Perception de la taxe de séjour, minimisation des données

Publié le 27 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le plaignant est propriétaire d’un logement dans la Ville Y (la défenderesse). En cette qualité, il reçoit annuellement un formulaire à compléter en vue de la perception de la taxe de séjour établie par la Ville.

Le plaignant s’est ainsi vu adresser début 2023, un courrier papier l’invitant à compléter le formulaire intitulé « Formulaire de déclaration à compléter par le contribuable relatif à : Taxe de séjour – Exercice 2022 ».

Le plaignant fait remarquer que le formulaire dénoncé lui demande de fournir des données pour tous les occupants de son bien, que ceux-ci y soient domiciliés ou non. Or, le règlement communal qui institue ladite taxe de séjour pour les exercices […] dont l’exercice 2022 prévoit que le fait générateur de la taxe est précisément l’absence de domiciliation dans le bien. La collecte des données relatives aux personnes domiciliées dans son bien (et plus généralement dans les biens concernés par la taxe) lui paraît donc illicite au regard de l’article 6.1 du RGPD (absence de base de licéité).

Le plaignant dénonce également que ce formulaire lui demande de mentionner, pour chaque occupant à qui il met son bien à disposition ou à qui il le donne en location, les informations suivantes : a) nom et prénom de cet occupant, b) date de naissance de l’occupant ainsi que c) la date d’entrée et de sortie du bien par cet occupant.

Le plaignant fait à cet égard remarquer qu’aux termes du règlement communal précité, la taxe est perçue en fonction du nombre d’occupants par an (la taxe est en effet annuelle et forfaitaire par occupant pour ce qui concerne le type de logement dont le plaignant est propriétaire). La collecte des données susvisées relatives à chaque occupant lui semble dès lors superflue. Selon le plaignant, la défenderesse collecte des données personnelles relatives aux occupants de son bien en violation du principe de minimisation (article 5.1.c) du RGPD).

En application de l’article 6 du RGPD, tout traitement de données personnelles doit s’appuyer sur l’une des bases de licéité qu’il prévoit. A cet égard, la défenderesse fonde la collecte des données sollicitées via le formulaire adressé au plaignant sur le règlement communal précité. La Chambre Contentieuse relève que le fait générateur de la taxe de séjour en vue de la perception de laquelle les données concernées sont demandées est libellé comme suit : « Article 2 – Fait générateur Est visé le séjour des personnes non inscrites, pour le logement où elles séjournent, au registre de population ou au registre des étrangers ». En d’autres termes, le fait générateur de la taxe de séjour est l’absence de domiciliation des personnes dans le bien. Il ressort en effet du règlement communal que l’objectif de la taxe est de corriger le déséquilibre créé entre la partie de la population domiciliée sur le territoire de la défenderesse et contribuant aux finances de celle-ci d’une part et la partie de la population non domiciliée qui n’y contribue pas d’autre part. Le règlement pointe en ce sens la nécessité de combler le manque à gagner (centimes additionnels) relatif à des immeubles affectés à l’usage de logements au profit de personnes non domiciliées sur son territoire et non à l’usage de logements au profit de personnes domiciliées sur le territoire de la défenderesse.

Il en résulte que pour l’application du règlement communal précité et la perception de la taxe de séjour instituée, la notion « d’occupants » doit être comprise comme n’incluant pas les personnes domiciliées dans les biens visés.

Or, ainsi que le dénonce le plaignant, le courrier de début 2023 qui lui a été adressé avec le formulaire à compléter indique sans aucune équivoque que « Tout bien mis à la location ou à disposition sur le territoire de la Ville Y doit être renseigné sur le formulaire, ainsi que tout occupant, domicilié ou non dans le bien ».

En demandant aux propriétaires concernés tels le plaignant de lui communiquer des données personnelles concernant des occupants domiciliés auprès d’elle, la défenderesse collecte prima facie, des données personnelles sans disposer d’une base de licéité qui la justifie. En effet, seules les données nécessaires à la satisfaction de l’obligation légale qui est la sienne peuvent être traitées par la défenderesse (article 6.1.c)).

A toutes fins utiles, la Chambre Contentieuse rappelle ici que pour prévoir une obligation de traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 6.1.c du RGPD, il faut, comme le souligne le Groupe de travail « Article 29 », prédécesseur en droit du Comité européen de la protection des données (CEPD), que la disposition légale qui l’instaure remplisse « toutes les conditions requises pour rendre l’obligation valable et contraignante ». Son libellé doit donc être clair et précis de telle sorte que le responsable du traitement soumis à cette obligation ne dispose pas de marge d’appréciation dans la détermination des éléments essentiels du traitement de données à caractère personnel nécessaire au respect de son obligation légale.

La Chambre Contentieuse rappelle également qu’en application de l’article 5.1.c) du RGPD, les données à caractère personnel doivent être adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données).

A l’appui de la plainte et des pièces produites par le plaignant, en particulier du formulaire de de demande de communication des données des occupants du bien et du règlement communal déjà cités, la Chambre Contentieuse conclut que la collecte de données relatives aux occupants semble, prima facie, excessive et contraire au principe de minimisation consacré à l’article 5.1. c) du RGPD.

En effet, seule la collecte par la défenderesse (et partant, la communication par le plaignant) des données nécessaires à la réalisation de la finalité poursuivie – soit en l’espèce l’enrôlement de la taxe de séjour – est autorisée en exécution de cet article 5.1.c) du RGPD.

Cette taxe de séjour étant calculée annuellement et sur la base d’un forfait par occupant, la Chambre Contentieuse comprend que le nombre d’occupants annuels doive être déclaré par le propriétaire. En revanche, la Chambre Contentieuse ne perçoit pas, prima facie, en quoi la communication des données sollicitées relatives aux occupants est nécessaire à cette finalité. La Chambre Contentieuse rappelle à cet égard que la condition de nécessité doit s’apprécier de manière stricte. A titre d’exemple, elle n’aperçoit pas, prima facie, en quoi la date de naissance de l’occupant est nécessaire à l’établissement du nombre d’occupants dans le bien sauf si l’âge de l’occupant devait entrer en ligne de compte dans la perception de ladite taxe. Il en va de même pour les nom et prénom des occupants ainsi que des dates d’entrée et de sortie.

(Autorité de protection des données / Gegevensbeschermingsautoriteit [BE], Chambre contentieuse, décision 99/2023 du 13.07.2023; https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-99-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat du gestionnaire de fortune pour détournement de clientèle

Publié le 25 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [= l’employé] reproche au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 CO en retenant que son licenciement avec effet était justifié, ainsi que l’art. 321a CO en considérant qu’il avait violé son devoir de fidélité. Il soutient que les soupçons que nourrissait l’intimée [= l’employeuse] n’avaient rien de graves ni de solides. Cette dernière avait agi intuitivement sur la base d’une vague « sentiment », sans prendre les mesures pour lever ses doutes. De plus, la société n’avait effectué aucune démarche auprès des clients pour étayer ses soupçons. Elle n’avait pas non plus confronté son employé aux faits reprochés, décidant de le licencier alors qu’il était en arrêt de travail de courte durée, qu’elle aurait pu attendre son rétablissement ou lui poser de questions par email ou par courrier et qu’il ne lui restait que deux mois et demis avant la fin de son contrat de travail. La société aurait, selon lui, pu prendre des mesures moins dommageables à son encontre, telles que le libérer de son obligation de travailler ou suspendre son droit au salaire, le temps qu’une enquête soit menée sérieusement. L’intimée considère au contraire qu’au vu du contexte, il était légitime qu’elle soit très inquiète et qu’elle agisse rapidement. Elle avait, par ailleurs, procédé à toutes les vérifications que l’on pouvait attendre d’elle au moment de prendre sa décision de licencier l’appelant avec célérité.

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En vertu de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation du contrat avec effet immédiat met fin au contrat de travail dès sa réception par son destinataire sans égard au fait que la résiliation soit justifiée ou non que le travailleur soit ou non dans une période de protection contre le licenciement en temps inopportun (art. 336c CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité ou de loyauté, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat.

Un pouvoir d’appréciation large étant laissé au juge, il est erroné d’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié sorti de son contexte. La comparaison entre le cas objet de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection.

Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements, ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.  La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté. Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

Une résiliation immédiate peut intervenir alors que le congé a déjà été signifié de manière ordinaire. Toutefois, il convient de se montrer d’autant plus strict dans l’admission du caractère justifié du licenciement immédiat que la durée du contrat qui reste à courir est faible.

A raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire économiquement. L’obligation de fidélité complète l’obligation de travailler en ce sens qu’elle confère au travail un but : la défense des intérêts de l’employeur. D’une manière générale, l’employeur doit pouvoir compter sur la rectitude absolue du travailleur. La jurisprudence considère souvent comme particulièrement grave la violation de l’obligation de fidélité ou de loyauté (Aubert, in Commentaire romand, CO I, 2021, n. 10 ad art. 337 CO).

Ce devoir de fidélité n’est cependant pas illimité; il cède le pas devant les intérêts personnels légitimes du travailleur au développement libre de sa personnalité, notamment son intérêt à déployer d’autres activités. Un travailleur peut donc, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité future en cours d’emploi. Lorsqu’il envisage de se mettre à son compte, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin. Il ne viole son devoir de fidélité que lorsqu’il commence à exercer son activité, soit à faire concurrence à son employeur avant la fin du délai de congé, ou qu’il recrute des employés ou débauche des clients de son employeur. La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.

Sont notamment considérés comme des préparatifs admissibles pendant l’écoulement du délai de résiliation, la création et l’inscription d’une entreprise concurrente. Le travailleur ne viole pas son devoir de fidélité, si, envisageant avec d’autres de fonder une entreprise concurrente, il entreprend des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin, pour autant cependant qu’il ne commence pas à concurrencer son employeur, à débaucher des employés ou à détourner de la clientèle.

Le fait pour un employé licencié ou démissionnaire d’informer la clientèle, notamment celle qu’il avait déjà apportée lui-même, de son départ imminent ne constitue pas une violation du devoir de fidélité (arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes de Genève du 14 septembre 2011, in JAR 2012 p. 461 et la doctrine citée; arrêt du Tribunal cantonal de Saint-Gall du 31 mars 2009, in JAR 2010 p. 565; arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes de Genève du 10 janvier 1986, in JAR 1987 p. 119).

En revanche, il y a violation de l’obligation de fidélité si les préparatifs contreviennent à la bonne foi. C’est essentiellement le cas lorsque le travailleur se met à faire concurrence à son employeur avant la fin du délai de congé, par exemple en recrutant des employés ou en débauchant les clients.

Il n’existe pas de définition légale du « débauchage » ou « détournement » de clientèle. Il s’agit d’une notion développée par la jurisprudence et la doctrine. Certains auteurs le définissent largement comme le fait d’inciter un tiers lié par un contrat à y mettre fin pour l’amener à conclure un nouveau contrat avec soi-même ou avec un tiers. D’autres auteurs et certains tribunaux cantonaux sont plus restrictifs, réduisant le débauchage à l’acte d’incitation visé par l’art. 4 let. a LCD qui qualifie de déloyal l’acte de celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre avec lui, étant précisé que l’on ne peut parler dans ce cas de rupture de contrat que lorsque ce dernier est violé (Joye, Débauchage d’employés et détournement de clientèle en droit de la concurrence déloyale, in Entreprise et propriété intellectuelle, CEDIDAC, 2010, p. 122 et les références citées; ATF 122 III 469 consid. 8a).

La limite entre les préparatifs admissibles et un véritable détournement de la clientèle n’est pas toujours facile à tracer.

Dans une précédente affaire genevoise (CAPH/7/2018 du 22 janvier 2018, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_116/2018 du 28 mars 2019), il a été retenu qu’au même titre que le fait de confier sa santé à un médecin ou ses problèmes juridiques à un avocat, la relation nouée entre un gestionnaire de patrimoine et un client reposait sur une confiance absolue. Ce rapport se construisait au fil du temps et se renforçait non seulement par les résultats obtenus, mais également par la disponibilité du gérant, sa capacité à rassurer le client et à régler d’éventuels problèmes.

Confronté à des divergences doctrinales, le Tribunal fédéral a retenu la licéité d’un congé-soupçon (arrêt du Tribunal fédéral 4A_365/2020 du 5 avril 2020 consid. 3.1.2). Il a considéré que lorsque l’employeur met immédiatement fin aux rapports de travail sur la base de soupçons, le licenciement sans préavis est justifié s’il peut prouver par la suite les circonstances dans lesquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement détruit. C’est donc en principe la situation effective qui prévaut, même lorsque celle-ci n’est établie qu’après la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_251/2015-4A_253/2015 du 6 janvier 2016 consid. 3.2.3, reproduit dans La Semaine judiciaire 2016 I p. 425).

Il y a un licenciement dit « sur simple soupçon » (« Verdachtskündigung » ; « congé-soupçon »), si la résiliation se fonde sur des soupçons initialement justifiés de violation du contrat, voire de commission d’une infraction pénale, qui se sont toutefois révélés infondés. Selon les circonstances, il est possible que des soupçons qui se sont révélés infondés aient rendu intolérable la poursuite des rapports de travail. La légitimité d’une résiliation fondée uniquement sur des soupçons doit toutefois être exclue si la carence alléguée, si elle s’était réalisée, n’aurait pas été suffisante pour justifier un licenciement immédiat sans avertissement (arrêt du Tribunal fédéral 4C_112/2002 du 8 octobre 2002 consid. 6, avec références) ou si l’employeur n’a pas fait tout ce qui pouvait être exigé de lui pour vérifier l’exactitude des soupçons (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.1.2). Parmi les vérifications qui peuvent être exigées figure notamment l’audition de l’employé en question (arrêt du Tribunal fédéral 4A_419/2015 du 19 février 2016 consid. 2.4).

Dans le présent cas, il est constant que l’appelant était gestionnaire de fortune et qu’il occupait une position de cadre comme directeur adjoint de l’intimée. Il gérait environ 40 millions de francs d’avoirs de clients de l’intimée. L’appelant a résilié son contrat de travail, de manière ordinaire, le 22 avril 2020 pour le 31 juillet 2020. Il a allégué avoir démissionné sans avoir retrouvé un autre emploi, en raison de l’atmosphère tendue régnant dans la société. Il résulte toutefois de la procédure que l’appelant a, pendant le mois d’avril 2020, eu entre trois et cinq rencontres avec les associés de N______ SA en vue de la signature d’un contrat de travail. Par conséquent, bien que le contrat de travail n’ait été signé que le 1er juin 2020, les termes de celui-ci ont été négociés en avril 2020 et l’engagement de l’appelant acquis dès cette date.

Par ailleurs, si l’appelant a demandé à être libéré de son obligation de travailler, l’intimée lui a clairement signifié son refus à cet égard. Ce nonobstant, l’appelant a, le 4 mai 2020, vidé l’intégralité de sa boîte de messagerie, transféré les dossiers dont il avait la charge et qui se trouvaient dans son bureau, au secrétariat, rendu son ordinateur mis à sa disposition par l’intimée pour le travail à domicile, emporté sa chaise de bureau et vidé l’ensemble de ses affaires personnelles. Ainsi, et dès la date précitée, l’appelant ne disposait plus, depuis son domicile, d’outils de travail, ni d’accès à ses emails professionnels, ni à aucune donnée relative à la clientèle.

Dès le lendemain, l’appelant a été en incapacité de travail.

Il résulte pour le surplus de la procédure que le jour précédent la démission de l’appelant, un client de longue date de l’intimée, Monsieur D., a résilié le mandat de gestion de l’un de ses comptes. Le 7 mai 2020, Madame C. a également résilié le mandat de gestion confié à l’intimée. Dans les deux semaines suivantes, presque tous les clients gérés par l’appelant ont résilié leur mandat dans les mêmes circonstances, correspondant à une masse sous gestion de 40 millions de francs.

Le courrier de résiliation, dactylographié, de Madame C. n’était ni signé ni daté et mentionnait l’ancienne adresse de celle-ci. Y figurait un post-it, identique à ceux utilisés par l’intimée pour indiquer l’endroit où la signature devait être apposée. Cette lettre était par ailleurs identique au courrier adressé par Monsieur D., alors même que les deux clients ne se connaissaient pas.

C’est dès lors à raison que le Tribunal a retenu que ce pli était déjà à lui seul propre à éveiller les soupçons de l’intimée quant à un détournement de la clientèle.

A raison également, les premiers juges ont retenu que les autres lettres de résiliation étaient rédigées de manière identique aux premiers courriers précités de Monsieur D. et Madame C., hormis certaines comportant un motif de départ, une phrase introductive différente (telle que par exemple « je vous prie de radier » en place de « je vous prie de bien vouloir radier »), les expressions « attribué à l’époque » (au lieu de « conféré en son temps »), « prochainement » ou « sous peu » (au lieu de « dans un délai proche ») ou encore, à une reprise, la phrase « de nouvelles instructions quant audit compte vous parviendront prochainement ».

Il résulte de ce qui précède que l’appelant a préparé les courriers de résiliation pour les clients dont il s’occupait, comportement nuisant économiquement à son employeur de l’époque, l’intimée.

Dès réception du pli de Madame C., l’intimée a pris contact avec celle-ci, laquelle s’était montrée surprise et mal à l’aise. Le même jour, [l’intimée]  avait également pris contact avec Monsieur D., lequel avait justifié la résiliation du mandat par sa volonté de conclure une nouvelle assurance, alors que la fiche administrative du client préparée par l’appelant mentionnait la volonté de celui-là de rapatrier ses fonds.

Dès ce moment, l’intimée a nourri des doutes légitimes quant à la probité de l’appelant, soupçonnant un détournement de clientèle. L’appelant n’a pas donné suite à l’entrevue fixée par l’intimée en vue de recueillir sa position.

L’intimée a dès lors entrepris tout ce qui pouvait être exigé d’elle, avant de procéder au licenciement immédiat de l’appelant.

Il résulte des enquêtes diligentées par les premiers juges que, contrairement aux allégations de l’appelant, l’apport de clientèle avait été traité avec l’appelant lors des discussions en vue de son engagement et que ce dernier s’était exécuté, en ce sens qu’au jour de l’audition du témoin, les nouveaux clients auprès de N______ SA représentaient une masse sous gestion d’environ 40 à 50 millions de francs (témoin P______), correspondant aux avoirs que l’appelant gérait précédemment pour l’intimée.

Compte tenu des éléments qui précèdent, l’appelant, qui occupait une position de cadre au sein de l’intimée, a – gravement – violé son devoir de fidélité, en débauchant de manière déloyale la totalité de la clientèle dont il s’occupait pour l’intimée. Ce comportement a entraîné une rupture irrémédiable du lien de confiance. L’intimée a dès lors démontré la violation du devoir de fidélité de l’appelant, de sorte qu’elle disposait d’un juste motif pour résilier, le 12 mai 2020, avec effet immédiat, le contrat de travail la liant à l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/60/2023 du 08.06.2023, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Suspension du délai pour répondre à une demande de droit d’accès aux données?

Publié le 23 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Concernant le droit d’accès de la personne concernée à ses données, il est utile de revenir, à l’aune d’une décision suédoise récente, sur le délai imparti au responsable de traitement pour communiquer sa réponse.

Selon les art. 16 et ss de l’Ordonnance du 31 août 2022 sur la protection des données (OPDo ; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/75621.pdf), toute personne qui demande au responsable du traitement si des données personnelles la concernant sont traitées doit le faire par écrit. La demande peut être faite oralement moyennant l’accord du responsable du traitement. Les renseignements sont communiqués par écrit ou sous la forme dans laquelle les données se présentent. D’entente avec le responsable du traitement, la personne concernée peut consulter ses données sur place. Si elle y consent, les renseignements peuvent aussi lui être fournis oralement. La demande de renseignement et la communication des renseignements peuvent être effectuées par voie électronique. Le responsable du traitement prend des mesures adéquates pour identifier la personne concernée et celle-ci est tenue de coopérer (art. 16 al. 5 OPDo).

Selon l’art. 18 al. 1 OPDo, les renseignements sont fournis dans les 30 jours suivant la réception de la demande. Si les renseignements ne peuvent être donnés dans les 30 jours, le responsable du traitement en informe la personne concernée en lui indiquant le délai dans lequel les renseignements seront fournis (art. 18 al. 3 OPDo).

Dans une décision IMY-2023-2978 du 28.05.2023, l’autorité suédoise de protection des données (Integritetsskyddsmyndigheten ou IMY; https://edpb.europa.eu/system/files/2023-07/se_2023-05decisionpublic_draft.pdf9 ) s’est penchée sur une situation où le responsable s’estrouvé, sans sa faute, dans l’impossibilité de respecter les délais fixés au responsable de traitement faute de coopération du requérant :

L’article 12, paragraphe 3, du RGPD exige que le responsable du traitement fournisse à la personne concernée, à sa demande, sans retard injustifié et, en tout état de cause, au plus tard un mois après la réception de la demande, des informations sur les mesures prises en vertu de l’article 15 RGPD [droit d’accès]. Le délai d’un mois peut être prolongé de deux mois supplémentaires lorsque la demande est particulièrement complexe ou lorsque le nombre de demandes reçues est élevé. Si le délai d’un mois est prolongé, le responsable du traitement en informe la personne concernée. La notification de la prolongation du délai a lieu dans un délai d’un mois à compter de la réception de la demande. Le responsable du traitement indique également les raisons du retard.

Sans préjudice de l’article 11, lorsque le responsable du traitement a des motifs raisonnables de douter de l’identité de la personne physique qui présente une demande en vertu des articles 15 à 21 RGPD, le responsable du traitement peut demander la fourniture d’informations supplémentaires nécessaires pour confirmer l’identité de la personne concernée (cf. article 12, paragraphe 6 RGPD).

Conformément à l’article 15, la personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement une copie des données à caractère personnel traitées par le responsable du traitement. La personne concernée doit également recevoir d’autres informations, telles que la finalité du traitement des données à caractère et les destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées.

L’enquête montre que le responsable de traitement a commencé à traiter la demande d’accès aux données à caractère personnel de la personne concernée dans un délai d’une semaine à compter de sa réception de la demande. Le responsable de traitement a alors fait part au plaignant que se demande irait de l’avant dès qu’il aurait reçu des informations complémentaires permettant de vérifier son identité, ce qui a d’ailleurs été fait – même si la communication du plaignant a été tardive, et que le délai de l’art. 12 (6) a donc été dépassé.

Dans ce contexte, l’IMY note que l’enquête menée dans cette affaire n’a pas montré que le responsable de traitement aurait traité les données à caractère personnel du plaignant en violation de l’article 12, paragraphe 3, et de l’article 15 du GDPR.

Comme le remarque Carlo Piltz (https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7088136465301262336/), la décision a une grande importance pratique en ce qu’elle précise que le responsable du traitement ne court pas le risque d’être sanctionné par une autorité de protection des données si la personne concernée ne fournit pas de données d’identification supplémentaires et si le responsable du traitement peut démontrer que cette identification était nécessaire et demandée. L’autorité de protection des données semble donc considérer que le délai d’un mois serait comme suspendu pendant la période où le responsable du traitement attend la réponse de la personne concernée. Après avoir reçu toutes les informations requises, le responsable du traitement doit alors s’acquitter de l’obligation de fournir l’accès aux données sans retard injustifié, le délai recommençant comme à courir.

Je pense que la solution est transposable sous l’angle de l’OPDo. Toutefois, en application de l’art. 18 al. 2 OPDo, le responsable de traitement serait bien inspiré d’indiquer, dans sa demande de compléments d’information et de notification de non-respect du délai, que le délai pour répondre à la requête de la personne concernée  sera suspendu en attendant sa réponse et recommencera à courir dès réception des renseignements demandés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Litige entre le juge et l’avocat : conflit d’intérêts ou récusation ?

Publié le 20 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c LLCA prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. 

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat, qui découle de l’obligation d’indépendance ainsi que du devoir de diligence de l’avocat (art. 12 let. a et b LLCA). Il y a conflit d’intérêts chaque fois que quelqu’un se charge de représenter ou de défendre les intérêts d’autrui et est amené à ce titre à prendre des décisions qui sont susceptibles d’entrer en conflit avec ses intérêts propres ou avec ceux de tiers dont il assume également la représentation ou la défense.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique de conflit d’intérêts ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Le conflit d’intérêts est théorique ou abstrait si les intérêts représentés par l’avocat sont susceptibles de s’opposer un jour, mais que tel n’est pas le cas au moment où l’avocat accepte le mandat. Le conflit d’intérêts est concret lorsqu’il ne résulte pas simplement d’une réflexion théorique sur les intérêts juridiques en présence; il faut que les données du cas d’espèce fassent apparaître un risque réel de conflit. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation. Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

 Un grave conflit personnel ou une forte inimitié entre un magistrat et un avocat constitue tant un motif de récusation du magistrat qu’un motif d’incapacité de postuler de l’avocat. Dans une telle situation, le premier d’entre eux à œuvrer sur le dossier doit rester alors qu’il appartient au second de renoncer à s’en saisir. 

 En l’espèce, il ressort des constatations de l’arrêt attaqué l’existence entre Me F.________ et la Juge itinérante en charge des procédures litigieuses 10 2020 739 et 10 2022 318 d’une relation conflictuelle antérieure au début du mandat confié par le recourant audit avocat et que les circonstances entourant cette relation conflictuelle sont expressément invoquées à l’appui de la demande de récusation déposée par le recourant à l’encontre de la Juge itinérante. Il importe donc peu que d’autres motifs fondent ladite demande et que ceux-ci n’aient en définitive pas à être traités dans le cadre de la décision sur la capacité de postuler de l’avocat. Le caractère grave et important du conflit ne saurait par ailleurs être sérieusement contesté au vu notamment de sa tournure pénale. Il fonde par ailleurs sans conteste un risque réel de conflit d’intérêts. Certes, les circonstances du conflit personnel entre la Juge itinérante et Me F.________ concernent une ancienne procédure divisant d’autres parties et l’arrêt attaqué ne dit rien du sort réservé à la plainte pénale déposée à l’époque par Me F.________ à l’encontre de la magistrate en cause. Il n’empêche que la motivation du recours ne permet à l’évidence pas d’écarter que de telles divergences sont susceptibles de surgir à nouveau à l’avenir. On ne saurait dès lors reprocher aux juges cantonaux d’avoir – déjà à ce stade – admis qu’il existait un risque concret de conflit d’intérêts. Dans ces conditions, il ne reste qu’à déterminer si le mandat de l’avocat précède temporellement la saisine du juge concerné. Or, en l’occurrence, il est constant que la Juge itinérante était en charge des procédures litigieuses avant le début du mandat conféré par le recourant à son conseil aux fins de le défendre dans lesdites procédures. Dans ces conditions, en tant qu’il a retenu que l’avocat du recourant devait se dessaisir du mandat, l’arrêt querellé ne souffre d’aucune critique.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_156/2023 du 26 avril 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Tenir une liste noire de clients : traitement de données licite ?

Publié le 19 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le responsable de traitement – dans le cadre de l’autonomie privée – est libre de décider avec qui il souhaite conclure un contrat.

Le traitement, en l’occurrence le fait de noter dans le système interne de gestion des marchandises, qu’il est renoncé à conclure de futurs contrats avec certaines personnes (morales) avec lesquelles des conflits sont survenus lors de contacts commerciaux antérieurs, repose sur un intérêt légitime au sens de l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD. (Cf. Datenschutzbehörde [AT], décision du 26 avril 2023, D124.0543 (2023-0.072.284 ; consultable ici : https://www.dsb.gv.at/newsletter/dsb-newsletter-3-2023.html)).

Comme le relève justement Carlo Piltz  (https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7087340675926499328/), la CJUE a toujours considéré (cf. par exemple, C-283/11, paragraphe 43) que la liberté contractuelle inclut, en particulier, la liberté de choisir avec qui faire des affaires. Afin d’exercer cette liberté, l’autorité autrichienne de protection des données considère donc qu’il est possible de traiter certaines données à caractère personnel « négatives » pour atteindre cet objectif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’enregistrement des Data Protection Officers

Publié le 18 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence poursuit, à un train de sénateur, l’adaptation de son site au nouveau droit, qui va entrer en vigueur… le 1er septembre 2023!

Le PFPDT complète donc ses portails de notification par l’enregistrement en ligne des données de contact des conseillers à la protection des données [i.e. les Data Protection Officers].

Par le biais de ce nouveau portail, les organes fédéraux et les particuliers peuvent transmettre au PFPDT les coordonnées des conseillers à la protection des données de manière numérique et sécurisée. Le portail offre la possibilité de consulter et d’adapter ses données à tout moment. En outre, après un enregistrement réussi, il est possible de recevoir une confirmation de notification.

Lien : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/kurzmeldungen/20230713_dpo_portal.html

Pour en savoir plus sur le Data Protection Officer (DPO) :

Généralités : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/11/le-data-protection-officer-dpo-en-droit-suisse/

Le contrat de travail du DPO : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/13/le-contrat-de-travail-du-data-protection-officer-dpo/

Les conflits d’intérêts du DPO : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/13/le-contrat-de-travail-du-data-protection-officer-dpo/  et https://droitdutravailensuisse.com/2022/10/25/les-conflits-dinterets-du-data-protection-officer-rgpd/

Le licenciement du DPO (dans le RGPD) : https://droitdutravailensuisse.com/data-protection-officer/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Preuve de la discrimination salariale à raison du sexe

Publié le 17 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les parties ont été liées par un contrat de travail auquel la recourante [= l’employée] a mis fin le 31 mars 2018. L’essentiel du litige porte sur la différence salariale liée au genre prohibée par l’art. 8 al. 3 Cst. et l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), que l’employée reproche à l’employeuse d’avoir pratiquée à son détriment depuis son engagement.

 Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1); l’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la rémunération (al. 2). Il s’agit d’une concrétisation du principe selon lequel l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale, inscrit à l’art. 8 al. 3 in fine Cst.   L’action en paiement du salaire dû figure parmi les moyens judiciaires à disposition de celle ou de celui qui subit ou risque de subir une discrimination au sens de l’art. 3 LEg (art. 5 al. 1 let. d LEg).

 Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre: la présomption de fait et le degré de preuve. 

S’agissant du degré de preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable (question de droit fédéral en lien avec l’art. 6 LEg). Il s’agit d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement.

Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (fait prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance.

Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. ATF 144 II 65 consid. 4.2.3). Et si une femme, qui présente des qualifications équivalentes à son prédécesseur de sexe masculin, est engagée à un salaire moins élevé que lui pour un travail inchangé, il est vraisemblable que cette différence de traitement constitue une discrimination à raison du sexe, prohibée par l’art. 3 LEg (ATF 130 III 145 consid. 4.2 et la référence).

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire. Le fardeau de la preuve est donc renversé. Si l’employeur échoue à apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Pour décider si un salaire déterminé ou si la différence entre les salaires est discriminatoire, il faut, d’une part, tenir compte de questions relevant du fait, tels le montant du salaire ou le montant de la différence entre les salaires ainsi que l’existence de circonstances alléguées, comme la formation professionnelle, l’âge, etc. Il faut déterminer, d’autre part, si les critères d’appréciation ou de différenciation sont admissibles, ce qui est une question de droit.

Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, le temps passé dans une fonction, la qualification, l’expérience professionnelle, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus et le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge. La position de force d’un travailleur dans la négociation salariale et la situation conjoncturelle peuvent conduire à une différence de rémunération pour un même travail. Mais les disparités de salaire qui sont dues à des occasions de négociation différentes ou qui résultent de fluctuations conjoncturelles doivent être compensées dès qu’il est raisonnablement possible de le faire pour l’employeur, le cas échéant dans le délai d’une année. Lorsque le cahier des charges est le même ou qu’il est identique pour les travailleurs d’une société, indépendamment de leur sexe, de meilleures prestations de travail, quantitatives ou qualitatives, peuvent justifier une différence de salaire, à condition qu’elles soient établies. Pour qu’un motif objectif puisse légitimer une différence de salaire, il faut qu’il influe véritablement de manière importante sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Celui-ci doit démontrer que le but objectif qu’il poursuit répond à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité.

Si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable. Le Tribunal fédéral a jugé ainsi qu’une différence de rémunération de 8 à 9 % touchant deux logopédistes ne violait pas le principe de l’égalité salariale, dans la mesure où elle était motivée par une formation préalable différente (maturité d’une part, diplôme d’instituteur d’autre part; ATF 123 I 1 consid. 6e).

La cour cantonale a considéré que la différence de salaire entre la recourante et son collègue masculin n’était pas liée au genre. Son raisonnement peut être synthétisé ainsi:

– Dans le service où l’employée travaillait, le seul homme employé bénéficiait d’une classe de salaire supérieure; il était pourtant uniquement titulaire d’un bachelor, alors que l’employée potentiellement prétéritée disposait d’un master. L’employée avait ainsi rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination, de sorte que le fardeau de la preuve était renversé (art. 6 LEg). Il appartenait donc à l’employeuse de démontrer qu’elle ne pratiquait pas de discrimination liée au genre, en apportant la preuve stricte que la différence de traitement reposait sur des facteurs objectifs.

– Faute de cahier des charges abouti, respectivement avalisé, s’agissant du nouveau poste occupé par l’employée, il fallait procéder à la comparaison du contenu des tâches concrètement effectuées par l’employée et son collègue masculin.

– Ces tâches n’étaient pas identiques. E.________ avait pour mission de créer l’environnement digital de l’entreprise (tâche précédemment externalisée et qui avait généré des coûts importants); il avait réalisé l’actuel site internet de la société, le maintenait, le mettait à jour, créait de nouveaux gabarits et s’occupait de la structure. Pour sa part, l’employée établissait le contenu du site internet, des communiqués de presse, du rapport de gestion et des autres présentations. Il s’agissait là d’un travail de rédaction ou de reformulation linguistique, doublé parfois d’une mise en forme informatique.. La principale intéressée le reconnaissait elle-même puisqu’elle avait déclaré qu’elle n’avait « pas la même fonction que (s) on collègue E.________ ».

– Ces tâches étaient effectuées par des personnes de profils et de compétences très différents : la création de l’environnement digital lui-même était réservée à des personnes ayant des notions de programmation, soit en principe des informaticiens ou des ingénieurs. Alors que la personne en charge de la rédaction présentait un profil moins technique et plus littéraire.

– La pyramide des salaires ne plaçait pas nécessairement au sommet celui qui avait la plus « haute » formation. Au contraire, la « valeur de marché » de chaque formation avait une incidence sur la rémunération; une différence était dès lors justifiée là où le marché en faisait une. Et le marché de l’emploi rémunérait effectivement mieux une personne bénéficiant d’une formation technique par rapport à une autre, au bénéfice d’une formation du type de celle de l’employée, comme l’ESS {Enquête suisse sur la structure des salaires] 2020 publiée par l’OFS [Office fédéral de la statistique] le révélait.

– Finalement, l’homme qui avait succédé à la recourante et repris ses tâches avait été classé, comme elle, en classe de salaire 4 et, d’ailleurs, en avait nourri les mêmes frustrations.

En résumé, [selon la Cour cantonale] la différence de salaire entre la recourante et son collègue masculin n’était pas liée au genre, mais résultait des tâches différentes qui leur étaient confiées et de la différence de valeur que le marché leur conférait, indépendamment du niveau des diplômes obtenus.

La recourante ne conteste la nature ni des tâches dont elle s’occupait, ni de celles de son collègue masculin. Elle ne remet pas non plus en cause le fait qu’il s’agissait de tâches différentes. Elle articule deux griefs principaux.

Elle fait valoir en particulier qu’il appartenait à l’employeuse d’alléguer le motif de la différence salariale et de le démontrer. La cour cantonale s’en serait remise de sa propre initiative aux données de l’ESS, qu’aucune des parties n’aurait pourtant alléguées et produites. Ce faisant, elle aurait violé les art. 8 CC et 6 LEg.

  Le juge peut rechercher et déterminer lui-même le fait notoire, qu’il n’est donc pas nécessaire d’alléguer ni de prouver. Il n’a pas non plus à amener les parties à se prononcer sur ce point. Par faits notoires, il faut entendre ceux dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge. Pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l’esprit, il suffit qu’il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun.

En l’espèce, il importait de déterminer si des compétences techniques étaient plus prisées et donc mieux rémunérées que des compétences rédactionnelles sur le marché de l’emploi dans une fonction ou une activité donnée. Il s’agit là d’une question de fait. 

Pour en arriver à son constat sur ce point, la cour cantonale a recouru à la tabelle « salaire mensuel brut selon les branches économiques et les grandes régions, Secteur privé et secteur public ensemble, Suisse en 2020 » publiée par l’OFS dans le cadre de l’ESS. Contrairement à ce que la recourante avance, les juges précédents ont expliqué les raisons pour lesquelles ils retenaient ces données-là plutôt que celles du programme « salarium » dont le premier juge s’était servi; il n’y a pas de violation du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) qu’on puisse leur reprocher à cet égard.

Les renseignements ressortant de l’ESS – au demeurant couramment utilisés par le Tribunal fédéral pour arrêter le revenu avec invalidité – sont des faits notoires (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb et 4c/cc). Bien évidemment, il faut que le juge possède des renseignements concernant l’âge, la formation et la fonction de l’employé pour l’attribuer à une catégorie donnée. Cela étant, la cour cantonale disposait des données nécessaires, ce qui fait que la recourante est mal prise de lui reprocher d’avoir fait appel à l’ESS sans que les tabelles en question aient été formellement alléguées, respectivement produites.

Il n’y a dès lors nulle violation du droit fédéral qui se logerait dans la référence faite d’office aux données de l’ESS.

Dans une autre volée d’arguments, la recourante soutient que le marché ne valorise pas moins son profil par rapport à celui de son collègue masculin. Ce grief de la recourante implique de déterminer si la cour cantonale est tombée dans l’arbitraire en constatant que les compétences techniques de E.________ étaient mieux rémunérées sur le marché de l’emploi que celles de la recourante.

Lors du rattachement aux catégories de l’ESS, la cour cantonale a estimé que les fonctions de la recourante et de son collègue relevaient du « Secteur 3 Services » et que la fonction de la première ressortissait à la branche « Information et communication », rubrique « Services d’information », alors que celle du second tombait sous le coup de la branche « Activités spécialisées, scientifiques et techniques », rubrique « Recherche et développement scientifique », eu égard à la dimension de création informatique qui lui était demandée, précédemment externalisée pour des montants exorbitants. Compte tenu de l’espace Mittelland dans lequel les postes occupés s’inscrivaient, le salaire mensuel brut médian était de 8’561 fr. dans les services d’information, contre 8’861 fr. pour les activités de développement scientifique.

La recourante explique que cette différence – à peine 300 fr. par mois – ne serait pas significative; pour preuve, l’ESS comporterait une marge d’erreur (coefficient de variation potentiel) de 5 %, à suivre le rapport de méthodes lié à l’ESS qu’elle tire du site internet de l’OFS.

A supposer qu’il s’agisse là d’un fait notoire, le raisonnement de la cour cantonale n’en serait pas pour autant insoutenable: si les données sont susceptibles de fluctuer jusqu’à concurrence de 5 %, cette variation potentielle les concerne toutes. En d’autres termes, si le salaire mensuel brut médian dans les services d’information peut être de 5 % supérieur à la valeur indiquée dans l’ESS, celui pour une activité de développement scientifique peut l’être tout autant. Il n’est donc pas arbitraire de retenir, malgré ce coefficient de variation, que le salaire d’un ingénieur pour des activités de développement scientifiques est supérieur à celui d’une personne active dans les services d’information.

De l’avis de la recourante, il aurait fallu classer les deux employés dans la catégorie « sans fonction de cadre », de sorte que le salaire médian afférent aux services d’information aurait été beaucoup plus élevé que celui de son collègue masculin pour des activités de développement scientifique (8’333 fr. contre 7’746 fr.). Cette assertion n’a toutefois rien d’une évidence. Sachant que le collègue de la recourante assumait une fonction confiée auparavant à des ingénieurs externes à l’entreprise, qui avaient facturé à celle-ci des montants exorbitants, il est concevable que la cour cantonale ait considéré que la rubrique « cadre » était plus appropriée. Il paraît d’ailleurs vraisemblable qu’elle ait utilisé un tableau de l’ESS qui ne faisait pas la distinction. Cette appréciation n’est en tout cas pas arbitraire.

Toujours selon la recourante, la classification dans l’ESS aurait été mal opérée. Son collègue masculin aurait dû être classé dans la division 62 « Programmation, conseil et autres activités informatiques », ce qui aurait donné un salaire médian de 8’557 fr., légèrement inférieur à celui calculé pour son propre poste (8’561 fr.). Là non plus, le rattachement préconisé par la recourante n’a rien d’une évidence, qui serait révélatrice de l’arbitraire commis par l’autorité précédente.

Dans la même veine, la recourante affirme qu’elle aurait plutôt dû être classée dans la sous-catégorie NOGA08 7021 « Conseil en relations publiques et communication » pour un salaire médian de 9’048 fr. Il faut lui objecter, à nouveau, que ceci ne saute pas aux yeux. Il ne suffit pas à la recourante d’expliquer qu’une autre appréciation pourrait se concevoir. Il lui faut démontrer que la cour cantonale a opéré des déductions totalement insoutenables sur la base des éléments à sa disposition.

Tel n’est pas le cas. Aucun des éléments avancés ne permet de retenir que les juges neuchâtelois auraient versé dans l’arbitraire.

Dans un grief subsidiaire, la recourante soutient que la cour cantonale n’a pas correctement jaugé l’ampleur de la différence de salaire à l’aune de la proportionnalité. Si elle s’y était dûment employée, elle aurait dû lui allouer une indemnité pour la part demeurée inexpliquée de l’inégalité salariale. Elle se plaint en ce sens d’une violation des art. 3 et 5 LEg ainsi que de l’art. 8 al. 3 Cst.

Tout l’argument repose sur le fait que la différence entre les salaires mensuels médians de l’ESS pris comme référence est de 300 fr., alors que son collègue masculin touchait concrètement 658 fr. par mois de plus qu’elle. La recourante perd toutefois de vue que la différence de salaire entre son collègue et elle-même est liée au fait qu’ils n’exécutaient pas les mêmes tâches et n’avaient ni les mêmes profils ni les mêmes compétences. Vouloir dans ces conditions imposer à l’employeur de reproduire, au pourcentage près, les différences salariales ressortant des statistiques fédérales n’a aucun sens. Il n’y a pas de violation du droit fédéral dont la recourante soit fondée à se plaindre.

Cet ultime grief étant écarté, c’est à bon droit que la cour cantonale a rejeté le chef de prétention relatif à la différence de salaire de 17’108 fr.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_344/2022 du 15 mai 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La résiliation du contrat de travail : interprétation, forme et effet

Publié le 16 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Dans le jugement attaqué, le Tribunal a constaté que la lettre de licenciement du 24 août 2020 n’avait été reçue par l’intimé que le 7 septembre 2020. Examinant ensuite si le courriel adressé le 31 août 2020 dans la soirée par D______ à l’intimé devait être considéré comme une déclaration de licenciement, il a considéré que tel n’était pas le cas, relevant notamment que ledit courriel ne comportait aucune signature, qu’il émanait de l’adresse électronique privée d’une personne ne disposant pas des pouvoirs pour représenter l’appelante, qu’il avait été envoyé en réponse à un courriel de l’intimé annonçant son intention de reprendre son travail le lendemain et que, du fait que son contenu pouvait légitimement paraître incompréhensible pour son destinataire, il ne comportait pas de déclaration de volonté claire et précise de résilier le contrat de travail. Le délai de résiliation de deux mois pour la fin d’un mois devait donc être calculé à compter du 7 septembre 2020, avec pour conséquence que le contrat avait pris fin le 30 novembre 2020.

La résiliation du contrat de travail constitue un droit formateur qui s’exerce par une déclaration de volonté soumise à réception. Une telle déclaration est en principe inconditionnelle et irrévocable, la doctrine et la jurisprudence admettant toutefois qu’elle puisse être assortie de conditions, pour autant que sa réalisation dépende uniquement de la volonté du destinataire, de manière à ce que ce dernier ne se trouve pas dans l’incertitude quant à la continuation des rapports de travail. Pour cette même raison, la déclaration de résiliation doit être claire et précise, de manière à ce que son destinataire ne puisse éprouver de doute sur la volonté de son auteur de mettre, par cette déclaration, un terme au contrat de travail.

Savoir si l’on est en présence d’une déclaration de résiliation est une question d’interprétation. Il s’agira donc, dans un premier temps, de rechercher, en prenant en considération l’ensemble des circonstances, quelle était la volonté réelle de l’auteur de la déclaration. Si cette volonté ne peut être établie, ou s’il ne peut être établi que le destinataire de la déclaration l’a comprise – soit s’il existe une divergence entre le sens voulu par le déclarant et celui compris par le destinataire – il conviendra d’interpréter cette déclaration selon le principe de la confiance, autrement dit de rechercher quel sens pouvait et devait raisonnablement lui donner, au vu de l’ensemble des circonstances existant lors de sa réception, le destinataire, selon les règles de la bonne foi.

Pour être valable, la résiliation doit émaner de la partie ou d’un représentant de celle-ci; le congé donné au nom d’une personne morale doit donc être signifié par un organe habilité à la représenter ou par une personne autorisée à cet effet. Une ratification a posteriori, par un organe ou une personne disposant des pouvoirs nécessaires, d’une résiliation initialement signifiée par une personne sans pouvoirs est possible mais, à moins qu’elle n’intervienne avant que le destinataire ait eu des doutes sur l’existence des pouvoirs nécessaires, ne pourra tout au plus déployer ses effets qu’à compter du moment où elle est émise.

En l’espèce, il n’est pas contesté en l’espèce que la résiliation est intervenue au plus tard le 7 septembre 2020, date à laquelle l’intimé [ = le travailleur]  a reçu le pli recommandé contenant la lettre de licenciement du 24 août 2020. Le litige porte donc sur la question de savoir si l’intimé a reçu de l’appelante [ = l’employeuse] une autre déclaration de volonté par laquelle elle lui aurait signifié la résiliation du contrat de travail, et ce avant le 1er septembre 2020.

L’appelante insinue à cet égard dans ses écritures d’appel (ch. 15 et 34) que, « selon toute vraisemblance », l’intimé aurait reçu l’exemplaire de la lettre de licenciement du 24 août 2020 expédié par pli simple avant le 1er septembre 2020. Ce fait n’a toutefois jamais été allégué et encore moins prouvé, de telle sorte qu’il ne saurait être tenu pour établi.

Seul reste donc à examiner si le courriel expédié le 31 août 2020 à l’intimé par D______ – dont il n’est pas contesté qu’il en a pris connaissance le jour même – doit être interprété comme une déclaration de résiliation du contrat de travail.

Sous l’angle de son interprétation subjective, on peut douter en premier lieu que, par ce courriel, l’appelante ait véritablement voulu mettre un terme aux relations de travail entre les parties. Il résulte au contraire des termes mêmes de ce courrier que, pour l’appelante, le contrat avait déjà été résilié par l’expédition, le 24 août 2020, d’une lettre de résiliation : une seconde résiliation paraissait donc superflue. D’autre part, et comme l’a relevé le Tribunal, le courriel du 31 août 2020 n’a pas été adressé à l’intimé de manière spontanée, mais en réaction à la déclaration d’intention de ce dernier de reprendre son poste de travail dès le lendemain; c’est cette question de la reprise ou non de son activité par l’intimé qui constitue l’objet principal du courriel, la résiliation prétendument déjà intervenue n’en constituant que le motif. Une volonté de l’appelante de mettre un terme au contrat par le courriel du 31 août 2020 n’est ainsi pas établie.

Toujours sous l’angle d’une interprétation subjective dudit courriel, il ne ressort nullement du dossier, contrairement à ce que soutient l’appelante, que l’intimé l’aurait clairement identifié comme une déclaration de volonté emportant résiliation des rapports de travail. C’est même le contraire qui résulte de sa réponse du même jour, dans laquelle il distingue entre le souhait – identifié et reconnu – de l’appelante de le licencier et la mise en œuvre de cette intention sous forme de la signification du congé, en l’état et selon lui non encore intervenue. L’intimé motive son point de vue en mentionnant les formes qui devraient selon lui être respectées pour une telle signification, se méprenant certes sur la nécessité de la forme écrite mais relevant à juste titre que la résiliation devait provenir de « l’entreprise », soit de la personne morale, mettant ainsi implicitement en doute la capacité de l’expéditrice du courriel à représenter cette dernière.

Ni une volonté réelle de l’appelante de résilier le contrat par le courriel du 31 août 2020 ni une compréhension claire de cette volonté par l’intimé n’étant établies en fait, il se justifiait, comme l’a fait le Tribunal, de procéder à l’interprétation objective dudit courriel, autrement dit de dégager le sens que pouvait et devait lui donner de bonne foi une personne raisonnable au vu des circonstances existant au moment de sa réception.

En l’absence de critique de la part de l’appelant sur ce volet de la motivation, on peut se référer sur ce point aux considérations topiques du Tribunal, lequel a relevé que le courriel du 31 août 2020, expédié de l’adresse électronique privée d’une secrétaire comptable ne disposant pas du pouvoir de représenter la société mais mentionnant néanmoins la « direction », se référant à une lettre de résiliation non encore reçue et se prononçant principalement sur la question de la reprise de son activité par l’employé, pouvait légitimement paraître incompréhensible pour ce dernier. Il faut y ajouter qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir que l’auteur de ce courriel, D______, aurait bénéficié d’une procuration l’autorisant à accomplir des actes juridiques au nom et pour le compte de l’appelante, de telle sorte que, même claire, précise et non équivoque, une résiliation donnée par elle aurait dû être ratifiée par C______.

C’est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que la résiliation du contrat de travail était intervenue en septembre 2020, avec pour conséquence que, compte tenu des délai et terme de résiliation, les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 2020. L’appel principal doit ainsi être rejeté.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/56/2023 du 23.05.2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Soupçons de vol, devoirs de vérification de l’employeur et congé abusif

Publié le 14 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié.

Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n’ayant d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif de congé.

La résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification ; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur.

La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive, le cas échéant, l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable. La résiliation ordinaire ne saurait être soumise à des conditions plus strictes qu’un licenciement immédiat pour de justes motifs, régi par l’art. 337 CO. Or, en l’état de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral n’exclut pas que le simple soupçon d’un grave méfait puisse justifier un licenciement immédiat. Le sens de l’art. 336 al. 1 CO ressort aussi d’une cause où le gérant d’un magasin a été accusé de vols et d’abus de confiance sur la base des dires de la vendeuse qui le remplaçait lors de ses congés. En dépit de l’arrestation provisoire du gérant et de la perquisition de son logement, l’enquête pénale n’avait mis en évidence aucun acte délictueux; néanmoins, parce que la décision de l’employeuse reposait sur les observations de la vendeuse et sur d’autres indices, le licenciement du travailleur injustement soupçonné n’était pas abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.174/2004 du 5 août 2004 consid. 2.3.1).

Le soupçon d’un vol, pour autant qu’il repose sur des indices sérieux et que l’employeur ait dûment accompli toutes les vérifications à attendre de lui, peut donc certainement justifier une résiliation ordinaire parce que celle-ci relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3).

S’agissant des investigations que l’employeur doit accomplir s’il entend licencier un travailleur par suite d’une dénonciation qui lui a été adressée par un autre travailleur de l’entreprise (alerte à l’employeur ou whistleblowing), il résulte de la jurisprudence que l’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n’est non plus guère discutable qu’au regard de l’art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis. Pour le surplus, les démarches à accomplir par l’employeur ne sauraient être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.4).

Le congé n’est pas abusif du seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, telles que la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif. La présence de l’avocat de l’employeur lors de l’entretien de licenciement ne constitue pas une procédure inadmissible.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

La partie employeuse doit exercer son droit de résilier le contrat de travail sans nuire à la considération de la personne licenciée et sans la stigmatiser, de manière inutilement vexatoire, vis-à-vis du personnel.

En l’espèce, l’intimée [ = l’employeuse]a constaté en mai 2020 diverses opérations anormales sur certains rapports de caisse. Avec la pharmacienne responsable, elle a dans un premier temps vérifié chacune des écritures négatives pour la période de janvier 2019 à juin 2020. Elle a interrogé les collaboratrices dont les initiales avaient le plus souvent été utilisées pour enregistrer lesdites opérations, qui ont toutes indiqué qu’elles n’étaient pas à l’origine desdites transactions et n’ont donc pas été en mesure de donner de précisions à ce sujet. La témoin F______ a d’ailleurs constaté qu’un grand nombre des opérations avait été effectué au nom de collaboratrices qui étaient absentes ou en vacances le jour en question. Confrontées au tickets négatifs les concernant, les témoins J______ et K______ ont exclu toute erreur informatique ou d’une autre nature. L’employeuse s’est également renseignée auprès de la société qui commercialise le logiciel utilisé par la pharmacie depuis janvier 2019. Celle-ci a confirmé que toute erreur ou dysfonctionnement du système informatique – que l’appelante [= l’employée]  persiste à invoquer – était exclue. L’employeuse est ainsi parvenue à la conclusion qu’une collaboratrice indélicate simulait des retours de produits afin de prélever dans la caisse le prix correspondant et s’en approprier indûment

Les considérations de l’appelante au sujet de l’absence de différence de caisse ou de stock ne sont pas pertinentes, dans la mesures où les soupçons de l’employeuse portaient sur des opérations fictives de vente ou de retours de produits qui n’étaient pas en stock.

L’employeuse, avec l’aide de la pharmacienne responsable, a alors comparé les informations recueillies avec le planning de présence des collaboratrices, dont l’exactitude n’est pas remise en question. La comparaison a mis en évidence que l’appelante était la seule collaboratrice présente à chaque fois qu’une opération douteuse était effectuée. A contrario, aucune transaction douteuse n’avait eu lieu à des moments où l’appelante ne travaillait pas. Lorsque tel avait été le cas, comme le 25 juillet 2019 à 17h26, il était apparu que l’employée était passée à la pharmacie le jour en question. Les soupçons de l’employeuse et de la pharmacienne responsable se sont alors portés sur l’appelante.

Les documents sur la base desquels l’intimée a mené ses investigations – à savoir les plannings de la pharmacie pour 2019 et pour les mois de janvier à juillet 2020, les tableaux récapitulatifs des retours litigieux pour les périodes du 21 janvier au 31 décembre 2019 et du 1er janvier au 31 juillet 2020, ainsi que les relevés de caisse de l’ensemble des retours pour les deux mêmes périodes – figurent à la procédure.

Au vu de ce qui précède et compte tenu des circonstances, notamment du genre d’activité concerné et de la taille de la pharmacie – qui occupait durant la période litigieuse une dizaine de pharmaciennes, assistantes en pharmacie, préparatrices en pharmacie et apprenties ayant accès aux caisses – il faut admettre, avec le Tribunal, que l’intimée a entrepris les vérifications que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle. C’est en se fondant sur des indices sérieux qu’elle a résilié le contrat de l’appelante, étant rappelé que le congé ordinaire relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie. Les soupçons de l’employeuse rendaient impossible la continuation des rapports de travail.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en tant qu’il refuse à l’appelante toute indemnité fondée sur l’art. 336a CO.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/52/2023 du 22.05.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’expression de l’avocat

Publié le 12 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Ce dernier doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession et qu’il s’abstienne de tout ce qui pourrait mettre en cause la fiabilité de celle-ci. Le devoir de diligence de l’avocat ne se limite pas aux rapports professionnels de celui-ci avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités, ainsi qu’avec le public. L’art. 12 let. a LLCA suppose l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession. Cependant, eu égard à la légèreté de la mesure la moins lourde parmi celles énoncées par la loi, à savoir l’avertissement (art. 17 al. 1 let. a LLCA), le manquement en question n’a pas à atteindre un haut seuil de gravité. Le Tribunal fédéral revoit librement le point de savoir s’il y a eu violation des règles professionnelles en fonction du comportement concret de la personne mise en cause, compte tenu de la situation qui se présentait à elle au moment des faits. 

 Selon la jurisprudence, l’avocat, qui peut se prévaloir de la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, pour autant qu’il le fasse dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou lors de débats oraux. Il y a en effet un intérêt public à ce qu’une procédure se déroule conformément aux exigences d’un Etat fondé sur le droit. En fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Si le prix à payer pour cette liberté revient à s’accommoder de certaines exagérations, la critique trouve ses limites là où elle quitte le terrain de l’objectivité et met en cause sans raison impérative l’intégrité des autorités. L’avocat agit ainsi contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, s’il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l’honneur, par exemple via des attaques personnelles, injurieuses ou purement polémiques, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. En d’autres termes, la critique doit demeurer pertinente et se rapporter à des événements, manquements ou abus concrets qui doivent, dans la mesure du possible et de l’exigible, être démontrés. Si l’avocat considère de bonne foi que le comportement d’un confrère ou de magistrats est constitutif d’une infraction pénale ou d’une violation des règles professionnelles, il peut certes l’exprimer, mais il est tenu, sur la base de l’art. 12 let. a LLCA, de formuler ses griefs avec modération tant qu’il ne peut apporter la preuve de la véracité de ses reproches par la production d’un jugement pénal respectivement d’une décision judiciaire entré en force. 

Une retenue particulière est attendue lorsque la critique est faite par écrit, vu le délai de réflexion accru consenti à son auteur pour peser ses mots et réfléchir à leur portée. Les déclarations publiques sont par ailleurs soumises à des exigences plus strictes et ne devraient être faites que si les circonstances le justifient, notamment lorsque l’avocat se heurte à d’importants dysfonctionnements des pouvoirs publics et ne peut obtenir par une autre voie légale qu’il y soit remédié.

A ainsi été sanctionné sous l’angle de l’art. 12 let. a LLCA le fait, pour un avocat, de publier sur le site internet d’une fondation dont il était l’unique membre du conseil, des articles portant des accusations sans objectivité de « mensonge », de « magouilles » et de « justice secrète » à l’encontre des autorités judiciaires (cf. arrêt 2C_665/2010 du 24 mai 2011 consid. 4). Il a également été considéré qu’était contraire à l’art. 12 let. a LLCA le fait pour un avocat d’alléguer – dans une lettre ouverte adressée non seulement à la Commission du barreau, mais également à des tiers non compétents comme un établissement bancaire, d’autres autorités et « certains autres tiers » – que des confrères utilisaient des méthodes qui violaient les règles professionnelles et qu’ils participaient à un groupe occulte de « renvoi d’ascenseur » notamment, sans être en mesure de prouver lesdites allégations (cf. arrêt 2A.191/2003 consid. 7.4).

 En l’occurrence, les articles que le recourant [avocat VS] a publiés sur son blog sont, dans leur ensemble, rédigés dans un ton parfaitement inopportun et de nature à porter le discrédit sur toutes les autorités du canton du Valais. L’intéressé affirme en effet que ce canton ne respecte pas l’Etat de droit et accuse ses autorités, notamment pénales et administratives, d’agir au bénéfice de certains avocats en raison des liens d’amitié avec ceux-ci, tout en s’acharnant sur d’autres avocats, dont lui-même, et en bafouant des justiciables innocents. Il remet en outre en cause l’intégrité de la Chambre de surveillance en insinuant qu’elle se serait saisie de la cause uniquement parce que le Département auquel elle était rattachée nourrissait un désir de vengeance à son encontre à la suite d’articles qu’il avait publiés sur le chef dudit Département, dont deux collaborateurs avaient par ailleurs délibérément décidé d’ignorer un de ses recours. Enfin, il porte des accusations d’infractions pénales et de violation des devoirs professionnels de l’avocat à l’encontre d’un confrère, qu’il traite au demeurant de « filou ». 

 Le recourant soutient qu’il a agi de bonne foi, sans dessein de dire du mal d’autrui ou dans une forme attentatoire à l’honneur, et que sa démarche était dictée par un intérêt public à dénoncer médiatiquement les dysfonctionnements des autorités publiques – envers lesquelles il conteste avoir manqué de respect – en lien avec la vente de parcelles à la Commune de U.________. Quant aux soupçons d’infractions pénales et de violation des règles professionnelles de l’avocat émis à l’encontre de son confrère, ceux-ci reposeraient sur un faisceau d’indices suffisamment vraisemblables pour justifier l’ouverture de procédures pénales. 

On ne voit manifestement pas en quoi le fait d’affirmer, sans aucune nuance, que l’Etat de droit n’est pas respecté dans le canton du Valais, en se fondant pour cela sur la seule allégation, du reste non démontrée, que toutes les autorités judiciaires et administratives dudit canton entretiennent des amitiés étroites avec certains avocats (dont il ne fait pas partie), constitue une critique admissible de l’administration de la justice protégée par la liberté d’opinion de l’avocat au sens de l’art. 16 Cst. Affirmer que de telles allégations auraient été proférées de bonne foi et sans dessein de nuire confine à la témérité. Il en va de même en ce que l’intéressé affirme que la justice pénale valaisanne est inefficiente et protège certaines personnes, dans une référence à peine voilée à son confrère B.________ dont il déclare qu’il est un proche ami du procureur général, et en tant qu’il soutient implicitement que la Chambre de surveillance ne serait pas impartiale du fait que le Département auquel elle est rattachée est mû par un sentiment de vengeance à son égard. 

De telles accusations, qui ne reposent sur aucun contexte factuel – si ce n’est la référence à un recours de l’intéressé que des collaborateurs du Département précité auraient prétendument ignoré, sans qu’il ne précise de quel recours il s’agissait ni le contexte dans lequel celui-ci avait été déposé – ne sauraient en effet être comprises comme une critique du dysfonctionnement des pouvoirs publics ou une dénonciation de vices de procédure en lien avec une situation concrète, mais bien plutôt comme des déclarations à caractère purement polémique visant à discréditer les autorités ayant un jour ou l’autre eu affaire au recourant. Le fait que ce dernier ait tenu de tels propos non pas oralement mais par écrit, mode d’expression qui laisse en règle générale l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés, constitue une circonstance aggravante. Il n’est pas possible, dans ces conditions, de considérer que les critiques du recourant sont restées dans la mesure de l’acceptable, comme il le prétend. Sa longue argumentation relative à son rôle de lanceur d’alerte n’est, dans ce contexte, pas convaincante, ce d’autant moins qu’elle repose pour l’essentiel sur des faits qui ne ressortent pas de l’arrêt attaqué et qui sont donc irrecevables. Au demeurant, si l’intéressé avait des doutes objectivement fondés sur l’intégrité de certains magistrats à son égard, il lui aurait appartenu d’agir par les moyens appropriés, comme une demande de récusation, et non par des propos généraux et outranciers quittant le terrain de l’objectivité.

Enfin, il convient de souligner que les critiques litigieuses, diffusées dans un média librement accessible au public [un blog], sans raison impérative, sont de nature à saper la confiance dans les autorités et l’administration de la justice et, par extension, de porter atteinte à l’image de la profession d’avocat dans le public.

 Quant aux critiques portées à l’encontre de son confrère B.________, celles-ci dépassent clairement les limites de ce qui peut être toléré dans les relations entre avocats. En effet, si le recourant était, sous réserve du principe de la bonne foi, libre de dénoncer les agissements de son confrère aux autorités compétentes et de saisir celles-ci, ce qu’il a a priori fait, on ne voit pas quelles circonstances justifiaient qu’il publiât ses griefs sur son blog internet et les diffuse ainsi auprès d’un nombre indéterminé de personnes non concernées, ce alors que le recourant ne pouvait se prévaloir, à ce stade, de décisions de justice confirmant la véracité de ses allégations. Cette façon de procéder apparaît d’autant moins tolérable que les publications litigieuses n’étaient pas le seul moyen pour le recourant de se défendre, dès lors qu’il existait des voies légales lui permettant de faire valoir ses griefs. Le comportement du recourant revient en réalité à anticiper des décisions judiciaires et à présumer un contenu favorable à sa cause. 

Dans ces conditions, le Tribunal cantonal n’a pas méconnu le droit fédéral en considérant que le comportement du recourant était constitutif d’une violation du devoir de diligence de l’avocat au sens de l’art. 12 let. a LLCA. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_137/2023 du 26 juin 2023)

Addendum du 13.07.2023:

J’ai pu lire et résumer cet arrêt hier à sa publication sur le site internet du Tribunal fédéral.

On me dit aujourd’hui qu’il n’est plus consultable sous forme électronique, ce que confirme la consultation du site: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza://26-06-2023-2C_137-2023&lang=fr&zoom=&type=show_document

C’est un peu curieux….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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