L’aide indirect à la presse (rabais de distribution)

Publié le 11 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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[Un récent arrêt AGEFI permet de rappeler les conditions – généreuses – de l’aide indirecte à la presse en Suisse, et les conséquences – baroques – qu’elles peuvent avoir dans un cas particulier :]

Le litige porte sur le point de savoir si l’AGEFI a droit au rabais de distribution.

 En vertu de l’art. 16 al. 3 à 5 de la loi sur la poste du 17 décembre 2010 (LPO; RS 783.0), les tarifs d’acheminement des journaux et périodiques en abonnement sont fixés indépendamment de la distance; ils correspondent à ceux pratiqués dans les grandes agglomérations (al. 3); des rabais sont notamment accordés pour la distribution des quotidiens et hebdomadaires de la presse locale et régionale (al. 4 let. a). Aucun rabais n’est accordé pour la distribution de titres faisant partie d’un réseau de têtières dont le tirage global est supérieur à 100 000 exemplaires. Le Conseil fédéral peut fixer d’autres critères, tels la zone de diffusion, la fréquence de parution, la part rédactionnelle ou l’interdiction d’une promotion prépondérante de produits ou de prestations (al. 5). 

Compte tenu de la délégation de l’art. 16 al. 5 LPO, le Conseil fédéral a édicté l’art. 36 de l’ordonnance sur la poste du 29 août 2012 (OPO; RS 783.01). Selon l’alinéa 1 de cette disposition, afin de maintenir une presse régionale et locale diversifiée, la Poste octroie des rabais sur la distribution. Ont droit à un rabais sur la distribution les quotidiens et les hebdomadaires visés à l’art. 16, al. 4, let. a, LPO. Sont considérés comme relevant de la presse régionale et locale les quotidiens et les hebdomadaires qui [notamment] ne font pas partie de la presse associative, ni de la presse des fondations, ni de la presse spécialisée ou professionnelle [let. g].

En l’espèce, la seule condition litigieuse est donc celle de la lettre g, selon laquelle les quotidiens et hebdomadaires (ci-après, par simplification, les journaux) de la presse spécialisée ou professionnelle ne relèvent pas de la presse locale ou régionale ayant droit au rabais de distribution. 

La critique de la recourante [l’AGEFI] nécessite de récapituler les régimes successifs d’aide indirecte à la presse. 

 L’art. 15 de la précédente loi fédérale sur la poste (loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste; aLPO; RO 1997 2452) prévoyait, dans sa teneur initiale, que la poste appliquait des tarifs préférentiels aux journaux, en particulier à ceux de la presse locale et régionale, et aux périodiques en abonnement (disposition qui reprenait l’art. 10 al. 1bis de la loi fédérale du 2 octobre 1924 sur le service des postes [RO 41 333; RS 7 752] introduit le 1er janvier 1996 [RO 1995 5489; FF 1994 II 853]). La Confédération indemnisait annuellement la poste pour les coûts non couverts, à hauteur de 100 millions de francs. Le principal critère de fixation des prix résidait dans la fréquence de parution (cf. art. 11 de l’ordonnance sur la poste du 29 octobre 1997 [RO 1997 2461], puis art. 38 de l’ordonnance du 26 novembre 2003 [RO 2003 4753]). Ainsi, en pratique, les titres à grand tirage comme les petits profitaient des tarifs préférentiels, qui étaient en outre accordés non seulement à la presse politique quotidienne, qui commente l’actualité locale ou régionale, mais aussi à des publications spécifiques (religion, musique, sport, etc..) et aux publications associatives, y compris de grands organes (Coop, Migros, Touring), ce qui valait au système d’être affublé du nom de système « arrosoir » (cf. Initiative parlementaire, Médias et démocratie. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national [CIP-N] du 3 juillet 2003, FF 2003 4841, 4856, 4853 [ci-après: rapport CIP-N 2003]; Message du Conseil fédéral à l’appui de mesures visant à alléger les finances fédérales du 30 septembre 2002, FF 2002 6482, 6485, 6489). 

En 2004, le montant accordé à l’aide indirecte a été bloqué à 80 millions de francs par année et l’aide limitée au 31 décembre 2007 (modification de la LPO du 13 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er janvier 2004; RO 2003 784). A la même période, la proposition d’élaborer une disposition constitutionnelle consacrant un encouragement direct à la presse échoua devant le Parlement (BO CE 2004 553; BO CN 2005 417). 

 Vu l’échec de la disposition constitutionnelle et l’échéance à fin 2007 du mécanisme en place, la CIP-N proposa début 2007 un nouvel art. 15 aLPO, prévoyant un système d’aide à deux niveaux, avec l’octroi de prix préférentiels pour la distribution des journaux et périodiques en abonnement et l’octroi de rabais supplémentaires pour la presse locale et régionale, pour un total de 80 millions de francs annuels (Initiative parlementaire: encouragement de la presse par une participation aux frais de distribution, rapport de la CIP-N du 15 février 2007, FF 2007 1497, 1508 à 1511; cf. aussi avis du Conseil fédéral du 28 février 2007, FF 2007 2399). Le Parlement n’a finalement pas suivi cette proposition initiale, mais opté pour un mécanisme d’aide plus ciblée pour la presse régionale et locale, d’une part, et pour la presse associative, d’autre part, abandonnant le système dit de l’arrosoir et réduisant les montants globaux alloués à un total de 30 millions de francs annuels (voir objet no 06.425; BO 2007 E 422 ss; BO 2007 N 1000 ss; voir en particulier Roth-Bernasconi, BO 2007 N 1000; Fehr, BO 2007 N 1001). Parmi les critères cumulatifs à remplir pour obtenir le rabais de distribution alloué à la presse régionale et locale, le législateur a notamment introduit dans la loi la condition que le quotidien ou l’hebdomadaire ne fasse pas partie de la presse spécialisée (art. 15 al. 2 let. e aLPO). Le nouvel art. 15 aLPO est entré en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5645; FF 2007 1497). 

Sur le fondement de cette disposition, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010, retenu que l’AGEFI, en tant que journal spécialisé, ne pouvait pas bénéficier du rabais de distribution.

 Le 20 mai 2009, le Conseil fédéral a soumis au Parlement un projet de révision totale de la loi sur la poste (FF 2009 4649). S’agissant de l’aide à la presse, la proposition indique que le système est maintenu selon ce qui avait été décidé en 2007 par le Parlement, sans changement sur le fond par rapport à la réglementation en vigueur (FF 2009 4690, 4712). Il est précisé que « le Conseil fédéral définit dorénavant dans l’ordonnance les journaux et périodiques pouvant bénéficier des rabais. Il reprend les définitions de l’art. 15 al. 2 et 3 LPO » (FF 2009 4690, 4712). 

Lors des débats parlementaires, la limitation dans le temps de l’aide indirecte que proposait le Conseil fédéral a été abrogée et le montant global alloué à l’aide porté à 50 millions au lieu de 30 millions de francs. Le Parlement a en outre exclu de l’aide les titres faisant partie d’un réseau de têtières dont le tirage total dépasse 100’000 exemplaires (cf. objet no 09.049, synthèse, disponible sur: https://www.parlament.ch/ fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20090049). Pour le surplus, il a confirmé le projet du Conseil fédéral, fondé sur le modèle entré en vigueur en 2008.

Il découle de ce qui précède que la loi sur la poste de 2010 a repris et reconduit le système d’aide indirecte ciblée à la presse tel qu’introduit par le législateur en 2008 (cf. aussi arrêt 2C_316/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.3.3). L’une des principales motivations du changement de 2008 était de ne plus soutenir la presse à grand tirage. Cela étant, contrairement à ce que prétend la recourante, qui tronque les documents et débats parlementaires qu’elle cite, le législateur n’a pas décidé que la seule condition d’octroi du rabais de distribution serait liée au nombre de tirages, ni en 2008, ni en 2010. En 2008, il a énoncé directement dans la loi les conditions cumulatives à remplir pour bénéficier de l’aide. En 2010, il a délégué la compétence au Conseil fédéral de fixer ces conditions, en donnant à l’art. 16 al. 5 LPO une liste exemplative de critères pouvant être pris en compte (zone de diffusion, fréquence de parution, etc..). Dès lors que le législateur a entendu pérenniser le système mis en place en 2008, le Conseil fédéral n’a pas méconnu le principe de la légalité en reprenant dans l’ordonnance sur la poste l’exclusion de la presse spécialisée qui figurait à l’art. 15 al. 2 let. e aLPO. 

 La recourante fait valoir que la notion de presse spécialisée vise en réalité la presse professionnelle. L’AGEFI devrait être, en tout état, considéré dorénavant comme un journal d’information généraliste.

Le Tribunal fédéral a précisé la notion de presse spécialisée dans l’arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, rendu en application de l’art. 15 al. 2 let. e aLPO. Cette définition garde toute sa pertinence sous le nouveau droit. Par presse spécialisée, il faut entendre une presse « qui présente un ensemble d’informations, de connaissances et d’opinions approfondies sur un objet d’étude limité qui visent un nombre limité de lecteurs reliés entre eux par des centres d’intérêts particuliers » (arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2). 

La question de savoir si un journal fait partie de la presse spécialisée doit s’analyser en fonction des circonstances du cas d’espèce et finalement sur l’impression générale qui se dégage du journal (arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, renvoyant à ATF 120 Ib 150 consid. 2c).

 Le rapport explicatif relatif à l’ordonnance sur la poste du 29 août 2012 du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (disponible sur: https://www.bakom. admin.ch) précise que la presse spécialisée ou professionnelle « s’adresse à un cercle restreint de lecteurs ayant des intérêts communs dans un domaine spécifique. Pour la presse spécialisée ou professionnelle, la distinction s’opère en fonction des destinataires. Tandis que la presse spécialisée s’adresse en premier lieu à des particuliers ayant des intérêts spécifiques, la presse professionnelle est plutôt destinée à des professionnels » (p. 20 s.). 

 D’emblée, on relève que la distinction entre presse spécialisée et presse professionnelle est relative au public cible (particuliers ou professionnels) et non aux sujets traités comme le présente la recourante. Dans les deux cas, il s’agit d’un public limité, par opposition au public large de la presse généraliste locale et régionale pouvant prétendre au rabais de distribution. La recourante ne peut donc rien déduire en sa faveur de cette distinction. 

Pour le reste, le Tribunal administratif fédéral a retenu, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que l’AGEFI traite de thèmes économiques et financiers, que la rubrique « marchés » occupe une part importante du journal, que si des sujets plus variés sont abordés, cela reste dans une perspective économique et financière et que les acheteurs potentiels du journal, de même que ses abonnés, seront ceux qui ont principalement un intérêt pour l’économie et la finance. Sur le vu de ces éléments de fait, la conclusion selon laquelle l’AGEFI relève (toujours) de la presse spécialisée ne prête pas le flanc à la critique. Quoi qu’en pense la recourante, il ne suffit pas que les thèmes abordés soient actuels pour retenir que le titre est généraliste. En outre, le fait que la recourante ait pour but social la production d’informations à caractère général ne permet pas à lui seul de classer le journal qu’elle édite en tant que titre de la presse locale et régionale ayant droit au rabais de distribution. Enfin, la recourante ne peut rien déduire du parallèle avec le journal Vigousse, dont le caractère généraliste n’a pas été remis en cause (cf. arrêt 2C_1034/2013 du 25 septembre 2014). Ce titre est un journal satirique. Il s’agit d’un ton donné à l’information et non d’une perspective thématique.

 En conclusion, Le Tribunal administratif fédéral n’a pas violé le droit en retenant que l’AGEFI relevait de la presse spécialisée, ce qui l’exclut du droit au rabais de distribution. 

 A teneur de l’art. 10 par. 1 CEDH, toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Selon l’art. 17 al. 1 et 2 Cst., la liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie (al. 1) et la censure est interdite (al. 2). La liberté de la presse concrétise la liberté d’opinion et d’information en protégeant spécifiquement le droit de chacun de diffuser ses opinions dans le public au moyen des produits d’imprimerie (ATF 120 Ib 142 consid. 3a; 113 Ia 309 consid. 4b). Les personnes morales peuvent aussi s’en prévaloir (cf. BERTIL COTTIER, in Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, no 11 ad art. 17 Cst.). 

Les mesures indirectes étatiques d’encouragement à la presse sous forme de taxes postales préférentielles ne portent pas atteinte à la liberté de la presse, pour autant que les critères d’octroi n’influencent pas le contenu du produit (cf. ATF 120 Ib 142 consid. 3a). En revanche, tout critère de financement pouvant conduire de quelque façon que ce soit à influer sur le contenu n’est admissible que si les conditions de l’art. 36 Cst. sont réunies (cf. Initiative parlementaire Médias et démocratie, rapport CIP-N 2003 précité, p. 4862).

Le critère d’exclusion de l’aide indirecte « ne pas faire partie de la presse spécialisée » porte sur le type de publication et le public cible. Le critère demeure très large. Il ne dicte pas la manière de traiter un sujet. Si le journal l’AGEFI abordait une plus grande variété de thèmes avec un regard plus large que celui de l’économie et de la finance et était ainsi susceptible de toucher un plus grand public, une analyse approfondie des thèmes économiques et financiers n’empêcherait pas l’octroi du rabais de distribution. La recourante n’est ainsi nullement censurée dans sa manière de traiter l’information.

L’art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d’une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Selon l’art. 94 al. 1er Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l’art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l’art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d’un ordre économique fondé sur l’économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique. Ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (ATF 145 I 183 consid. 4.1.1; 143 I 388 consid. 2.1). 

La liberté économique englobe aussi le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées. On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 148 II 121 consid. 7.1; 145 I 183 consid. 4.1.1).

 Le respect de la neutralité concurrentielle n’interdit pas à l’Etat d’encourager la presse, mais ne lui impose pas non plus d’octroyer une aide indifférenciée à tous les produits de la presse (ATF 120 Ib 142 consid. 3c/aa). L’Etat jouit à cet égard d’une marge de manœuvre plus importante que lorsqu’il impose des restrictions. Il est libre d’encourager la presse, tant qu’il ne porte pas atteinte par ce biais à la liberté d’expression et d’opinion et qu’il se fonde sur des critères objectifs et non discriminatoires (ATF 120 Ib 142 consid. 3c/aa). 

 L’objectif fondamental de l’aide (indirecte) à la presse est de concourir à la diversité médiatique nécessaire pour garantir le débat démocratique (cf. ATF 129 III 35 consid. 4.2; 120 Ib 142 consid. 4b/bb; arrêts 2C_1034/2013 du 25 septembre 2014 consid. 7.1; 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2; cf. art. 36 al. 1 OPO; cf. Rapport CIP-N 2003 précité 4855, 4857). Depuis 2008, le législateur a choisi un système d’aide ciblée à la presse locale et régionale et à la presse associative, tout en réduisant les montants globaux alloués à cette aide. C’est à l’aune de cet objectif et de ces conditions que l’exclusion de la presse spécialisée doit être examinée. 

 En l’occurrence, l’AGEFI, en tant que journal de la presse spécialisée dans le domaine financier et économique, ne fournit pas le même produit qu’un journal régional généraliste d’information et ne s’adresse pas au même public. En ce sens, il n’est donc pas dans la même situation qu’un journal généraliste (cf., pour les journaux en abonnement ou gratuits: ATF 120 Ib 142 consid. 3c). Les deux situations n’étant pas semblables, il n’est pas contraire à l’égalité de traitement de les traiter différemment. Au surplus, dans la mesure où la presse spécialisée s’adresse à un cercle plus restreint de lecteurs, elle est moins susceptible de favoriser le débat démocratique que la presse locale et régionale généraliste (cf. arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2). L’exclure des rabais de distribution à la presse régionale et locale est par conséquent propre à atteindre le but visé par l’aide indirecte à la presse, dans un système d’aide indirecte ciblée tel que l’a mis en place le législateur depuis 2008. 

Les griefs tirés de la violation des art. 8, 27 et 94 Cst. sont rejetés.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_35/2023 du 19 juin 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Taxation d’un gain de loterie dans le temps

Publié le 10 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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X.________ a gagné au jeu à gratter de la Loterie romande Rento le 17 février 2005, lui ouvrant le droit à une rente à vie de 2’000 francs par mois. Conformément à la convention que la Loterie romande a passée dans ce cadre avec Retraites populaires, cette institution verse ce gain sous forme d’une rente viagère. Jusqu’à la période fiscale 2018, le montant annuel de 24’000 francs était déclaré et imposé au titre de revenu tiré de gains de loterie ou d’opérations analogues de plus de 1’000 francs.

La loi fédérale sur les jeux d’argent du 29 septembre 2017 (LJAr) est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle a remplacé la loi sur les maisons de jeu de 1998 et la loi sur les loteries de 1923. Outre les aspects réglementaires des jeux d’argent, cette nouvelle loi a également modifié le traitement fiscal des gains issus des jeux d’argent. Depuis le 1er janvier 2019, tous les gains de jeux sont exonérés. En particulier, les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1 million de francs (dans sa version valable en 2019) issus de jeux de grande envergure autorisés par la LJAr et de la participation à des jeux de casino online autorisés par la LJAr sont exonérés de l’impôt.

Par deux décisions de taxation définitives, l’une pour les impôts directs cantonal et communal 2019 et l’autre pour l’impôt fédéral direct 2019, le Service cantonal des contributions (ci-après : SSCO) a retenu un revenu de 113’224 francs, dont 24’000 francs « d’autres rentes et pensions » (Loterie romande). Dans sa réclamation à ces taxations, X.________ a notamment fait valoir que cette somme n’était plus imposable depuis le 1er janvier 2019. Par décision sur réclamation du 6 avril 2022, le SSCO a maintenu l’imposition de ce montant. En substance, se référant à un courrier que l’Administration fédérale des contributions (ci-après : AFC) a adressé à la Loterie romande le 30 avril 2020, lequel est selon l’AFC couvert par le secret fiscal, il a considéré que les règles de droit applicables avant l’entrée en vigueur de la LJAr restaient applicables, de sorte que le montant annuel de 24’000 francs était ainsi intégralement imposé selon le régime applicable jusqu’au 31 décembre 2018.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours en tant qu’il porte sur les impôts directs cantonal et communal 2019 est recevable.

Bien que le droit fédéral ne soit pas concerné par la présente procédure, il y sera fait référence dans les considérants qui suivent à mesure que, lorsque le contenu des dispositions légales concernées est identique au niveau fédéral et cantonal, la doctrine et la jurisprudence afférentes à l’impôt fédéral direct peuvent s’appliquer à des fins d’harmonisation fiscale.

En droit fédéral comme en droit cantonal, jusqu’au 31 décembre 2018, les gains de loterie ou d’opérations analogues de plus de 1’000 francs étaient assujettis à l’impôt anticipé (art. 7 et 13 let. c LIA) et imposés au titre de revenus (art. 23 let. e LIFD et 26 let. e LCDir).

Depuis le 1er janvier 2019, à la suite de l’entrée en vigueur de la LJAr, le traitement fiscal des gains issus des jeux d’argent a subi plusieurs modifications. Les articles 23 let. e LIFD (RO 2018, p. 5149) et 26 let. e LCDir ont été expressément abrogés et les gains suivants ne sont plus soumis à l’impôt sur le revenu : les gains provenant des jeux de casino exploités dans les maisons de jeu et autorisés par la LJAr, si ces gains ne sont pas issus d’une activité lucrative indépendante (art. 24 let. i LIFD, 27 let. i LCDir) ; les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1 million de francs issus de jeux de grande envergure autorisés par la LJAr et de la participation à des jeux de casino online autorisés par la LJAr (art. 24 let. ibis LIFD dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31.12.2022, art. 27 let. ibis LCDir) ; les gains provenant d’un jeu de petite envergure autorisé par la LJAr (art. 24 let. iter LIFD ; 27 let. iter LCDir) ; les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1’000 francs provenant d’un jeu d’adresse ou d’une loterie destinés à promouvoir les ventes non soumis à la LJAr (art. 24 let. j LIFD ; 27 let. j LCDir). Les montants ci-dessus sont des franchises, c’est-à-dire que l’imposition commence uniquement dès le premier franc supérieur à la franchise.

L’extension de l’exonération à tous les jeux d’argent autorisés – jusqu’au 31 décembre 2018, seuls les gains réalisés dans les maisons de jeu étaient intégralement exonérés – avait pour but de supprimer l’inégalité de traitement entre les joueurs et la distorsion de concurrence entre ces types de jeux, ainsi que de maintenir la compétitivité des exploitants de jeux suisses (cf. Message concernant la loi fédérale sur les jeux d’argent du 21.102.2015, FF 15.069, p. 7638, 7749, 7650 et 7765). Les dispositions transitoires relatives à la LJAr visent à garantir la sécurité du droit au moment du passage à la nouvelle législation ainsi que la continuité de l’exploitation (art. 140 ss LJAr). Elles ne traitent pas de la question de la rétroactivité de l’exonération fiscale.

L’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD ; art. 7 al. 1 LHID ; art. 19 LCdir). Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateurs et les autres avantages appréciables en argent (art. 17 al. 1 LIFD ; art. 7 al. 1 LHID ; art. 20 al. 1 LCdir).

Dans le système fiscal suisse, l’annualisation des revenus pour fixer le taux de l’impôt se présente comme un principe généralement admis pour l’imposition des revenus à caractère périodique soumis à un taux progressif, comme en témoignent en particulier l’article 15 LHID, l’article 40 LIFD (art. 114 LCDir) et l’article 2 al. 1 de l’ordonnance du 14 août 2013 sur le calcul dans le temps de l’impôt fédéral direct (RS 642.117.1). La règle de l’annualisation des revenus est destinée à garantir le respect des principes constitutionnels de l’égalité de traitement entre contribuables et de l’imposition selon la capacité économique (art. 127 al. 2 Cst. féd.). Le principe de la capacité contributive exige en effet que chaque contribuable participe à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en fonction de ses moyens, avec une charge fiscale adaptée à sa substance économique (ATF 122 I 101 cons. 2b/aa, cons. 6a ; 120 Ia 329 cons. 3 et les arrêts cités).

Le revenu n’est imposable que s’il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l’imposition du revenu. Le principe de réalisation n’est pas explicite dans le texte légal. Il découle de l’interprétation du texte légal par la jurisprudence. La réalisation détermine en effet le point d’entrée de l’avantage économique dans la sphère fiscale du contribuable. Tant que l’avantage économique n’est pas réalisé, il demeure une expectative non – encore – imposable. Selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. La réalisation suppose un titre juridique ferme, qui peut consister en l’acquisition d’une prétention ou en l’acquisition de la propriété. L’acquisition de la prétention précède en principe la prestation en argent. En règle générale, l’acquisition d’une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Cette hypothèse correspond, selon le Tribunal fédéral, à la « Soll-Methode ». Ce n’est que si cette exécution paraît d’emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération. Cette dernière hypothèse correspond, selon le Tribunal fédéral, au principe de l’encaissement (« Ist-Methode ») (arrêts du TF du 29.10.2018 [2C_710/2017] cons. 5.3 et les références citées, du 12.11.2021 [2C_1035/2020] cons. 5.1 et les références citées).

Selon les règles générales régissant la détermination du droit applicable, qui s’appliquent en l’absence de dispositions transitoires particulières, comme c’est le cas en l’espèce, la loi applicable est celle qui est en vigueur au moment où les faits pertinents doivent être régis. Liée aux principes de sécurité du droit et de prévisibilité, l’interdiction de la rétroactivité des lois résulte du droit à l’égalité de traitement (art. 8 Cst. féd.), de l’interdiction de l’arbitraire et de la protection de la bonne foi (art. 5 et 9 Cst. féd.). L’interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait obstacle à l’application d’une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur, car les personnes concernées ne pouvaient, au moment où ces faits se sont déroulés, connaître les conséquences juridiques découlant de ces faits et se déterminer en connaissance de cause. Une exception à cette règle n’est possible qu’à des conditions strictes, soit en présence d’une base légale suffisamment claire, d’un intérêt public prépondérant, et moyennant le respect de l’égalité de traitement et des droits acquis. La rétroactivité doit en outre être raisonnablement limitée dans le temps.

Il n’y a pas de rétroactivité proprement dite lorsque le législateur entend réglementer un état de chose qui, bien qu’ayant pris naissance dans le passé, se prolonge au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. Autrement dit, il n’y a pas de rétroactivité proprement dite lorsque le législateur entend régler, de façon nouvelle pour l’avenir, un état de fait qui a pris naissance dans le passé et perdure au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit ; ce dernier attache des conséquences juridiques à des faits ayant pu se produire antérieurement, mais uniquement pour la période future et en tant que leur survenance passée a créé une situation qui continue à déployer ses effets. Cette rétroactivité improprement dite, n’ayant en réalité que l’apparence d’une rétroactivité, est en principe admise, sous réserve du respect des droits acquis (arrêt du TF du 24.06.2021 [8C_504/2020] cons. 5.2.2 et les références citées).

En matière fiscale, il y a rétroactivité lorsque l’obligation imposée au contribuable se fonde sur des faits antérieurs et entièrement révolus lors de l’entrée en vigueur de la loi. La quotité d’un impôt peut en revanche être déterminée sur la base de faits antérieurs à la promulgation de la loi (arrêt du TF du 04.05.2022 [2C_339/2021] cons. 4.1 et les références).

Par ailleurs, lorsque la règle abrogeant et la règle abrogée sont de même degré et que le législateur a prévu des dispositions expresses en la matière, l’abrogation est en général définitive. Par conséquent, la suppression du texte abrogeant ne fait pas renaître le texte abrogé, à l’exception du cas où la validité du texte abrogeant avait été limitée d’emblée.

Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n’y a lieu de déroger au sens littéral d’un texte clair par voie d’interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 144 V 313 cons. 6.1 et les références citées).

Le jeu Rento propose des gains sous forme de rente à vie intransmissible et incessible ou de capital. La recourante a gagné à ce jeu le 17 février 2005 et bénéficie depuis lors d’une rente à vie annuelle de 24’000 francs. Dans une telle constellation, la question du traitement fiscal des rentes annuelles après l’entrée en vigueur de la LJAr se pose. Tout d’abord, avec l’intimé et l’AFC, il faut admettre que les 24’000 francs annuels que l’intéressée perçoit de la part de Retraites populaires constituent des gains de loterie, au sens des articles 24 let. i ss LIFD (art. 27 let. i ss LCDir). Même si les modalités de paiement sont assimilables à des rentes viagères provenant de la prévoyance, il n’y a donc pas lieu d’appliquer une imposition à raison de 40 %, conformément aux règles applicables à ce type de prestations (art. 22 al. 3 LIFD ; art. 25 al. 3 LCDir). Le gain a été gagné dans le cadre d’un jeu correspondant à un jeu de grande envergure au sens de l’article art. 3 let. e LJAr. Il n’entre ainsi pas dans les catégories nouvellement prévues par l’article 24 let. i, iter et j LIFD (art. 27 let. i, iter et j LCDir), mais dans celle de l’article 24 let. ibis LIFD (art. 27 let. ibis LCDir).

L’exonération prévue à cette disposition prévoit néanmoins que seuls les gains unitaires sont exonérés de l’impôt. Dans une interprétation purement littérale, on pourrait penser que la notion d’unitaire exclut les gains au jeu Rento versés sous forme de rente viagère. Le législateur a toutefois souhaité étendre l’exonération à tous les jeux d’argent autorisés, notamment dans le but de respecter l’égalité de traitement entre tous les joueurs et de favoriser la compétitivité des exploitants de jeu suisse. Il ne fait dès lors guère de doute que cette volonté ne serait pas respectée si les personnes touchant des rentes viagères issues du jeu Rento ne bénéficiaient pas d’une telle exonération. L’intimé et l’AFC suivent implicitement cette solution, puisqu’ils considèrent que les gains au jeu Rento réclamés dès le 1er janvier 2019 sont exonérés à hauteur d’un million de francs, en application de l’article 24 let. ibis LIFD, y compris en cas de versement d’une rente viagère.

Par ailleurs, si l’état de fait a bien pris naissance avant le 1er janvier 2019 (gain réclamé en 2005), il perdure au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (perception d’une rente annuelle à vie). Le versement annuel constitue le fait générateur de l’impôt, qui doit être pris en considération chaque année, en application des principes de l’annualisation et de réalisation des revenus. Le législateur n’a en outre pas prévu de règle prévoyant le maintien de l’ancienne réglementation. Au contraire, il a expressément abrogé l’article 23 let. e LIFD (art. 26 let. e LCDir) qui assimilaient à des revenus imposables les gains de loterie supérieurs à 1’000 francs, ce qui n’est plus admis, à teneur du nouveau droit. Il n’a en outre pas limité la validité du texte abrogeant, qui est de même degré que la règle abrogée. Il découle des considérations qui précèdent et des principes dégagés ci-dessus, en particulier les règles relatives à l’application du droit dans le temps, que le nouveau droit est applicable à toutes les rentes viagères perçues dès le 1er janvier 2019. Celles-ci doivent ainsi être exonérées de l’impôt en application de l’article 24 let. ibis LIFD (27 let. ibis LCDir), jusqu’à concurrence d’un montant de 1 million de francs.

Le SCCO, se ralliant à la position de l’AFC, soutient que la rente viagère reste soumise au régime de l’ancien droit, à savoir qu’elle est imposée au titre de revenu et assujetti à l’impôt anticipé. Il fait à cet égard valoir que le traitement fiscal applicable à une rente à vie issue du jeu Rento ne dépend pas des dispositions fiscales applicables au moment des versements mais uniquement des dispositions en vigueur lors de la demande de perception du gain, soit, en l’occurrence, en 2005. En revanche, selon le SCCO et l’AFC, les gains réclamés après l’entrée en vigueur de la LJAr bénéficient de la franchise de 1 million de francs de l’article 24 let. ibis LIFD (art. 27 let. ibis LCDir). Dans l’hypothèse du versement d’une rente à vie, cela signifie qu’aucune imposition n’intervient au titre de l’impôt anticipé ou de l’impôt sur le revenu avant que la somme des rentes versées n’atteigne 1 million de francs, soit 41 ans et 8 mois pour des rentes mensuelles de 2’000 francs.

Cette solution revient à contourner les principes régissant l’application du droit dans le temps exposés ci-dessus. Elle conduit en outre à appliquer une règle de droit (art. 23 let. e LIFD ; 26 let. e LCDir) expressément abrogée par le législateur. Elle fait également abstraction de l’existence du versement d’une rente annuelle au-delà du 1er janvier 2019 et crée ainsi une fiction que le fait générateur de l’impôt est entièrement révolu à cette date. Elle se heurte par conséquent aux principes de l’annualisation et de la réalisation des revenus, ainsi que de l’imposition selon la capacité contributive. Comme dit ci-dessus, le fait générateur de l’impôt consiste en l’occurrence dans le versement annuel d’une rente viagère. Il doit être distingué d’un gain unique en capital.

La pratique n’est pas davantage conforme aux principes de l’égalité de traitement. Un traitement fiscal différent se justifie en présence d’un état de fait ou d’une constellation différente ; c’est notamment le cas lorsque deux contribuables disposent de revenus de montants différents. Une distinction peut également être aménagée si elle est prévue expressément dans la Constitution fédérale (comme c’est le cas à l’art. 111 al. 4, Cst. féd. qui permet l’exonération fiscale des institutions de prévoyance professionnelle). En l’absence d’une telle disposition constitutionnelle, un traitement fiscal différent peut enfin se justifier si le législateur, s’appuyant sur une compétence matérielle que lui attribue la Constitution fédérale, poursuit un objectif d’intérêt public pertinent (objectif extra-fiscal) et respecte, ce faisant, le principe de proportionnalité. En l’espèce, la solution préconisée par l’AFC est constitutive d’une inégalité de traitement, en ce sens que la recourante ne peut pas bénéficier de l’exonération de l’impôt sur le revenu de sa rente viagère (CHF 24’000) versée en 2019, contrairement à un contribuable ayant gagné la même somme au jeu Rento dès le 1er janvier 2019. L’AFC ne s’appuie toutefois sur aucune disposition constitutionnelle pour justifier une telle différence de traitement, pas plus qu’elle ne peut se fonder sur une règle prévue par le législateur prévoyant expressément un traitement fiscal différent.

Il s’ensuit que la pratique de l’AFC n’est pas conforme au droit. La décision litigieuse, qui s’appuie sur cette pratique, doit par conséquent être annulée en tant qu’elle porte sur les impôts directs cantonal et communal 2019.

 Le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable. La décision litigieuse doit être annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour qu’il procède à une nouvelle taxation pour les impôts directs cantonal et communal, dans le sens des considérants.

(Arrêt CDP.2022.134 de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (NE) du 03.02.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Portabilité des données (art. 20 RGPD) : contre-exemple

Publié le 7 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Un utilisateur inscrit à un service de courrier électronique (personne concernée) a demandé au fournisseur de services de courrier électronique (responsable du traitement) de lui communiquer ses données dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, conformément à l’art. 20 du RGPD. Le responsable du traitement a rejeté la demande, déclarant que la personne concernée pouvait exporter ses courriels un par un dans un format « .eml ». En outre, le responsable du traitement a fait valoir qu’il n’était pas encore certain que l’article 20 du RGPD s’applique aux courriers électroniques. Le responsable du traitement a aussi déclaré qu’il était en train de développer un outil d’importation/exportation. Cet outil n’était toutefois pas encore disponible pour tous les utilisateurs à l’époque. La personne concernée a donc demandé à l’autorité finlandaise de protection des données (APD ; Tietosuojavaltuutetun toimisto) de vérifier si le responsable du traitement avait respecté ses obligations au titre de l’article 20 du RGPD.

L’APD a demandé une explication au responsable du traitement afin de comprendre comment celui-ci avait facilité le droit à la portabilité des données en ce qui concerne le service de courrier électronique. En outre, l’autorité de protection des données a cherché à déterminer si le responsable du traitement traitait ce droit différemment selon que l’utilisateur payait ou non pour le service.

Selon le responsable du traitement, son intention était de fournir des outils d’importation et d’exportation de données à tous les utilisateurs. Toutefois, pour des raisons techniques, les utilisateurs devaient effectuer ces tâches manuellement. Le responsable du traitement a indiqué qu’il travaillait sur un outil automatisé pour faciliter l’exportation massive de données. Toutefois, il a expliqué qu’il n’était pas en mesure de le proposer à l’ensemble des utilisateurs en raison de difficultés techniques et de problèmes de développement. Dans un premier temps, l’accès à l’outil a été limité aux utilisateurs ayant souscrit un abonnement (payant) en tant que version bêta, ce qui a permis de tester sa stabilité et sa fonctionnalité à une échelle progressivement plus grande. À la demande de l’APD, l’outil a également été mis à la disposition des utilisateurs du plan gratuit. La version mise à leur disposition était la même que celle qui était disponible pour les clients payants depuis plus d’un an.

La personne concernée a notamment soutenu que le responsable du traitement avait généré des revenus en facturant aux utilisateurs la mise en œuvre des droits garantis par le RGPD [soit la portabilité de l’art. 20 RGPD], ce qui lui avait permis de réaliser un gain financier pendant au moins deux ans.

L’APD, dans une décision 10048/182/20 du 22.03.2023, présentée et commentée par Eetu Salpaharju sur le site GDPRhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_10048/182/20&mtc=today) a estimé que le responsable du traitement avait violé l’article 20, paragraphe 1, et l’article 12, paragraphe 5, du RGPD.

En effet, la mise à disposition de l’outil automatisé uniquement pour les clients payants a pratiquement conduit au fait que l’exercice complet du droit à la portabilité des données conformément à l’article 20 du RGPD a été payant. L’APD a estimé que le responsable du traitement n’avait pas mis en œuvre gratuitement le droit de la personne concernée comme l’exige l’article 12, paragraphe 5, du RGPD.

L’ADP a souligné qu’un utilisateur du plan gratuit du service de courrier électronique peut envoyer 150 courriels par jour. Ainsi, après seulement un mois d’utilisation, l’utilisateur peut avoir plus de 4 000 messages électroniques stockés dans le service. L’exportation manuelle des messages un par un est lente et le transfert de toutes les données prendrait beaucoup trop de temps. En conséquence, l’APD a considéré que la contrainte d’exporter les messages électroniques un par un a pratiquement empêché les utilisateurs d’exercer leurs droits en vertu de l’article 20 RGPD.

Texte du RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679

Sur la portabilité en droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/16/le-droit-a-la-portabilite-des-donnees/ (pas mis à jour avec la nouvelle version de l’ordonnance et la nouvelle date d’entrée en vigueur)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Application extraterritoriale du RGPD (art. 3 par. 2)

Publié le 6 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Un résident belge (personne concernée) recevait des courriels de marketing direct d’un responsable du traitement basé aux États-Unis dont l’activité consistait à organiser des conférences dans différents pays, y compris en Europe. Le 23 février 2023, il a demandé au responsable du traitement de supprimer ses données en vertu de l’article 17, paragraphe 1, du RGPD, mais le responsable du traitement n’a pas donné suite. Le 28 mars 2023, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données belge (APD ; Autorité de protection des données ou Gegevensbeschermingsautoriteit).

Dans une décision APD/GBA – 87/2023 du 27.06.2023 (https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_87/2023&mtc=today), l’APD considère, concernant spécifiquement le champ d’application extraterritorial du RGPD, ce qui suit :

Rappelons que l’art. 3 par. 2 RGPD prévoit que

« Le présent règlement s’applique au traitement des données à caractère personnel relatives à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union par un responsable du traitement ou un sous-traitant qui n’est pas établi dans l’Union, lorsque les activités de traitement sont liées:

  1. à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non desdites personnes; ou
  2. au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’Union. « 

L’autorité de protection des données a vérifié si le RGPD était applicable.

Étant donné que le responsable du traitement était basé en dehors de l’UE, conformément à l’article 3, paragraphe 2, du RGPD, deux conditions cumulatives devaient être remplies pour que le RGPD soit applicable : le traitement devait concerner une personne concernée qui se trouvait dans l’Union et l’activité de traitement était liée à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées ou au suivi de leur comportement dans la mesure où ce dernier a lieu dans l’UE.

En l’espèce, l’APD a considéré que l’activité de traitement en question était liée à l’offre de biens et de services à une personne concernée dans l’UE. En effet, certaines conférences organisées par le responsable du traitement se déroulaient en Europe et le responsable du traitement avait une politique en matière de RGPD. Ces éléments impliquaient, selon l’APD, que le responsable du traitement avait l’intention d’offrir activement ces services au sein de l’UE.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Traitement de données : obligation d’informer et transparence

Publié le 2 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Fondée en 2005 en France, la société CSA (ci-après la  » société « ) est spécialisée dans l’affichage de publicités ciblées sur le web.  La société met en œuvre des traitements de données dits de  » reciblage publicitaire « , qui consistent à suivre les habitudes de navigation des internautes pour leur afficher des publicités personnalisées, au moyen de cookies déposés dans les terminaux des utilisateurs.

Sur le manquement aux obligations d’information et de transparence :

L’article 12, paragraphe 1, du RGPD dispose que :  » Le responsable du traitement prend des mesures appropriées pour fournir toute information visée aux articles 13 et 14 ainsi que pour procéder à toute communication au titre des articles 15 à 22 et de l’article 34 en ce qui concerne le traitement à la personne concernée d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, en particulier pour toute information destinée spécifiquement à un enfant. Les informations sont fournies par écrit ou par d’autres moyens y compris, lorsque c’est approprié, par voie électronique « .

Aux termes de l’article 13 du RGPD, le responsable de traitement doit fournir à la personne concernée les informations suivantes :

 » a) l’identité et les coordonnées du responsable du traitement et, le cas échéant, du représentant du responsable du traitement ;

b) le cas échéant, les coordonnées du délégué à la protection des données ;

c) les finalités du traitement auquel sont destinées les données à caractère personnel ainsi que la base juridique du traitement ;

d) lorsque le traitement est fondé sur l’article 6, paragraphe 1, point f), les intérêts légitimes poursuivis par le responsable du traitement ou par un tiers ;

e) les destinataires ou les catégories de destinataires des données à caractère personnel, s’ils existent ; et

f) le cas échéant, le fait que le responsable du traitement a l’intention d’effectuer un transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers ou à une organisation internationale, et l’existence ou l’absence d’une décision d’adéquation rendue par la Commission ou, dans le cas des transferts visés à l’article 46 ou 47, ou à l’article 49, paragraphe 1, deuxième alinéa, la référence aux garanties appropriées ou adaptées et les moyens d’en obtenir une copie ou l’endroit où elles ont été mises à disposition « .

En l’espèce, le rapporteur soutient que l’information fournie par la société aux personnes concernées n’était pas complète en ce qu’elle ne renseignait pas toutes les finalités relatives au traitement en cause dans la version de sa politique de confidentialité [Privacy Notice – cf https://gdpr.eu/privacy-notice/] applicable à la date des constatations, notamment la finalité relative à l’amélioration de ses technologies.

La formation restreinte rappelle, en premier lieu, que le RGPD distingue le régime de l’obligation d’information qui s’impose au responsable de traitement en fonction de la nature de la collecte des données : le responsable de traitement est soumis aux dispositions de l’article 13 du RGPD lorsque les données sont collectées directement auprès de la personne concernée et aux dispositions de l’article 14 du RGPD dans le cas contraire.

Elle ajoute qu’au point 26 de ses lignes directrices du 29 novembre 2017 sur la transparence, dans leur version révisée du 11 avril 2018, le CEPD rappelle que l’article 13 du RGPD s’applique aussi lorsque les données sont collectées par le responsable de traitement  » par observation « , c’est-à-dire lorsque le responsable de traitement collecte les données via l’utilisation de capteurs de toute sorte.

La formation restreinte relève que le Conseil d’Etat a adopté la même interprétation dans une décision rendue avant l’entrée en application du RGPD, en considérant que le fait que la collecte ne nécessite aucune intervention des personnes concernées était sans incidence sur le caractère direct de cette collecte (Conseil d’Etat, 10ème – 9ème chambres réunies, 8 février 2017, JCDecaux, n° 393714).

En l’espèce, la formation restreinte relève que les données sont bien collectées par la société directement auprès de l’internaute, dès lors que lorsque ce dernier navigue sur le site web d’un partenaire de la société, les requêtes du cookie C permettant à cette dernière de savoir qu’un internaute arrive sur la page d’accueil, se connecte à un compte ou encore clique sur une page  » produit « , sont directement adressées à ses serveurs, sans transiter par un autre responsable de traitement.

La collecte des données étant réalisée auprès des personnes, la formation restreinte en conclut que l’article 13 du RGPD s’applique à la société.

En deuxième lieu, la formation restreinte relève que les conditions générales d’utilisation des services C prévoient que les partenaires de la société doivent intégrer dans leur site web une politique de protection des données à caractère personnel comportant un lien vers la politique de confidentialité de Criteo.

Elle relève que la section  » Base juridique du traitement des données  » de la politique de confidentialité de la société C, dans sa version applicable à la date des constatations, mentionnait que :  » Les opérations de traitement de C respectent les réglementations en vigueur, dans les pays exigeant le consentement des utilisateurs pour l’utilisation de cookies ou de toute autre technologie similaire. Ce consentement est recueilli sur les sites Web et les applications mobiles des Annonceurs et des Éditeurs « .

Par ailleurs, il était également mentionné sous la même section que :  » C considère avoir un intérêt légitime à traiter vos données aux fins exprimées dans la présente politique de confidentialité, notamment pour :

– respecter les accords commerciaux passés avec nos clients et partenaires ;

– permettre à nos Annonceurs de promouvoir leurs produits et services ;

– permettre à nos Éditeurs de financer leurs activités « .

La formation restreinte considère, d’abord, que la première formulation crée une incertitude quant à la base juridique du traitement en ce qu’elle ne permet pas aux internautes situés au sein de l’Union européenne de comprendre que le traitement de leurs données repose sur leur consentement.

Elle estime, ensuite, que les finalités annoncées par la société dans la seconde formulation sont exprimées dans des termes vagues et larges qui ne permettent pas à l’utilisateur de comprendre précisément quelles données à caractère personnel sont utilisées et pour quels objectifs. Par ailleurs, la formation restreinte considère contradictoire de mentionner que les finalités relatives à la promotion des produits des annonceurs et au financement des activités des éditeurs reposent sur la base juridique de l’intérêt légitime alors lors que ces finalités sont directement liées au traitement d’affichage de publicité personnalisé, lequel repose, selon la société elle-même, sur la base juridique du consentement des internautes. La formation restreinte ajoute qu’une description aussi approximative et contradictoire des finalités poursuivies sur le fondement de l’intérêt légitime est susceptible d’entraver l’exercice par les personnes concernées de leur droit d’opposition, lequel est intrinsèquement lié à la qualité de l’information délivrée.

La formation restreinte relève que la société a répondu à ces lacunes dans la nouvelle version de sa politique de confidentialité, dès lors que cette dernière précise désormais que le consentement s’applique aux personnes résidant dans l’Espace économique européen et qu’elle inclut un tableau synthétisant l’ensemble des finalités de son traitement, dont celles reposant sur la base juridique de l’intérêt légitime, qui comprend une description détaillée de ces finalités et des catégories de données concernées. La formation restreinte observe que la société a également mis fin à la contradiction relevée ci-avant.

En troisième lieu, la formation restreinte relève que la rubrique  » Finalité du traitement de données personnelles  » de la politique de confidentialité de la société, dans sa version applicable à la date des constatations, contenait uniquement la ligne suivante :  » C traite vos données personnelles pour des annonces personnalisées « .

Or, dans le cadre du contrôle sur place des 16 et 17 septembre 2020, la société précisait à la délégation que le traitement permettait également  » d’optimiser les réponses à donner aux enchères, la sélection d’articles à présenter dans une publicité et proposer la meilleure disposition pour cette bannière « .

Si la formation restreinte admet que certaines opérations techniques décrites par la société concourent directement à la finalité principale d’affichage de la publicité personnalisée, elle estime que d’autres servent en revanche une finalité distincte.

En effet, la société utilise les données collectées par le biais des cookies afin d’améliorer ses propres technologies (finalité dite de  » machine learning « , mobilisant les données collectées par la société pour autoconfigurer des traitements algorithmiques de ciblage). Ainsi, l’objectif principal de ce traitement subséquent vise à améliorer l’efficacité du ciblage publicitaire effectué par C de façon générale. Il s’agit donc d’une finalité distincte, qui devait bien être portée à la connaissance des personnes concernées.

La formation restreinte relève que dans la nouvelle version de sa politique de confidentialité, mise en ligne le 4 novembre 2022, la société distingue désormais bien, au sein de la rubrique  » Utilisation de vos données « , d’une part, la finalité d’ » affichage de la publicité personnalisée  » et, d’autre part, la finalité d’  » entrainement des modèles « , définie comme permettant d’  » améliorer les performances des opérations publicitaires de C « .

Il résulte de ce qui précède qu’en ne délivrant pas aux personnes concernées l’intégralité des informations prévues, en ayant recours à des termes insuffisamment clairs et précis et en présentant une base juridique des traitements erronée, la société a manqué à ses obligations de transparence et d’information prévues aux articles 12 et 13 du RGPD.

(CNIL, Délibération SAN-2023-009 du 15 juin 2023, nos 81-105)

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000047707063

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Notion de données personnelles en cas de reciblage publicitaire

Publié le 2 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’article 4, 2) du RGPD définit un traitement comme  » toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la structuration, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, la limitation, l’effacement ou la destruction « .

En l’espèce, la formation restreinte relève que la société met en œuvre un traitement de données dit de  » reciblage publicitaire  » à des fins d’affichage de publicité personnalisée (ci-après le  » traitement en cause « ).

Concrètement, la société collecte les données de navigation des internautes grâce à des cookies qui sont déposés dans leurs terminaux lorsqu’ils se rendent sur l’un des sites de leurs partenaires, comprenant des éditeurs et des annonceurs. Lorsqu’un internaute se rend sur le site web d’un partenaire, la société inscrit un cookie dans le terminal de son navigateur, lequel se voit attribuer un identifiant unique, appelé Criteo ID, qui lui permettra de le reconnaître lors de ses futures visites sur les autres sites des partenaires.

Ainsi, lorsqu’un internaute visite le site web d’un annonceur partenaire, la société enregistre dans sa base de données les actions de l’internaute via le cookie (par exemple, la visite de la page d’accueil, la connexion à un compte utilisateur, le clic sur une page  » produit « , l’ajout d’un article au panier d’achat).

Ensuite, lorsque l’internaute visite le site web d’un éditeur partenaire, l’éditeur adresse une requête à la société afin de lui transmettre des informations telles que la dimension de l’encart publicitaire, la nature du site éditeur ainsi qu’un identifiant permettant à la société de reconnaître l’internaute.

La société utilise alors ses technologies de traitement de données pour déterminer quelle publicité serait la plus pertinente à afficher à l’internaute en fonction de ses habitudes de navigation et des produits ou services qui pourraient l’intéresser. En fonction de cette analyse, la société participe ensuite à une enchère en temps réel ( » real time bidding  » ou  » RTB « ) pour l’affichage d’une publicité sur l’espace publicitaire de l’éditeur. Si la société remporte l’enchère, la bannière publicitaire d’un annonceur est affichée dans l’encart disponible sur le site web de l’éditeur.

Ainsi, en tant qu’intermédiaire entre des annonceurs et des éditeurs de sites web, la société aide, d’une part, les annonceurs à toucher leur public cible avec des publicités plus pertinentes, d’autre part, les éditeurs à valoriser leurs espaces publicitaires.

Sur la qualification de données à caractère personnel des données traitées par la société CRITEO

L’article 4, 1) du RGPD définit une donnée à caractère personnel comme  » toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (ci-après dénommée  » personne concernée « ) ; est réputée être une  » personne physique identifiable  » une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale « .

Le considérant 30 du RGPD, qui s’inscrit dans une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 24 nov. 2011, Scarlet Extended SA C 70/10, pt. 51 et 19 oct. 2016, Breyer, C-582/14) prévoit quant à lui qu’un identifiant en ligne associé à une personne physique, tel qu’une adresse IP ou un témoin de connexion, peut  » laisser des traces qui, notamment lorsqu’elles sont combinées aux identifiants uniques et à d’autres informations reçues par les serveurs, peuvent servir à créer des profils de personnes physiques et à identifier ces personnes « .

Dans son arrêt Breyer précité, rendu sous l’empire de la directive 95/46/CE, la CJUE a souligné l’importance d’une approche casuistique du caractère identifiant ou non d’une donnée plutôt qu’une position générale et de principe. Elle a indiqué que, pour déterminer si une personne est identifiable, il convenait de prendre en considération l’ensemble des moyens susceptibles d’être raisonnablement mis en œuvre, soit par le responsable du traitement, soit par une autre personne, pour identifier ladite personne.

La formation restreinte relève également que l’identifiant de cookie Criteo ID, attribué par la société au moyen des cookies qu’elle dépose, a pour but de distinguer chaque individu dont elle collecte les données et que de très nombreuses informations destinées à enrichir le profil publicitaire de l’internaute sont associées à cet identifiant :

– des données liées à l’identification de la personne : emplacement géographique à partir d’adresse IP, identifiant utilisateur Criteo, identifiant de terminal, identifiants fournis par des partenaires, adresse de courrier électronique sous forme hachée fournie par les partenaires ;

– des données liées à l’activité de la personne, qui correspondent au suivi de l’historique de navigation de l’internaute à travers les sites visités, les produits consultés, ceux ajoutés au panier ainsi que l’acte d’achat. Cela comprend également les éventuelles interactions de l’utilisateur avec les publicités qui lui sont présentées (l’utilisateur a-t-il cliqué sur la bannière ? a-t-il procédé à un achat ?) ;

– des données dérivées ou inférées à partir des informations précédentes afin de pouvoir proposer à l’utilisateur les produits les plus pertinents, compte tenu de ses centres d’intérêt.

Ainsi, la formation restreinte note que si la société ne dispose pas directement de l’identité des personnes physiques auxquelles sont liés les terminaux sur lesquels des cookies sont inscrits, la réidentification peut être facilitée par le fait que, dans certaines hypothèses, la société collecte, outre les données liées aux évènements de navigation, d’autres données qui facilitent la réidentification telles que les adresses électroniques des personnes ayant fait leur parcours de navigation depuis un environnement authentifié (ou  » logué « ) sous forme hachée, des identifiants leur correspondant générés par d’autres acteurs, l’adresse IP sous forme hachée ou encore l’agent utilisateur du terminal utilisé.

Par conséquent, dès lors que la société est en mesure de réidentifier des personnes par des moyens raisonnables, les données traitées conservent un caractère personnel, au sens de l’article 4, 1) du RGPD.

Il en résulte que le RGPD est applicable et que, eu égard à ce qui a été indiqué ci-dessus, la société est responsable de traitement du traitement en cause.

(CNIL, Délibération SAN-2023-009 du 15 juin 2023, nos 22-42)

Source : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000047707063)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Gemève et Onnens (VD)

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Enregistrement des appels téléphoniques avec la clientèle, minimisation des données

Publié le 30 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La société KG COM exploite plusieurs sites web afin de proposer à ses clients des consultations de voyance par chat ou par téléphone. Elle emploie six salariés.

L’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD dispose que les données à caractère personnel doivent être  » adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données) « .

La société enregistre systématiquement l’intégralité des appels téléphoniques passés entre les téléopérateurs et les prospects, ainsi qu’entre les voyants et les clients, à des fins de contrôle de la qualité du service, de preuve de la souscription du contrat et dans la perspective de réquisitions judiciaires. La rapporteure considère que cela conduit à collecter des données non limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités poursuivies.

La formation restreinte [de la CNIL] note que la société ne donne pas de justification concernant la nécessité d’enregistrer systématiquement l’intégralité des conversations téléphoniques, d’une part, entre les téléopérateurs et les prospects, et d’autre part, entre les voyants et les clients, à des fins de contrôle qualité, de preuve de la souscription du contrat et dans la perspective de réquisitions judiciaires.

Or, un responsable de traitement ne peut pas mettre en place un traitement de données à caractère personnel sans s’assurer que celui-ci est nécessaire à ses besoins, a fortiori lorsqu’il repose sur un dispositif particulièrement intrusif pour les salariés.

S’agissant de l’enregistrement intégral et systématique des appels téléphoniques à des fins de contrôle de la qualité du service, la formation restreinte considère que la finalité visant à contrôler la qualité du service fourni par les téléopérateurs et les voyants peut être atteinte par un moyen moins intrusif.

À cet égard, elle relève que la mise en place d’un enregistrement ponctuel et aléatoire de seulement quelques conversations téléphoniques permet à la personne chargée du suivi du contrôle qualité de disposer des éléments nécessaires à l’évaluation de la qualité des services proposés par la société.

Dès lors que le contrôle de la qualité du service peut être réalisé par échantillonnage, la formation restreinte considère que l’instauration d’un dispositif d’enregistrement systématique des appels téléphoniques passés, d’une part, entre les téléopérateurs et les prospects, et d’autre part, entre les voyants et les clients, est excessive au regard de la finalité poursuivie.

La formation restreinte rappelle qu’elle a déjà considéré, dans sa délibération n°SAN-2020-003 du 28 juillet 2020, à l’égard d’une société qui procédait à l’enregistrement des conversations téléphoniques reçus par les salariés du service clients d’une société à des fins de formation que  » la société ne justifie pas de la nécessité d’enregistrer l’intégralité des conversations téléphoniques passées par le service client, au regard de la finalité du traitement, à savoir la formation des salariés. (…) Si le nombre d’enregistrements peut varier en fonction de chaque salarié et des circonstances, en particulier des besoins de formation de celui-ci, (…) la société ne démontre pas avoir mis en place, pour le passé et l’avenir, un enregistrement des conversations téléphoniques des salariés limité à ce qui est nécessaire au regard de la finalité poursuivie. Or, un responsable de traitement ne peut mettre en place un traitement de données à caractère personnel sans s’assurer que celui-ci est nécessaire à ses besoins, a fortiori lorsqu’il repose sur un dispositif particulièrement intrusif pour les salariés. La formation restreinte considère donc, au vu de ces éléments, qu’un manquement à l’article 5-1-c) du RGPD est constitué « .

S’agissant de l’enregistrement intégral et systématique des appels téléphoniques à des fins de de preuve de la souscription du contrat, la formation restreinte relève qu’en l’espèce, les prospects communiquent leurs numéros de téléphone à la société via l’un des sites web qu’elle édite afin d’obtenir des renseignements sur les prestations de voyance proposées. À la suite de cette demande d’information, les téléconseillers de la société appellent les prospects afin de leur fournir ces informations et le cas échéant, fixer un rendez-vous avec un voyant.

La formation restreinte considère qu’un responsable du traitement qui souhaite enregistrer des conversations téléphoniques à des fins probatoires doit démontrer qu’il ne dispose pas d’autres moyens moins intrusifs pour prouver que le contrat conclu à distance a bien a été conclu avec la personne concernée.

La formation restreinte considère qu’en l’espèce, l’existence du contrat conclu à distance peut être prouvée par un autre moyen moins intrusif.

En effet, l’article L.221-16 du code de la consommation prévoit que, lorsque le professionnel contacte un consommateur par téléphone en vue de conclure un contrat portant sur la vente d’un bien ou sur la fourniture d’un service, ce dernier n’est engagé par cette offre qu’après l’avoir signée et acceptée sur un support durable.

La formation restreinte considère donc que, dès lors que la preuve de la souscription d’un contrat conclu à distance, à la suite d’un démarchage téléphonique, peut être apportée par la confirmation écrite de l’offre, l’enregistrement des conversations téléphoniques, passées entre les téléopérateurs et les prospects, à des fins de preuve de la formation du contrat, n’apparaît pas nécessaire.

Par ailleurs, la formation restreinte note qu’aucun contrat n’est conclu lors des appels téléphoniques passés entre les voyants et les clients, de sorte que l’enregistrement de ces conversations n’est pas justifié à des fins de preuve de la souscription d’un contrat.

S’agissant de l’enregistrement intégral et systématique des appels téléphoniques dans la perspective de réquisitions judiciaires, la formation restreinte relève que s’il est nécessaire que les responsables du traitement fassent droit aux réquisitions judiciaires qu’ils reçoivent concernant les données qu’ils traitent pour leurs propres besoins, ils n’ont en revanche pas à organiser, à l’avance, la collecte de données à caractère personnel dans la perspective de répondre à une potentielle réquisition judiciaire.

Dès lors, la formation restreinte considère que l’enregistrement [systématique] des appels téléphoniques passés, d’une part, entre les téléopérateurs et les prospects, et d’autre part, entre les voyants et les clients, afin de répondre à des réquisitions judiciaires, n’est pas justifié.

La formation restreinte considère donc, au vu de ces éléments, qu’un manquement à l’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD est constitué.

La rapporteure relève également que lors des appels téléphoniques entre les téléopérateurs et les clients, ces derniers sont invités à communiquer leurs coordonnées bancaires. Elle considère que l’enregistrement sonore de la partie de la conversation relative à la collecte des données bancaires des clients ne saurait être justifié à des fins de suivi de la démarche qualité ou à des fins probatoires.

La formation restreinte relève qu’au jour des contrôles, la société enregistrait les appels passés entre les téléopérateurs et les prospects à des fins de suivi de la démarche qualité ou à des fins probatoires (souscription du contrat et réquisitions judiciaires). Lors de ces appels téléphoniques, les téléopérateurs collectaient les données bancaires des prospects (numéro de carte bancaire, date d’expiration et cryptogramme) et leur indiquaient que cette collecte leur permettait de  » participer à la sécurisation de la ligne pour un euro symbolique seulement « .

La formation restreinte relève que la société n’a pas mis en place de mesure spécifique permettant d’interrompre l’enregistrement de la conversation téléphonique lors de la collecte des données bancaires des clients. Or, elle considère que l’enregistrement sonore des données bancaires des clients n’est pas utile pour la société dans le cadre du contrôle qualité, à des fins probatoires ou de sécurité.

À titre d’exemple, la formation restreinte rappelle qu’elle a déjà considéré, dans sa délibération n°SAN-2020-003 du 28 juillet 2020, à l’égard d’une société qui, lors de l’enregistrement de conversations téléphoniques à des fins de formation, enregistrait les coordonnées bancaires des clients qui passaient des commandes par téléphone que  » les coordonnées bancaires sont des données qui compte tenu de leur nature et des risques de fraude associés doivent faire l’objet d’une protection renforcée de la part des responsables de traitement. (…) leur utilisation par des tiers non autorisés, dans le cadre de paiement frauduleux, est susceptible d’entraîner un préjudice pour les personnes concernées. La formation restreinte constate que la société enregistrait et conservait des données dont elle n’avait aucun usage au regard de la finalité poursuivie par le traitement en cause, à savoir la formation des salariés. Elle considère donc, au vu de ces éléments qu’un manquement à l’article 5-1-c) du RGPD est constitué « .

Par ailleurs, la formation restreinte considère que l’enregistrement sonore des données bancaires n’est pas non plus pertinent au regard des finalités invoquées par la société lors de la procédure : la réservation de rendez-vous avec un voyant, la simplification du règlement des consultations ultérieures, le paiement d’abonnements et la lutte contre la fraude.

Par conséquence, elle considère, au vu de ces éléments, qu’un manquement à l’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD est constitué, dès lors que la société collecte des données excessives au regard des finalités poursuivies.

Texte du RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679

(CNIL, Délibération SAN-2023-008 du 8 juin 2023, nos 16-46)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Enquête interne, droits de la personne dénoncée

Publié le 27 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant fait valoir une indemnité en paiement de 155’654.25 fr. avec suite d’intérêts pour licenciement abusif.

Le contrat de travail de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive ; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi ; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Ainsi, le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but.

Un licenciement pourra ainsi être abusif si l’employeur exploite de la sorte sa propre violation du devoir imposé par l’art. 328 CO de protéger la personnalité du travailleur ; par exemple, lorsqu’une situation conflictuelle sur le lieu de travail nuit notablement au travail en commun dans l’entreprise, le congé donné à l’un des employés en cause est abusif si l’employeur ne s’est pas conformé à l’art. 328 CO en prenant préalablement toutes les mesures que l’on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit telles des modifications de son organisation ou des instructions adressées aux autres travailleurs. Un licenciement peut également être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de convenance personnelle de l’employeur.

La jurisprudence du Tribunal fédéral a ainsi connu une évolution pour admettre de façon plus large de nouveaux cas de licenciements abusifs, tout en développant une motivation suffisamment restrictive pour ne pas rendre illusoire la liberté de résilier mais permettant de sanctionner des situations dans lesquelles la résiliation apparaît véritablement choquante. Même si la jurisprudence en matière de cas innomés de licenciement abusif est abondante, il est malaisé de la synthétiser, dès lors que l’existence d’un abus de droit nécessite par essence de prendre en considération les circonstances particulières du cas concret. L’appréciation du caractère abusif d’un licenciement suppose ainsi l’examen de toutes les circonstances du cas d’espèce et il convient de se garder de se focaliser sur un seul élément du dossier sorti de son contexte.

Le licenciement d’un travailleur en raison d’un conflit interpersonnel peut constituer un licenciement abusif dans les situations où l’employeur n’a pas préalablement pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement attendre de lui pour désamorcer le conflit. Ainsi, lorsque le caractère difficile d’un travailleur engendre une situation conflictuelle dans l’entreprise (conflit interpersonnel), l’employeur ne peut licencier ce travailleur qu’après avoir introduit sans succès les mesures que l’on pouvait attendre de lui en vue d’améliorer la situation. Si l’employeur omet ces mesures ou se contente de démarches insuffisantes, et qu’il procède au licenciement, il viole son obligation de protéger la personnalité du travailleur concerné et le licenciement est alors abusif. Les mesures attendues de l’employeur dépendent du cas d’espèce et notamment de la taille de l’entreprise. Le Tribunal fédéral en a dressé une liste non exhaustive tels les entretiens individuels ou de groupe, les directives de comportement, le recours à une personne de confiance ou à une entreprise externe de coaching, l’audition des personnes, la formulation de propositions en vue de régler le conflit, la réorganisation des processus de travail, la fixation d’objectifs, le prononcé d’un avertissement ou le déplacement interne. Dans la casuistique, n’ont pas été jugés abusifs la résiliation du contrat par l’employeur dans l’hypothèse où, malgré plusieurs avertissements, un travailleur rencontre des difficultés relationnelles avec plusieurs autres employés (collègues, supérieurs ou subordonnées) (arrêt 4C.237/2006 du 24 novembre 2006), le licenciement d’un travailleur en raison du ton et des propos humiliants adressés par ce dernier de manière persistante envers ses collègues et son supérieur nonobstant une mise en garde (arrêt 4A_250/2007 du 8 novembre 2007 consid. 4.2), le licenciement d’un travailleur qui se montre irritable et tient des propos agressifs sur son lieu de travail créant ainsi un mauvais climat de travail, à tout le moins si l’employeur a fait preuve de ménagement dans l’exercice de son droit de résiliation, soit par exemple qu’il lui ait adressé préalablement un avertissement (ATF 136 III 513 consid. 2.6), le licenciement d’un collaborateur qui, durant plusieurs années, avait eu une attitude qui engendrait des tensions ou des conflits avec plusieurs collègues et qui ne l’avait modifiée en dépit de remarques ou d’avertissement de l’employeur (arrêt 4A_158/2010 du 22 juin 2010 consid. 3.a) ou le licenciement d’un collaborateur qui altère lui-même le climat de travail par une critique persistante des modalités de travail imposées et par la manifestation de son insatisfaction (arrêt 4A_381/2011 du 24 octobre 2011 consid. 6) ou encore le licenciement d’une cadre grossière et agressive avec les collaborateurs sous sa responsabilité et réagissant de manière inappropriée lorsque les choses n’allaient pas dans son sens après une enquête menée pour harcèlement formulé par la cadre concernée elle-même (arrêt 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.2).

Compte tenu de ses obligations générales issues de l’art. 328 CO, ainsi que d’autres dispositions légales tendant à la protection de la santé de l’employé, l’employeur est tenu d’agir à la fois préventivement et en réaction à des faits ou soupçons liés au harcèlement ou mobbing. S’agissant de la réaction, l’employeur devra à la fois clarifier les faits soulevés par une instruction interne et, le cas échéant, prendre toutes les mesures imposées par les circonstances pour mettre fin aux actes problématiques. Un cas spécifique d’application des droits et obligations intégrant l’art. 328 CO se rapporte aux enquêtes internes se référant notamment à des conflits entre employés du fait de mobbing ou harcèlement. L’enquête interne relève d’une clarification de la situation et lorsqu’elle est mise en œuvre, l’employé soupçonné des faits devra par principe être informé à la fois de la procédure et des éléments qui sont reprochés, exigence découlant tant de l’art. 328 CO que de la loi sur la protection des données, dès lors que l’enquête constitue un traitement de données personnelles concernant le collaborateur soupçonné. L’employeur pourra y renoncer temporairement pour les besoins de l’instruction.

L’enquête interne, dans le cadre d’un conflit interpersonnel, n’a pas le même fondement que l’enquête interne à laquelle doit se livrer l’employeur saisi d’un soupçon d’infraction pénale d’un de ses employés. Toutefois, les garanties procédurales du dénoncé doivent être identiques afin que ce dernier puisse bénéficier d’une enquête équitable. Il ne paraît ainsi pas opportun de distinguer les garanties offertes selon que l’on se trouve dans le cadre d’une dénonciation pouvant donner lieu à un licenciement ou dans le cadre de faits plus graves pouvant déboucher sur une dénonciation pénale. Il y a lieu d’offrir, en toute circonstance, des garanties suffisantes à la personne dénoncée. En principe, au pénal, ce droit est reconnu par les art. 6 al. 3 CEDH et 42 Cst. Bien que ces droits fondamentaux visent à garantir les droits du prévenu face à l’Etat, le droit de se défendre doit également être garanti dans le cadre d’une enquête privée au sein d’une entreprise. Il y a lieu en effet de tenir compte d’un effet horizontal des droits fondamentaux, selon l’art. 35 al. 3 Cst qui précise que « les autorités veillent à ce que les droits fondamentaux dans la mesure où ils s’y prêtent soient aussi réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux ». En principe, on doit reconnaître que l’art. 328 CO qui impose à l’employeur de devoir protéger la personnalité du travailleur devrait être interprété en ce sens que celui-ci devra être au bénéfice de garanties de procédure analogues à celles qui sont offertes dans les procédures pénales.

La Chambre des prud’hommes relève que le style directif de management de A______ [le dénoncé, l’employé]  était connu de l’entreprise et n’avait pas donné lieu, au cours des quatorze années de collaboration au sein de groupe, à des avertissements ou autres mesures correctives. L’entreprise paraissait ainsi s’accommoder du style « directif » et non « participatif » de son dirigeant qui n’a pas, en tout cas, donné lieu à un ou plusieurs avertissements.

Les collaborateurs directs de A______, entendus à la procédure, ne se sont pas plaints de la mauvaise ambiance au sein de l’équipe et ont rappelé n’avoir jamais constaté de comportement inapproprié de la part de leur supérieur hiérarchique, ayant au contraire vanté la bonne harmonie dans le cadre de leur collaboration. Ils n’ont pas été informés de plaintes de collaborateurs de l’entreprise à l’endroit de leur supérieur, situation qui est corroborée par la directrice des ressources humaines au niveau local.

[Plus tard], l’alerte a été effectuée le 1er mars 2019 par le département local des ressources humaines qui a rapporté que certains employés de B______ (CH) SA se plaignaient de harcèlement de la part de leur manager. L’enquête interne consécutive à cette alerte fut confiée au département DACI (Département d’Audit et de Contrôles Internes) et fut diligentée par G______. Le rapport d’enquête concernait deux dirigeants de l’entité locale, dont A______, et tendait à identifier des problèmes de harcèlement qui avaient été dénoncés par le département local des ressources humaines. A comprendre le rapport d’enquête produit à la procédure, la situation de management de A______ aurait été discutée au téléphone avec un ancien collaborateur de l’entreprise qui a souhaité garder l’anonymat auprès de l’enquêteuse et qui a décrit A______ comme un dirigeant ne faisant pas confiance à ses employés, amenant ses équipes à perdre l’estime de soi. La personne a rapporté que A______ était un expert dans son domaine, mais un manager très strict, directif et à l’ancienne (« old fashioned »). A comprendre le rapport d’enquête, les deux autres employés interrogés par l’enquêteuse paraissent avoir apporté leur témoignage sur l’autre dirigeant visé par l’enquête, situation qui ressort des éléments caviardés à la page 6 du rapport. Livrant ses conclusions, l’enquêteuse a exclu tout harcèlement de la part de A______. Elle a toutefois relevé que certains comportements de management à charge de A______ avaient été identifiés et devaient être traités, même s’ils n’étaient pas aussi graves que ceux constatés pour l’autre dirigeant visé par l’enquête. Dans le cadre de son investigation, l’enquêteuse, qui n’avait pas décidé de la méthodologie, n’a procédé ni à l’audition de A______, ni à celle de ses équipes. G______ a justifié cette situation au motif que l’investigation portait essentiellement sur l’autre dirigeant et que les « efforts » de l’enquêteuse s’étaient donc concentrés sur ce dernier, cette situation n’ayant pas conduit l’enquêteuse à scinder l’enquête en distinguant le cas de A______ de celui de l’autre dirigeant.

A l’issue de ce rapport d’enquête, A______ fut convoqué par la direction des ressources humaines pour un entretien justifié par des accusations mettant en cause ses pratiques managériales non conformes au Code de Conduite. Lors de cet entretien du 17 mai 2019 auquel participaient E______, directrice RH locale et H______, directeur RH groupe, bien que le rapport d’audit ne lui ait pas été soumis, les conclusions de ce rapport ont été discutées. A______ a nié les faits et les accusations portées à son endroit. Invité à se déterminer sur ces accusations, il a, à l’occasion d’un voyage au siège les 20 et 21 mai 2019, adressé à sa hiérarchie une communication élaborée reprenant les points évoqués lors de l’entretien du 17 mai 2019 et identifiés dans le rapport d’enquête du 18 avril 2019. Le lendemain de cette communication, A______ s’est trouvé en incapacité de travail et, à la reprise de son activité au début août 2019, il fut licencié par courrier du 5 août 2019.

Sur la base des considérations juridiques développées ci-dessus, la juridiction d’appel considère que l’enquête interne, dans son amalgame avec l’autre dirigeant et dans la méthodologie adoptée, n’était pas propre à établir les comportements de A______ contraires au Code de Conduite qui ont été à l’origine de la dénonciation des rapports de service. La personne dénoncée par ces agissements n’a pas été entendue dans la procédure d’enquête, pas plus que l’enquêteuse n’a entendu les équipes de ce dirigeant, notamment ses subordonnés directs sur ses méthodes de management. A comprendre le rapport d’enquête, seul un ancien collaborateur, anonyme, entendu lors d’un entretien téléphonique, a critiqué les méthodes de management « strictes, directives, old-fashioned » de A______. Lorsque les constatations et conclusions de ce rapport lui ont été communiquées, A______ en a immédiatement contesté le contenu et nié les accusations de management problématiques proférées à son endroit. Selon la Chambre des prud’hommes, il appartenait alors, compte tenu de la situation de fait qui n’avait pas été éclaircie, d’approfondir cette situation problématique au besoin en recourant à un audit externe tel que l’avait suggéré la direction du groupe dans son mail du 22 février 2019 répondant à la demande d’alerte lancée par les ressources humaines locales. La situation actuelle n’est pas comparable de celle de l’arrêt 4A_510/2010 du 1er décembre 2010 se référant à une enquête incomplète ou vicié, mais dans laquelle le collaborateur concerné avait reconnu les accusations portées à son encontre. En l’espèce, la résiliation du contrat devait être l’ultima ratio de la gestion de ce conflit interpersonnel et il appartenait à l’employeur de clarifier les faits soulevés par une instruction interne. Comme rappelé précédemment, la finalité d’une investigation interne diligentée dans le cadre de soupçons de mobbing ou harcèlement est de clarifier la situation, soit d’établir les faits. C’est également pour contribuer à cette clarification de la situation que le dénoncé, outre les droits attachés à sa personnalité, doit en principe participer à cette investigation. Or, de l’aveu même de l’enquêteuse, l’investigation concernant A______ est assez sommaire, puisque son enquête a surtout porté sur l’autre dirigeant et que, s’agissant de l’appelant, elle n’a pas entendu les équipes de ce dernier, notamment ses subordonnés, alors que l’investigation devait précisément porter sur l’attitude des dénoncés envers les collaborateurs de l’entreprise.

Après avoir recueilli la détermination de l’appelant sur les accusations, il appartenait à l’entreprise, compte tenu des dénégations de l’intéressé et d’une investigation incomplète, de continuer ces investigations, au besoin en recourant à un externe, comme l’avait suggéré la direction des ressources humaines saisie de l’alerte. En procédant au licenciement sans avoir procédé à la clarification de la situation et sans avoir tenté de désamorcer un conflit – dont on ne connaît d’ailleurs pas l’identité des protagonistes -, l’employeur a violé l’obligation de protéger la personnalité de son employé et le licenciement est abusif.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/41/2023 du 25.04.2023, consid. 5)

NB : un recours au TF a été déposé contre cet arrêt.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Qui peut avoir accès aux données RH ?

Publié le 22 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le service d’urgence du Capitole au Danemark (Hovedstadens Beredskab I/S) (responsable du traitement) a signalé une violation de données à l’autorité danoise de protection des données après avoir constaté que les données relatives aux ressources humaines étaient largement accessibles.

La violation de données a été signalée après que le responsable du traitement a appris que son nouveau système de gestion électronique des dossiers et des documents permettait à tous les employés d’accéder aux données à caractère personnel des employés actuels et anciens. Les données comprenaient les noms et prénoms, les numéros de sécurité sociale et les adresses, y compris les adresses protégées, de plus de 2000 personnes. Après enquête, il a été constaté que six utilisateurs ont pu accéder aux informations concernant des employés actuels ou anciens, alors qu’ils n’en avaient pas besoin dans le cadre de leur travail.

Il ressort de la déclaration du responsable du traitement que celui-ci et le fournisseur du système ESDH n’étaient pas conscients du fait que ces informations étaient accessibles à tous les employés.

Selon l’Autorité danoise de protection des données (APD ; Datatilsynet), dans une 2022-442-21566 du 22 mars 2023 (https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2023/mar/kritik-af-hovedstadens-beredskabs-mangelfulde-rettighedsstyring, présentée et commentée par Maximilien Hjortland sur GDPRhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2022-442-21566&mtc=today), il découle de l’article 32, paragraphe 1 RGPD, que le responsable du traitement a l’obligation d’identifier les risques que le traitement qu’il effectue présente pour les personnes concernées et de veiller à ce que des mesures de sécurité appropriées soient mises en place pour protéger les personnes concernées contre ces risques.

L’autorité de protection des données a estimé que l’article 32 du RGPD signifie normalement que l’accès des utilisateurs aux systèmes RH doit être limité aux données à caractère personnel qui sont nécessaires pour les besoins professionnels des utilisateurs en question [c’est le « need to know basis »]. Dans ce cas particulier, l’APD a estimé que seuls les employés du service des ressources humaines du responsable du traitement devaient avoir accès aux informations en question. Elle a donc reproché au responsable de traitement de ne pas avoir veillé à ce que des mesures techniques et organisationnelles soient mises en œuvre conformément à l’article 32, paragraphe 1 RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Portée et étendue du droit d’accès à ses données personnelles (art. 15 RGPD)

Publié le 22 juin 2023 par Me Philippe Ehrenström
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J.M. était salarié et client d’un établissement bancaire finlandais. En 2014, il a appris que ses propres données de client avaient été consultées par des membres du personnel de cet établissement, à plusieurs reprises, au cours de l’année 2013. En 2018, ayant des doutes sur la licéité de ces consultations, J.M., qui avait entre-temps été licencié de son emploi au sein de cet établissement, a demandé à ce dernier de lui communiquer l’identité des personnes ayant consulté ses données de client, les dates exactes des consultations ainsi que les finalités du traitement de ces données.

L’établissement bancaire, en sa qualité de responsable du traitement des données, a refusé de lui communiquer l’identité des salariés ayant procédé aux opérations de consultation au motif que ces informations constituaient des données à caractère personnel de ces salariés. Il a précisé que les opérations de consultation avaient été effectuées, sur ses instructions, par son service d’audit interne, dans le cadre d’une enquête concernant un potentiel conflit d’intérêts entre J. M. et un autre client.

Par la suite, J. M. a saisi l’autorité de contrôle finlandaise d’une demande visant à lui communiquer l’identité des personnes ayant consulté ses données de client. À la suite du rejet de cette demande au motif que les fichiers journaux des salariés ayant traité ses données constituaient des données à caractère personnel de ces salariés, J. M. a saisi la juridiction de renvoi. Celle-ci s’interroge sur le fait de savoir si la communication des fichiers journaux générés à l’occasion des opérations de traitement, qui contiennent des informations relatives aux finalités du traitement et aux destinataires des données ainsi qu’à l’identité des personnes ayant procédé à ces opérations – en l’espèce, les salariés du responsable du traitement -, est couverte par l’article 15 du RGPD.

Par son arrêt du 22 juin 2023 dans l’affaire C‑579/21 (demande de décision préjudicielle, introduite par l’Itä-Suomen hallinto-oikeus ; https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=274867&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=FR&cid=309580), la CJUE se prononce sur l’application dans le temps de l’article 15 du RGPD, dans le contexte d’une demande d’accès aux informations visées par cette disposition introduite après l’entrée en vigueur de ce règlement. Elle précise en outre l’étendue du droit de la personne concernée d’obtenir du responsable du traitement l’accès aux données traitées la concernant ainsi qu’aux informations relatives à ces données.

En premier lieu, la Cour dit pour droit que l’article 15 du RGPD est applicable à une demande d’accès aux informations visées par cette disposition lorsque les opérations de traitement concernées par cette demande ont été effectuées avant la date d’entrée en application de ce règlement, mais que la demande a été présentée après cette date. En effet, l’article 15, paragraphe 1, du RGPD ne concerne pas les conditions de licéité du traitement dont font l’objet les données à caractère personnel de la personne concernée, il se contente de préciser l’étendue du droit d’accès de cette personne aux données et aux informations qu’elle vise. Partant, cette disposition confère aux personnes concernées un droit de nature procédurale consistant à obtenir des informations sur le traitement de leurs données à caractère personnel. En tant que règle procédurale, elle s’applique aux demandes d’accès introduites dès l’entrée en application de ce règlement, telles que la présente demande.

En deuxième lieu, la Cour souligne que les informations relatives à des opérations de consultation des données à caractère personnel d’une personne, portant sur les dates et les finalités de ces opérations, constituent des informations que cette personne a le droit d’obtenir du responsable du traitement des données en vertu de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD.

Tout d’abord, il découle de l’analyse textuelle de cette disposition et des notions qu’elle comporte que le droit d’accès qu’elle reconnaît à la personne concernée se caractérise par la large portée des informations que le responsable du traitement des données doit fournir à cette personne.

Ensuite, il ressort du contexte dans lequel cette disposition s’insère que celle-ci est destinée à garantir la transparence des modalités de traitement des données à caractère personnel à l’égard de la personne concernée sans laquelle cette dernière ne serait pas en mesure d’apprécier la licéité du traitement de ses données.

Enfin, cette interprétation de l’étendue du droit d’accès prévu à l’article 15, paragraphe 1, du RGPD est corroborée par les objectifs que poursuit ce règlement, dont font partie le besoin d’assurer un niveau cohérent et élevé de protection des personnes physiques au sein de l’Union ainsi que celui de permettre à la personne concernée de s’assurer que les données à caractère personnel la concernant sont exactes et qu’elles sont traitées de manière licite.

S’agissant des informations sollicitées par J.M., la Cour relève, dans un premier temps, que les opérations de consultation dont ont fait l’objet les données à caractère personnel de J. M. constituent un « traitement », de sorte qu’elles ouvrent à celui-ci un droit d’accès à ces données ainsi qu’un droit à se voir communiquer les informations en lien avec ces opérations. Elle souligne à cet égard que la communication des dates des opérations de consultation permettrait à la personne concernée d’obtenir la confirmation que ses données à caractère personnel ont effectivement fait l’objet d’un traitement tandis que la date de celui-ci lui permettrait de vérifier sa licéité. En outre, elle précise que l’information relative aux finalités des traitements est expressément prévue par le RGPD et que ce dernier prévoit que le responsable du traitement informe la personne concernée des destinataires auxquels ont été communiquées ses données.

En ce qui concerne la communication de l’ensemble de ces informations par la fourniture des fichiers journaux relatifs aux opérations de traitement en cause, la Cour spécifie, dans un second temps, que la communication d’une copie des informations figurant dans ces fichiers peut s’avérer nécessaire afin qu’il soit satisfait à l’obligation incombant au responsable du traitement de fournir à la personne concernée l’accès à l’ensemble des informations visées par l’article 15, paragraphe 1, du RGPD et de garantir un traitement équitable et transparent de ses données.

D’une part, ces fichiers révèlent non seulement l’existence d’un traitement des données (7), mais ils renseignent également sur la fréquence et l’intensité des opérations de consultation. Ils permettent ainsi à la personne concernée de s’assurer que le traitement effectué est effectivement motivé par les finalités avancées par le responsable du traitement.

D’autre part, ces fichiers contiennent les informations relatives à l’identité des personnes ayant procédé aux opérations de consultation. En l’occurrence, si la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement les informations relatives aux destinataires ou aux catégories de destinataires auxquels les données à caractère personnel ont été ou seront communiquées, les salariés du responsable du traitement ne sauraient être considérés comme étant des « destinataires » lorsqu’ils traitent des données à caractère personnel sous l’autorité dudit responsable et conformément à ses instructions. Ainsi, à supposer que la communication des informations relatives à l’identité de ces salariés à la personne concernée soit nécessaire pour s’assurer de la licéité du traitement de ses données à caractère personnel, elle est néanmoins susceptible de porter atteinte aux droits et aux libertés de ces salariés, dans la mesure où ces informations contiennent elles-mêmes les données à caractère personnel de ces derniers. Dans cette hypothèse, une mise en balance du droit d’accès de la personne concernée et des droits et des libertés d’autrui est nécessaire. Partant, la Cour conclut que l’article 15, paragraphe 1, du RGPD ne consacre pas un droit de la personne dont les données font l’objet d’un traitement d’obtenir du responsable du traitement un accès aux informations relatives à l’identité des salariés de ce responsable ayant procédé à ces opérations sous son autorité et conformément à ses instructions, à moins que ces informations soient indispensables pour permettre à la personne concernée d’exercer effectivement les droits qui lui sont conférés par ce règlement et à condition qu’il soit tenu compte des droits et des libertés de ces salariés.

En troisième et dernier lieu, la Cour constate que la circonstance que le responsable du traitement exerce une activité bancaire dans le cadre d’une mission réglementée et que la personne dont les données à caractère personnel ont été traitées en sa qualité de cliente du responsable du traitement a été également l’employée de ce responsable, est, en principe, sans incidence sur l’étendue du droit dont bénéficie cette personne en vertu de l’article 15, paragraphe 1, du RGPD. En effet, s’agissant du champ d’application de ce droit, le règlement n’opère pas de distinction en fonction de la nature des activités du responsable du traitement ou de la qualité de la personne dont les données à caractère personnel font l’objet d’un traitement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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