Travail, protection des données et IA

Licenciement immédiat du travailleur en raison d’un accès indu à des données non ou mal protégées

Publié le 28 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (licenciement immédiat). Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du rapport du travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles de la bonne foi et de l’équité (art. 4 CC). Lorsqu’il statue sur l’existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances du cas d’espèce. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation.

En particulier, un manquement au devoir de fidélité du travailleur (cf. art. 321a CO) peut constituer un juste motif de congé. Selon la jurisprudence, les rapports de confiance sont à la base du rapport du contrat de travail, à telle enseigne que si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison du devoir de fidélité du travailleur, cela peut légitimer la cessation immédiate des rapports de travail (ATF 127 III 86 consid. 2c ; TF 4A_246/2020 du 23 juin 2020

En l’espèce, les premiers juges ont nié l’existence de justes motifs dès lors que l’intimé [= l’employé] avait accès au bureau et à l’ordinateur de la directrice, qu’il n’était pas établi qu’il avait utilisé un mot de passe frauduleusement et qu’il existait une faille de sécurité en lien avec le stockage des données personnelles accessibles sur le réseau de l’appelante [= l’employeuse], faille sur laquelle l’intimé avait attiré l’attention, à tout le moins au mois de mai 2017, voire en 2015 déjà.

Ce raisonnement ne saurait être suivi. Il n’est certes pas contesté que le bureau et l’ordinateur de G.________ [directrice de l’employeuse] pouvaient être utilisés par d’autres employés de l’appelante et que certaines données pouvaient être accessibles du fait de la faille de sécurité. Mais cela ne justifiait aucunement que l’intimé procède à des investigations poussées dans les dossiers personnels des élèves et des employés – dont celui de G.________ – et dans des documents personnels de cette dernière. C’est une chose d’avoir la possibilité d’accéder à des documents ; c’en est une autre que d’y accéder effectivement, de fureter dans des documents concernant des tiers, contenant des informations personnelles, de s’en vanter et de menacer de s’en servir. Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité inférieure, l’argument de la faille sécuritaire ne légitimait pas l’intimé à éplucher des documents privés concernant G.________ notamment, pas plus que le fait qu’un tiroir ne soit pas fermé à clef peut légitimer de prendre connaissance des documents confidentiels qu’il contiendrait. Il ne fait aucun doute que l’employé a longuement parcouru des données dont il ne pouvait ignorer qu’elles ne le concernaient pas et qu’elles comportaient des informations sensibles. C’est ainsi qu’il a pris connaissance notamment des échanges de la directrice de l’école avec les impôts au sujet de sa situation familiale et d’échanges privés de celle-ci avec sa mère. Il s’est ensuite vanté auprès d’une collaboratrice de l’appelante d’avoir découvert des documents « compromettants » selon lui, tout en qualifiant la directrice de « psychopathe ». Il est ainsi indubitable que le comportement de l’intimé est allé bien au-delà de la « curiosité malsaine » qu’ont retenu les premiers juges. Il s’agit là d’un comportement totalement inadmissible, qui ne peut en aucun cas laisser subsister le lien de confiance nécessaire entre l’employeur et le travailleur.

Dans ces conditions, force est d’admettre que les faits reprochés à l’employé ont entraîné une rupture irrémédiable du lien de confiance. Compte tenu de la gravité de ces faits, la poursuite des rapports de travail ne pouvait plus, selon les règles de la bonne foi, être exigée de l’appelante. Ces faits doivent être considérés comme extrêmement graves et constituent dès lors un juste motif de licenciement immédiat sans qu’un avertissement préalable soit nécessaire.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/117 du 22.05.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui renonce par actes concluants à sa créance contre le salarié

Publié le 27 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’appelant [= le travailleur] reproche au Tribunal de l’avoir condamné à indemniser l’intimée [= l’employeuse]. Il soutient que l’intimée lui aurait donné un « quitus » exprès dans son certificat de travail du 16 juin 2015 ainsi qu’en lui payant, sans émettre de réserves, ses derniers salaires mensuels.

L’intimée conteste ce raisonnement et expose que le certificat de travail remis ainsi que le versement sans réserve des derniers salaires ne peuvent être interprétés comme une renonciation à sa créance à l’encontre de l’appelant, dans la mesure où elle n’avait elle-même aucun intérêt à y renoncer, sans contrepartie de l’appelant, en particulier sans l’engagement de ce dernier de renoncer à toute prétention à son égard. L’appelant ne faisait au demeurant valoir aucun élément qui permettrait d’établir qu’il aurait pu, de bonne foi, comprendre qu’il avait passé un accord avec l’intimée par actes concluant tendant à la renonciation par cette dernière de toutes prétentions à son encontre. Il soutient qu’en tout état, si elle avait renoncé à faire valoir toutes prétentions contre l’appelant, cela ne vaudrait que dans l’hypothèse où celui-ci n’élevait lui-même pas de prétentions à son encontre.

Selon l’art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu’il cause à l’employeur intentionnellement ou par négligence.

Comme toute responsabilité contractuelle, la responsabilité du travailleur suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, la violation d’une obligation contractuelle, un rapport de causalité naturelle et adéquate entre ladite violation et le dommage ainsi qu’une faute intentionnelle ou par négligence. Ces conditions sont cumulatives. Il suffit que l’une d’elles fasse défaut pour que la demande doive être rejetée.

La violation du contrat porte sur toutes les obligations contractuelles énumérées aux art. 321 à 321d CO, sans distinction entre la violation de l’obligation de diligence ou de fidélité.

La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l’employeur, du fait qu’elle n’aurait pas été invoquée ou réservée avant l’expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l’art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d’admettre l’existence d’une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l’employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l’attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).

Une manifestation de volonté, même si elle n’est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer. Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s’attendre l’un et l’autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l’employeur a des prétentions connues – dans leur quotité ou leur principe – à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d’accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d’un certificat de travail, cérémonie d’adieu (ATF 110 II 344 du 20 novembre 1984, consid 2b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_666/2017 du 17 mai 2018, consid 4.3; 4A_351/2011 du 5 septembre 2011, consid 2.2).. En règle générale, le silence de l’employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l’acceptation d’une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l’employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n’a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n’est pas non plus décisif lorsque l’employeur n’a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail (ATF 110 II 344 du 20 novembre 1984, consid 2b; arrêts du Tribunal fédéral 4A_666/2017 du 17 mai 2018, consid 4.3; 4A_351/2011 du 5 septembre 2011, consid 2.2).

En l’espèce, le Tribunal a retenu que l’appelant avait procédé au placement de plusieurs millions en dépôt fiduciaire auprès d’une banque non agréée par son employeuse et sans obtenir le consentement préalable de la cliente concernée, ce qu’il avait reconnu. Cette façon de faire était contraire aux règles claires de l’intimée et avait engendré un préjudice de 38’646.96 USD, la cliente ayant mis un terme prématuré audit placement, qu’elle n’avait pas approuvé.

L’appelant ne conteste pas ce raisonnement, admettant ainsi que les conditions de sa responsabilité étaient réunies et que le montant du dommage s’élevait à 38’646.96 USD. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir.

L’appelant soutient néanmoins que l’intimée aurait renoncé à lui en réclamer l’indemnisation. Il sied donc d’examiner si tel est le cas.

Il est constant que l’intimée a accompli les derniers actes accompagnant la fin des relations de travail, soit en l’occurrence le versement des derniers salaires et l’établissement d’un certificat de travail le 16 juin 2015, soit postérieurement à la fin des rapports de travail au 31 mai 2015, sans émettre de quelconques réserves quant aux éventuelles prétentions qu’elle pourrait faire valoir à l’encontre de l’appelant.

Pourtant, en mai et juin 2015, l’intimée connaissait déjà l’existence de sa prétention envers l’appelant qu’elle invoque ici. En effet, elle avait reproché à ce dernier le comportement fautif à l’origine du dommage, dont la réparation est ici réclamée, dans un courrier qu’elle lui avait adressé en novembre 2014. Le montant du dommage ressort quant à lui d’un de ses documents internes, qui a été établi en décembre 2014. Il lui était donc possible, dès le mois de décembre 2014 au plus tard, de faire valoir ses prétentions.

L’appelant pouvait donc interpréter de bonne foi le silence de l’intimée comme valant renonciation, par actes concluants, de toutes prétentions à son égard, offre qu’il est présumé avoir acceptée. Ce constat s’impose d’autant plus que l’appelant avait, en novembre 2014, proposé à l’intimée de l’indemniser pour le dommage qu’il lui avait causé, sans que cette proposition ne soit suivie d’effet.

Le fait que l’intimée n’avait aucun intérêt à renoncer à sa créance en indemnisation, faute pour l’appelant d’avoir abandonné ses prétentions en paiement d’une gratification, n’y change rien. Il en va de même de l’argumentation de l’intimée selon laquelle sa renonciation de créance ne vaudrait plus dans l’hypothèse où l’appelant ferait valoir des prétentions propres, laquelle ne repose sur aucun élément factuel ni juridique.

Il doit donc être retenu que l’appelant pouvait de bonne foi comprendre que l’intimée avait, par actes concluants, renoncé à faire valoir toutes créances à son encontre, ce qu’il avait accepté. Aussi, l’intimée n’est pas fondée à réclamer à l’appelant l’indemnisation de son dommage en 38’646.96 USD

Par conséquent, le grief de l’appelant sera admis et l’intimée déboutée de ses conclusions reconventionnelles, le jugement querellé devant être réformé dans ce sens.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/82/2023 du 28.06.2023 consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLm, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Accès aux données médicales: need to know basis

Publié le 24 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’objet de la plainte concerne l’accès aux données de la plaignante [Madame X] par des membres du personnel de la défenderesse [Le Centre Hospitalier Y] autres que ceux et celles ayant pris en charge la plaignante lors de sa visite initiale auprès d’un centre spécialisé de la défenderesse.

La plaignante expose qu’à la suite d’une agression sexuelle, elle s’est en septembre /octobre 2021 rendue au Centre Z , un centre spécialisé de la défenderesse.

La plaignante précise également qu’environ 8 mois plus tard, le 19 avril 2022, elle s’est rendue à une consultation psychologique auprès de la défenderesse. Cette consultation a eu lieu dans le contexte de sa grossesse et de la préparation à l’accouchement à venir, sans lien expose-t-elle avec la violence sexuelle vécue. La plaignante indique que lors de cette consultation, la psychologue lui a posé un certain nombre de questions sur l’agression sexuelle dont elle avait été victime. La plaignante indique en avoir déduit que, manifestement, la psychologue avait eu accès aux informations détenues par le centre Z à la suite de son passage en septembre /octobre 2021.

La plaignante rapporte s’être inquiétée de cette situation et du fait qu’un grand nombre de personnes (membres du personnel de la défenderesse, médecins, …) semblait ainsi pouvoir accéder à des données très délicates et sensibles la concernant.

La plaignante expose encore que le jour même, elle a oralement contacté le centre Z qui lui a indiqué que l’ensemble du personnel médical de la défenderesse pouvait accéder au résumé de sa consultation au centre Z (en ce compris dès lors selon la plaignante aux détails de l’agression sexuelle dont elle avait été victime).

La plaignante dit avoir sollicité que seul le centre Z ait accès aux dites informations. Elle rapporte qu’il lui a été répondu que ce n’était alors pas possible mais qu’une procédure était en cours pour rendre ce type de données moins accessibles et qu’à terme, seules les données relatives à la dispense de l’un ou l’autre médicament par exemple seraient accessibles et non plus l’intégralité du dossier.

La Chambre Contentieuse conclut que les données relatives à l’agression sexuelle dont la plaignante rapporte avoir été victime sont des données à caractère personnel la concernant au sens de l’article 4.1. du RGPD. Certaines d’entre-elles sont, selon toute vraisemblance, relatives à sa santé au sens de l’article 9.1. du RGPD et du considérant 43 de celui-ci. D’autres données plus factuelles, liées à la description des faits d’agression par exemple, ne sont potentiellement pas sensibles au sens de l’article 9.1. du RGPD. La Chambre Contentieuse n’en est pas moins d’avis que ces données sont, dans le contexte de violence sexuelle dont la plaignante a été victime, des « données à caractère hautement personnel » au sens que donne le Comité européen de la protection des données (CEPD) à cette notion. La plus grande vigilance quant au respect du RGPD doit être de mise à leur égard.

La Chambre Contentieuse relève qu’il ressort également de la plainte et des pièces produites par la plaignante qu’il y a bien « traitement » de données au sens de l’article 4.2. du RGPD, les données personnelles de la plaignante étant conservées et accessibles électroniquement.

Sur la base de la politique de confidentialité de la défenderesse, la Chambre Contentieuse estime, prima facie, que la défenderesse est le responsable de traitement présumé des traitements de données de la plaignante, en ce compris ceux réalisés par le Centre Z .

Tout responsable de traitement est tenu de respecter l’article 24 du RGPD qui implique que compte tenu de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable de traitement mette en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué conformément au RGPD. Tout responsable de traitement doit par ailleurs être en mesure de le démontrer (article 5.2. du RGPD).

Le responsable de traitement est également soumis à l’obligation de sécurité prévue à l’article 32 du RGPD : « 1. Compte tenu de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques, dont le degré de probabilité et de gravité varie, pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable de traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un haut niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres selon les besoins : (…) b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement. (…) ».

La confidentialité est la propriété d’une information de ne pouvoir être accédée que par des personnes, entités ou processus autorisés et de ne pouvoir être divulguée qu’à des personnes, entités ou processus autorisés. Cette possibilité d’accorder un accès sélectif aux informations doit être assurée tout au long de la vie de ces informations notamment au cours de leurs collectes, de leur conservation, de leurs traitements et de leurs communications. En pratique, les seules personnes autorisées à accéder aux données à caractère personnel sont les personnes dont la fonction ou les activités professionnelles justifient cet accès.

Il découle ainsi de l’article 32 du RGPD lu conjointement avec l’article 24 du RGPD que la défenderesse était et demeure tenue de mettre en œuvre toutes les mesures techniques et organisationnelles de nature à garantir que les prestataires de soins et autres professionnels qui recourent à son système d’échange d’information n’accèdent qu’aux seules données du dossier de patient nécessaires à leurs prestations respectives et ce, dans le respect de l’ensemble du cadre juridique applicable dont, mais non exclusivement, le RGPD.

Dans sa recommandation CM/Rec(2019)29 , le Comité des ministres du Conseil de l’Europe10 recommande dans le même sens ce qui suit: « l’échange et le partage de données relatives à la santé entre professionnels de santé devraient être limités aux informations strictement nécessaires à la coordination ou la continuité des soins, à la prévention ou au suivi médicosocial et social de la personne. Chaque professionnel de santé ne peut, dans ce cas, transmettre ou recevoir que les données qui relèvent du périmètre de ses missions, en fonction de ses habilitations. Des mesures appropriées devraient être prises afin de garantir la sécurité des données. L’utilisation d’un dossier médical électronique et d’une messagerie électronique de nature à permettre le partage et l’échange de données relatives à la santé devrait respecter ces principes ».

De manière générale, l’accès à des données hébergées sur un serveur tel celui d’un hôpital doit prendre en considération plusieurs critère et conditions déterminants tels que l’identité et la qualité du demandeur d’accès, le type de données concernées, le degré de confidentialité de celles-ci, la finalité de la demande et la durée de l’accès. Le serveur devra intégrer ces différents facteurs de manière à ce que les accès soient filtrés et réservés à ceux qui y sont autorisés dans le respect du RGPD et d’autres normes auxquelles les accédants sont respectivement tenus.

La Chambre Contentieuse relève qu’il semble ressortir des échanges de courriels produits par la plaignante que l’ensemble du personnel de la défenderesse ait potentiellement accès aux données personnelles la concernant, à tout le moins celles dont elle fait état relativement à l’agression sexuelle dont elle a été victime. Il n’appartient pas à la Chambre Contentieuse de conclure que l’accès qu’a opéré la psychologue aux données de la plaignante était ou non nécessaire à ses prestations professionnelles. En revanche, si la défenderesse ne devait pas disposer d’une politique d’accès aux données des dossiers médicaux qui soit conforme au RGPD et plus particulièrement au principe de sécurité lu en combinaison avec le principe d’accountability, la défenderesse se rendrait coupable de violation de ces dispositions.

(Autorité de protection des données [BE], Chambre contentieuse, décision 103/2023 du 26.07.2023 – https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-103-2023.pdf)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le responsable de traitement peut-il imposer une manière spécifique de former une requête?

Publié le 22 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

Dans une décision du 09.08.2022 (https://edpb.europa.eu/system/files/2023-02/de_be_2022-08_decisionpublic_redacted.pdf, présentée par Dr Carlo Piltz ici : https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7099634301662629888/), l’autorité de protection des données (APD) de Berlin a traité la question de savoir si les demandes des personnes concernées ne devaient être traitées que si elles suivaient un « chemin » prédéfini ou utilisaient une adresse électronique spécifique.

La personne concernée demandait au responsable de traitement de supprimer son adresse email, dans la mesure où elle recevait des communications qui ne lui étaient manifestement pas destinées. Elle n’a toutefois pas envoyée sa requête au DPO, comme le mentionnait la Privacy Notice, mais bien au service client, qui l’avait transmise au service juridique après un certain temps.

Selon l’APD de Berlin, le fait que la personne concernée n’ait pas adressé sa demande au délégué à la protection des données de l’entreprise mais au service clientèle ne justifie pas l’absence de réponse dans les délais.

Le RGPD n’oblige en effet pas les personnes concernées à faire valoir leurs droits à la protection des données par voie électronique, ni à envoyer les demandes uniquement à une adresse électronique spécifique.

La personne concernée avait simplement utilisé une adresse électronique de l’entreprise (celle du service client). Pour l’APD de Berlin, cela est suffisant. Elle aurait d’ailleurs pu également utiliser d’autres moyens, non mentionnés par le responsable de traitement, comme un envoi postal.

Comme le relève Carlo Piltz, l’APD aurait d’ailleurs pu se référer ici directement à l’art. 12 (2) RGPD selon lequel le responsable du traitement doit faciliter l’exercice des droits de la personne concernée en vertu des articles 15 à 22 du RGPD.

Comme le relève Piltz, cette décision illustre l’importance pour les responsables du traitement de mettre en œuvre des règles et des procédures internes pour traiter les demandes des personnes concernées. Les demandes des personnes concernées peuvent théoriquement parvenir à l’entreprise par de multiples canaux de communication. Dès que la question du RGPD se pose, il est donc important que tous les employés sachent ce qu’ils doivent faire. Ils doivent être formés, dans le cadre des mesures techniques et organisationnelles propres que doit prendre le responsable de traitement pour assurer le respect du droit de la protection des données.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (représentation en justice)

Publié le 15 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

Concernant les principes applicables aux conflits d’intérêts du Data Protection Officer, on lira les deux notes de jurisprudence ci-dessous (CJUE et Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit) :

Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer

Les conflits d’intérêts du Data Protection Officer (RGPD)

A cela on ajoutera l’intéressant commentaire de Sainey Belle à propos d’une décision de l’ Agencia Española de Protección de Datos AEPD – EXP202201681 (PS/00345/2022) sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202201681_(PS/00345/2022)&mtc=today):

« En règle générale, les positions conflictuelles au sein d’une organisation peuvent inclure des postes de direction (tels que directeur général, directeur des opérations, directeur financier, directeur médical, chef du service marketing, chef des ressources humaines ou chef du service informatique), mais aussi d’autres postes plus bas dans la structure organisationnelle si ces positions conduisent à la détermination des moyens et des finalités du traitement des données à caractère personnel. Par exemple, un conflit d’intérêts peut survenir s’il est demandé à un DPO de représenter le responsable du traitement ou le sous-traitant devant les tribunaux dans des affaires de protection des données. » (Traduction libre)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assujettissement à la taxe militaire du fonctionnaire international de nationalité suisse (ONU)?

Publié le 14 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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A.________, ressortissant suisse depuis 2018, travaille auprès de l’Office de secours et de travaux des Nations Unies pour les réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (« United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in the Near East » [UNRWA]) à Amman en Jordanie, depuis 2019. Par décision du 18 octobre 2019, l’Armée suisse lui a accordé un congé pour l’étranger.

Par décisions du 25 juin 2021, confirmées sur réclamation le 25 août suivant, le Service de la taxe d’exemption de l’obligation de servir de l’Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale cantonale) a arrêté le solde de la taxe d’exemption de A.________ pour les années 2019 et 2020 à respectivement 156 fr. et 1’459 fr. 90.

Saisie d’un recours de A.________, la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève l’a rejeté par arrêt du 12 avril 2022.

A.________ forme un recours en matière de droit public contre cet arrêt, dont il demande l’annulation.

Le litige porte sur l’obligation faite au recourant de s’acquitter de la taxe d’exemption de l’obligation de servir (taxe militaire) pour les années 2019 et 2020. Compte tenu des motifs et conclusions, il s’agit plus particulièrement de déterminer si l’intéressé entre dans la catégorie des fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies (ONU) exemptés de toute obligation relative au service national et si ce statut l’exonère du paiement de la taxe militaire.

La taxe militaire trouve son fondement à l’art. 59 Cst. Selon cette disposition, tout homme de nationalité suisse est astreint au service militaire ou au service civil de remplacement (al. 1; cf. aussi art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [LAAM; RS 510.10]). Celui qui n’accomplit pas son service militaire ou son service de remplacement s’acquitte d’une taxe (al. 3).

La taxe militaire est régie par le droit fédéral, en particulier par la LTEO et par l’ordonnance du 30 août 1995 sur la taxe d’exemption de l’obligation de servir (OTEO; RS 661.1). Aux termes de l’art. 2 al. 1 let. a LTEO, sont assujettis à la taxe les hommes astreints au service qui sont domiciliés en Suisse ou à l’étranger et qui, au cours d’une année civile, « ne sont, pendant plus de six mois, ni incorporés dans une formation de l’armée ni astreints au service civil ».

Les art. 18 LAAM et 4 LTEO prévoient encore que certaines catégories de personnes sont exemptées du service militaire, respectivement exonérées de la taxe d’exemption de l’obligation de servir. Cependant, aucune de ces deux dispositions ne mentionne que des fonctionnaires ou membres d’une organisation internationale bénéficieraient d’une exemption de service ou d’une exonération de la taxe militaire.

Selon l’art. 105 de la Charte des Nations unies conclue le 26 juin 1945 à San Francisco (RS 0.120; ci-après: la Charte ONU), les représentants des Membres des Nations Unies et les fonctionnaires de l’Organisation jouissent (…) des privilèges et immunités qui leur sont nécessaires pour exercer en toute indépendance leurs fonctions en rapport avec l’Organisation (par. 2). L’Assemblée générale peut faire des recommandations en vue de fixer les détails d’application des par. 1 et 2 du présent article ou proposer aux Membres des Nations Unies des conventions à cet effet (par. 3).

Par résolution adoptée le 13 février 1946, l’Assemblée générale de l’ONU a approuvé la Convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies (RS 0.192.110.02; ci-après: la Convention ONU sur les privilèges). Elle est entrée en vigueur pour la Suisse le 25 septembre 2012. Selon l’art. V section 17 de cette convention, « le Secrétaire général déterminera les catégories des fonctionnaires auxquels s’appliquent les dispositions du présent article (…). Il en soumettra la liste à l’Assemblée générale et en donnera ensuite communication aux Gouvernements de tous les Membres. Les noms des fonctionnaires compris dans ces catégories seront communiqués périodiquement aux Gouvernements des Membres ». Aux termes de l’art. V section 18 let. c de cette convention, les fonctionnaires de l’ONU seront exempts de toute obligation relative au service national.

Les 11 juin et 1er juillet 1946, l’Accord sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies a été conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (RS 0.192.120.1; ci-après: Accord CH-ONU). Il est entré en vigueur le 1er juillet 1946 et est applicable uniquement aux entités de l’ONU sises en Suisse (cf. Echange de lettres des 22 octobre/4 novembre 1946 entre la Suisse et l’Organisation des Nations Unies sur les privilèges et immunités de cette Organisation en Suisse [RS 0.192.120.11; ci-après: l’Echange de lettres]). Selon l’art. V let. c de l’Accord CH-ONU, les fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies seront exempts de toute obligation relative au service national, sous réserve des dispositions spéciales concernant les fonctionnaires de nationalité suisse, prévues dans l’annexe à l’Accord. D’après l’Annexe à cet accord, le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies communiquera au Conseil fédéral suisse la liste des fonctionnaires de nationalité suisse astreints à des obligations de caractère militaire (ch. 1). Le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies et le Conseil fédéral suisse établiront, d’un commun accord, une liste restreinte de fonctionnaires de nationalité suisse qui, en raison de leurs fonctions, bénéficieront de dispenses (ch. 2).

Aux termes de l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités suisses sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Ni l’art. 190 Cst., ni l’art. 5 al. 4 Cst. n’instaurent de rang hiérarchique entre les normes de droit international et celles de droit interne. Selon la jurisprudence, en cas de conflit, les normes du droit international qui lient la Suisse priment en principe celles du droit interne qui lui sont contraires (ATF 149 I 41 consid. 4.2 et les références).

Dans la mesure où le recourant a obtenu la nationalité suisse en 2018 et où il travaille pour une entité de l’ONU située à l’étranger (UNRWA), il convient avant tout de déterminer le droit applicable et son incidence sur l’exécution de ses obligations militaires suisses.

Les juges précédents ont indiqué que le recourant n’était pas exempté de toute charge militaire dans la mesure où il ne jouissait pas d’une immunité au sens de l’art. 3 al. 1 let. j LEH. Or cette loi concerne uniquement les personnes travaillant au sein des organisations internationales sises en Suisse, comme les diplomates, de sorte qu’elle n’est pas applicable au recourant (art. 1 al. 1 LEH, cf. Message du Conseil fédéral du 13 septembre 2006 relatif à la loi fédérale sur les privilèges, les immunités et les facilités, ainsi que sur les aides financières accordés par la Suisse en tant qu’Etat hôte, FF 2006 7603, 7614). On ne peut ainsi rien en déduire s’agissant de la question litigieuse, contrairement à ce que semblent faire les juges précédents, de manière quelque peu contradictoire puisqu’ils admettent également qu’elle ne s’applique pas à l’intéressé.

Ensuite les premiers juges ne semblent pas avoir distingué le champ d’application de la Convention ONU sur les privilèges de celui de l’Accord CH-ONU. Ils retiennent essentiellement que le recourant est soumis à l’Accord. Toutefois, comme l’a relevé la DDIP à bon droit, l’Accord CH-ONU ne lui est pas applicable, dès lors qu’il concerne uniquement les services et les réunions que l’ONU jugerait bon d’établir ou de convoquer en Suisse, sans aucune distinction (ch. 3 de l’Echange de lettres). Or l’intéressé était employé à l’étranger en Jordanie pendant les périodes litigieuses en 2019 et 2020 et non en Suisse, de sorte que l’Accord CH-ONU ne lui est pas applicable. La dispense ainsi requise selon l’annexe de cet accord (ch. 1 et 2) n’est pas nécessaire, contrairement à ce que retient l’AFC. Par conséquent, toutes les considérations relatives à l’Accord CH-ONU ainsi que celles relatives à la note interne du DDPS du 16 octobre 2019 ne sont ni déterminantes ni pertinentes pour la résolution du litige.

Compte tenu de ce qui précède, c’est la Convention ONU sur les privilèges qui s’applique au recourant à l’exclusion de l’Accord CH-ONU.

Il convient dès lors de déterminer en premier lieu si le recourant est un fonctionnaire exempté de l’ONU au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges.

A la lecture du contrat de travail du recourant, par lequel son engagement a été confirmé, on constate que celui-ci est soumis aux règles des membres internationaux de l’UNRWA (« international staff regulations », 1 january 2018). Il ressort en particulier des chiffres 1.1 et 1.5 dudit règlement que les responsabilités des « staff members » sont exclusivement internationales et que ceux-ci bénéficient des privilèges et immunités, tels que prévus par l’art. 105 de la Charte ONU qui est le fondement de la Convention ONU sur les privilèges. A la lumière de ces dispositions, il ne fait dès lors aucun doute que le recourant est un fonctionnaire au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges, comme l’a retenu du reste la DDIP.

Au demeurant, l’Assemblée générale de l’ONU a approuvé par résolution du 7 décembre 1946 (A/RES/76[I]), que les privilèges et immunités sont octroyés à tous les membres du personnel de l’ONU à l’exception de ceux qui sont recrutés sur place et rémunérés à l’heure, conformément à l’art. V section 17 de la Convention sur les privilèges de l’ONU (cf. Nations Unies Annuaire Juridique, 1984, Chapitre VI, n. 29, p. 209,). Le contenu de cette résolution confirme ainsi le statut de fonctionnaire du recourant, dès lors que son contrat de travail prévoit notamment un salaire annuel. Par conséquent, ce dernier est exempté de toute obligation relative au service national conformément à l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges.

Dans la mesure où le recourant est un fonctionnaire au sens de la Convention ONU sur les privilèges, il convient encore d’examiner si son statut le libère du paiement de la taxe militaire, ce qui dépend de ce qu’est une obligation relative au service national au sens de la disposition précitée.

L’interprétation littérale de l’expression « toute obligation relative au service national » découlant du texte de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges est dénuée d’ambiguïté et claire, comme l’a du reste retenu la DDIP. En effet, l’utilisation du mot « toute » ne laisse pas de place au doute quant à l’inclusion de la taxe militaire dans la notion de service national. L’expression conventionnelle précitée équivaut en Suisse à « l’obligation de servir » imposée aux ressortissants suisses « sous forme de service personnel » (militaire ou civil) au sens de l’art. 1 LTEO. Une personne qui est astreinte aux obligations militaires est assujettie à la taxe si elle ne peut pas accomplir – ou partiellement accomplir – son service personnel (art. 2 LTEO). A contrario, une personne qui ne serait pas astreinte aux obligations militaires est donc exemptée de toute obligation y compris de la taxe militaire. Dans la mesure où l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges supprime toute obligation relative au service national, elle libère aussi le fonctionnaire suisse travaillant pour l’ONU à l’étranger du paiement de la taxe militaire. Partant, conformément à l’interprétation littérale de ce texte, le recourant ne doit pas s’acquitter de la taxe d’exemption de l’obligation de servir.

La comparaison avec le contenu et le but d’autres textes internationaux prévoyant certains privilèges et immunités permet également de retenir que, dans le cas présent, le recourant est exempté de la taxe militaire. L’Accord CH-ONU prévoit que « les fonctionnaires de l’Organisation des Nations Unies seront exempts de toute obligation relative au service national, sous réserve des dispositions spéciales concernant les fonctionnaires de nationalité suisse prévues dans l’annexe au présent Accord » (Section 18 art. V let. c Accord CH-ONU). Il en va de même s’agissant des autres traités et protocoles internationaux ratifiés par la Suisse. Tous ces textes, qui contiennent également des privilèges et immunités relatives aux obligations militaires, prévoient expressément une réserve en faveur des Etats parties qui ne sont pas tenus d’accorder les privilèges et immunités à leurs propres ressortissants. A l’inverse, la Convention ONU sur les privilèges, applicable au recourant dans le cas d’espèce, ne contient pas de réserve spécifique, si ce n’est une compétence du Secrétaire général pour éventuellement lever l’immunité accordée à un fonctionnaire dans certaines rares situations (art. V section 20 de la Convention ONU sur les privilèges). Cette convention ne prévoit donc pas à l’endroit des fonctionnaires suisses travaillant à l’étranger des exceptions aux privilèges et immunités accordés aux ressortissants des Etats membres.

Cette distinction entre la Convention ONU sur les privilèges et les autres traités internationaux a été constatée par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 10 octobre 1986 (A 22/86). La Haute Cour avait refusé d’exempter du paiement de la taxe militaire un fonctionnaire de nationalité suisse travaillant pour l’Organisation européenne des brevets. Le Protocole du 5 octobre 1973 sur les privilèges et immunités de l’Organisation européenne des brevets contenait effectivement une réserve permettant aux Etats membres, dont la Suisse, de ne pas appliquer les avantages qui en découlent à ses ressortissants, dont fait partie l’exemption de toute obligation de service militaire. Le Tribunal fédéral a motivé sa décision en indiquant que les privilèges de droit international n’ont généralement pas pour but d’exempter les nationaux de l’obligation d’effectuer le service militaire ou d’autres services, à l’exception des fonctionnaires d’organisations importantes telles que les Nations Unies. En effet, l’exemption de tout service national pour ces fonctionnaires onusiens a pour objectif de garantir l’indépendance et le bon fonctionnement de l’ONU même en temps de crise (consid. 2a in fine).

Les travaux préparatoires (cf. art. 32 CV) de cette convention onusienne corroborent la clarté du texte de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges, comme l’a retenu la DDIP. Elle a toutefois considéré que la question de l’introduction par les Etats d’une taxe de remplacement n’avait pas été évoquée lors de l’adoption de la Convention ONU sur les privilèges en 1946.

S’il est vrai qu’une telle taxe n’a jamais fait l’objet de cette convention ou de discussions y relatives, il convient toutefois de se référer dans ce contexte aux circonstances et éléments suivants. Sur demande de l’Assemblée générale, le Secrétaire général a créé une base de données regroupant des documents juridiques concernant l’ONU ainsi que leur interprétation et développement dans le temps. Le but de cet annuaire juridique est de rendre accessibles les notions et concepts juridiques applicables au sein de l’organisation internationale (cf. résolution 176 [II] et résolution 1814 [XVII]; voir aussi le site internet relatif au « United Nations Jurisdiction Yearbook » [UNJYB], https://legal.un.org/unjuridicalyearbook/index_fr.shtml, consulté le 19 juin 2023). Dans le cadre d’une publication dans cet annuaire juridique, il a été retenu que « Le concept de service national a été interprété par les Nations Unies comme englobant, pour le service des forces armées, d’autres formes de service obligatoire » (UNJYB, année 1984, chapitre VI, Choix d’avis juridiques des secrétariats de l’Organisation des Nations Unies et des organisations intergouvernementales qui lui sont reliées, n. 29, p. 208 ss), ce qui inclut donc aussi la taxe militaire.

En outre, dans le cadre d’un cas concret survenu en 1962, le Bureau des affaires juridiques (« the Office of legal Affairs ») a considéré que le paiement par un fonctionnaire de l’ONU (« staff member ») d’un montant de 2’400 dollars (deux fois 1’200) – en tant que garantie pour qu’il retourne dans son pays effectuer son service militaire – n’était pas compatible avec l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU et que cette garantie était donc comprise dans l’expression « toute obligation relative au service national » (« Yearbook of the international law commission », 1967, volume II, Documents of nineteenth session including the report of the Commission to the General Assembly, https://www.unmultimedia.org/searchers/yearbook/index_un2.jsp, consulté le 21 avril 2023).

Ces éléments permettent de corroborer le résultat de l’interprétation littérale de la Convention ONU sur les privilèges (cf. art. 32 CV), en ce sens que l’exemption de tout service national inclut également toute forme de compensation financière au service militaire comme la taxe d’exemption de l’obligation de servir.

Compte tenu de ce qui précède, le recourant doit être considéré comme un fonctionnaire de l’ONU au sens de l’art. V section 18 let. c de la Convention ONU sur les privilèges. Il bénéfice ainsi à ce titre de l’exemption de tout service national, y compris de la taxe militaire. Son recours est dès lors bien fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_677/2022 du 17 juillet 2023)

Pour en savoir plus sur l’imposition des fonctionnaires internationaux :

Philippe Ehrenström, Imposition du couple dont un membre est fonctionnaire européen, Jusletter · 6 déc. 2021

Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fiscalité personne physique | Tagué exemption, fonctionnaire international, ONU, privilèges fiscaux, Suisse, taxe militaire | Laisser un commentaire

Smart metering et protection des données

Publié le 10 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Smart metering

A teneur de l’art. 17a al. 1 de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7), un système de mesure intelligent installé chez le consommateur final, le producteur ou l’agent de stockage, est une installation servant à enregistrer l’énergie électrique qui permet une transmission bidirectionnelle des données et qui enregistre le flux d’énergie effectif et sa variation en temps réel.

C’est la consécration, en droit fédéral suisse, du smart metering, soit d’un système de mesure intelligent qui ne se limite pas à l’appareil de mesure proprement dit mais comprend la totalité de l’installation, donc et y compris les instruments de communication et de transmission des données récoltées (FF 2013 6848, 6933). Il est à noter qu’il peut exister d’autres bases légales concernant le smart metering en droit cantonal et communal pour les entités ou services de droit public.

Le Conseil fédéral écrit, avec un sens consommé de l’understatement, que l’introduction et l’exploitation de tels systèmes de mesure intelligents chez le consommateur final peut s’avérer « délicat » sous l’angle du droit de la protection des données (FF 2013 6935), raison pour laquelle il soumet les traitements en lien avec ces systèmes de mesure à la loi fédérale sur la protection des données (LPD), dont une nouvelle mouture s’applique d’ailleurs dès le 1^er septembre 2023 (FF 2020 7937) (art. 17c al. 1 LApEl).

Protection des données

La nouvelle loi sur la protection des données introduit plusieurs changements importants en termes de droits des personnes concernées et d’obligations des responsables de traitement. On en prendra deux exemples. Le droit de la protection des données n’est ainsi plus applicable directement aux personnes morales (art. 1 LPD), ce qui contraint le législateur à préciser qu’il le sera désormais par analogie (art. 17c al. 1 2^e phr. LApEl), alors qu’il aurait pu se contenter des garanties de l’art. 13 al. 2 Cst. Le nouveau droit renforce également considérablement les obligations d’information à charge du responsable de traitement (art. 19 ss LPD), qui devra communiquer, à l’occasion de la collecte des données, au moins l’identité et les coordonnées du responsable de traitement, la finalité du traitement et les destinataires des données.

Le renvoi de la LApEl à la LPD n’avait, jusqu’ici, que peut attiré l’attention des auteurs. Or deux décisions récentes, en Allemagne et en Suisse, rendues en matière de compteurs d’eau intelligents, peuvent illustrer les conséquences pratiques de l’application du droit de la protection des données au smart metering.

Données personnelles

La première question que soulèvent ces décisions est celle de l’existence ou non de données personnelles. Une chose en effet est de déclarer que la loi sur la protection des données s’appliquerait, une autre serait de vérifier que les éléments traités par les smart meters sont bien des données au sens de la loi.

Il importe ici de rappeler que les données personnelles sont « toutes les informations concernant une personne physique identifiée ou identifiable » (art. 5 let. a LPD). Est réputée identifiable la personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, c’est-à-dire par corrélation d’informations tirées des circonstances ou du contexte. L’identification peut résulter d’un seul élément (numéro de téléphone, d’immeuble, numéro AVS, empreintes digitales) ou du recoupement de plusieurs informations (adresse, date de naissance et état civil). Une possibilité purement théorique qu’une personne soit identifiée n’est pas suffisante. Il convient de prendre en compte dans chaque cas d’espèce l’ensemble des moyens raisonnablement susceptibles d’être utilisés pour identifier la personne. Le caractère raisonnable des moyens en question doit être évalué au regard de l’ensemble des circonstances, telles que le coût de l’identification et le temps nécessaire à celle-ci, en tenant compte des technologies disponibles au moment du traitement et de leur évolution.

Il est donc intéressant de citer ici l’arrêt du Bayerischer Verwaltungsgerichtshof du 27 septembre 2022 (VGH München – 4 BV 21.2328) selon lequel les données d’un compteur d’eau sont des données personnelles, même si plusieurs personnes partagent le compteur, dans la mesure où il est possible d’en tirer des conclusions sur la consommation des individus en cause relativement facilement avec peu d’informations complémentaires. En d’autres termes, les données issues du smart metering, qui peuvent agréger plusieurs données et consommateurs potentiels, par exemple en lien avec un bâtiment ou une installation, restent des données personnelles soumises au droit de la protection des données si les personnes concernées et leur consommation sont identifiables sans efforts excessifs.

Minimisation et évitement

La seconde question est celle de l’application du principe de proportionnalité (art. 6 al. 2 LPD), singulièrement sous l’angle de la Datenvermeidung (évitement des données : on ne récolte pas de données si elles ne sont pas nécessaires) et de la Datensparsamkeit (minimisation ou économicité des données : si elles sont nécessaires on en récolte le minimum). Il a ainsi été jugé dans un ATF 147 I 346 dans une affaire relative à un règlement communal sur l’eau que les données relatives à la consommation d’eau sont des données personnelles dont le traitement à des fins de facturation est conforme au droit à l’autodétermination informationnelle (art. 13 al. 2 Cst.). En revanche, leur collecte, leur conservation pendant 252 jours sur un compteur d’eau et leur émission par radio toutes les 30 ou 45 secondes sans but défini sont contraires aux principes de l’évitement et de la minimisation de données et constituent par conséquent une atteinte disproportionnée.

Il en résulte très clairement que l’examen du smart metering dans ses composantes, ses modalités, ses résultats, ses intentions, que sais-je encore, pourra être effectué par le juge qui appliquera les principes du droit de la protection des données, soit via l’art. 17c al. 1 LApEl et la LPD, soit – pour les entités cantonales ou communales, via l’art. 13 al. 2 Cst, et ce quelles que soient les limites apparentes données à l’information en rapport avec ces systèmes qui découleraient de l’art. 8 OApEl.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Bonus : droit à la gratification, charge de la preuve

Publié le 7 août 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de résumer l’ensemble de sa jurisprudence relative aux bonus (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.1; 4A_230/2019 du 20 septembre 2019 consid. 3 et les arrêts cités).

Il en résulte qu’il faut distinguer les trois cas suivants: (1) le salaire variable, (2) la gratification à laquelle l’employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, on se trouve en présence d’une gratification – dans les cas n° 2 et 3 – lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur; le bonus doit alors être qualifié de gratification.

Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit, l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Dans les deux situations, le travailleur n’a droit, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail avant l’occasion qui y donne lieu que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC.

Il n’y a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s’agit alors d’une gratification facultative; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété) lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus. Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

Le caractère facultatif de la gratification trouve ses limites dans le respect de l’égalité de traitement. Selon ce principe, l’employeur doit, dans l’attribution du bonus, traiter de manière égale les travailleurs se trouvant dans une situation semblable.

Jurisprudence et doctrine concluent à l’existence d’un principe général d’égalité de traitement déduit de l’art. 328 CO obligeant l’employeur à protéger la personnalité de l’employé et des art. 28 ss CC instituant les règles générales de protection de la personnalité. Une décision subjective de l’employeur ne contrevient à l’interdiction de discriminer que dans la mesure où elle exprime une dépréciation de la personnalité du travailleur et lui porte ainsi atteinte. Une telle situation n’est réalisée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; tel n’est en revanche pas le cas lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Le principe de l’égalité de traitement des travailleurs ne s’applique que dans une mesure restreinte, en ce sens que des travailleurs ne doivent pas être privés de la gratification d’une manière arbitraire ou pour des motifs non pertinents. La jurisprudence et la doctrine évoquent comme critère de distinction pertinent le fait que les rapports de travail ont été résiliés au moment où le bonus devrait être payé.

La doctrine fait observer que l’employeur peut avoir divers motifs de verser une gratification, tels que récompenser le travail accompli ou une fidélité de longue date, motiver l’employé pour l’avenir, éviter que celui-ci résilie le contrat, ou encore lui faire partager les bons résultats de l’entreprise (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, 3ème éd. 2014, n° 1 ad art. 322d CO; Staehlin, Zürcher Kommentar, 4ème éd. 2006, n° 2 ad art. 322d CO). Dans la mesure où la gratification est destinée uniquement à récompenser l’employé pour le travail effectué, elle ne saurait être réduite ou supprimée pour le motif que le contrat a été résilié (Portmann/Rudolph, in Basler Kommentar, 6ème éd. 2015, n° 8 ad art. 322d CO; Brühwiler, op. cit., n° 5 ad art. 322d CO). Cet argument a été mentionné par le Tribunal fédéral dans un obiter dictum, repris dans un autre arrêt récent, mais n’a pas été tranché (arrêts du Tribunal fédéral 4A_327/2019 du 1er mai 2020 consid. 3.6.2; 4A_651/2017 du 4 avril 2018 consid. 3.3).

En présence d’un litige sur l’interprétation de clauses contractuelles, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves -, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre, c’est-à-dire conformément au principe de la confiance. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs.

En l’espèce, la qualification du bonus litigieux en gratification n’est pas contestée en appel. Demeure litigieuse la question de savoir si l’intimée [= l’employée] y a droit (cas n° 2) ou non (cas n° 3) et, dans ce dernier cas, si le refus viole le principe d’égalité de traitement.

Le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait un « bonus » aux art. 1 à 4, lequel est en réalité une partie intégrante du salaire calculée sur la base du chiffre d’affaires réalisé par l’employé (cas n° 1). Cet élément de la rémunération de l’intimée n’est pas objet de litige. Aucun autre « bonus », « prime » ou « gratification » n’a été expressément convenu entre les parties, ni annoncé par l’employeur [= la recourante] à la conclusion du contrat. L’intimée a admis avoir été surprise en décembre 2017 de percevoir le montant supplémentaire de 1’042 fr. Les parties n’étaient ainsi pas tombées d’accord sur le principe, le régime et/ou la quotité de cette gratification à la conclusion du contrat. Elle émane de la seule initiative de l’appelante au cours des rapports de travail. Le bonus litigieux, au moment de la résiliation des rapports de travail, n’avait été versé que deux années consécutives, ce qui ne permet pas de soutenir qu’il serait devenu tacitement un élément obligatoire de la rémunération, et son caractère facultatif ressort de l’intitulé « bonus exceptionnel » ou « prime exceptionnelle » indiqué dans les fiches de salaire. Rien ne permet de retenir que ces intitulés représenteraient une simple formule vide de sens, après deux paiements consécutifs, et l’intimée n’allègue aucune circonstance permettant de retenir le contraire, ni d’ailleurs qu’elle aurait compris de l’attitude de l’appelante que ce bonus lui était garanti nonobstant son qualificatif d’exceptionnel. Il ressort des allégués de l’intimée qu’elle aurait compris que le bonus litigieux était une participation à la marche des affaires, versée automatiquement, sans autre explication ni motivation. Elle ne précise pas sur quels critères cet élément de rémunération serait calculé et versé alors qu’une part variable fondée sur le chiffre d’affaires était déjà convenue aux art. 1 à 4 du contrat. Rien au dossier ne permet de constater que le comportement de la recourante ait pu faire penser qu’elle s’engageait à verser un bonus en 2017 et 2018 en sus du bonus prévu dans le contrat de travail aux chiffres 1 à 4 ni sur quelle base elle le calculerait.

A l’inverse, l’’employeur a exposé quelques principes guidant le versement du bonus – que l’intimée ne remet pas valablement en cause – dont plusieurs éléments permettent de confirmer le caractère aléatoire et discrétionnaire. Il dépend d’une décision des actionnaires et de la disponibilité d’une enveloppe dont on ne connaît ni l’origine, ni les contours. Le bonus n’est pas versé toutes les années car il dépend de la marche des affaires, sans que l’on sache dans quelle mesure. L’appelante a manifesté à plusieurs reprises, après l’éclatement du litige et au cours de la présente procédure, qu’elle souhaitait maintenir le caractère aléatoire de cette gratification, ce qu’elle a formalisé dans les nouveaux contrats de travail. Le fait qu’elle ne communique pas précisément le régime du bonus litigieux à ses employés et dans le cadre de la présente procédure montre suffisamment qu’elle ne souhaite pas se lier et conserver son caractère discrétionnaire.

Il ne peut donc être retenu, que ce soit en recourant à l’interprétation subjective ou à l’interprétation objective en vertu du principe de la confiance, que les parties auraient convenu par actes concluants du versement du bonus litigieux.

En tout état, il incombait à l’intimée [i.e. à l’employée] – et non à la recourante [i.e. à l’employeur] comme retenu à tort par le Tribunal – de démontrer que les parties avaient convenu que le bonus litigieux était non seulement dû, mais qu’il l’était également au-delà de l’extinction des rapports de travail. Or, aucun élément au dossier ne permet de constater que tel aurait été le cas. Les explications de l’appelante selon lesquelles le bonus avait pour but d’encourager les collaborateurs et de favoriser le développement du centre, soit des objectifs de fidélisation et de rentabilité future, impliquent qu’un versement au-delà de la fin des rapports de travail n’aurait aucun sens. Le fait que le bonus soit versé au moyen d’une enveloppe constituée plus d’un an avant son paiement est un indice supplémentaire du fait qu’il a pour finalité la fidélisation et l’encouragement du collaborateur et non la rétribution de sa productivité passée, déjà largement récompensée par le « bonus » au sens des art. 1 à 4 du contrat.

Il découle de ce qui précède que la gratification litigieuse doit être qualifiée de discrétionnaire (cas n° 3), étant encore relevé que l’intimée ne soutient pas que son bonus devrait être requalifié en salaire en vertu du principe de l’accessoriété, à juste titre vu son montant insignifiant au regard des autres éléments de rémunération. La recourante disposait ainsi de la liberté de verser ou non cette gratification à l’intimée, sous réserve du principe d’égalité de traitement entre les employés qu’il y a lieu d’examiner.

L’intimée n’allègue pas et ne démontre pas que d’autres employés licenciés auraient touché, après la fin des rapports de travail, le bonus dont elle aurait été privée et ne mentionne aucun nom à cet égard. Elle n’a pas non plus fourni de liste de témoins licenciés permettant de le confirmer cas échéant, alors que les parties y avaient été expressément invitée par le Tribunal. Elle n’allègue donc pas, ni n’offre de prouver une inégalité de traitement entre employés licenciés, laquelle aurait sans doute conduit à l’octroi de la prétention invoquée en justice. En réalité, l’intimée allègue avoir été victime d’une inégalité de traitement en relation avec le bonus touché par les employés restés en place, car elle estime avoir participé aux résultats 2018.

Sa situation ne saurait toutefois être comparée à celle des employés de la recourante encore en poste en décembre 2019. Elle ne peut se prévaloir de la doctrine susmentionnée – que le Tribunal fédéral n’a de surcroît pas confirmée – selon laquelle un bonus, destiné à récompenser a posteriori le travail accompli et les résultats obtenus, ne peut être refusé à un employé licencié, alors que les employés restés en place en bénéficieraient. En l’occurrence, selon les affirmations de l’appelante, que l’intimée ne remet pas valablement en cause alors qu’elle en a la charge, le bonus litigieux a une finalité de fidélisation et d’encouragement des employés en poste. L’intimée n’étant plus employée depuis une année et n’appartenait donc plus au cercle des bénéficiaires au moment de la décision d’octroi et elle ne saurait donc se prévaloir d’un traitement inégalitaire.

L’intimée n’allègue par ailleurs aucun autre motif discriminatoire visant à l’atteindre dans sa personnalité.

Compte tenu de ce qui précède, il apparaît que la décision de la recourante de ne pas accorder de gratification discrétionnaire à l’intimée était fondée sur un motif pertinent. Les conditions permettant de condamner la recourante à verser une telle gratification à l’intimée pour l’année 2018, en application du principe de l’égalité de traitement, ne sont pas réalisées, contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/69/2023 du 21.06.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La protection des données sur les ondes de la radio publique

Publié le 31 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de cottonbro studio sur Pexels.com

On permettra à l’auteur de ces lignes, qui vient de payer avec un plaisir très mitigé sa redevance au peu séraphique Serafe, de revenir sur les efforts de ce jour de la Radio suisse romande (RSRS1) pour populariser le thème du nouveau droit de la protection des données, lequel entrera en vigueur, rappelons-le, le 1^er septembre 2023 (Cf. https://www.rts.ch/audio-podcast/2023/audio/la-matinale-26158545.html?id=26158513 dès 1.15). Noble perspective, mais encore faudrait-il s’en donner les moyens. Lire la loi pourrait être un bon début.

A entendre la journaliste, en effet, si l’on a recueilli des données sensibles (activités politiques, syndicales, poursuites, santé, etc.) sur ses employés, ses fournisseurs ou ses clients, il conviendrait de les « sécuriser ». Par ailleurs, on attire notre attention sur trois obligations qui incomberaient aux PME (sic, aux responsables de traitement) : le registre des traitements, les mesures en cas de hacking ou de demande de droit d’accès et les mesures techniques et organisationnelles permettant d’assurer la protection des données.

Il n’a apparemment pas traversé l’esprit de la journaliste que la protection des données ne s’applique pas qu’aux données sensibles, bien au contraire, que de tels traitements seraient largement illicites et que les obligations du responsable de traitement sont quand même un peu plus importantes que cela, par exemple l’obligation d’information.

Mais ce serait apparemment beaucoup (trop) demander.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué LPD, protection des données, radio suisse romande | Laisser un commentaire

Immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur

Publié le 31 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

[NB – la décision, dont je tire les développements ci-dessous, traite de l’octroi de l’assistance judiciaire, tout particulièrement sous l’angle du critère des chances de succès de la procédure ; il est intéressant d’y noter ce que le Tribunal fédéral mentionne sur la thèse selon laquelle la non applicabilité de l’immunité de juridiction de l’Etat employeur à certains rapports de travail de droit privé devrait être étendue par analogie à l’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur, ce qui permettrait, selon la recourante, de se passer d’une demande de levée d’immunité de juridiction et d’exécution dudit agent diplomatique].

Le 14 mars 2022, l’assistance juridique a été accordée à A.________, ressortissante des Philippines, afin d’entreprendre des démarches auprès du Bureau de l’Amiable Compositeur (BAC) à l’encontre d’anciens employeurs, diplomates de la Mission du Pakistan auprès de l’Organisation des Nations Unies (ONU), à Genève. L’intéressée expliquait avoir travaillé comme domestique entre 1999 et 2020 pour plusieurs diplomates de ladite Mission, sans qu’aucune rémunération ne lui ait jamais été versée; les diplomates en cause avaient exploité sa force de travail en abusant de sa vulnérabilité, raison pour laquelle elle avait déposé plainte pénale à leur encontre pour traite d’êtres humains et usure par métier.

Le 13 septembre 2022, A.________ a déposé au greffe de l’Assistance juridique du canton de Genève, par l’intermédiaire de son conseil, une requête tendant à l’octroi de l’assistance juridique aux fins d’ouvrir action en paiement devant le Tribunal des prud’hommes contre ses anciens employeurs; le dépôt de la requête de conciliation devait permettre l’interruption de la prescription de prétentions d’un montant non spécifié, consistant en salaires, indemnités pour démission immédiate justifiée et tort moral.

La requérante a remis trois contrats de travail conclus le 3 mars 2007, respectivement le 11 novembre 2014, avec les diplomates B.________, respectivement C.________, pour effectuer du travail domestique au sein de leurs ménages privés. Dressés conformément au modèle rédigé par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), ces contrats précisaient être soumis à l’ordonnance sur les conditions d’entrée, de séjour et de travail des domestiques privés des personnes bénéficiaires de privilèges, d’immunités et de facilités (ordonnance sur les domestiques privés [ODPr; RS 192.126]).

Par décision du 7 novembre 2022, la Vice-présidente du Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la requête d’assistance juridique au motif que l’action prud’homale de la requérante paraissait vouée à l’échec.

A.________ a recouru contre cette décision et sollicité préalablement l’octroi de l’assistance juridique pour la procédure de recours.

Par décision du 2 février 2023, la Vice-présidente de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours et débouté la requérante de toute autre conclusion.

A.________ interjette un recours en matière civile. Elle demande au Tribunal fédéral d’annuler la décision attaquée, de constater la violation du droit à un procès équitable, sous l’angle de l’accès effectif à un tribunal (art. 6 al. 1 CEDH), et du droit à la réparation effective des victimes de traites d’êtres humains (art. 4 CEDH), puis d’ordonner aux autorités genevoises de lui accorder l’assistance juridique civile, avec effet au 13 septembre 2022, et de confirmer le mandat confié à l’avocate signataire du recours.

La recourante sollicite également d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure fédérale, incluant la désignation de son conseil comme avocate d’office.

(…)

La Vice-présidente de la Cour de justice a refusé à la recourante l’assistance judiciaire déduite de l’art. 117 CPC en jugeant qu’en l’état du droit actuel, l’action en paiement envisagée par la domestique privée philippine contre ses anciens employeurs, diplomates pakistanais, était dépourvue de chances de succès aussi longtemps que leur immunité de juridiction civile n’était pas levée par une renonciation écrite de l’État du Pakistan.

Par surabondance, l’autorité précédente observe que, même si une action en justice était possible sans levée de l’immunité de juridiction, le recouvrement des créances de la recourante se heurterait à l’immunité d’exécution des diplomates, laquelle nécessite une renonciation distincte de la renonciation à l’immunité de juridiction. Or, une partie qui disposerait des ressources financières n’assignerait pas en justice des diplomates alors qu’elle serait empêchée de recouvrer ses créances et s’exposerait, en sus, à d’éventuels dépens, selon la valeur litigieuse.

Dans le premier volet de son mémoire, la recourante reproche à l’autorité cantonale de ne pas avoir recherché, avant de procéder à l’examen des chances de succès au sens de l’art. 117 let. b CPC, si le refus d’accorder l’assistance judiciaire prononcé en première instance ne portait pas atteinte à ses droits en tant que victime de la traite d’êtres humains dans l’exploitation du travail, déduits de l’art. 4 CEDH et de l’art. 15 de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains [CTEH; RS 0.311.543), ou à son droit effectif d’accès aux tribunaux garanti par l’art. 6 par. 1 CEDH.

Elle allègue que la demande qu’elle entend déposer vise à obtenir réparation du dommage qu’elle a subi en sa qualité de victime de traite d’êtres humains (art. 15 al. 3 et 4 CTEH; art. 4 CEDH), action pour laquelle, conformément à l’art. 15 al. 2 CTEH, le droit suisse doit prévoir le droit à l’assistance d’un défenseur et à une assistance juridique gratuite. La recourante fait valoir que l’assistance juridique fait également partie des exigences liées au droit à un accès concret et effectif à un tribunal découlant de l’art. 6 par. 1 CEDH, lorsque, comme en l’espèce, une personne est en situation de net désavantage par rapport à son adversaire et que cette inégalité des armes est accentuée par la complexité des questions juridiques posées, par exemple en matière d’immunité de juridiction comme en l’occurrence.

Aux termes de l’art. 15 al. 2 CTEH, chaque État prévoit, dans son droit interne, le droit à l’assistance d’un défenseur et à une assistance juridique gratuite pour les victimes, selon les conditions prévues par son droit interne.

Pour l’octroi de l’assistance judiciaire, le droit suisse retient notamment le critère des chances de succès. A cet égard, la CourEDH a précisé que la CEDH n’oblige pas à accorder l’aide judiciaire dans toutes les contestations en matière civile. Un système d’assistance judiciaire ne peut pas fonctionner sans la mise en place d’un dispositif permettant de sélectionner les affaires susceptibles d’en bénéficier. En soi, un système qui prévoit de n’allouer des deniers publics au titre de l’aide judiciaire qu’aux demandeurs dont le pourvoi a une chance raisonnable de succès ne saurait être qualifié d’arbitraire. La CourEDH vérifie si les limitations appliquées ne restreignent pas l’accès au tribunal d’une manière telle que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même (arrêt Kaiser c. Suisse du 9 janvier 2018, § 59 à 61 et les références).

En l’espèce, la recourante ne peut donc se prévaloir d’un droit à l’assistance judiciaire déduit directement d’un traité international, indépendamment du critère des chances de succès exigé en droit suisse. Le premier grief soulevé dans le recours se révèle mal fondé.

Dans la seconde partie de son recours, l’employée reproche à la Vice-présidente de la Cour de justice d’avoir violé l’art. 117 CPC en lien avec l’art. 6 par. 1 CEDH dans son appréciation des chances de succès de l’action en justice envisagée contre les diplomates pakistanais.

Selon la jurisprudence prévalant tant pour l’art. 117 CPC que pour l’art. 64 LTF, une cause est vouée à l’échec, respectivement dépourvue de toute chance de succès, lorsque la perspective d’obtenir gain de cause est notablement plus faible que le risque de succomber et qu’elle ne peut donc être considérée comme sérieuse, de sorte qu’une personne raisonnable disposant des ressources financières nécessaires renoncerait à engager la procédure en raison des frais qu’elle s’exposerait à devoir supporter. En revanche, l’assistance judiciaire doit être accordée lorsque les chances de succès et les risques d’échec s’équilibrent à peu près, ou que les premières n’apparaissent que légèrement inférieures aux seconds. La situation doit être appréciée à la date du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, sur la base d’un examen sommaire (ATF 142 III 138 consid. 5.1; 139 III 396 consid. 1.2, 475 consid. 2.2; 138 III 217 consid. 2.2.4).

L’absence de chances de succès peut résulter des faits ou du droit. L’assistance judiciaire sera refusée s’il apparaît d’emblée que les faits pertinents allégués sont invraisemblables ou ne pourront pas être prouvés; cette hypothèse est réalisée lorsque la thèse du demandeur ne tient pas debout. L’assistance peut aussi être refusée s’il apparaît d’emblée que la démarche est irrecevable ou que la position du demandeur n’est pas juridiquement fondée. L’autorité chargée de statuer sur l’assistance judiciaire ne doit pas se substituer au juge du fond; elle doit seulement examiner s’il lui apparaît qu’il y a des chances que le juge adopte la position soutenue par le demandeur, chances qui doivent être plus ou moins équivalentes aux risques qu’il parvienne à la conclusion contraire (arrêts 4A_614/2015 du 25 avril 2016 consid. 3.2; 4A_454/2008 du 1er décembre 2008 consid. 4.2).

Lorsqu’il est saisi d’un recours contre une décision refusant l’octroi de l’assistance judiciaire pour défaut de chances de succès, le Tribunal fédéral n’a pas à se substituer au juge cantonal pour décider si la requête présentée en instance cantonale doit être admise ou non. Le juge cantonal dispose en effet d’un large pouvoir d’appréciation dans l’examen des chances de succès. Le Tribunal fédéral ne revoit dès lors sa décision qu’avec retenue: il doit uniquement vérifier que le juge cantonal ne s’est pas écarté des principes juridiques reconnus en la matière, qu’il n’a pas pris en considération des éléments qui ne jouent pas de rôle pour le pronostic dans le cas particulier ou, inversement, qu’il n’a pas méconnu des circonstances pertinentes dont il aurait dû tenir compte (arrêts 4A_461/2022 du 15 décembre 2022 consid. 9.1; 4A_638/2021 consid. 3.1.1; 4A_111/2021 consid. 3.1; 4A_383/2019 du 30 mars 2020 consid. 3; 4A_375/2016 du 8 février 2017 consid. 3.2 et les arrêts cités).

L’action en justice envisagée ici porte sur des prétentions résultant de rapports de travail et opposerait une employée de maison de nationalité philippine à des diplomates de la Mission du Pakistan auprès de l’ONU en poste à Genève.

Selon l’art. IV section 9 let. g de l’Accord sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies conclu les 11 juin/1er juillet 1946 entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (Accord ONU; RS 0.192.120.1), les représentants des Membres de l’ONU bénéficient, sauf exceptions non relevantes en l’espèce, des immunités dont jouissent les agents diplomatiques. Les employeurs que la recourante entend actionner en justice sont donc des agents diplomatiques au sens de l’art. 1 let. e de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (CVRD; RS 0.191.01), jouissant à ce titre, en Suisse, de l’immunité de juridiction civile prévue par l’art. 31 par. 1 CVRD. Pour sa part, la recourante était, pendant la durée des rapports de travail, une domestique privée au sens de l’art. 1 let. h CVRD, soit une personne employée au service domestique d’un membre de la mission diplomatique, qui n’est pas employée de l’État accréditant.

L’art. 31 par. 1 CVRD, consacrant le principe de l’immunité de juridiction civile, énumère, sous les lettres a, b et c, trois catégories d’actions auxquelles cette immunité n’est pas opposable. Il s’agit en substance des actions réelles concernant un immeuble privé possédé par l’agent diplomatique pour son propre compte dans l’État accréditaire (ou État hôte), de celles concernant les successions où l’agent se trouve impliqué à titre privé, notamment à titre d’héritier ou d’administrateur, et de celles concernant une activité professionnelle ou commerciale que l’agent exerce dans l’État accréditaire en dehors de ses fonctions officielles.

Le Tribunal fédéral a jugé à ce propos que l’action civile intentée par un domestique privé à raison des rapports de travail, laquelle ne figurait pas dans cette énumération, était couverte par l’immunité (arrêt 4A_618/2014 du 7 juillet 2015 consid. 3.4; dans le même sens, MIRJAM BALDEGGER, Das Spannungsverhältnis zwischen Staatenimmunität, diplomatischer Immunität und Menschenrechten, 2015, p. 104).

L’État accréditant peut, moyennant une renonciation expresse, lever l’immunité de juridiction des agents diplomatiques (art. 32 par. 1 et 2 CVRD).

Le législateur suisse a regroupé dans la loi sur l’État hôte du 22 juin 2007 (LEH; RS 192.12) les règles relatives aux privilèges et aux immunités qui découlent du droit international coutumier et singulièrement de la CVRD (arrêt 4A_331/2014 du 31 octobre 2014 consid. 3.3; Message du 13 septembre 2006 relatif à la LEH, FF 2006 p. 7604). Fondé notamment sur l’art. 27 al. 2 LEH, le Conseil fédéral a adopté l’ODPr en date du 6 juin 2011. L’art. 41 ODPr régit le règlement des différends entre domestiques privés et employeurs. Selon l’al. 1 de cette disposition, la conclusion d’un contrat de travail entre un agent diplomatique et un domestique privé n’entraîne aucune renonciation aux privilèges et immunités de l’employeur; le cas échéant, il appartient au « bénéficiaire institutionnel » compétent de décider d’une levée de l’immunité de juridiction. S’il ne peut être résolu à l’amiable conformément à l’art. 41 al. 2 ODPr, le litige peut être porté devant l’autorité judiciaire en Suisse et il appartient alors à la partie demanderesse de présenter une demande de levée des immunités de juridiction et d’exécution par la voie diplomatique usuelle (al. 3).

Il résulte de ce qui précède que, selon la conception suisse du droit international, l’immunité régie par les art. 31 par. 1 et 32 par. 1 et 2 CVRD est opposable à l’action intentée par un domestique privé ou un ancien domestique privé (arrêt 4A_618/2014 précité consid. 3.4). Appelé à examiner si une telle créance contre un diplomate était prescrite, le Tribunal fédéral a précisé que l’immunité de juridiction civile prévue par l’art. 31 par. 1 CVRD entraînait, aussi longtemps qu’elle perdurait, une impossibilité objective d’agir en justice propre à suspendre le délai de prescription au sens de l’art. 134 al. 1 ch. 6 CO, malgré la possibilité d’en obtenir la levée (arrêt 4A_618/2014 précité consid. 5).

En l’espèce, la recourante n’allègue pas avoir engagé des démarches afin d’obtenir la levée de l’immunité de ses anciens employeurs et, partant, ne soutient pas que le pouvoir de juridiction civile sur ces diplomates pourrait, le cas échéant, exister au moment du prononcé du jugement au fond sur ses prétentions (cf. ATF 144 III 411 consid. 6.3.3; 133 III 539 consid. 4.2 à 4.6). Elle entend ouvrir action en paiement contre ses anciens employeurs sans demander la levée de leur immunité qui, à son sens, n’existerait pas dans le domaine en cause. La recourante se prévaut de la jurisprudence, tant conventionnelle que fédérale, qui exclut l’immunité absolue des États dans les litiges en matière de rapports de travail entre une ambassade ou une mission permanente et le personnel subalterne, dont elle fait partie en tant qu’employée domestique. Prônant le parallélisme entre immunité personnelle des agents diplomatiques et immunité des États, en particulier sous l’aspect de la garantie de l’accès aux tribunaux conférée par l’art. 6 par. 1 CEDH, elle fait valoir que les employeurs qu’elle entend rechercher ne bénéficieraient pas de l’immunité de juridiction civile. Dans l’arrêt 4A_618/2014 précité, le Tribunal fédéral n’aurait pas écarté cette approche, laissant explicitement la question ouverte, ce qui, aux yeux de la recourante, suffit pour que son action ne soit pas dénuée de chances de succès. A l’appui de sa thèse, la recourante invoque également l’arrêt du 24 septembre 2014 de la Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève, objet du recours dans la cause 4A_618/2014 précitée, ainsi que l’arrêt de la CourEDH du 5 avril 2022 Benkharbouche et Janah c. Royaume Uni; elle produit en outre, en version anonymisée, un jugement du 20 février 2023 dans lequel le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève rejette l’exception d’immunité de juridiction soulevée par un agent diplomatique pakistanais dans un litige l’opposant à une domestique privée philippine.

Dans la décision attaquée, l’autorité cantonale a jugé qu’en l’absence de levée de l’immunité des employeurs diplomates, l’action envisagée par la recourante apparaissait d’emblée irrecevable et dès lors vouée à l’échec. Ce faisant, elle a apprécié les chances de succès de la demande future à l’aune des règles de droit international rappelées plus haut, lesquelles soumettent le pouvoir de juridiction civile de l’État du for à la levée de l’immunité des agents diplomatiques. En substance, l’autorité précédente a jugé que la thèse soutenue par la recourante ne correspondait pas au droit actuel applicable et que, par conséquent, l’action envisagée était dépourvue de chances de succès.

Dans l’arrêt 4A_618/2014 précité, le Tribunal fédéral ne s’est pas prononcé sur l’éventuelle application par analogie à l’immunité des agents diplomatiques de la jurisprudence relative à l’immunité des États et n’a donc pas confirmé le parallélisme appliqué dans l’arrêt genevois du 24 septembre 2014 que la recourante invoque. Néanmoins, il a observé qu’il s’agirait là d’une » innovation importante dans le contexte juridique [alors] connu des autorités exécutives concernées, des tribunaux et des praticiens » (consid. 4).

Depuis 2015, le Tribunal fédéral n’a pas été amené à examiner cette question. Pour sa part, la CourEDH ne s’est apparemment pas non plus prononcée sur la compatibilité de l’immunité de juridiction civile des agents diplomatiques avec l’art. 6 par. 1 CEDH dans des litiges liés à des rapports de travail avec des employés domestiques. Contrairement à ce que la recourante prétend, l’arrêt Benkharbouche et Janah c. Royaume Uni du 5 avril 2022 concerne un cas mettant en jeu des États employant des travailleuses domestiques dans des ambassades, et non des rapports de travail entre diplomates et employées de maison.

Tenue à un examen sommaire de la situation au moment du dépôt de la requête d’assistance judiciaire, l’autorité cantonale n’avait pas à se prononcer sur la pertinence de la position juridique défendue par la recourante, laquelle n’est certes pas dénuée de tout fondement mais implique un changement important dans l’application du droit. Elle pouvait se limiter à relever que les chances que le juge du fond adopte cette thèse n’étaient pas plus ou moins équivalentes à celles qu’il applique la solution résultant du droit actuel.

En conclusion, la Vice-présidente de la Cour de justice ne s’est pas écartée des principes juridiques applicables en matière d’immunité d’un agent diplomatique contre lequel un domestique privé ouvre action pour des prétentions liées aux rapports de travail; partant, elle n’a pas abusé du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu en la matière. Le refus de l’assistance judiciaire faute de chances de succès de l’action envisagée par la recourante ne consacre pas de violation de l’art. 117 CPC.

(…)

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_161/2023 du 7 juillet 2023 ; voir aussi, dans le même sens, 4A_165/2023 du 7 juillet 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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