engager par contrat de travail une ou plusieurs personnes qui leur fourniront l’aide nécessaire. Les personnes handicapées peuvent ainsi décider elles-mêmes de leur mode d’habitation, de l’aide et de l’assistance dont elles ont besoin et désigner les personnes qui leur prodigueront des soins, un soutien dans les tâches ménagères et dans la vie quotidienne.

Le droit à une contribution d’assistance n’est pas vérifié d’office, par exemple dans le cadre d’une demande d’allocation pour impotent. Les assurés doivent donc déposer eux-mêmes une demande écrite au moyen d’un formulaire officiel à l’office AI de leur canton de domicile. Une enquête sur place et un entretien s’ensuivent. Les besoins d’aide sont alors évalués au moyen d’un instrument d’évaluation standardisé. Puis vient la procédure de préavis et la décision de l’office AI.

Conditions générales du droit à la contribution d’assistance (art. 42quater al. 1 LAI)

La contribution d’assistance est uniquement versée aux bénéficiaires d’une rente pour impotent de l’AI (par opposition à une rente de l’assurance-accidents obligatoire – ATF 140 V 113 consid. 5-7). L’assuré doit aussi habiter à domicile, et non dans un home par exemple, et avoir la majorité. En effet, la contribution d’assistance implique, pour les bénéficiaires, des obligations assez lourdes : statut d’employeur, définition de l’aide nécessaire, contrôle de la qualité de l’aide, etc. L’assuré doit donc avoir l’exercice des droits civils en étant majeur et capable de discernement.

Il existe toutefois des règles spéciales pour les bénéficiaires majeurs dont la capacité d’exercice des droits civils est restreinte ou pour les bénéficiaires mineurs (art. 42quater al. 2 et 3 LAI).

Concernant les premiers, ils peuvent prétendre à une contribution s’ils remplissent les conditions de l’art. 42quater al. 1 LAI (allocation pour impotent, habiter à domicile), et s’ils tiennent leur propre ménage, suivent une formation professionnelle, exercent une activité professionnelle d’au moins dix heures par semaine sur le marché ordinaire de l’emploi ou ont bénéficié d’une contribution selon l’art. 39a let.c RAI avant l’âge de dix-huit ans et de manière ininterrompue depuis lors (art. 42quater al. 2 al. 2 LAI ; art. 39b du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201)). Pour ce qui est des seconds, ils peuvent prétendre à une allocation s’ils remplissent les conditions de l’art. 42quater al. 1 LAI, s’ils suivent un enseignement ou une formation, s’ils exercent une activité professionnelle de dix heures hebdomadaires sur le marché ordinaire de l’emploi au moins ou s’ils perçoivent un supplément pour soins intenses à raison d’au moins six heures par jour pour la couverture de besoins en soins et en surveillances (art. 42quater al. 3 LAI ; art. 39a RAI).

Prestations d’aide couvertes (art. 42quinquies LAI)

L’assurance verse une contribution d’assistance pour les prestations d’aide dont l’assuré a besoin et qui sont fournies régulièrement par une personne physique (assistant) satisfaisant aux conditions suivantes: elle est engagée par l’assuré ou par son représentant légal sur la base d’un contrat de travail; elle n’est pas mariée avec l’assuré, ne vit pas avec lui sous le régime du partenariat enregistré ni ne mène de fait une vie de couple avec lui et n’est pas un parent en ligne directe.

Les prestations d’aide ne doivent pas être fournies par des personnes dont on peut attendre, par exemple en raison d’obligations découlant du droit de la famille, qu’elles le fassent gratuitement. Le besoin d’aide doit être régulier, c’est-à-dire s’étendre sur trois mois au moins. Les prestations d’aide doivent être fournies par une personne physique, ce qui exclut celles qui sont fournies durant un séjour hospitalier ou semi-hospitaliers ou par des organisations ou autres personnes morales (sauf pour les prestations de conseil – art. 39j RAI).

Le besoin d’aide doit donner lieu à l’engagement d’une ou plusieurs personnes sur la base d’un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO. L’assuré sera l’employeur, l’assistant l’employé, avec tout ce que cela comporte comme obligations réciproques (assurances sociales, certificats, droit au salaire en cas d’incapacité non fautive de travailler, délais de résiliation, etc.) Le besoin d’aide relevant essentiellement de l’économie domestique, les prestations en rapport sont soumises aux contrats-types de travail y relatif.

A teneur de l’art. 39h al. 1 RAI, si l’assistant est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, la contribution d’assistance est encore versée pour une durée équivalente à la durée pendant laquelle le travailleur a droit à son salaire selon l’art. 324a du code des obligations (échelle de Berne), mais au maximum pendant trois mois, sous déduction des prestations d’assurance versées à titre de compensation pour les conséquences économiques dues à cet empêchement. Si, par contre, l’assistant est empêché de travailler pour des causes qui tiennent à l’assuré (hospitalisation, maladie, vacances, etc.), la contribution d’assistance est encore versée pendant trois mois au plus pour autant que le montant de la contribution d’assistance annuelle ne soit pas dépassé (art. 39h al. 2 RAI).

Il existe des modèles de contrats entre l’assuré et la personne qui fournit l’aide, par exemple – GE : https://www.proinfirmis.ch/fr/a-propos/actualites/detail/news/386.html; VD : https://www.aivd.ch/aide-au-quotidien/j-ai-besoin-d-aide-au-quotidien.html; NE : https://www.ai-ne.ch/index.php/je-suis-assure/prestations-qadultesq/contribution-dassistance.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique

Publié le 10 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique est réglé par l’ordonnance du 20 octobre 2010 portant le même nom (abrégé CTT économie domestique ; RS 221.215.329.4), dont la durée de validité a été régulièrement prolongée depuis son adoption et l’est encore à ce jour jusqu’au 31 décembre 2022 (RO 2019 4107 ; 2016 4825 ; 2013 4109).

Le CTT économie domestique est un CTT fédéral « renforcé » adopté sur la base de l’art. 360a CO. En d’autres termes, il est relativement impératif (on ne peut y déroger qu’en en faveur du travailleur : art. 360d al. 2 CO) et il règle les salaires applicables à l’économie domestique dans toute la Suisse (art. 1 al. 1 CTT économie domestique). Il est à distinguer des CTT « ordinaires » découlant de l’art. 359 al. 1 CO, disposition qui impose aux cantons d’édicter un CTT pour les emplois domestiques réglant la durée du travail et du repos ainsi que les conditions de travail des travailleuses et des jeunes travailleurs. Les cantons ont pu adopter, sur cette base, des CTT pouvant contenir des dispositions salariales (notamment), mais les CTT « ordinaires » ne sont pas impératifs – on peut y déroger par un accord individuel.

La coordination entre le CTT économique domestique « renforcé » et les CTT cantonaux « ordinaires » se fait comme suit : le CTT économie domestique règle les salaires minimaux sur le plan national, les CTT ordinaires règlent les autres conditions de travail dans les cantons, soit la durée de travail et de repos, les vacances, les heures supplémentaires, la période d’essai, etc. Les CTT se complètent – d’un côté les salaires minimaux, de l’autre le reste des conditions de travail. Si un CTT « ordinaire » contient aussi des dispositions (non impératives) sur les salaires minimaux, le droit impératif l’emporte (CTT renforcé), mais les dérogations stipulées en faveur des travailleurs sont valables, sauf contradiction avec le droit impératif (art. 359 al. 3 et 358 CO). Il en résulte qu’un CTT « ordinaire » peut contenir des salaires minimaux supérieurs au CTT renforcé, mais il est possible d’y déroger, pour autant que le salaire minimum du CTT renforcé soit respecté.

Il peut y avoir également collision entre le CTT économie domestique fédéral « renforcé » et un CTT cantonal également « renforcé », prévoyant donc tous deux des salaires minimaux impératifs pour l’économie domestique (GE). Dans ce cas, c’est le CTT cantonal renforcé qui s’applique, le CTT économie domestique fédéral n’étant pas applicable (art. 1 al. 2 CTT économie domestique). La seule exception serait ici des rapports de travail qui entrent dans le champ d’application personnel ou matériel du CTT fédéral mais pas dans celui du CTT cantonal.

Concernant le champ d’application personnel du CTT économie domestique, il doit d’abord y avoir des rapports de travail entre les travailleurs qui effectuent des activités domestiques dans un ménage privé et leurs employeurs. L’existence – ou non – de rapports de travail s’analyse selon les critères de l’art. 319 CO, ce qui peut poser certaines difficultés pratiques, par exemple en cas de prestations volontaires ou dans le cadre de l’entraide familiale ou entre voisins. Le CTT s’applique aussi aux travailleurs qui ne sont actifs que pour une période limitée dans son champ d’application territorial ou dont les services ont été loués (art. 360d CO). Il ne s’applique par contre pas aux rapports de travail dans des ménages collectifs tels que homes, pensionnats, EMS, hôpitaux, etc. (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.2.2). Les domestiques privés employés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d’entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités (ordonnance sur les domestiques privés, ODPr ; RS 192.126) ; les CTT fédéral et cantonaux ne sont leurs donc pas applicables.

Sont considérés comme activités domestiques les travaux d’entretien général du ménage, en particulier: les travaux de nettoyage; l’entretien du linge; les commissions; la cuisine; la participation à la prise en charge d’enfants, de personnes âgées et de malades; l’assistance aux personnes âgées et aux malades dans la vie quotidienne. Cela exclut les employés dévolus exclusivement à certaines tâches particulières (jardinier, chauffeurs, etc.) Ne sont également pas concernés les spécialistes des soins, qui fournissent uniquement des prestations de soins et d’assistance avec des compétences médicales, et qui sont généralement soumis à autorisation. S’il y a des prestations mixtes (soins et activité domestique), le CTT économie domestique devrait s’appliquer, à moins que la part d’activités domestiques soit négligeable, en tenant compte notamment du caractère protecteur du CTT (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.2.2).

Le CTT économie domestique ne s’applique pas aux rapports de travail entre les personnes que ont la relation suivante : époux ; partenaires enregistrés ; ascendants et descendants en ligne directe, leurs conjoints et partenaires enregistrés ; concubins. Il ne s’applique pas davantage aux rapports de travail des personnes suivantes : travailleurs au pair; jeunes employés exclusivement pour garder occasionnellement des enfants; personnes qui prennent en charge des enfants en dehors de la famille (mamans de jour, accueil à midi); stagiaires qui effectuent un stage pour une formation professionnelle initiale dans un centre de formation en Suisse; personnes effectuant un apprentissage de gestionnaire en intendance; personnes dont les rapports de travail sont soumis au droit public fédéral, cantonal, communal ou au droit international public; personnes employées par une organisation de droit public ou par une organisation d’utilité publique qui a un mandat public; travailleurs de l’économie domestique actifs dans des ménages agricoles et qui sont soumis à un contrat-type de travail pour les employés agricoles; travailleurs actifs pendant moins de cinq heures en moyenne par semaine auprès du même employeur; travailleurs soumis à une convention collective de travail déclarée de force obligatoire; travailleurs titulaires d’une carte de légitimation de type E ou F du Département fédéral des affaires étrangères et affectés au service domestique d’une personne bénéficiaire visée à l’art. 2, al. 2, de la loi du 22 juin 2007 sur l’État hôte. (CTT économie domestique, art. 2 al. 2 et 3)

Le « salaire minimum » fixé par le CTT économie domestique correspond au salaire au sens strict, sans les suppléments pour heures supplémentaires ou travaux spéciaux, etc. Il s’entend brut, i.e. avant déduction des cotisations sociales, d’une éventuelle assurance perte de gain, etc. (Rapport explicatif sur le projet de contrat-type de travail (CTT) concernant des salaires minimums impératifs pour les travailleurs de l’économie domestique, Berne, 8 octobre 2010, N 3.4). Il est divisé en différentes catégories (art. 4 CTT économie domestique) selon le degré de qualification :

(i) Employé non qualifié ;

(ii) Employé non qualifié avec au moins quatre ans d’expérience professionnelle dans l’économie domestique ; l’expérience professionnelle dans l’économie domestique est reconnue si elle englobe plusieurs activités domestiques représentant au moins cinq heures de travail hebdomadaire en moyenne. ; et

(iii) Employé qualifié : sont considérés comme tels les employés disposant d’un certificat fédéral de capacité (CFC) de gestionnaire en intendance ou d’un diplôme de fin de formation professionnelle initiale d’une durée d’au moins trois ans approprié à l’activité exercée et ceux disposant d’une attestation fédérale de formation professionnelle (AFP) d’employé en intendance ou d’un diplôme de fin de formation professionnelle initiale d’une durée de deux ans approprié à l’activité exercée.

Le salaire minimum brut, sans les suppléments pour vacances et jours fériés payés, est fixé comme suit (à ce jour) selon les différentes catégories: employé non qualifié 19,20 frs/h ; employé non qualifié avec au moins quatre ans d’expérience professionnelle dans l’économie domestique 21,10 frs/h ; employé qualifié avec CFC 23,20 frs/h ; employé qualifié avec AFP 21,10 frs/h. Le supplément pour les vacances est de 8.33% pour un droit aux vacances de 4 semaines par an. Le salaire mensuel, pour une durée de 42 heures hebdomadaires, est de (salaire horaire) x 42 x 52)) / 12. Si un travailleur reçoit une partie de son salaire sous la forme d’un logement ou de nourriture, la valeur de ces prestations est déterminée par les montants fixés à l’art. 11 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.101 ; art. 7 CTT économie domestique).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le contrat-type de travail (CTT)

Publié le 1 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

Une histoire compliquée

Le contrat-type de travail a fait son entrée dans le droit fédéral avec la révision du droit des obligations de 1911. Auparavant, on trouvait déjà dans la pratique des modèles de contrats, formulaires et autres « contrats-cadres » qui poursuivaient le même but, à savoir l’uniformisation des rapports de travail au sein d’une branche, mais leur utilisation était librement déterminée par les parties. Le projet de révision du Code des obligations de 1905 entendait donc mettre en œuvre des contrats-types pour les différentes catégories de louages de services, la teneur de ces documents étant supposé rendre la volonté des parties s’il n’existait pas de conventions contraires et s’ils étaient publiés par les cantons.

Le projet de 1909 octroyait également une compétence au Conseil fédéral pour des CTT nationaux, lesquels prendraient le pas sur les CTT cantonaux. L’idée générale était donc d’établir une sorte de droit dispositif minimum, sur lequel les parties pouvaient s’appuyer, mais auquel elles pouvaient aussi déroger par écrit si nécessaire. Ce sera le cadre de l’art. 324 du CO de 1911.[i]

Une proposition de modification du cadre des CTT entraînant la possibilité, pour le Conseil fédéral, d’édicter des CTT impératifs fut rejetée en 1920.

Le projet de révision de 1967 régissait, quant à lui, comme en 1911, la compétence d’établir un CTT : les CTT dont le champ d’application se limitait à un canton continuaient à être édictés par l’autorité cantonale, ceux concernant plusieurs cantons ou toute la Suisse devant l’être par le Conseil fédéral. Le CTT devait se rapporter à la conclusion, à l’objet et à la fin des rapports de service. Le projet de 1967 renonçait également à l’exigence de la forme écrite pour les accords dérogatoires aux CTT, exigence de forme qui, en pratique, leur conférait un aspect nettement plus contraignant, voire quasi impératif. Le CTT pouvait toutefois prévoir que les accords dérogeant à certaines de ses dispositions devaient être passés en la forme écrite. Le projet de 1967 prescrivait aussi que les cantons devaient édicter des CTT pour les travailleurs agricoles et du service de maison, pour régler notamment la durée du travail et du repos et les conditions de travail des travailleuses et des jeunes travailleurs (la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (Loi sur le travail, LTr ; RS 822.11) n’étant en effet pas applicable à ces catégories de travailleur). Les dispositions du CTT ne devaient pas, enfin, déroger aux prescriptions impératives de la Confédération et des cantons. Ces dispositions sont devenues les art. 359, 359a et 360 CO, entrées en vigueur le 1er janvier 1972.

La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d’accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (Loi sur les travailleurs détachés, LDét ; RS 823.20) a complété la réglementation des CTT dans le CO par les nouveaux art. 360a à 360e. La Confédération et les cantons sont ainsi tenus d’instituer une commission tripartie chargée d’observer le marché du travail. Si une commission constate qu’au sein d’une branche économique ou d’une profession, les salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession font l’objet d’une sous-enchère abusive et répétée, et que l’extension d’une convention collective de travail n’est pas possible, elle doit proposer à l’autorité compétente d’édicter un CTT d’une durée limitée fixant des salaires minimaux (art. 360a al. 1 et 360b al. 3 CO). Un tel CTT est relativement impératif, i.e. on ne peut y déroger qu’en faveur du travailleur (art. 360d al. 2 CO).

Ce système, compliqué, met donc en place deux types de CTT, les CTT « ordinaires » (cantonaux ou fédéraux) et les CTT fixant des salaires minimaux au sens de l’art. 360a CO (CTT « renforcés »). Ces deux types de CTT présentent des points communs : ils contiennent des dispositions de droit privé fédéral ou cantonal, le champ d’application détermine la compétence (canton / Confédération), publication, etc. Ils présentent également des différences notables : le CTT « ordinaire » est établi et édicté par l’autorité cantonale ou fédérale compétente selon le champ d’application, alors que le CTT au sens de l’art. 360a doit passer par une proposition de la commission tripartite ; le CTT au sens de l’art. 360a obéit à des conditions plus strictes : sous-enchère abusive et répétée des salaires usuels dans la localité, la branche ou la profession ; le CTT « ordinaire » peut couvrir toutes les questions susceptibles de faire l’objet d’un contrat individuel de travail, alors que le CTT au sens de l’art. 360a CO peut uniquement déterminer des salaires minimaux ; le CTT « ordinaire » contient du droit dispositif (possibilité d’un accord contraire, réserve possible de la forme écrite – art. 360 CO), alors que le CTT au sens de l’art. 360a CO est relativement impératif (on peut y déroger en faveur du travailleur : art. 360d al. 2 CO) ; etc.

Le contrat-type de travail aujourd’hui

On l’aura compris, le CTT n’est évidemment pas un contrat, mais bien un acte normatif édicté par l’autorité compétente, sur la base d’une délégation légale, contenant des dispositions de droit privé cantonal ou fédéral dispositives ou relativement impératives. Le CTT joue un rôle subsidiaire par rapport aux conventions collectives de travail (CCT) : il sert à combler les lacunes dans les branches où il n’existe pas de CCT en édictant un droit dispositif (à l’exception des CTT au sens de l’art. 360a CO), flexible, spécifique à une branche et différencié selon les régions. En cas de concordance ou de chevauchement entre un CTT ordinaire fédéral et un CTT ordinaire cantonal, c’est évidemment le 1er qui prévaut en vertu du principe de la primauté du droit fédéral.

Concernant le champ d’application géographique du CCT, le lieu de la prestation de travail est déterminant. Concernant le champ d’application temporal, le CCT s’applique à tous les rapports de travail qu’il régit, indépendamment du fait que le contrat de travail individuel ait été conclu avant ou après l’entrée en vigueur du CCT.

Pour ce qui est de son contenu, le CTT « ordinaire » ne peut modifier que des normes légales dispositives, en faveur ou en défaveur du travailleur, mais ne saurait déroger aux normes absolument impératives (art. 361 CO) sous peine de nullité. Il peut par contre déroger à des normes relativement impératives (art. 362 CO) en faveur des travailleurs.[ii] Dans ce cadre, le CTT « ordinaire » peut établir des clauses sur la conclusion, l’objet et la fin des contrats de travail, soit sur tous les aspects de la relation de travail (salaire, période d’essai, vacances, délais de congé, etc.) Il est à noter qu’il a aussi un effet indirect, dans la mesure où son respect, s’il est applicable, est exigé pour engager de la main-d’œuvre étrangère extra-européenne.

Au niveau fédéral, il existe donc six CTT « ordinaires » édictés par le Conseil fédéral  selon l’ordonnance du 16 janvier 1985 établissant un contrat-type de travail pour les éducateurs employés dans des foyers et internats (RS 221.215.324.1), l’arrêté du Conseil fédéral du 5 mai 1971 établissant un contrat-type de travail pour les médecins—assistants (RS 221.215.328.1), l’arrêté du Conseil fédéral du 23 décembre 1971 établissant un contrat-type de travail pour le personnel soignant (RS 221.215.328.4), l’arrêté du Conseil fédéral du 22 avril 1966 établissant un contrat-type de travail relatif aux prestations d’assurance à prévoir pour le personnel professionnellement exposé aux radiations ionisantes (RS 221.215.328.6), l’ordonnance du 11 janvier 1984 établissant un contrat-type de travail pour le personnel des laiteries (RS 221.215.329.2) et l’ordonnance du 3 décembre 1979 sur le contrat-type de travail pour les jardiniers privés (RS 221.215.329.3). Il existe également un CTT fédéral découlant de l’art. 360a CO à teneur de l’ordonnance du 20 octobre 2010 sur le contrat-type de travail pour les travailleurs de l’économie domestique (CTT économie domestique ; RS 221.215.329.4).

Les cantons ont édicté des CTT dans les domaines prescrits par le droit fédéral (travailleurs agricoles et du service de maison), mais aussi dans d’autres domaines (vente, au pair, etc.) Ils connaissent également la différence entre les CTT « ordinaires » et ceux édictant des salaires minimaux impératifs (art. 360a CO). A titre d’exemple, le canton de Genève compte un certain nombre de CCT ordinaires (CTT de l’agriculture (CCT-Agri ; RS-GE J 1 50.09), CTT de la floriculture (CCT-Flor ; RS-GE J 1 50.10), CTT des jeunes gens au pair majeurs (CCT-TPMaj ; RS-GE J 1 50.12), CTT des jeunes gens au pair mineurs (CCT-TPMin ; RS-GE J 1 50.15)), mais aussi des CTT avec salaires minimaux impératifs (CTT avec salaires minimaux impératifs de l’économie domestique (CTT-Edom ; RS-GE J 1 50.03), CTT avec salaires minimaux impératifs pour le secteur de la mécatronique (CTT-Méca ; RS-GE J 1 50.07), CTT avec salaires minimaux impératifs de l’esthétique (CTT-Esthé ; RS-GE J 1 50.16), CTT avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail (CTT-CD ; RS-GE J 1 50.17), CTT avec salaires minimaux impératifs pour le transport de choses pour compte de tiers (CTT-TCCT ; RS-GE J 1 50.18) et CTT avec salaires minimaux impératifs pour les monteurs de stands (CTT-MStands ; RS-GE J 1 50.19)).[iii]

Il faut encore relever que les domestiques privés employés par les membres du personnel des missions diplomatiques, des missions permanentes, des postes consulaires et des organisations internationales sont soumis à l’ordonnance du 6 juin 2011 sur les conditions d’entrée, de séjour et de travail des domestiques privés, des personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités (ordonnance sur les domestiques privés, ODPr ; RS 192.126). Les CTT cantonaux ou fédéraux relatifs aux travailleurs de l’économie domestique ne leur sont pas applicables (art. 1 al. 2 ODPr).

Les CTT « renforcés » découlant de l’art. 360a CO, qui contiennent des salaires minimaux, priment les dispositions correspondantes des CTT ordinaires, sous réserve des dispositions plus favorables de ces derniers. Le CTT fédéral « renforcé » sur l’économie domestique prévoit par ailleurs qu’il ne s’applique pas dans les cantons dans lesquels, lors de son entrée en vigueur, un contrat-type de travail cantonal selon l’art. 360a CO est applicable dans l’économie domestique, aussi longtemps que le contrat-type de travail cantonal est en vigueur (art. 1 al. 2 CTT économie domestique).

[i] Sur l’histoire des CTT : RONCORONI, Droit collectif du travail, Le contrat-type de travail (CTT) : Remarques préliminaires sur les art. 359 à 360f CO, N 1 et ss
[ii] Rappelons que les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives… (ATF 132 III 32 notamment)
[iii] Cf. https://www.ge.ch/contrats-types-travail-ctt/ctt-vigueur-geneve, consulté le 25 décembre 2019

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Vœux 2020

Publié le 1 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le site https://droitdutravailensuisse.com/ et son rédacteur, Me Philippe Ehrenström, vous souhaitent une bonne et heureuse année 2020!

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Plaidoiries écrites – droit à un 2e tour ?

Publié le 25 décembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Les parties ont fait usage de la possibilité conférée par l’art. 232 al. 2 CPC de renoncer d’un commun accord aux plaidoiries orales et de requérir le dépôt de plaidoiries écrites. Le Tribunal cantonal leur a alors imparti un délai afin de déposer ces plaidoiries écrites avant de les transmettre chacune, simultanément, à l’autre partie. Par ordonnance du 15 janvier 2019, il a écarté la requête du demandeur tendant à la fixation d’un délai pour prendre position sur la plaidoirie finale de l’intimée. Se référant à la doctrine, il a estimé que lorsque les parties optent pour le dépôt de plaidoiries écrites, le tribunal n’a pas à leur donner l’occasion de plaider une seconde fois. Au demeurant, il a noté que la plaidoirie écrite de la défenderesse ne contenait pas de faits nouveaux et ne renvoyait pas à des normes ou motifs juridiques non évoqués jusque-là, raison pour laquelle rien ne justifiait que le recourant se détermine à ce sujet. Enfin, il a estimé qu’en n’exposant pas, dans le courrier par lequel il sollicitait la fixation d’un délai afin de  » répliquer « , quels éléments déterminants il aurait voulu évoquer dans sa prise de position, le recourant ne s’était pas comporté de manière conforme aux exigences instaurées par la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière.

L’argumentation du recourant, qui s’appuie notamment sur un avis de droit de François Bohnet, professeur à l’université de Neuchâtel, se décline en deux parties. D’une part, il estime que la cour cantonale a violé l’art. 232 CPC. Selon lui, l’interprétation correcte du deuxième alinéa de cette disposition aurait dû conduire l’autorité précédente à retenir que cette disposition prévoit un deuxième échange de plaidoiries écrites pour lequel un délai unique est fixé par le juge. En d’autres termes, il est d’avis que l’autorité précédente aurait dû donner l’opportunité aux parties de se prononcer sur la plaidoirie écrite de la partie adverse. D’autre part, il fait valoir une violation de son droit inconditionnel de réplique découlant de l’art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst. En rejetant sa requête visant à ce qu’un délai lui soit octroyé afin de prendre position sur la plaidoirie de l’intimée, la cour cantonale n’aurait pas respecté ce droit.

Selon l’art. 232 CPC, les parties peuvent, dans leurs plaidoiries finales, se prononcer sur les résultats de l’administration des preuves et sur la cause. Le premier alinéa de cette disposition, ayant pour objet les plaidoiries orales, prévoit que le demandeur plaide en premier et que le tribunal donne l’occasion aux parties de plaider une seconde fois. Aux termes de l’art. 232 al. 2 CPC, les parties peuvent renoncer d’un commun accord aux plaidoiries orales et requérir le dépôt de plaidoiries écrites. Il est prévu que le tribunal leur fixe un délai à cet effet.

L’interprétation à donner au deuxième alinéa de la disposition précitée est controversée. Pour une partie de la doctrine, les parties n’ont pas, lorsqu’elles optent pour des plaidoiries écrites, l’occasion de plaider une seconde fois […]. Pour d’autres auteurs, les parties ont au contraire le droit à de secondes plaidoiries écrites […].

La loi s’interprète selon différentes méthodes. […] (….) l’interprétation selon laquelle l’art. 232 al. 2 CPC prévoit un régime de plaidoiries écrites simultanées et uniques doit être retenu. Dès lors, l’autorité précédente n’a pas violé cette disposition en n’ordonnant pas de secondes plaidoiries écrites.

Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d’être entendues. Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d’être entendu comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer. Le droit de répliquer n’impose pas à l’autorité judiciaire l’obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d’éventuelles observations. Elle doit seulement lui laisser un laps de temps suffisant, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour qu’elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l’estime nécessaire.

Il découle du caractère inconditionnel du droit de réplique garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH que celui-ci peut être exercé par les parties après chaque prise de position de la partie adverse. En d’autres termes, ce droit existe indépendamment du fait que le CPC prévoie ou non l’opportunité de prendre position sur l’argumentation de la partie adverse ou que le tribunal ordonne ou non un second échange d’écritures. Ainsi, et comme évoqué précédemment, ce droit peut être exercé par chacune des parties souhaitant déposer des observations sur la plaidoirie finale de la partie adverse malgré le fait que l’art. 232 al. 2 CPC ne prévoit pas de secondes plaidoiries écrites.

En l’espèce,

l’autorité précédente a notifié à chacune des parties, par courrier du 11 janvier 2019, la plaidoirie écrite de la partie adverse. Trois jours plus tard, soit le 14 janvier 2019, le demandeur a sollicité la fixation d’un délai au 31 janvier 2019 afin d’exercer son droit inconditionnel à la réplique. Par ordonnance datée du lendemain, le Tribunal cantonal a rejeté cette requête. En agissant de la sorte, l’autorité précédente n’a pas respecté le droit du recourant à se déterminer sur le mémoire de l’intimée. Il importe peu à cet égard de savoir si ce dernier comportait des éléments déterminants pour l’issue du litige du point de vue du Tribunal cantonal, la décision de se déterminer ou non sur une écriture de la partie adverse appartenant aux parties et non au tribunal. On notera à ce titre que l’argumentation de l’autorité précédente selon laquelle le recourant a manqué à ses obligations procédurales en n’évoquant pas dans son courrier du 14 janvier 2018 les éléments qu’il souhaitait développer dans sa réplique ne peut être suivie. En effet, l’obligation d’exposer en quoi, de l’avis de la partie se plaignant d’une violation de son droit inconditionnel de répliquer, la plaidoirie contenait des éléments déterminants qui appelaient des observations de sa part, a trait à la motivation du moyen de recours et non à la requête d’une partie visant à ce qu’un délai lui soit imparti afin d’exercer son droit de réplique.

En résumé, lorsque les parties ont renoncé aux plaidoiries orales et déposent des plaidoiries écrites, l’art. 232 al. 2 CPC n’oblige pas le tribunal à leur fixer un délai pour déposer de secondes plaidoiries finales écrites. En revanche, comme pour toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier, le tribunal doit impérativement communiquer aux parties la plaidoirie de la partie adverse et leur laisser un laps de temps suffisant pour qu’elles puissent exercer leur droit inconditionnel de réplique découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH. En déniant au recourant, quatre jours après lui avoir notifié la plaidoirie écrite de l’intimée, le droit de se prononcer sur celle-ci, l’autorité précédente a violé ce droit.

Le Tribunal fédéral peut exceptionnellement réparer une violation du droit d’être entendu s’il dispose d’un libre pouvoir de cognition, autrement dit lorsque seules des questions de droit demeurent litigieuses et qu’il n’en résulte aucun préjudice pour le justiciable. En l’espèce, les observations que le recourant comptait soumettre concernaient notamment des éléments factuels que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement. Dès lors, la violation du droit d’être entendu ne peut pas être guérie dans la présente procédure de recours.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_328/2019 du 9 décembre 2019, consid. 3 – destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Conflit du travail, juridiction spécialisée et attraction de compétence

Publié le 20 décembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Sous l’empire de l’ancienne loi d’organisation judiciaire (OJ), le Tribunal fédéral a jugé qu’une juridiction spécialisée, qu’elle soit instituée par une loi cantonale (prud’hommes) ou fédérale, ne saurait refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde la compétence spéciale. Le principe de l’application d’office du droit fédéral (iura novit curia) s’oppose au partage d’une cause civile en procès distincts, selon les moyens de droit fédéral invoqués, et impose dans cette mesure une attraction de compétence, dont la loi ou la jurisprudence doivent dégager les règles (ATF 92 II 305 consid. 5 p. 312; cf. aussi ATF 91 II 63 consid. 3; 95 II 242 consid. 3; 125 III 82 consid. 3 et les arrêts cités; plus récemment, ATF 137 III 311 consid. 5.2.1 p. 320).

Bon nombre d’auteurs prennent acte de l’attraction de compétence qu’impose le principe iura novit curia, qui signifie en particulier qu’une juridiction spécialisée peut être amenée à trancher des questions échappant à sa compétence spécifique […]. Cette conséquence est parfois perçue comme un inconvénient […].

Désormais, le principe de l’application d’office du droit est ancré à l’art. 57 CPC. On ne voit donc guère quel motif pourrait commander de remettre en cause la jurisprudence précitée, selon laquelle un tribunal prud’homal institué par le droit cantonal ne peut refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde sa compétence spéciale.

On conçoit que l’entrave à la souveraineté cantonale [i.e. aux règles cantonales d’organisation judiciaire] soit plus ou moins bien ressentie. Il n’en demeure pas moins que la problématique ressortit au droit fédéral, puisqu’elle met en cause, en particulier, la définition de l’objet du litige, l’autorité de chose jugée et l’application d’office du droit fédéral.

La règle d’attraction est en principe déterminée par le droit cantonal dans la mesure où la compétence matérielle des diverses juridictions en cause dépend de ce même droit. Les critères envisageables sont l’aspect prépondérant du litige, la prévalence du tribunal spécialisé, voire le choix du demandeur.

Dans le cas d’espèce,

la demanderesse a argué du fait que «l’accord» du 28 mars 2012 constituait un contrat de travail et a émis de ce chef diverses prétentions, notamment un solde salarial, une indemnité pour extinction prématurée du contrat (art. 338a CO) et une indemnité spéciale de 36’000 fr. prévue par le contrat. La partie adverse a contesté la réalité d’un tel contrat – en particulier le versement effectif du salaire convenu. Il a été question de simulation.

Force est d’admettre qu’il n’y a, de ce point de vue, qu’un seul objet de litige, à savoir un conglomérat de faits unique, portant sur les facettes externes et internes de l’accord que les parties, à un moment donné, ont passé, accord qui peut recevoir une qualification différente dans la mesure où la facette extérieure (contrat de travail) ne correspond pas à la volonté réelle des parties. Un seul tribunal doit connaître d’un tel litige, qui peut le cas échéant trouver un fondement autre que le droit du travail.

Il apparaît que la Cour de justice [GE] recourt au critère de la nature prépondérante du litige. Dans le cas présent, le nœud du litige était bel et bien le contrat de travail, comme l’a d’ailleurs jugé le Tribunal prud’homal. Par attraction, cette juridiction spécialisée tenue d’appliquer d’office le droit fédéral (art. 57 CPC) est aussi compétente pour examiner si les conclusions – en particulier l’indemnité de 36’000 fr. – peuvent s’appuyer sur un autre fondement juridique que le contrat de travail.

En conséquence, la Cour de justice ne pouvait pas, sous couvert d’une compétence spécialisée pour les litiges découlant d’un contrat de travail (art. 1 al. 1 let. a LTPH), refuser de connaître les autres questions soulevées en appel, en particulier celle portant sur le point de savoir si un autre fondement pouvait justifier l’indemnité spéciale de 36’000 fr.

Le grief se révèle bien fondé.

La cause doit être renvoyée à l’autorité précédente pour qu’elle examine si les prétentions émises – en particulier l’indemnité de 36’000 fr. – peuvent trouver un autre fondement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 2019, consid. 5.4 à 5.6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Vidéosurveillance secrète des employés

Publié le 18 décembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Dans un arrêt Lopez Ribalda et autres c./ Espagne du 17 octobre 2019 (Requêtes nos 1874/13 et 8567/13), la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) s’est penchée sur la vidéosurveillance secrète d’employés au regard de l’art. 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale).

Les faits de la cause sont on ne peut plus « classiques » : l’employeur, qui exploite un supermarché, constate des incohérences entre les stocks et les chiffres de vente. Entretenant en conséquence des suspicions de vol, il fait installer des caméras de surveillance, dont certaines sont visibles (orientées vers les entrées et sorties du magasin) et d’autres dissimulées (orientées vers les caisses). L’employeur informe l’autorité nationale en matière de protection des données, et fait poser un panneau exposant l’existence de la surveillance. Les caméras cachées mettent en évidence des vols aux caisses, plusieurs employés sont licenciés. Ceux-ci saisissent les juridictions internes, puis la CourEDH. Alors qu’une section de la CourEDH considère la mesure de vidéosurveillance comme portant atteinte à l’art. 8 CEDH, la Grande Chambre (GC) a jugé que la sphère privée des employés avait été respectée.

Concernant l’art. 8 CEDH, la GC rappelle que même si cette disposition protège l’individu contre les ingérences de l’Etat, celui-ci a aussi des obligations positives, notamment quand les nouvelles technologies permettent à l’employeur de déployer des mesures de contrôle intrusives dans la vie privée de leurs salariés.

La GC poursuit en établissant que les principes découlant de son arrêt Barbulescu (Cour EDH, Barbulescu c/ Roumanie, Requête no 61496/08, arrêt de la Grande Chambre du 5 septembre 2017 – surveillance secrète d’une messagerie professionnelle utilisée par l’employé, cf. https://droitdutravailensuisse.com/2017/09/05/la-surveillance-dinternet-par-lemployeur-cedh-barbulescu-c-roumanie-suite/) sont transposables à la vidéosurveillance secrète. Il en résulte que les juridictions saisies de litiges portant sur la vidéosurveillance devraient prendre en compte les éléments suivants :

  • Information : l’employé a-t-il été informé préalablement de la possibilité de la surveillance et de sa mise en place ?
  • Etendue : ampleur / degré d’intrusion dans la vie privée de la surveillance ?
  • Motifs / justification: la surveillance est-elle motivée par des motifs légitimes ?
  • Subsidiarité : des mesures moins incisives auraient-elles permis d’arriver au même but ?
  • Conséquence : quelles sont les conséquences de la surveillance sur l’employé et celui-ci en a-t ‘il été informé ?
  • Garanties : l’employé bénéficiait-il de garanties adéquates ?

La GC souligne aussi, concernant l’intrusion dans la sphère privée du travailleur, que celle-ci dépend notamment des lieux dans lesquels la surveillance est effectuée. Elle ne sera pas la même dans les vestiaires, dans des bureaux fermés, dans des espaces ouverts, etc.

La GC écrit aussi que le droit à l’information est fondamental. C’est d’abord parce que seul un impératif prépondérant relatif à la protection d’intérêts publics ou privés importants peut justifier l’absence d’information préalable. C’est ensuite parce que si l’information fait défaut, les autres critères susmentionnés doivent être d’autant plus respectés.

Dans le cas d’espèce, l’absence d’information aux employés a été relativisée. En effet, l’employeur était aux bénéfices de soupçons fondés de vol provenant de l’action concertée de plusieurs employés. L’atteinte était donc proportionnée. Par ailleurs les employés avaient d’autres garanties (saisine de l’autorité nationale de protection des données, saisine des tribunaux ordinaires concernant la protection des données). En conclusion, les autorités nationales n’ont pas manqué à leurs obligations au regard de l’art. 8 CEDH.

Il est intéressant de souligner que, dans le cas d’espèce, l’absence d’information préalable n’a pas rendu automatiquement la surveillance illicite. La GC a alors examiné les autres critères, avant de trancher.

Célian Hirsch (La vidéosurveillance secrète des employés ; analyse de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme López Ribalda et autres c. Espagne (Requête nos 1874/13 et 8567/13), Newsletter DroitDuTravail.ch décembre 2019) souligne à juste titre que l’élément décisif dans les mesures de vidéosurveillance, tout comme dans la géolocalisation ou dans le contrôle d’internet ou de téléphone portable, est le principe de proportionnalité. La mesure doit être apte à atteindre le but poursuivi, il ne doit pas exister d’autres mesures moins incisives susceptibles d’atteindre le même but et l’intérêt à la surveillance l’emporte sur le droit de la personnalité de l’employé concerné dans le cas concret. Il mentionne également que le droit à l’information préalable doit porter sur la possibilité de mettre en place une telle mesure ainsi que sur ses modalités et ses buts (conditions de la surveillance – par exemple soupçon fondé de commission de crimes ou de délits, violation grave des obligations contractuelles, etc. ; but de la mesure ; type de la mesure – vidéosurveillance, GPS etc. ; durée et cadre de la mesure ; droits des employés pendant et dès la fin de la mesure).

Une mesure de surveillance illicite, car violant les principes ci-dessus, est-elle exploitable en procédure civile ? L’art. 152 al. 2 CPC prévoit que les moyens de preuves obtenus de manière illicites ne sont exploitables que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant Le Tribunal devra alors prendre en considération l’intensité de l’atteinte au bien juridique protégé, ainsi que la valeur litigieuse. Pour Célian Hirsch (ibid.), une mesure de surveillance illicite ne sera dès lors que rarement exploitable en procédure civile.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Contrat de travail, immunité de juridiction d’un Etat étranger, notion de résidence permanente

Publié le 21 novembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

Tour BlackpoolSelon une règle universelle du droit international public, la souveraineté de chaque Etat est limitée par l’immunité des autres Etats, notamment en matière de juridiction. En conséquence, un Etat ne peut, en principe, être appelé a rendre des comptes devant les tribunaux et les autorités nationaux d’un Etat étranger.

Le Tribunal fédéral a développé une conception restrictive de l’immunité de juridiction des Etats (ATF 134 III 570 consid. 2.2; 120 II 408; 120 II 400 et les références citées). Le principe de l’immunité de juridiction n’est ainsi pas une règle absolue. L’Etat étranger n’en bénéficie que lorsqu’il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s’en prévaloir s’il a agi comme titulaire d’un droit privé ou au même titre qu’un particulier (jure gestionis). Dans ce cas, l’Etat étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse. Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l’acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers.

En matière de contrat de travail, le fait que l’opération d’une mission diplomatique appartienne aux fonctions régaliennes d’un Etat ne suffit pas pour conclure que le recrutement de tout personnel à cette fin serait un acte de jure imperii.

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un Etat ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’Etat accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes.

Si l’Etat accréditant peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l’opposent à des membres de l’une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu’il s’agit d’employés subalternes.

L’immunité de juridiction a ainsi été refusée, en raison d’une qualification d’emploi subalterne, pour des fonctions relevant essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien; il s’agit par exemple du poste d’employée de maison (ATF 134 III 570 consid. 2.2 et les arrêts cités), de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.4), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c), d’employé de bureau ayant dans un premier temps eu une activité de radio-télégraphe (ATF 110 II 255 consid. 4a) et de femme de ménage (arrêt du Tribunal fédéral 4C_338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d’assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92).

Le caractère confidentiel marqué de l’activité de l’employé n’est pas un élément décisif pour qualifier cette activité, puisque bien des personnes travaillant au service d’un Etat sont amenées soit à accomplir des tâches confidentielles, soit à prendre connaissance de données ou informations de cette nature, bien qu’elles occupent des postes subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5c).

La Suisse a ratifié la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004 (ci-après : CNUIJE) le 16 avril 2010. Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’Etats. La CNUIJE codifie toutefois les règles du droit international coutumier. Dès lors que la Suisse l’a ratifiée, il est justifié de s’en inspirer lorsqu’il s’agit de rendre une décision fondée sur les règles générales du droit international public relatives à l’immunité de juridiction, même s’agissant d’Etats ne l’ayant ni signée, ni ratifiée. Selon le Tribunal fédéral, puisque la CNUIJE codifie des principes reconnus par la Suisse, les juridictions prud’homales sont fondées à examiner le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction à la lumière de son art. 11 (ATF 134 II 122 consid 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.1).

Sous le titre « Contrats de travail », l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu’à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat. Les Nations Unies ont ainsi posé un principe d’absence d’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail, afin de limiter la portée de l’immunité dans ce domaine (arrêt du Tribunal fédéral 4A_542/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.2.2).

L’art. 11 al. 2 CNUIJE prévoit les situations dans lesquelles l’al. 1 ne s’applique pas et dans lesquels l’Etat employeur peut donc invoquer son immunité. Il en va ainsi si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique (art. 11 al. 2 let. a CNUIJE), notamment si l’employé est membre du personnel diplomatique d’une mission (art. 11 al. 2 let. b.iii CNUIJE), ou s’il s’agit de toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique (art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE).

La personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE est nécessairement une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique (jure imperii), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches domestiques ou subalternes. Admettre l’inverse reviendrait d’ailleurs à étendre très fortement l’immunité de juridiction et irait manifestement à l’encontre du principe fixé à l’art. 11 al. 1 CNUIJE et du but poursuivi par les Nations Unies, à savoir de limiter l’immunité de juridiction en matière de contestations liées à des contrats de travail.

L’immunité de juridiction est également invocable si l’action a pour objet le licenciement ou la résiliation du contrat d’un employé et si, de l’avis du chef de l’Etat, du chef du gouvernement ou du Ministre des affaires étrangères de l’Etat employeur, cette action risque d’interférer avec les intérêts de l’Etat en matière de sécurité (art. 11 al. 2 let. d CNUIJE). Il en va de même si l’employé est ressortissant de l’Etat employeur au moment où l’action est engagée, à moins qu’il n’ait sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE). La CNUIJE ne prévoit pas l’immunité de juridiction au motif qu’un employé subalterne est ressortissant de l’Etat employeur; au contraire, elle exclut expressément l’immunité lorsqu’un employé ayant la nationalité de l’Etat employeur a sa résidence permanente dans l’Etat du for (art. 11 al. 2 let. e CNUIJE; arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 3.2).

Pour cerner la notion de résidence permanente au sens de l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE, on peut s’inspirer de celle de résidence habituelle (cf. FF 2009 1459 ch. 3.4), que l’on trouve notamment dans les conventions internationales de La Haye élaborées depuis 1951 (cf. ATF 120 lb 299 consid. 2a) et qui a été reprise à l’art. 20 al. 1 let. b LDIP. La résidence habituelle implique la présence physique dans un lieu précis, l’impression objective donnée aux tiers d’y résider normalement étant plus importante que l’intention subjective de la personne concernée d’y créer le centre de sa vie (Message concernant la loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I 309 ch. 2 15.3; cf. ATF 120 lb 299 consid. 2a). La résidence habituelle est généralement créée dans un but déterminé, notamment pour exercer une activité professionnelle; elle peut d’emblée être limitée dans le temps. A titre d’exemple, le Message précité évoquait le cas du travailleur saisonnier qui vivait en Suisse durant neuf mois dans l’année et s’y créait une résidence habituelle, tout en gardant le centre de ses intérêts et donc son domicile dans son Etat national d’origine où vivait sa famille, où se trouvait son foyer et où il rentrait régulièrement (FF 1983 I 309 ch. 2 15.3) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

Le fait qu’un employé soit venu en Suisse avec sa famille, loin de son pays d’origine, pour y prendre un emploi de durée non limitée, occupé durant près de deux ans est suffisant pour admettre qu’il s’y est créé une résidence permanente (arrêts du Tribunal fédéral 4A_331/2014 consid. 3.4; 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

La résidence permanente au sens de la CNUIJE est indépendante de la légalité ou non du séjour de l’employé et ne dépend ainsi pas de l’existence ou non d’un titre de séjour, ni de celle d’une domiciliation officielle (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2)

Selon la jurisprudence, c’est ainsi la partie qui se prévaut de l’immunité de juridiction qui supporte le fardeau de la preuve du défaut de résidence permanente de l’employé au sens de l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE (arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2011 précité consid. 2.3.2).

En l’espèce,

il est admis que l’intimé n’était pas membre du personnel diplomatique. Compte tenu de son activité de cuisinier, il n’est pas contesté qu’il occupait un poste subalterne et n’exerçait pas de fonction particulières dans l’exercice de la puissance publique au sens de l’art. 11 al. 2 let. a CNUIJE. Conformément à la jurisprudence précitée, il ne peut dès lors pas être considéré comme une personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE et l’exception prévue par cette disposition ne s’applique pas.

Pour le surplus, il ne résulte ni du dossier ni des allégations de l’appelante que le présent litige, ayant pour objet le licenciement de l’intimé, risquerait d’interférer avec les intérêts de l’appelante en matière de sécurité au sens de l’art. 11 al. 2 let. d CNUIJE. Cette exception peut ainsi également être écartée.

Comme l’a relevé l’appelante, la seule question à trancher consiste à déterminer si l’exception prévue à l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE est remplie, à savoir si l’intimé, ressortissant A______, avait sa résidence permanente à Genève au moment de l’introduction de son action le 31 octobre 2016.

Il est constant que l’intimé est venu en Suisse en 2008 avec son épouse et ses enfants, loin de son pays d’origine, pour y prendre son emploi de cuisinier auprès de la Mission permanente, emploi qu’il a occupé pendant près de sept ans. Ces faits suffisent pour admettre qu’il s’est créé à Genève une résidence permanente. Il ressort en outre du dossier que, suite à son licenciement, l’intimé a été suivi médicalement à Genève : en effet, les neuf certificats médicaux établis entre le 5 mai 2015 et 18 février 2016, remis en mains propres à l’intimé, permettent de retenir qu’il était présent physiquement à Genève lors de ces visites médicales.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, l’intimé a déposé une demande de permis de séjour auprès de l’OCPM. Les attestations établies par cet office les 19 novembre 2015 et 9 mai 2018 confirment qu’il est domicilié à la rue 1______ [no.] ______ à Genève et que sa demande d’autorisation de séjour est en cours d’examen. L’appelante admet par ailleurs que toute la famille de l’intimé réside à cette adresse à Genève. En outre, l’intimé a bénéficié de l’assistance financière de l’Hospice général du 1er mars au 1er octobre 2016. Dans ce cadre, il a eu un entretien avec une assistance sociale le 26 septembre 2016, soit un mois à peine avant le dépôt de sa demande devant les juridictions genevoises.

A cela s’ajoute qu’aucun élément au dossier ne permet de retenir que l’intimé aurait quitté la Suisse en 2015 ou en 2016 pour retourner s’établir dans son pays d’origine. Le fait d’avoir déposé une plainte pénale devant un Tribunal [à] B______ ne démontre pas qu’il serait retourné s’installer de manière durable en A______. De même, le fait que l’intimé soit dans l’attente d’un permis de séjour, qu’il ait, pendant un certain laps de temps, quitté le domicile familial suite à une dispute conjugale ou encore que l’Hospice général ait cessé de lui servir ses prestations, pour des raisons administratives, ne sont pas des éléments déterminants, la résidence permanente au sens de la CNUIJE ne dépendant pas de l’existence d’un titre de séjour, ni de celle d’une domiciliation officielle. Par conséquent, les éléments avancés par l’appelante ne sont pas pertinents pour démontrer que l’intimé n’aurait plus sa résidence permanente à Genève.

Le Tribunal a retenu à raison que l’appelante avait échoué à apporter la preuve que l’intimé n’avait plus sa résidence permanente à Genève lors de l’introduction de sa demande en paiement. Conformément aux principes évoqués ci-dessus, c’est l’appelante, qui se prévaut de l’immunité de juridiction, qui supporte le fardeau de la preuve du défaut de résidence permanente de l’intimé. Peu importe à cet égard qu’elle ait assumé le rôle procédural de défenderesse devant le Tribunal ou qu’il s’agisse d’un fait négatif.

L’intimé a, pour sa part, rempli son obligation de coopérer à la procédure probatoire, en offrant plusieurs indices concrets de la continuité de sa résidence à Genève. L’exception prévue l’art. 11 al. 2 let. e CNUIJE doit ainsi être écartée.

Il suit de là que c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté l’exception d’immunité de juridiction soulevée par l’appelante.

(CAPH/126/2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Devoir de fidélité du garde-frontière

Publié le 4 novembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 20 al. 1 LPers, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. Le devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts se rapporte en première ligne à l’obligation principale de l’employé, à savoir aux prestations de travail qu’il doit fournir. Ainsi, l’employé a l’obligation d’accomplir son travail fidèlement et consciencieusement, mais également d’éviter et d’annoncer les risques ou de veiller sur les affaires confiées. En particulier, il viole son devoir de fidélité et de sauvegarde des intérêts lorsqu’il n’observe pas les règles de droit, les accords contractuels, les directives ou les instructions données. L’étendue du devoir de fidélité qui lui incombe s’inspire de l’art. 321e CO. Il se détermine en fonction de la relation de travail particulière, en tenant compte du risque professionnel, du degré de formation ou des connaissances spéciales qui sont exigées, ainsi que des capacités et qualités de l’employé que l’employeur connaissait ou devait connaître.

Les devoirs accessoires tombent aussi sous la définition du devoir de diligence et de sauvegarde des intérêts. Ainsi, il est exigé de l’employé qu’il s’abstienne d’actes perturbant les relations de travail, par exemple, en matière d’activités accessoires (art. 23 LPers), de violation du secret professionnel (art. 22 LPers), d’acceptation de dons ou autres avantage dans l’exercice de ses fonctions (art. 21 al. 3 LPers) ou des actes illicites ou relevant du droit pénal qui perturbent la relation de travail. L’étendue du devoir de fidélité dépend fortement de la place de l’employé dans le service. Ainsi, si l’employé est un cadre, dit devoir sera plus élevé que s’il s’agit d’un subordonné (cf. arrêt du TF 4A_298/2011 du 6 octobre 2011 consid. 2 et réf. cit.).

A la différence de l’art. 321a al. 1 CO, le devoir de fidélité issu de la LPers contient une « double obligation de loyauté » (doppelte Loyalitätsverpflichtung), dans la mesure où l’employé soumis à la LPers ne se doit pas uniquement de sauvegarder les intérêts publics et d’être loyal envers son employeur (devoir de confiance particulier), mais également – en tant que citoyen – envers l’Etat (devoir de confiance général). Le devoir de fidélité vise à assurer le fonctionnement de l’administration publique, de façon à ce que la confiance des administrés placée dans l’Etat ne soit pas décrédibilisée. Comme toute norme juridiquement indéterminée, sa portée doit être déterminée par une pesée des intérêts.

S’agissant plus spécifiquement du devoir de fidélité des agents de police, le Tribunal fédéral a déjà précisé que leur comportement pendant et en dehors du service était soumis à de hautes exigences parce qu’ils incarnent la force publique de manière plus accrue que les autres employés de l’administration. En tant que représentants de l’état chargés de faire respecter la sécurité et l’ordre publics, ils ne sont en aucun cas autorisés à enfreindre les lois qu’ils protègent et qu’ils s’imposent de respecter. Le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette jurisprudence était également applicable par analogie aux gardes-frontières qui, en tant que représentants de l’État, sont également chargés de garantir la sécurité et l’ordre public. Ceux-ci doivent en effet assurer la mise en œuvre de diverses prescriptions juridiques et, au besoin, les faire respecter par la force (arrêt du TAF A-4586/2014 consid. 3.4.3.1). Ainsi, l’étendue du devoir de fidélité dans la sphère privée de l’employé dépend non seulement de la fonction de celui-ci, mais également de la nature et de la sensibilité du domaine dans lequel il évolue. Aussi, dans la mesure où l’employé est tenu de s’abstenir de tout acte susceptible d’affecter la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, il importe peu, sur le principe, que le comportement incriminé ait effectivement, dans le cas considéré, été rendu public et ait attiré l’attention.

En l’espèce, sur le plan technique, la qualité des prestations du recourant n’est pas contestée. Sont en revanche visés ses comportements dans le domaine privé ainsi que son manque de transparence vis-à-vis de sa hiérarchie. A cet égard, il faut d’abord relever que le recourant occupe une fonction de (…). En cette qualité et en raison notamment des tâches (…) qui y sont inhérentes, il doit assumer un rôle d’exemple. En outre, le recourant fait partie du personnel assermenté, de sorte que son devoir de diligence et de fidélité s’en trouve encore accru. Cela tient non seulement au fait qu’en prêtant serment, il s’est expressément et formellement engagé à remplir en conscience les devoirs de sa charge, mais également parce qu’il en découle un statut privilégié en vertu duquel l’assermenté voit ses compétences étendues. De surcroît, dans un domaine sensible tel que le domaine douanier où les agents publics ont pour mission d’assurer la sécurité publique et de faire respecter de nombreuses lois et ordonnances, le degré d’exemplarité requis apparaît primordial, en particulier sur le plan pénal. Il apparaîtrait inadmissible que ceux qui, investis de prérogatives de puissance publique pour faire respecter des dispositions légales, ne s’y conforment pas eux-mêmes. Il en va non seulement du crédit de (indication de la fonction) vis-à-vis de ses subordonnés mais également de celui de l’AFD vis-à-vis de l’extérieur, crédit nécessaire pour que l’institution puisse mener efficacement les missions d’intérêt public qui lui échoient. Or, non seulement le recourant s’est rendu coupable de plusieurs infractions, dont certaines ont par ailleurs été commises à réitérées reprises – ce qui exclut l’hypothèse d’un dérapage ponctuel – mais encore d’une infraction à la législation sur les armes en omettant d’indiquer l’existence d’une procédure pénale pendante à son encontre en remplissant le formulaire idoine pour acquérir une arme. Or, si la commission de cette dernière infraction par le citoyen lambda peut paraître somme toute d’une faible gravité, il en va différemment lorsque l’auteur est actif dans le domaine des douanes, de surcroît lorsque ladite personne occupe une fonction de (…). En effet, ce faisant, le recourant n’a pas seulement enfreint une règle pénale, mais il a violé une règle qui est rattachée à son domaine d’activité professionnelle. Aussi, le recourant a été condamné pour avoir traité un tiers de « sale frontalier », respectivement de lui avoir déclaré « sale frontalier tu viens me faire chier chez moi ». Ces propos, tenus hors cadre professionnel, sont de nature à éveiller des doutes chez l’observateur extérieur sur l’objectivité et la neutralité avec lesquelles les agents de l’AFD exercent, dans le cadre professionnel, leurs missions d’intérêt public.

Le fait que les comportements du recourant aient eu lieu hors service n’est pas décisif, le devoir de fidélité pouvant s’étendre – en fonction notamment de la fonction hiérarchique de l’intéressé et de la sensibilité du domaine concerné – hors le cadre professionnel. Cette extension des devoirs à charge de l’employé dans sa vie privé – qui n’est certes pas l’apanage du droit public, mais qui revêt en ce domaine une importance accrue en raison de la confiance que les citoyens doivent pouvoir placer en l’Etat – est nécessaire pour une protection effective notamment de la réputation et du crédit de l’employeur, dès lors que la frontière entre la sphère privée et la sphère professionnelle n’est pas imperméable, respectivement que le comportement dans l’une peut se répercuter dans l’autre. Cette perméabilité entre les deux sphères est d’ailleurs illustrée par la présente affaire, puisque ce sont des tiers (les dénonciateurs) qui en ont appelé à l’employeur du recourant pour se plaindre de comportements pourtant commis dans le domaine privé. Ainsi, bien que dans une moindre mesure, il est manifeste que par son comportement hors service le recourant a porté atteinte au crédit et à la réputation de son employeur. Au demeurant, dans la mesure où l’employé est tenu de s’abstenir de tout acte susceptible d’affecter le crédit et la réputation de l’Etat, les répercussions effectives du comportement incriminé ne sont pas, sur le principe, décisives.

En conclusion, au vu de sa fonction de (…) et de son statut de membre du personnel assermenté, ainsi que du domaine sensible de la douane dans lequel il évolue, le recourant était tenu de s’abstenir, dans le privé, d’adopter des comportements tels que ceux qui lui sont reprochés, afin de préserver le prestige et la crédibilité de l’AFD ainsi que la sienne propre. Ainsi, en adoptant les comportements incriminés dans sa sphère privée, le recourant a violé ses obligations professionnelles.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-180/2019 du 22 octobre 2019, consid. 5.3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Contrats en chaîne, enseignant

Publié le 1 novembre 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Si le droit suisse autorise en principe les parties à passer un nouveau contrat de durée déterminée à la suite d’un contrat de durée déterminée, l’art. 2 al. 2 CC, qui prohibe la fraude à la loi, s’oppose à la conclusion de «contrats en chaîne» (« Kettenverträge ») dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif objectif et qui ont pour but d’éluder l’application des dispositions sur la protection contre les congés ou d’empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail (ATF 129 III 618 consid. 6.2). À titre d’exemples de motifs objectifs pour la conclusion successive de contrats à durée déterminée, le Tribunal fédéral a notamment mentionné l’engagement d’artistes, de sportifs professionnels ou d’enseignants donnant des cours par semestre ou année académique (arrêt 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.7, dans lequel le Tribunal fédéral avait rejeté le recours d’un enseignant ayant conclu de multiples contrats successifs sur une durée comparable à celle des rapports de travail entre le demandeur et la défenderesse, son pouvoir de cognition étant néanmoins restreint à l’arbitraire).

S’il est vrai que l’activité d’enseignant peut justifier la conclusion de contrats successifs à durée déterminée, l’examen des circonstances de l’espèce permet d’affirmer qu’il n’existait aucune raison objective justifiant le recours à pareil procédé. Selon les constatations de l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral, le demandeur a enseigné au sein de l’école depuis l’an 2000 sans interruption et était dès lors  » stabilisé  » dans cet emploi. Il s’agissait en l’espèce d’une relation de travail stable portant sur une durée d’environ 14 ans. La situation du demandeur se distinguait ainsi de celle d’un professeur invité par une université à donner un cours sur un semestre ou une année académique sans que l’on sache si le cours en question continuerait à être donné par le professeur en question à l’avenir. Le demandeur, enseignant les mêmes matières dans des conditions identiques ou similaires sur une longue période, se trouvait au contraire de facto dans une relation de travail à durée indéterminée avec la défenderesse. C’est ainsi à juste titre que l’autorité précédente a retenu que rien ne pouvait motiver en l’espèce la conclusion successive de multiples contrats en chaîne si ce n’est la volonté d’éluder l’application des dispositions légales relatives au contrat à durée indéterminée.

Qu’en est-il des conséquences juridiques de la requalification des contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée ?

Le demandeur évoque l’opinion doctrinale, déjà citée par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_216/2007 du 13 septembre 2007, consid. 1.3), selon laquelle en cas de «contrats en chaîne», la résiliation ne peut en principe pas intervenir avant l’échéance prévue dans le dernier contrat successif (cf. sur ce point également ATF 119 V 46 consid. 1c). Même si cette opinion devait être suivie, encore faudrait-il qu’un contrat ayant pour terme le 31 juillet 2015 ait été conclu par les parties. Or, ceci ne ressort pas de l’arrêt entrepris. Le dernier contrat à durée déterminée expressément mentionné dans la décision de l’autorité précédente se rapporte à l’année académique 2013/2014. Le 1er mai 2014, la défenderesse a signifié par courrier électronique au demandeur sa décision de mettre un terme à leur collaboration, à l’exception d’un module devant être dispensé en septembre 2014, à compter du semestre suivant.

Le demandeur, qui souhaiterait voir la fin des rapports de travail fixée au 31 juillet 2015, fonde son raisonnement sur, d’une part, la volonté hypothétique des parties si elles avaient su que leur relation contractuelle serait requalifiée en contrat à durée indéterminée et, d’autre part, l’interprétation de leur volonté objective dégagée selon le principe de la confiance. Il allègue que la volonté – réelle ou hypothétique – des parties étaient de s’engager pour des années académiques complètes, sans parvenir toutefois à le démontrer. En particulier, le fait que les parties ont conclu, à partir de 2012, des contrats ayant pour terme la fin de l’année académique, ne signifie ni qu’elles ont prévu une durée minimale des rapports de travail pour l’année académique 2014/2015, ni qu’elles l’auraient fait si elles avaient conclu un contrat à durée indéterminée en lieu et place des contrats successifs.

Le demandeur, qui estime que la volonté réelle des parties ne peut être déterminée en l’espèce et que le juge doit recourir à l’interprétation normative, fait totalement abstraction du courrier électronique du 1er mai 2014 dans lequel la défenderesse exprime son souhait de mettre un terme aux rapports de travail avec le demandeur et de ne plus lui confier de cours à partir du semestre d’automne 2014, à l’exception d’un seul module devant être dispensé en septembre. Si, comme les autorités cantonales l’ont retenu, ce courrier électronique n’était pas susceptible de résilier le contrat de travail en raison d’un vice de forme, il indique sans ambiguïté que la défenderesse n’avait pas la volonté de s’engager contractuellement jusqu’au 31 juillet 2015. S’agissant de la volonté hypothétique des parties, pour le cas où elles n’auraient pas conclu de contrats en chaîne constitutifs d’une fraude à la loi, tout porte à croire qu’elles auraient conclu un contrat à durée indéterminée sans prévoir de terme de résiliation. À ce titre, le raisonnement du Tribunal cantonal, qui se réfère à la convention collective de travail selon laquelle la dénonciation d’un contrat de travail intervient – sauf disposition contraire par écrit – trois mois à l’avance au minimum pour la fin d’un trimestre ou d’un semestre civil, est convaincant. La résiliation des rapports de travail du 21 novembre 2014 a donc produit ses effets à la fin du premier trimestre civil de l’année 2015, soit le 31 mars 2015.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_215/2019, 4A_217/2019 du 7 octobre 2019, consid. 3.1 et 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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