Récusation d’un juge administratif vaudois dans une affaire fiscale

Publié le 11 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Invoquant une violation de l’art. 6 CEDH, de l’art. 30 Cst. et de l’art. 9 al. 1 let. e de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; BLV 173.36), qui concrétise le droit à la récusation, les recourants soutiennent que, du fait de la présence de F.________ dans la composition du Tribunal cantonal qui a statué sur leurs recours, celui-ci n’a pas constitué un tribunal indépendant et impartial, en raison d’une apparence de prévention de ce juge à l’encontre de leur mandataire.

 La garantie minimale d’un tribunal indépendant et impartial, telle qu’elle résulte de l’art. 6 par. 1 CEDH (applicable en l’occurrence en raison du caractère pénal de la procédure relative à la soustraction d’impôt) et de l’art. 30 al. 1 Cst. – lesquels ont, de ce point de vue, la même portée – permet, indépendamment du droit de procédure applicable, de demander la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seuls les éléments objectivement constatés doivent être pris en considération ; les impressions purement individuelles ne sont pas décisives. Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a jugé que le fait que l’avocat associé d’un confrère exerçant également la fonction de juge suppléant se trouve dans un rapport d’inimitié avec l’avocat des recourants n’était pas un élément suffisant pour faire douter de l’impartialité de ce juge (arrêt 9C_675/2022 du 29 mars 2023 consid. 7). 

La partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement. Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure. Cela ne signifie pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être expressément communiquée au justiciable. Il suffit que l’information ressorte d’une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple dans un annuaire officiel. Cela suppose toutefois que la composition concrète du tribunal soit suffisamment prévisible pour que la partie doive s’attendre à ce que la personne dont la récusation est demandée y siège effectivement en faisant preuve de l’attention voulue. Sous l’angle de la prévisibilité, il faut ainsi prendre en considération la composition habituelle du tribunal et rapporter cet élément au nombre total des membres qui le composent. Ainsi, si une Cour siège habituellement à trois juges et qu’elle ne compte parmi ses membres qu’un président, deux assesseurs – dont celui contesté – et deux assesseurs suppléants, il faut alors admettre que le justiciable pouvait s’attendre à ce que cet assesseur siège effectivement, de sorte qu’il doit demander sa récusation sans attendre que le jugement ne soit rendu (arrêt 9C_643/2007 du 16 juin 2008 consid. 2.2). Une telle prévisibilité n’existe en revanche pas si une autorité de recours siège habituellement à trois membres et qu’elle en comporte quinze (cf. arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4).

Il incombe au justiciable d’alléguer qu’il n’a eu que tardivement connaissance de la situation d’incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3).

En l’espèce, les recourants exposent que leur mandataire a représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile. Dans le cadre de cette procédure, leur mandataire avait présenté F.________ sous un jour peu favorable, en mettant en cause son sérieux et sa probité. Cette procédure s’était terminée par convention et de manière défavorable à F.________, car il s’était engagé à retirer toutes ses conclusions et les frais de la procédure avaient été mis à sa charge. Ces circonstances étaient propres à fonder une apparence de prévention de la part de F.________ à l’encontre de leur mandataire. 

 Il ressort des pièces produites par les recourants que leur mandataire a effectivement représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile pour lui réclamer le paiement d’environ 97’000 fr., dans le cadre d’un litige né après l’acquisition par le demandeur des actions d’une société fiduciaire qui appartenait au défendeur. Dans le cadre de cette procédure, sous la plume du mandataire des recourants, il a été reproché à F.________ d’affirmer de manière « peu sérieuse » qu’il n’avait pas d’expérience en matière de vente d’actions, alors qu’il était expert-comptable diplômé, agent fiduciaire, spécialiste en finance et comptabilité et juge assesseur du Tribunal cantonal. Ce litige s’est terminé par la conclusion d’une convention signée le 15 juillet 2015 par les parties et qui a été ratifiée le 19 juillet suivant par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne. Cette convention prévoit que F.________ retire entièrement les conclusions de sa demande. Le litige s’est ainsi terminé de manière défavorable à F.________, puisque non seulement il n’en a retiré aucun avantage pécuniaire, mais qu’en outre, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a mis à sa charge les frais de la procédure, par 1’750 fr. 

De telles circonstances sont objectivement de nature à susciter des doutes quant à l’impartialité du juge assesseur en question à l’égard des recourants. L’expérience enseigne, en effet, qu’une partie à un procès reporte souvent ses sentiments négatifs contre sa partie adverse sur l’avocat de celle-ci au point de le considérer comme un adversaire, à l’égal de cette partie (cf. ATF 139 III 120 consid. 3.2.2 et les références; cf. aussi ATF 147 III 89 consid. 4.2.2). En l’occurrence, au vu des propos tenus par le mandataire des recourants dans la procédure civile susmentionnée, qui ont mis en doute la bonne foi et le manque de sérieux de F.________, en rappelant de surcroît sa fonction de juge assesseur, mais également au vu de l’issue du litige, en particulier sous l’angle financier, pour F.________, on peut objectivement concevoir que, malgré les années passées depuis lors, cette personne ait pu garder un certain ressentiment à l’égard du mandataire des recourants. Quoi qu’il en soit, ces faits sont objectivement propres à créer une apparence de prévention de ce juge assesseur à l’égard du mandataire des recourants, indépendamment de ses sentiments subjectifs.

 Reste à déterminer si les recourants ont exercé leur droit à temps ou si celui-ci est périmé. A cet égard, les recourants allèguent, sans être contredits, que la composition complète de la Cour qui a statué sur leur recours ne leur a pas été communiquée à l’avance et que, comme le Tribunal cantonal a statué par circulation, ils n’ont appris qu’au moment de la notification de l’arrêt attaqué que F.________ avait fait partie de la composition des juges ayant statué sur leurs recours. Dans sa réponse, le Tribunal cantonal relève que la liste de ses juges assesseurs est consultable en ligne sur son site internet, laissant ainsi entendre que les recourants auraient dû exercer leur droit à la récusation avant que l’arrêt ne soit rendu et qu’ils ont donc agi tardivement. 

En tant qu’avocat, le mandataire des recourants ne pouvait certes pas ignorer que la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois rend en principe ses arrêts à trois juges, dont un ou deux peuvent être des juges assesseurs désignés à tour de rôle dans les affaires, en fonction de leurs connaissances techniques spécifiques de la matière (cf. art. 33 al. 1 et 2 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal [ROTC]; BLV 173.31.1). Il ne pouvait pas non plus ignorer que la liste des juges assesseurs est publiée sur le site internet de la Cour de droit administratif et public (https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/tribunal-cantonal/cour-de-droit-administratif-et-public). En outre, le mandataire des recourants savait, en 2015, que F.________ était un juge assesseur du Tribunal cantonal, comme il le rappelle du reste dans ses recours.

On ne peut pas pour autant reprocher aux recourants de ne pas avoir demandé la récusation du juge F.________ avant que l’arrêt n’ait été rendu. Les recourants ne pouvaient en effet pas raisonnablement anticiper que F.________ ferait effectivement partie de la composition du Tribunal cantonal qui statuerait sur leur recours. La consultation de la liste des juges assesseurs ne permettait en effet pas de rendre ce fait prévisible, puisqu’elle comporte une liste de quarante personnes et que le Tribunal cantonal statue à trois, avec éventuellement un ou deux juges assesseurs. Les recourants n’étaient donc pas déchus du droit de se prévaloir du motif de récusation à l’encontre de cette personne au stade du recours devant la Cour de céans.

 Au surplus, le fait que, comme le relève l’Administration cantonale, l’admission du motif de récusation conduise à empêcher le cas échéant F.________ à siéger à l’avenir comme juge dans des causes dans lesquelles le mandataire des recourants apparaît n’est pas pertinent. 

 Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de la violation de la garantie d’un tribunal indépendant et impartial s’avère fondé. En conséquence, il y a lieu d’admettre les recours, d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il concerne les périodes fiscales 2008 à 2011 et 2013 à 2016 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu’il statue à nouveau dans cette mesure sur les recours dans une composition qui ne comprend pas F.________. Dans ce cadre, il sera loisible au Tribunal cantonal de communiquer à l’avance aux recourants dans quelle composition il entend statuer. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2023, 9C_318/2023, 9C_319/2023 du 28 août 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire pour rupture du lien de confiance

Publié le 8 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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X.________ a été engagé par l’Etat de Neuchâtel en qualité d’expert fiscal OTI auprès du Service Service des contributions (ci-après : SCCO) à partir du 1er mai 2001, puis, nommé à cette fonction dès le 1er janvier 2003. En parallèle, il a par ailleurs œuvré bénévolement, dès 2008, auprès du club A.________ (ci-après : le club), d’abord en qualité de caissier puis de vice-président (dès mars 2016). Dans ce cadre, il s’occupait notamment du paiement des salaires et des cotisations sociales ainsi que de la retenue des impôts à la source des joueuses du club. En août 2019, il a appris que, dans le but d’obtenir le permis de travail pour certaines joueuses, le club avait conclu des doubles contrats l’un transmis au Service des migrations (SMIG) et l’autre utilisé comme base de paiement du salaire. Dans les contrats soumis au SMIG, les salaires étaient apparemment plus élevés que dans l’exemplaire remis aux joueuses. Sur ces entrefaites il a donné sa démission pour la fin de la saison. Dans le courant du mois de mars 2022, X.________ a, selon ses dires, été approché par une journaliste, qui lui aurait présenté des contrats de travail liant trois joueuses au club, dont il n’aurait pas eu connaissance et pour lesquels il n’aurait personnellement versé aucun salaire. L’intéressé, après avoir procédé à des vérifications sur le statut fiscal des trois joueuses concernées par ces contrats dans la base de données du A.________, a informé sa hiérarchie des pratiques problématiques du club A.________.

Le 22 juin 2022, X.________ a été entendu par le chef du A.________ ainsi que par la coordinatrice RH et budget de ce service. À cette occasion, il a admis avoir découvert en 2019 l’existence de la politique des doubles contrats, raison pour laquelle il avait, tout comme son épouse également membre du comité de l’association, démissionné du club pour la fin de la saison. À cet égard, il a précisé que l’impôt à la source avait été annoncé sur la base du contrat comprenant le salaire brut le plus élevé, soit celui qui avait été soumis au SMIG. S’agissant des trois contrats que la journaliste lui avait montrés, il a indiqué que seul l’un d’eux concernait la période où il était encore vice-président et que la présidente lui avait alors indiqué que la joueuse en question était payée par un tiers. Il n’avait pas vérifié si tout était en règle du côté de cet employeur. Il a enfin expliqué avoir immédiatement averti sa hiérarchie, après l’entretien avec la journaliste, pensant que l’existence des trois contrats précités pouvaient engendrer un problème au niveau fiscal. (…)

Par décision superprovisoire du 27 juin 2022, le Conseil d’Etat a suspendu l’intéressé avec effet immédiat, avec maintien du traitement. En bref, il a retenu une transgression des dispositions relatives aux activités accessoires, X.________ n’ayant pas annoncé à son chef de service l’activité qu’il exerçait auprès du club, et une violation crasse du devoir de diligence et de fidélité pour avoir tenté de cacher volontairement une pratique qui lui était apparue douteuse et pour avoir accepté la politique des doubles contrats. Il a également reproché à l’intéressé d’avoir outrepassé les règles en matière de contrôle fiscal pour avoir investigué personnellement, dans le cadre de ses fonctions, après avoir été informé par la journaliste de l’existence de contrats problématiques. (…)

Par décision du 22 mars 2023, le Conseil d’Etat a résilié les rapports de service au 30 juin 2023, libéré l’employé de son obligation de travailler et retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. Il a considéré que le lien de confiance était rompu retenant que l’intéressé, en sa qualité de vice-président et membre du comité de A.________, avait participé à la pratique de rémunération de certaines joueuses étrangères ou à tout le moins toléré cette situation. Il a estimé qu’en tant que collaborateur exerçant au sein de l’entité « expertise et soustraction » auprès du A.________, celui-ci ne pouvait ignorer le fonctionnement de son club, dans lequel il a fonctionné pendant plus de dix ans en tant que membre du comité et dans lequel sa fille a été joueuse dans la première équipe. Il a estimé qu’il était impératif pour la crédibilité du A.________ qu’un expert fiscal de la soustraction, dont la tâche est justement de détecter les incohérences, conserve la distance et l’objectivité nécessaires à ses prises de décisions et que l’intéressé n’avait pas pris la mesure de ses obligations professionnelles. Le Conseil d’Etat doutait ainsi que X.________ soit en mesure d’adopter un comportement discipliné et exemplaire, qualité essentielle dans une activité sensible comme la sienne. Il a également retenu qu’une soustraction fiscale avait été commise, dans la mesure où l’intéressé n’avait pas déclaré de manière complète le revenu d’une joueuse soumise à l’impôt à la source. Il a enfin considéré qu’un avertissement préalable n’était en l’occurrence pas indispensable.

X.________ recourt contre cette décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal (….)

Selon l’article 45 al. 1 LSt, si des raisons d’inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d’autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l’autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d’un titulaire de fonction publique. Aux termes de l’article 46 al. 1 LSt, lorsque les faits reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service doit en avertir par écrit l’intéressé après l’avoir entendu et lui fixer un délai raisonnable pour s’améliorer ; il lui en suggère autant que possible certains moyens. L’avertissement préalable prévu par l’article 46 LSt n’est toutefois pas indispensable lorsque de justes motifs de renvoi sont fondés sur le seul intérêt du service. Dans de telles circonstances, le renvoi peut être prononcé sans avertissement préalable. Il en va de même lorsque, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on ne peut raisonnablement s’attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s’améliorent, de manière à assurer durablement la bonne marche du service.

L’article 15 LSt dispose que les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur situation officielle exige (al. 1) et accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (al. 2). Cette disposition exprime un devoir général de fidélité qui, de façon comparable à ce qui est demandé aux travailleurs du secteur privé (cf. art. 321a CO), impose au fonctionnaire, de même qu’à l’employé d’une collectivité publique, de faire tout ce qui est conforme aux intérêts de l’employeur et de s’abstenir de tout ce qui lui porte préjudice. Plusieurs obligations découlant du devoir de fidélité se rapportent à l’intégrité des agents publics. L’agent public doit agir avec honnêteté et respecter la loi, en particulier ne pas transgresser la loi pénale. Il doit en outre sauvegarder l’autorité et l’intégrité de l’administration et, à cette fin, préserver son indépendance, son impartialité et son objectivité. Enfin, il ne doit pas, par ses actes, faire preuve d’indignité et jeter le discrédit sur l’ensemble des fonctionnaires. En d’autres termes, les agents publics doivent se comporter de manière à ce que la population puisse avoir confiance dans l’administration publique, en témoignant d’une moralité et d’une intégrité particulières. Il résulte de cette description générale du devoir d’intégrité que l’apparence joue un rôle important. En effet, l’administration doit non seulement être, mais aussi paraître intègre. Un comportement intègre implique donc non seulement de ne pas transgresser des règles légales, mais également de se comporter d’une manière qui ne donne pas l’apparence d’une administration corrompue. Il convient, en d’autres termes, de ne pas agir en favorisant ses propres intérêts et, par ailleurs, d’éviter toute situation de conflit d’intérêts – situation qui, en elle-même, peut déjà donner une mauvaise image de l’administration.

Les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de la collectivité publique peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute ; de toute nature, ils peuvent relever d’événements, de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables. Les conditions justifiant une résiliation ne se déterminent pas de façon abstraite ou générale, mais dépendent concrètement de la position et des responsabilités de l’intéressé, de la nature et de la durée des rapports de travail ainsi que du genre et de l’importance des griefs en cause. Peuvent être considérées comme justes motifs toutes les circonstances qui, d’après les règles de la bonne foi, font admettre que l’autorité qui nomme ne peut plus continuer les rapports de service (cf. par analogie art. 337 CO).

Selon la jurisprudence, l’autorité décide librement, dans les limites de son pouvoir d’appréciation dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la fin des rapports de service est justifiée. L’existence d’un juste motif, autorisant le renvoi, même immédiat, n’a pas besoin d’être démontrée. Il suffit que le licenciement entre dans le pouvoir d’appréciation de l’autorité et apparaisse, au regard des prestations, du comportement de l’intéressé et des exigences de service, comme une mesure défendable. En outre, selon l’article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si l’autorité a abusé de son pouvoir d’appréciation ou l’a excédé ; elle n’est pas habilitée à contrôler l’opportunité de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence.

En l’espèce, la décision de l’intimé invoque une rupture du rapport de confiance et met en évidence le fait que la collectivité publique, tenue vis-à-vis de l’ensemble de la population d’assurer ses tâches, doit pouvoir s’en remettre sans hésitation au fonctionnaire chargé de les accomplir. L’intimé rappelle aussi que l’intéressé, employé au sein de l’unité « expertise et soustraction » est amené à expertiser des dossiers des contribuables neuchâtelois liés à la fraude. Il estime que les contribuables et les responsables hiérarchiques, tout comme les autorités doivent pouvoir compter sur l’impartialité et la probité d’un tel fonctionnaire.

Dans le cas présent, bien que le dossier ne contienne pas les contrats de travail remis par la journaliste au printemps 2022, ni les échanges de mails entre le A.________, le SMIG et la CCNC, ce qui est regrettable, on peut toutefois déduire de ses déclarations, lors de l’entretien du 22 juin 2022, que le recourant a vu des contrats de travail rémunérés pour des joueuses qui n’avaient pas été annoncées aux autorités compétentes. (…)

Quoi qu’il en soit, dans la situation la plus favorable au recourant, il peut lui être reproché d’avoir toléré des joueuses étrangères dans la première équipe de A.________ sans connaître leur statut légal, en particulier sans savoir si un assujettissement à l’impôt à la source ou à des assurances sociales était nécessaire. En tant que vice-président du club de surcroît chargé de la gestion salariale et de la comptabilité, il ne pouvait pas se satisfaire des réponses lacunaires qu’il avait obtenues de la présidente en lien avec l’absence de versement de salaires aux joueuses étrangères. En sa qualité d’expert fiscal au sein d’un pôle sensible de l’administration fiscale, il ne pouvait fermer les yeux sur cette question et renoncer à examiner si et, le cas échéant comment, les joueuses pour lesquelles il admet n’avoir jamais vu aucun versement de salaire, étaient rétribuées. Il le pouvait d’autant moins, qu’il soupçonnait la présidente, en septembre 2019, d’établir de faux contrats. Il aurait dès lors dû se montrer plus insistant auprès de la présidence du club pour lever les doutes légitimes qu’il nourrissait au sujet du statut financier et légal de ces sportives, et cela dès le moment où il a constaté que des professionnelles évoluaient au sein du club, mais dont les salaires ne figuraient pas dans la comptabilité gérée par lui. Le recourant en savait manifestement trop pour garder une position passive compte tenu du fait que les pratiques douteuses du club pouvaient être constitutives de soustraction fiscale ou violer d’autres dispositions légales, en particulier celles en matière d’assurances sociales, de séjour des étrangers et de droit du travail. À cet égard, le dépôt de sa démission du club en septembre 2019 pour la fin de la saison (printemps 2020) constituait une réaction ni suffisante ni assez réactive. On doit dès lors admettre que ce comportement, émanant qui plus est d’un fonctionnaire occupé au service des soustractions fiscales et duquel une certaine exemplarité peut être attendue, pouvait justifier un licenciement.

La décision de résiliation peut paraître sévère, compte tenu d’une part du fait que le recourant a toujours donné satisfaction à son employeur – les objectifs fixés par le service tant au niveau qualitatif que quantitatif ayant notamment toujours été atteints (cf. entretiens d’évaluation de l’intéressé) – et, d’autre part, du fait, qu’à ce stade, le dossier n’établit pas que l’intéressé aurait joué un rôle actif dans les pratiques du club. Elle se tient cependant dans les limites du pouvoir appréciateur de l’intimé. Le fait qu’un expert fiscal, chargé de traquer les fraudes fiscales, puisse tolérer des situations aussi problématiques que celles décrites ci-dessus, est en effet à même de mettre en péril la crédibilité du service concerné de sorte que l’incidence du comportement de l’intéressé peut être appréciée plus sévèrement. L’intimé était objectivement fondé à estimer que le lien de confiance nécessaire pour continuer les rapports de travail avec l’employé était rompu et que l’intérêt public au bon fonctionnement du service, en écartant le recourant de ses fonctions, était prépondérant par rapport à l’intérêt privé de celui-ci à conserver sa place.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.153)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La télésurveillance d’examens en ligne

Publié le 6 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’épidémie de COVID-19 a vu la mise en place, dans les établissements de formation privé ou publics, de toute une série de dispositifs – parfois farfelus – visant à assurer la surveillance à distance lors d’examens en ligne.

La CNIL, dans une Délibération n° 2023-058 du 8 juin 2023 portant adoption d’une recommandation relative aux modalités de mise en œuvre des dispositifs de télésurveillance pour les examens en ligne, relève à ce propos plusieurs points importants :

« Le passage d’examen à distance s’accompagne, dans la majorité des cas, du recours à des outils de télésurveillance qui peuvent être particulièrement intrusifs et impliquer la surveillance de l’ordinateur personnel ou de la tablette de l’étudiant, à l’intérieur d’un local privé.

Au regard de l’évolution constante des techniques de fraude (par exemple, récemment, via l’utilisation d’intelligences artificielles génératives telles que ChatGPT), les établissements peuvent être tentés de mettre en œuvre une télésurveillance toujours plus poussée, en cumulant par exemple plusieurs dispositifs de surveillance des candidats. Cependant, toute télésurveillance sera nécessairement imparfaite : le risque zéro de fraude n’existe pas, y compris lors du passage d’examens en présentiel. Il apparaît donc nécessaire de rechercher un juste équilibre entre la lutte contre la fraude et la protection des droits et libertés des personnes.

Les principales recommandations de la CNIL :

Les établissements et organismes organisant des examens, ainsi que leurs éventuels sous-traitants (par exemple les fournisseurs de solution de télésurveillance), devraient garantir aux candidats que leurs données ne seront pas utilisées pour un autre objectif que le passage et la surveillance d’un examen à distance.

Les modalités d’examens permettant une validation à distance des compétences sans recours à des dispositifs de télésurveillance devraient être privilégiées lorsque cela est possible.

De façon générale, le passage d’examens surveillés à distance devrait être une possibilité offerte aux étudiants et non une obligation. Dans ce cas, une alternative en présentiel devrait être proposée aux candidats (sauf cas spécifiques, tels qu’une crise sanitaire ou pour les établissements qui ont fait du distanciel l’essence même de leur organisation).

Les étudiants devraient être informés le plus tôt possible des conditions de mise en œuvre de la télésurveillance, afin qu’ils puissent faire leur choix en toute connaissance de cause.

Les établissements et organismes devraient s’assurer que les dispositifs utilisés pour la télésurveillance sont compatibles avec les équipements dont disposent les étudiants, qu’ils n’entraînent pas de risques de sécurité pour ces derniers et que les logiciels nécessaires peuvent être facilement installés et désinstallés.

L’établissement devrait être particulièrement attentif à la proportionnalité des dispositifs de télésurveillance mis en œuvre. Si un juste équilibre ne peut être trouvé entre efficacité et intrusivité du dispositif employé, l’établissement ou l’organisme organisateur devrait envisager une épreuve en présentiel ou privilégier une autre forme d’examen.

Par ailleurs, le choix des outils de télésurveillance devrait prendre en compte le contexte et l’enjeu de l’épreuve. Par exemple, une surveillance renforcée pourrait être appropriée pour le passage d’un concours, mais un examen présentant un enjeu faible dans le processus de validation de la formation d’un étudiant (par ex. un examen blanc) devrait être effectué sous une télésurveillance peu intrusive.

Le recours à des systèmes d’analyse automatique devrait se limiter à l’environnement des candidats, et à des circonstances justifiant l’utilisation de tels systèmes. Toute analyse automatique du comportement des candidats devrait être exclue. »

Texte de la recommandation : https://www.cnil.fr/sites/cnil/files/2023-09/recommandation_dispositifs_de_telesurveillance_des_examens.pdf

Communiqué : https://www.cnil.fr/fr/telesurveillance-des-examens-en-ligne-la-cnil-publie-une-recommandation

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, cas, Genève et Onnens (VD)

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Décision individuelle automatisée : que doit-on révéler ?

Publié le 31 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée a déposé une plainte contre le responsable du traitement – une agence de classement de crédit.

Dans la procédure initiale devant l’autorité autrichienne de protection des données, la personne concernée a fait valoir que ses droits découlant de l’article 15, paragraphe 1, point h), du RGPD avaient été violés car le responsable du traitement ne l’avait pas suffisamment informée de la logique et de l’algorithme utilisés pour le traitement de ses données à caractère personnel dans le cadre d’une décision automatisée concernant la solvabilité de la personne concernée.

Le responsable du traitement a répondu que le traitement en question n’était pas une « décision automatisée » au sens de l’article 22 du RGPD, mais seulement un « profilage léger » au sens de l’article 4, paragraphe 4, du RGPD. Par conséquent, le responsable du traitement a affirmé que l’article 15, paragraphe 1, point h), du GDPR ne s’appliquait pas en premier lieu. En outre, le responsable du traitement a fait valoir que l’algorithme régissant le profilage ne pouvait être divulgué, car il faisait partie des secrets d’affaires de l’entreprise.

L’autorité autrichienne de protection des données a fait droit à la plainte et a pris une décision à l’encontre du responsable du traitement, lui ordonnant de donner accès aux informations demandées par la personne concernée.

Le responsable du traitement a fait appel de la décision auprès de la Cour administrative fédérale autrichienne (Bundesverwaltungsgericht – BVwG), déclarant qu’il avait fourni des informations suffisantes à la personne concernée.

Le BVwG, dans un arrêt W252 2246581-1/6E du 29.06.2023 résumé et présenté sur gdprhub.eu (https://gdprhub.eu/index.php?title=BVwG_-_W252_2246581-1/6E&mtc=today) considère que :

Conformément à l’article 15, paragraphe 1, point h), du RGPD, en cas de prise de décision automatisée, le responsable du traitement doit fournir à la personne concernée une explication sur la logique qui sous-tend le traitement. Toutefois, cette « logique » ne doit pas être comprise comme l’algorithme ou la formule mathématique qui sous-tend la décision automatisée.

Le responsable du traitement doit plutôt fournir les informations suivantes : a) les catégories de données à caractère personnel et la raison pour laquelle elles sont pertinentes pour la création du profil ; b) la manière dont le profil est créé par des moyens automatisés, en particulier la méthode statistique utilisée ; c) la raison pour laquelle le profil est pertinent pour la décision ; d) la manière dont le profil est effectivement utilisé dans le cadre de la décision.

En l’espèce, les informations fournies par le responsable du traitement étaient suffisantes, ce dernier ayant divulgué tous les éléments énumérés ci-dessus de manière exhaustive. Les données utilisées et leur fonction dans la pondération ont été clairement indiquées par le responsable du traitement, de même que la signification des résultats (le profil) et la nature statistique du traitement. La personne concernée pouvait ainsi comprendre le traitement de ses données à caractère personnel. La Cour a souligné qu’une description plus précise de la manière dont la pondération concrète des paramètres a eu lieu aurait équivalu à la divulgation de la formule mathématique (c’est-à-dire l’algorithme) régissant le profilage, ce qui n’est pas couvert par le RGPD.

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Sur le même sujet : https://droitdutravailensuisse.com/2023/06/08/decision-individuelle-automatisee-a-quelles-informations-a-t-on-droit/

En savoir plus sur la décision individuelle automatisée en droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2022/07/11/la-decision-individuelle-automatisee/

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Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Litige prud’homal, conclusions reconventionnelles découlant d’un autre contrat

Publié le 29 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le 31 août 2021, l’appelante [= l’employée] a ouvert action contre son ancienne employeuse, soit l’intimée, en lui réclamant une indemnité pour licenciement abusif de 17’000 fr., ainsi que le paiement du salaire du mois de février 2021, par 7’841 fr. 85, de ses heures supplémentaires, par 3’316 fr. 50, et de son solde de vacances, par 1’802 fr. 75.

Le 17 décembre 2021, l’intimée [= l’ancienne employeuse] a déposé une réponse, par laquelle elle a conclu au rejet des prétentions de l’appelante et, reconventionnellement, à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme nette de 4’425 fr., montant correspondant à une facture relative à des « frais en relation avec une opération de chirurgie esthétique ».

Le 11 janvier 2022, l’appelante a sollicité du tribunal que l’intimée se détermine sur la recevabilité de la conclusion reconventionnelle et a conclu à son irrecevabilité et, subsidiairement, au renvoi de la demande reconventionnelle à une procédure séparée, en application de l’art. 125 let. d CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).

A ce titre, elle a relevé qu’elle avait déposé une demande en vue de faire valoir des prétentions découlant du contrat de travail qui la liait à la L.________ SA et que, dans le cadre de sa réponse, l’intimée aurait quant à elle pris une conclusion reconventionnelle relative au paiement d’une somme d’argent découlant d’un contrat, selon elle, distinct. En effet, elle allègue que, pour la remercier de l’avoir mis en relation avec l’intimée, le Dr M.________ lui aurait proposé de pratiquer, à titre gracieux, une augmentation mammaire au moyen d’implants dans les locaux de l’intimée, où il pratiquait à titre d’indépendant. L’opération a eu lieu le 21 juillet 2020, mais elle n’aurait pas été correctement exécutée selon les dires de l’appelante.

Par courrier du 18 janvier 2022, l’intimée s’est déterminée et a indiqué qu’il existerait une connexité manifeste entre les prétentions des parties, de sorte que l’autorité précédente serait compétente. Au surplus, elle a invoqué la compensation.

(…)

 Il est admis que la juridiction prud’homale est compétente pour statuer sur une demande reconventionnelle lorsqu’il existe un lien de connexité suffisant pour fonder la compétence ratione materiae également à l’égard de cette conclusion (CACI du 25 juin 2015/328, publié au JdT 2015 III 192 précité consid. 3c). Tel est notamment le cas lorsque l’employeur fait valoir un contrat de prêt le liant à son employé, prévoyant un remboursement mensuel par un prélèvement sur son salaire, le solde devenant exigible en cas de départ de l’entreprise. La contre-prestation a un lien suffisamment étroit avec les rapports de travail pour qu’il soit statué simultanément sur les deux demandes. La juridiction du travail peut entrer en matière et condamner le salarié à rembourser le crédit, statuant dans le même temps sur la demande principale du salarié. Dans cet arrêt, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a retenu que le tribunal de prud’hommes était compétent à partir du moment où le contrat de prêt invoqué à l’appui des conclusions reconventionnelles était intimement lié aux rapports de travail existant entre les parties et qu’un tel contrat n’aurait à l’évidence jamais été conclu si l’un n’était pas l’employé de l’autre (consid. 3c).

Selon Chabloz et consorts, il faut toutefois tenir compte de la théorie du centre de gravité développée au niveau européen, avec pour effet par exemple que l’employé qui a été actionné par son employeur devant le tribunal des prud’hommes devrait pouvoir agir reconventionnellement en responsabilité sur la base de l’art. 328 al. 1 CO, en dépit du fait que, selon la loi genevoise par exemple, de telles prétentions ne soient pas du ressort de ce tribunal. Sur ce point, la doctrine relève que la question est loin d’être définitivement réglée (Chabloz/Dietschy/Heizmann, PC-CPC, n. 37 ad art. 224 CPC). Tappy expose plusieurs pistes et se demande s’il ne faudrait pas permettre prétoriennement au droit cantonal de consacrer en faveur des juridictions spécialisées une compétence exclusive excluant un cumul reconventionnel avec des prétentions d’une autre nature. Il ajoute qu’à défaut d’une telle jurisprudence, des conclusions reconventionnelles obligeront parfois une juridiction spécialisée à connaître des litiges relevant d’autres parties du droit, ou inversement des juridictions ordinaires à statuer dans des domaines relevant en principe de tribunaux spécialisés, optant pour sauvegarder dans tous les cas la compétence des tribunaux spécialisés à tout le moins (Tappy, CR-CPC, n. 23 ad art. 224 CPC).

(…)

En préambule, il est admis que la demande reconventionnelle est soumise à la même procédure que la demande principale. Pour synthétiser ce qui précède, il est effectivement possible de prendre des conclusions reconventionnelles devant le Tribunal de prud’hommes qui portent sur un autre domaine que le droit du travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30’000 fr., ce qui est le cas en l’espèce. Par ailleurs, il est également admis que l’appelante a entretenu des rapports de travail avec l’intimée et qu’une intervention chirurgicale a été exécutée par le Dr M.________ dans les locaux de l’intimée. Sous réserve d’un éventuel appel en cause de ce médecin, dont la problématique n’a pas à être tranchée ici, le centre de gravité tourne bien autour des rapports de travail et des activités de la clinique, soit de l’intimée. Il sied dès lors de déterminer s’il existe bel et bien un lien de connexité suffisant entre les prétentions des parties.

Le président a retenu qu’il existait un lien de connexité suffisant entre les prétentions des parties, celles-ci concernant les mêmes parties et étant nées dans le cadre de leurs rapports de travail selon leurs propres déclarations. Il a également ajouté qu’en fonction des déterminations des parties, le tribunal pourrait cas échéant réexaminer sa compétence.

L’appelante soutient sur ce point qu’elle souhaitait depuis un certain temps bénéficier d’une augmentation mammaire et qu’elle connaissait le Dr M.________ qui pratiquait comme indépendant dans les locaux de l’intimée. Elle relève à ce titre qu’elle ne devait s’acquitter que des frais relatifs à la salle d’opération. Or, après l’opération qui s’est déroulée le 21 juillet 2020, l’appelante indique avoir souffert d’importants problèmes de cicatrisation qui ont duré plusieurs mois. Durant cette période, l’appelante aurait tenté d’alerter le médecin sur son état, celui-ci cherchant plutôt à l’éviter si l’on se fie aux allégués de la demande. Le 25 novembre 2020, après avoir été reçue par un confrère du chirurgien de l’intimée, elle s’est vu signifier son licenciement. L’appelante allègue à ce titre que le motif invoqué par l’intimée, soit le fait que cette dernière soit dans une démarche de redéfinition des différents postes de travail, serait un prétexte. En effet, elle soutient qu’elle aurait été licenciée dès lors qu’elle constituait une menace, compte tenu des dommages-intérêts qu’elle pourrait requérir en raison de la mauvaise exécution de l’intervention.

Pour l’appelante, le lien de connexité ferait défaut, dans la mesure où, d’une part, le contrat relatif à l’intervention chirurgicale dépendrait uniquement de sa relation avec le Dr M.________ et, d’autre part, que les deux contrats ne seraient pas liés. En d’autres termes, elle soutient que les contrats porteraient l’un sur le droit du travail et l’autre sur les contrats de mandat et d’entreprise, mais également que la partie adverse – s’agissant du second contrat – serait le médecin tiers et non l’intimée.

En l’espèce et comme relevé ci-avant, les conditions permettant le dépôt de conclusions reconventionnelles sont réalisées, peu importe la qualification juridique des contrats.

Quant au critère de la connexité, même s’il peut être constaté que l’instruction de la conclusion reconventionnelle pourrait donner lieu à une procédure particulièrement complexe, dès lors qu’une expertise médicale pourrait être réalisée, et que, hors allégués liés aux motifs du licenciement, il aurait pu être retenu que le lien de connexité était trop éloigné, il apparaît toutefois que les allégués de l’appelante rendent l’examen des faits relatifs aux suites de l’opération quasiment inévitables, l’appelante ne soutenant d’ailleurs pas qu’ils ne devraient pas être examinés par le tribunal. En effet, si l’on suit l’argumentaire de l’appelante, dans sa demande déposée auprès du tribunal, le licenciement serait abusif, dès lors qu’il serait intervenu de peur qu’elle n’ouvre une action en dommages-intérêts contre l’intimée, du chef de la mauvaise exécution de l’opération. Il est ainsi constaté que, pour tenter de prouver cet aspect, il faudra se pencher, au moins de manière partielle, sur l’opération, le comportement fuyant du médecin et la réalité des problèmes médicaux qui en sont résulté, de sorte que l’appelante a bel et bien lié son congé aux suites de l’opération.

L’appelante soutient encore que la compétence exclusive des tribunaux de prud’hommes exclurait le cumul reconventionnel avec des prétentions d’une autre nature et cite à ce titre Tappy (CR-CPC, n. 23 ad art. 224 CPC). Elle relève que l’instruction de la conclusion reconventionnelle compliquerait davantage la procédure et l’allongerait, puisqu’il sera fait appel au droit médical et à la responsabilité civile, sans compter le rôle du tiers, soit le médecin, ce qui aurait pour incidence de rendre plus difficile l’accès à une procédure simple et rapide, comme l’exigerait le droit du travail, et prétériterait ainsi la partie dite faible. Toutefois, comme il a été relevé plus haut, la difficulté de la présente procédure est due au fait que le motif du licenciement pourrait être précisément la peur d’une action pour mauvaise exécution contre l’intimée, de sorte que la question devra inévitablement être abordée, tout au moins en partie.

(Arrêt de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 237 du 2 juin 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La rémunération convenable du chauffeur de taxi qui travaille de jour

Publié le 28 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant principal [= l’employé chauffeur de taxi] prétend que la rémunération qu’il a perçue n’était pas convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Se basant sur un salaire convenable de 5’000 fr., il soutient avoir droit à un différentiel total de 74’210 fr. 30.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO).

Selon la jurisprudence, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral justifie sa position dans le but d’« éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes », l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant ainsi être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions (ibid.). Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au travailler un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Dans le cas d’espèce, le travailleur avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Le Tribunal fédéral a affirmé qu’il n’y avait pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable (ATF 139 III 214 consid. 5.2). Ainsi, en jugeant en l’espèce que le salaire mensuel brut de 3’874 fr. 25 était « convenable » au sens de l’art. 349a al. 2 CO, l’autorité cantonale n’avait en rien abusé de son pouvoir d’appréciation, relevant que ledit salaire était encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l’année 2010, lequel se montait à 4’727 fr. par mois (ibid.).

Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur (TF 4A_8/2013 du 2 mai 2013 consid. 3.3, non publié in ATF 139 Ill 214).

La jurisprudence précitée s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, nn. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., nn. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions (Rudolph, op. cit., n. 630).

Dans deux arrêts récents (CACI 20 avril 2022/212 et CACI 18 mai 2022/266), la Cour de céans a confirmé le raisonnement de la Chambre patrimoniale cantonale selon lequel un salaire inférieur à 5’000 fr. par mois, pour un travail comme chauffeur de taxis la nuit, n’était pas convenable. Dans l’arrêt du 20 avril 2022, la Cour d’appel civile a relevé que l’employé qui modifie son horaire de jour pour passer à un horaire nocturne s’engage davantage dans son travail et un tel élément doit être pris en compte pour examiner si le salaire perçu est convenable. En effet, l’engagement du travailleur dans son emploi figure parmi les critères pertinents retenus par la jurisprudence. Or les conditions de travail et les sacrifices consentis par l’employé qui travaille de nuit ne sont pas les mêmes que ceux d’un travailleur de jour. Dans les arrêts précités, la Cour de céans a dès lors confirmé le droit du chauffeur à obtenir un salaire convenable de 5’000 fr. par mois.

Dans deux arrêts rendus par la Cour de céans dans des affaires similaires, il a été admis que le salaire mensuel convenable pour un chauffeur de taxi exerçant de nuit était de 5’000 fr. par mois. Selon la Cour d’appel civile, il convenait de tenir compte du fait que l’activité se déroulait la nuit, les sacrifices consentis par l’employé pour un travail nocturne étant plus importants que pour un travail de jour. La Cour de céans ne s’est pas prononcée sur le cas du chauffeur de taxi qui travaille la journée. Il s’agit dès lors d’examiner si les premiers juges ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation en retenant que le salaire convenable s’élevait en l’espèce à 4’000 francs. Force est de constater que les critères pris en compte par les premiers juges correspondent à ceux posés par la jurisprudence pour déterminer le niveau du salaire convenable. L’appelant principal ne se plaint pas que les premiers juges auraient omis de tenir compte d’un certain élément parmi les critères pertinents ; il se contente d’invoquer la jurisprudence vaudoise relative au montant de 5’000 fr., jurisprudence qui, comme on l’a vu, a toutefois été rendue dans le cadre de chauffeurs de taxis œuvrant de nuit, avec les conséquences particulières que cela entraîne sur le sommeil et la santé en général et les difficultés causées par le comportement de certains clients durant la nuit. L’on ne saurait dès lors appliquer un salaire identique pour les chauffeurs travaillant de jour et une différence de 1’000 fr. apparaît en l’espèce justifiée, l’employé n’ayant notamment pas fait état d’obligations sociales particulières. Il n’y a donc pas lieu de remettre en cause le montant de 4’000 fr. fixé par les premiers juges au titre de salaire convenable, étant encore rappelé que le Tribunal fédéral admet que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation.

Partant, l’autorité précédente n’a pas violé l’art. 349a al. 2 CO en retenant que le salaire convenable de l’appelant principal se situait à 4’000 fr. par mois.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/451 du 18.07.2023 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat du travailleur en raison d’un accès indu à des données non ou mal protégées

Publié le 28 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (licenciement immédiat). Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du rapport du travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles de la bonne foi et de l’équité (art. 4 CC). Lorsqu’il statue sur l’existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances du cas d’espèce. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation.

En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur (cf. art. 321a CO) peut constituer un juste motif de congé. Selon la jurisprudence, les rapports de confiance sont à la base du rapport du contrat de travail, à telle enseigne que si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison du devoir de fidélité du travailleur, cela peut légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (ATF 127 III 86 consid. 2c ; TF 4A_246/2020 du 23 juin 2020

En l’espèce, les premiers juges ont nié l’existence de justes motifs dès lors que l’intimé [= l’employé]  avait accès au bureau et à l’ordinateur de la directrice, qu’il n’était pas établi qu’il avait utilisé un mot de passe frauduleusement et qu’il existait une faille de sécurité en lien avec le stockage des données personnelles accessibles sur le réseau de l’appelante [= l’employeuse], faille sur laquelle l’intimé avait attiré l’attention, à tout le moins au mois de mai 2017, voire en 2015 déjà.

Ce raisonnement ne saurait être suivi. Il n’est certes pas contesté que le bureau et l’ordinateur de G.________ [directrice de l’employeuse] pouvaient être utilisés par d’autres employés de l’appelante et que certaines données pouvaient être accessibles du fait de la faille de sécurité. Mais cela ne justifiait aucunement que l’intimé procède à des investigations poussées dans les dossiers personnels des élèves et des employés – dont celui de G.________ – et dans des documents personnels de cette dernière. C’est une chose d’avoir la possibilité d’accéder à des documents ; c’en est une autre que d’y accéder effectivement, de fureter dans des documents concernant des tiers, contenant des informations personnelles, de s’en vanter et de menacer de s’en servir. Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité inférieure, l’argument de la faille sécuritaire ne légitimait pas l’intimé à éplucher des documents privés concernant G.________ notamment, pas plus que le fait qu’un tiroir ne soit pas fermé à clef peut légitimer de prendre connaissance des documents confidentiels qu’il contiendrait. Il ne fait aucun doute que l’employé a longuement parcouru des données dont il ne pouvait ignorer qu’elles ne le concernaient pas et qu’elles comportaient des informations sensibles. C’est ainsi qu’il a pris connaissance notamment des échanges de la directrice de l’école avec les impôts au sujet de sa situation familiale et d’échanges privés de celle-ci avec sa mère. Il s’est ensuite vanté auprès d’une collaboratrice de l’appelante d’avoir découvert des documents « compromettants » selon lui, tout en qualifiant la directrice de « psychopathe ». Il est ainsi indubitable que le comportement de l’intimé est allé bien au-delà de la « curiosité malsaine » qu’ont retenu les premiers juges. Il s’agit là d’un comportement totalement inadmissible, qui ne peut en aucun cas laisser subsister le lien de confiance nécessaire entre l’employeur et le travailleur.

Dans ces conditions, force est d’admettre que les faits reprochés à l’employé ont entraîné une rupture irrémédiable du lien de confiance. Compte tenu de la gravité de ces faits, la poursuite des rapports de travail ne pouvait plus, selon les règles de la bonne foi, être exigée de l’appelante. Ces faits doivent être considérés comme extrêmement graves et constituent dès lors un juste motif de licenciement immédiat sans qu’un avertissement préalable soit nécessaire.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/117 du 22.05.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui renonce par actes concluants à sa créance contre le salarié

Publié le 27 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant [= le travailleur] reproche au Tribunal de l’avoir condamné à indemniser l’intimée [= l’employeuse]. Il soutient que l’intimée lui aurait donné un « quitus » exprès dans son certificat de travail du 16 juin 2015 ainsi qu’en lui payant, sans émettre de réserves, ses derniers salaires mensuels.

L’intimée conteste ce raisonnement et expose que le certificat de travail remis ainsi que le versement sans réserve des derniers salaires ne peuvent être interprétés comme une renonciation à sa créance à l’encontre de l’appelant, dans la mesure où elle n’avait elle-même aucun intérêt à y renoncer, sans contrepartie de l’appelant, en particulier sans l’engagement de ce dernier de renoncer à toute prétention à son égard. L’appelant ne faisait au demeurant valoir aucun élément qui permettrait d’établir qu’il aurait pu, de bonne foi, comprendre qu’il avait passé un accord avec l’intimée par actes concluant tendant à la renonciation par cette dernière de toutes prétentions à son encontre. Il soutient qu’en tout état, si elle avait renoncé à faire valoir toutes prétentions contre l’appelant, cela ne vaudrait que dans l’hypothèse où celui-ci n’élevait lui-même pas de prétentions à son encontre.

Selon l’art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence.

Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d’une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu’une faute intentionnelle ou par négligence. Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée.

La violation du contrat porte sur toutes les obligations contractuelles énumérées aux art. 321 à 321d CO, sans distinction entre la violation de l’obligation de diligence ou de fidélité.

La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l’employeur, du fait qu’elle n’aurait pas été invoquée ou réservée avant l’expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l’art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d’admettre l’existence d’une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l’employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l’attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).

Une manifestation de volonté, même si elle n’est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer. Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s’attendre l’un et l’autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l’employeur a des prétentions connues – dans leur quotité ou leur principe – à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d’accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d’un certificat de travail, cérémonie d’adieu (ATF 110 II 344 du 20 novembre 1984, consid 2b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_666/2017 du 17 mai 2018, consid 4.3; 4A_351/2011 du 5 septembre 2011, consid 2.2).. En règle générale, le silence de l’employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l’acceptation d’une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l’employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n’a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n’est pas non plus décisif lorsque l’employeur n’a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail (ATF 110 II 344 du 20 novembre 1984, consid 2b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_666/2017 du 17 mai 2018, consid 4.3; 4A_351/2011 du 5 septembre 2011, consid 2.2).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que l’appelant avait procédé au placement de plusieurs millions en dépôt fiduciaire auprès d’une banque non agréée par son employeuse et sans obtenir le consentement préalable de la cliente concernée, ce qu’il avait reconnu. Cette façon de faire était contraire aux règles claires de l’intimée et avait engendré un préjudice de 38’646.96 USD, la cliente ayant mis un terme prématuré audit placement, qu’elle n’avait pas approuvé.

L’appelant ne conteste pas ce raisonnement, admettant ainsi que les conditions de sa responsabilité étaient réunies et que le montant du dommage s’élevait à 38’646.96 USD. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir.

L’appelant soutient néanmoins que l’intimée aurait renoncé à lui en réclamer l’indemnisation. Il sied donc d’examiner si tel est le cas.

Il est constant que l’intimée a accompli les derniers actes accompagnant la fin des relations de travail, soit en l’occurrence le versement des derniers salaires et l’établissement d’un certificat de travail le 16 juin 2015, soit postérieurement à la fin des rapports de travail au 31 mai 2015, sans émettre de quelconques réserves quant aux éventuelles prétentions qu’elle pourrait faire valoir à l’encontre de l’appelant.

Pourtant, en mai et juin 2015, l’intimée connaissait déjà l’existence de sa prétention envers l’appelant qu’elle invoque ici. En effet, elle avait reproché à ce dernier le comportement fautif à l’origine du dommage, dont la réparation est ici réclamée, dans un courrier qu’elle lui avait adressé en novembre 2014. Le montant du dommage ressort quant à lui d’un de ses documents internes, qui a été établi en décembre 2014. Il lui était donc possible, dès le mois de décembre 2014 au plus tard, de faire valoir ses prétentions.

L’appelant pouvait donc interpréter de bonne foi le silence de l’intimée comme valant renonciation, par actes concluants, de toutes prétentions à son égard, offre qu’il est présumé avoir acceptée. Ce constat s’impose d’autant plus que l’appelant avait, en novembre 2014, proposé à l’intimée de l’indemniser pour le dommage qu’il lui avait causé, sans que cette proposition ne soit suivie d’effet.

Le fait que l’intimée n’avait aucun intérêt à renoncer à sa créance en indemnisation, faute pour l’appelant d’avoir abandonné ses prétentions en paiement d’une gratification, n’y change rien. Il en va de même de l’argumentation de l’intimée selon laquelle sa renonciation de créance ne vaudrait plus dans l’hypothèse où l’appelant ferait valoir des prétentions propres, laquelle ne repose sur aucun élément factuel ni juridique.

Il doit donc être retenu que l’appelant pouvait de bonne foi comprendre que l’intimée avait, par actes concluants, renoncé à faire valoir toutes créances à son encontre, ce qu’il avait accepté. Aussi, l’intimée n’est pas fondée à réclamer à l’appelant l’indemnisation de son dommage en 38’646.96 USD

Par conséquent, le grief de l’appelant sera admis et l’intimée déboutée de ses conclusions reconventionnelles, le jugement querellé devant être réformé dans ce sens.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/82/2023 du 28.06.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLm, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Accès aux données médicales: need to know basis

Publié le 24 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’objet de la plainte concerne l’accès aux données de la plaignante [Madame X] par des membres du personnel de la défenderesse [Le Centre Hospitalier Y] autres que ceux et celles ayant pris en charge la plaignante lors de sa visite initiale auprès d’un centre spécialisé de la défenderesse.

La plaignante expose qu’à la suite d’une agression sexuelle, elle s’est en septembre /octobre 2021 rendue au Centre Z , un centre spécialisé de la défenderesse.

La plaignante précise également qu’environ 8 mois plus tard, le 19 avril 2022, elle s’est rendue à une consultation psychologique auprès de la défenderesse. Cette consultation a eu lieu dans le contexte de sa grossesse et de la préparation à l’accouchement à venir, sans lien expose-t-elle avec la violence sexuelle vécue. La plaignante indique que lors de cette consultation, la psychologue lui a posé un certain nombre de questions sur l’agression sexuelle dont elle avait été victime. La plaignante indique en avoir déduit que, manifestement, la psychologue avait eu accès aux informations détenues par le centre Z à la suite de son passage en septembre /octobre 2021.

La plaignante rapporte s’être inquiétée de cette situation et du fait qu’un grand nombre de personnes (membres du personnel de la défenderesse, médecins, …) semblait ainsi pouvoir accéder à des données très délicates et sensibles la concernant.

La plaignante expose encore que le jour même, elle a oralement contacté le centre Z qui lui a indiqué que l’ensemble du personnel médical de la défenderesse pouvait accéder au résumé de sa consultation au centre Z (en ce compris dès lors selon la plaignante aux détails de l’agression sexuelle dont elle avait été victime).

La plaignante dit avoir sollicité que seul le centre Z ait accès aux dites informations. Elle rapporte qu’il lui a été répondu que ce n’était alors pas possible mais qu’une procédure était en cours pour rendre ce type de données moins accessibles et qu’à terme, seules les données relatives à la dispense de l’un ou l’autre médicament par exemple seraient accessibles et non plus l’intégralité du dossier.

La Chambre Contentieuse conclut que les données relatives à l’agression sexuelle dont la plaignante rapporte avoir été victime sont des données à caractère personnel la concernant au sens de l’article 4.1. du RGPD. Certaines d’entre-elles sont, selon toute vraisemblance, relatives à sa santé au sens de l’article 9.1. du RGPD et du considérant 43 de celui-ci. D’autres données plus factuelles, liées à la description des faits d’agression par exemple, ne sont potentiellement pas sensibles au sens de l’article 9.1. du RGPD. La Chambre Contentieuse n’en est pas moins d’avis que ces données sont, dans le contexte de violence sexuelle dont la plaignante a été victime, des « données à caractère hautement personnel » au sens que donne le Comité européen de la protection des données (CEPD) à cette notion. La plus grande vigilance quant au respect du RGPD doit être de mise à leur égard.

La Chambre Contentieuse relève qu’il ressort également de la plainte et des pièces produites par la plaignante qu’il y a bien « traitement » de données au sens de l’article 4.2. du RGPD, les données personnelles de la plaignante étant conservées et accessibles électroniquement.

Sur la base de la politique de confidentialité de la défenderesse, la Chambre Contentieuse estime, prima facie, que la défenderesse est le responsable de traitement présumé des traitements de données de la plaignante, en ce compris ceux réalisés par le Centre Z .

Tout responsable de traitement est tenu de respecter l’article 24 du RGPD qui implique que compte tenu de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable de traitement mette en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au RGPD. Tout responsable de traitement doit par ailleurs être en mesure de le démontrer (article 5.2. du RGPD).

Le responsable de traitement est également soumis à l’obligation de sécurité prévue à l’article 32 du RGPD : « 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable de traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un haut niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres selon les besoins : (…) b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement. (…) ».

La confidentialité est la propriété d’une information de ne pouvoir être accédée que par des personnes, entités ou processus autorisés et de ne pouvoir être divulguée qu’à des personnes, entités ou processus autorisés. Cette possibilité d’accorder un accès sélectif aux informations doit être assurée tout au long de la vie de ces informations notamment au cours de leurs collectes, de leur conservation, de leurs traitements et de leurs communications. En pratique, les seules personnes autorisées à accéder aux données à caractère personnel sont les personnes dont la fonction ou les activités professionnelles justifient cet accès.

Il découle ainsi de l’article 32 du RGPD lu conjointement avec l’article 24 du RGPD que la défenderesse était et demeure tenue de mettre en œuvre toutes les mesures techniques et organisationnelles de nature à garantir que les prestataires de soins et autres professionnels qui recourent à son système d’échange d’information n’accèdent qu’aux seules données du dossier de patient nécessaires à leurs prestations respectives et ce, dans le respect de l’ensemble du cadre juridique applicable dont, mais non exclusivement, le RGPD.

Dans sa recommandation CM/Rec(2019)29 , le Comité des ministres du Conseil de l’Europe10 recommande dans le même sens ce qui suit: « l’échange et le partage de données relatives à la santé entre professionnels de santé devraient être limités aux informations strictement nécessaires à la coordination ou la continuité des soins, à la prévention ou au suivi médicosocial et social de la personne. Chaque professionnel de santé ne peut, dans ce cas, transmettre ou recevoir que les données qui relèvent du périmètre de ses missions, en fonction de ses habilitations. Des mesures appropriées devraient être prises afin de garantir la sécurité des données. L’utilisation d’un dossier médical électronique et d’une messagerie électronique de nature à permettre le partage et l’échange de données relatives à la santé devrait respecter ces principes ».

De manière générale, l’accès à des données hébergées sur un serveur tel celui d’un hôpital doit prendre en considération plusieurs critère et conditions déterminants tels que l’identité et la qualité du demandeur d’accès, le type de données concernées, le degré de confidentialité de celles-ci, la finalité de la demande et la durée de l’accès. Le serveur devra intégrer ces différents facteurs de manière à ce que les accès soient filtrés et réservés à ceux qui y sont autorisés dans le respect du RGPD et d’autres normes auxquelles les accédants sont respectivement tenus.

La Chambre Contentieuse relève qu’il semble ressortir des échanges de courriels produits par la plaignante que l’ensemble du personnel de la défenderesse ait potentiellement accès aux données personnelles la concernant, à tout le moins celles dont elle fait état relativement à l’agression sexuelle dont elle a été victime. Il n’appartient pas à la Chambre Contentieuse de conclure que l’accès qu’a opéré la psychologue aux données de la plaignante était ou non nécessaire à ses prestations professionnelles. En revanche, si la défenderesse ne devait pas disposer d’une politique d’accès aux données des dossiers médicaux qui soit conforme au RGPD et plus particulièrement au principe de sécurité lu en combinaison avec le principe d’accountability, la défenderesse se rendrait coupable de violation de ces dispositions.

(Autorité de protection des données [BE], Chambre contentieuse, décision 103/2023 du 26.07.2023 – https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-103-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le responsable de traitement peut-il imposer une manière spécifique de former une requête?

Publié le 22 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

Dans une décision du 09.08.2022 (https://edpb.europa.eu/system/files/2023-02/de_be_2022-08_decisionpublic_redacted.pdf, présentée par Dr Carlo Piltz ici : https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7099634301662629888/), l’autorité de protection des données (APD) de Berlin a traité la question de savoir si les demandes des personnes concernées ne devaient être traitées que si elles suivaient un « chemin » prédéfini ou utilisaient une adresse électronique spécifique.

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La personne concernée demandait au responsable de traitement de supprimer son adresse email, dans la mesure où elle recevait des communications qui ne lui étaient manifestement pas destinées. Elle n’a toutefois pas envoyée sa requête au DPO, comme le mentionnait la Privacy Notice, mais bien au service client, qui l’avait transmise au service juridique après un certain temps.

Selon l’APD de Berlin, le fait que la personne concernée n’ait pas adressé sa demande au délégué à la protection des données de l’entreprise mais au service clientèle ne justifie pas l’absence de réponse dans les délais.

Le RGPD n’oblige en effet pas les personnes concernées à faire valoir leurs droits à la protection des données par voie électronique, ni à envoyer les demandes uniquement à une adresse électronique spécifique.

La personne concernée avait simplement utilisé une adresse électronique de l’entreprise (celle du service client). Pour l’APD de Berlin, cela est suffisant. Elle aurait d’ailleurs pu également utiliser d’autres moyens, non mentionnés par le responsable de traitement, comme un envoi postal.

Comme le relève Carlo Piltz, l’APD aurait d’ailleurs pu se référer ici directement à l’art. 12 (2) RGPD selon lequel le responsable du traitement doit faciliter l’exercice des droits de la personne concernée en vertu des articles 15 à 22 du RGPD.

Comme le relève Piltz, cette décision illustre l’importance pour les responsables du traitement de mettre en œuvre des règles et des procédures internes pour traiter les demandes des personnes concernées. Les demandes des personnes concernées peuvent théoriquement parvenir à l’entreprise par de multiples canaux de communication. Dès que la question du RGPD se pose, il est donc important que tous les employés sachent ce qu’ils doivent faire. Ils doivent être formés, dans le cadre des mesures techniques et organisationnelles propres que doit prendre le responsable de traitement pour assurer le respect du droit de la protection des données.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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