Les indemnités pour licenciement abusif ou injustifié (une critique)

Publié le 23 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Ivy Son sur Pexels.com

Le système des indemnités en cas de résiliation du contrat de travail a été introduit pour l’essentiel en 1988. Depuis lors, les décisions de justice portant sur l’application de l’art. 336a CO (congé abusif) ou de l’art. 337c CO (résiliation avec effet immédiat) ont été innombrables. Le système est donc bien connu, il fonctionne et se trouve impliqué dans la quasi-totalité des contentieux du travail. Il est donc possible […] d’y porter un jugement critique alimenté par la pratique des tribunaux de l’auteur et par sa lecture critique de la jurisprudence.

Les critiques que l’on peut aujourd’hui porter au système des indemnités sont donc de quatre ordres :

Le premier tient à l’effet « applatissant » d’un maximum fixé très bas. Si le montant maximum de l’indemnité est de six mois de salaire, alors ce maximum doit être réservé aux cas les plus graves. Et, de fait, la jurisprudence ne semble avoir attribué ce montant que dans des circonstances d’une gravité exceptionnelle. La conséquence de ce plafond très bas est aussi de ne pas permettre une différentiation très fine avec des cas de moindre importance ou nécessitant une appréciation différenciée des circonstances. Le résultat de ce qui précède est que, dans la pratique, la plupart des indemnités octroyées le seront dans un « marais » de deux à trois mois et demi de salaire, augmentées ou diminuées légèrement selon les circonstances du cas d’espèce.

Le second tient au caractère préventif ou dissuasif de telles indemnités. Si, comme l’écrit le Conseil fédéral, ces indemnités ont pour but d’éviter que l’employeur ne puisse « acheter » un licenciement abusif, injustifié ou discriminatoire à vil prix, on peut fortement douter qu’une indemnité de deux à trois mois de salaire soit vraiment dissuasive, surtout pour les salaires les plus modestes.

Cette absence de caractère dissuasif est d’autant plus criante que, troisième ordre de critique contre le système des indemnités, celui-ci ignore ou tient pour quantité négligeable l’évolution de la structure des salaires en Suisse depuis près de vingt ans. En effet, on peut concevoir qu’un système d’indemnités basé sur le salaire effectivement touché par l’employé puisse être raisonnablement dissuasif s’il n’y a pas une trop grande inégalité de salaire entre les intéressés. En d’autres termes, cela postule une pyramide des salaires pas trop allongée ou différenciée, pour qu’une indemnité de (par hypothèse) deux mois d’un salaire X ait un effet pas très différent d’une indemnité de même quotité d’un salaire Y.

Le problème est, malheureusement, que depuis l’adoption des art. 336a CO (congé abusif) et 337c CO (résiliation avec effet immédiat) la structure des salaires bruts payés en Suisse à des employés a considérablement évolué. Au 2e trimestre 1991, soit deux ans après la mise en vigueur du système des indemnités, 5.1% des personnes actives déclaraient un revenu annuel brut supérieur à Frs. 104’000. ; elles étaient 16.0 % au 2e trimestre 2009. En termes absolus, cela signifie que les personnes salariées bénéficiant d’un salaire de plus de Frs. 104’000.– étaient environs 142’000 au 2e trimestre 1991, alors qu’on en comptait environs 544’000 au 2e trimestre 2009.43 C’est sans compter encore que les seuils statistiques de l’Office fédéral du même nom sont assez bas. On peut concevoir, par exemple, qu’en 1991, un salaire annuel brut de Frs. 104’000. soit significatif ; en 2011 [date où ces lignes ont été rédigée], c’est moins sûr. (…)

Le quatrième ordre de critique contre les systèmes des indemnités en cas de résiliation des rapports de travail tient à l’absence de sécurité juridique qu’il consacre. Eu égard au très grand pouvoir d’appréciation du juge et à la multitude des critères qu’il doit appliquer, le résultat est que certains états de fait pourront se voir plus ou moins sanctionnés, sans que la justification de ces différences apparaisse toujours manifeste ou évidente.

* * *

Il y aurait certes un moyen de pallier aux inconvénients de ce système : ce serait d’augmenter le plafond des indemnités pour licenciement abusif ou injustifié à 12 mois de salaire, mais de se baser sur le salaire médian suisse. Cela aurait l’avantage de donner plus de souplesse au juge, de renforcer le caractère dissuasif de l’indemnité et de protéger davantage les bas salaires. Mais ce n’est évidemment pas un thème de campagne pour les prochaines élections nationales de cette année…

(Cf. Philippe Ehrenström, Système et réforme des indemnités en cas de résiliation de rapports de travail de droit privé, in : Jusletter 20 juin 2011 ; les paragraphes ci-dessus, sauf le dernier, sont extraits des N 42 à 49).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement abusif, Licenciement immédiat | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Entretien d’embauche : que demander, que dire ?

Publié le 20 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Skylar Kang sur Pexels.com

La conclusion d’un contrat de travail est généralement précédée d’un entretien d’embauche, dont l’objectif principal est de permettre aux parties contractantes potentielles de se faire une idée concrète sur les conditions entourant les différents aspects de la future relation de travail. L’employeur doit pouvoir être en mesure de décider s’il veut engager le candidat pour le travail proposé; inversement, le candidat doit pouvoir décider s’il veut accepter l’emploi envisagé. Les deux parties ont donc besoin de certaines informations. Du côté de l’employeur, ce besoin d’information est pris en compte par le fait qu’il est en principe autorisé à demander des renseignements sur le candidat à des tiers et que ce dernier a l’obligation de fournir de manière conforme à la vérité les informations personnelles nécessaires et exigées pour la sélection. Dans ce contexte, le candidat doit répondre aux questions posées par l’employeur (obligation de renseigner) et lui fournir spontanément certaines informations (obligation de révéler; ATF 122 V 267 consid. 3a et les références). 

L’étendue et la portée de ces obligations sont controversées dans la doctrine et la pratique (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et 122 V 267 consid. 3b et les références). D’une manière générale, l’employé est tenu, dans le cadre de son obligation de renseigner, de répondre conformément à la vérité aux questions qui ont un rapport direct avec le poste de travail et le travail à effectuer, si les informations demandées présentent un intérêt objectif direct pour la relation de travail spécifique, ce qui s’apprécie en fonction de la durée prévue des rapports de travail, des tâches à accomplir, du type d’entreprise et de la position future de l’employé dans celle-ci. Indépendamment du poste à pourvoir, le travailleur doit [aussi], dans le cadre de son obligation de révélation, communiquer de lui-même tout ce qui le fait apparaître comme (absolument) inapte à occuper celui-ci, et ce qui exclut en pratique ou entrave considérablement la fourniture de la prestation de travail de manière conforme au contrat. C’est par exemple le cas lorsque l’intéressé n’est pas du tout en mesure de fournir la prestation de travail en question, faute de capacités correspondantes (absence de formation ou de pratique professionnelle), lorsqu’il n’est pas en mesure de travailler en raison d’affections chroniques, de maladies graves ou contagieuses ou lorsqu’il est établi qu’il sera, selon toute vraisemblance, malade ou en cure au moment de son entrée en fonction (ATF 132 II 161 consid. 4.2 et les références; arrêts 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4; 4C.189/2002 du 27 septembre 2002 consid. 1.3). 

 L’employeur peut donc avoir un intérêt légitime à obtenir des informations touchant la sphère personnelle du candidat, mais cela suppose un lien direct entre le renseignement requis, d’une part, et l’aptitude du candidat, sa disponibilité à l’emploi et l’exécution du contrat, d’autre part. Un telle connexité est également exprimée à l’art. 328b CO, qui n’autorise l’employeur à traiter des données concernant l’employé que dans la mesure où elles portent sur l’aptitude à l’emploi de ce dernier ou sont nécessaires à la bonne exécution du contrat de travail, et qui déclare applicables les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Il convient donc d’examiner dans chaque cas concret, en tenant compte des circonstances particulières, si la protection de la personnalité du candidat prime ou non l’intérêt de l’employeur (ATF 122 V 267 consid. 3b et les références; cf. aussi ATF 132 II 161 consid. 4.3.3). Les questions relatives à une maternité future, à une infection HIV, aux opinions politiques ou aux orientations de choix de vie ne devraient en principe pas être admissibles; il convient de réserver les situations particulières où ces éléments personnels présentent une importance dans les rapports de travail, par exemple l’existence d’une séropositivité pour du personnel soignant en contact direct avec des malades à plaies ouvertes en raison du risque d’infection, ou pour des entreprises à but idéal (Tendenzbetriebe, cf. ATF 130 III 669 consid. 4; 123 III 129 consid. 3b/cc; (…)). 

On relevera encore dans ce contexte que la LPD s’applique au traitement de données par les organes fédéraux (art. 2 al. 1 let. b. LPD), lesquels sont en droit de traiter des données personnelles seulement s’il existe une base légale (art. 17 al. 1 LPD). A cet égard, les art. 27 ss LPers règlementent le traitement des données dans le cadre des rapports de travail et consacrent notamment le principe du lien entre les données collectées et le poste de travail lors du processus de recrutement. (…)

 Les données relatives à la santé font partie des données personnelles sensibles, lesquelles sont particulièrement protégées (cf. art. 3 let. c ch. 2 LPD; arrêt 4C.192/2001 du 17 octobre 2001 consid. 2b/aa). Lorsque la procédure d’engagement implique un examen par un médecin, seules les conclusions sur l’aptitude à exercer le travail envisagé peuvent être communiquées à l’employeur, le secret médical et la protection de la personnalité du candidat empêchant la communication d’un diagnostic médical (cf. ATF 143 IV 209 consid. 1.2 et 2.2; (…)). Même dans les professions présentant des exigences de sécurité accrues (p. ex. pilote d’avion ou conducteur de locomotive), le certificat médical pré-emploi doit se limiter à attester que la personne examinée est apte à accomplir le métier envisagé sans se mettre en danger elle-même ou autrui; l’employeur n’a pas le droit de connaître les raisons de l’inaptitude ou de l’incapacité (…). 

En règle générale, l’employé n’est pas tenu de fournir spontanément des renseignements sur son état de santé (arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1981 publié in JAR 1983 p. 77). On ne peut en tout cas pas déduire du devoir de fidélité l’obligation d’informer son employeur de la survenance de n’importe quelle maladie (arrêt 4C.192/2001 précité consid. 2b/aa). Par exemple, l’obligation de révéler des problèmes psychiques, en particulier lors de la recherche d’un emploi, ne doit être admise qu’avec retenue; le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’il n’était pas admissible de déduire du devoir de fidélité ancré à l’art. 20 al. 1 LPers un devoir général d’information du travailleur sur des problèmes psychiques préexistants (arrêt 8C_417/2011 du 3 septembre 2012 consid. 4.4). Les demandes de renseigner sur d’éventuels défauts génétiques ou maladies – respectivement un handicap – qui ne limitent pas l’exercice de l’activité professionnelle et qui ne sont pas contagieuses ne sont pas admissibles (…).

 En présence d’une question non admissible, contraire à la protection de la personnalité (art. 28 ss CC), à la protection des données, ou encore à l’interdiction de la discrimination au sens de la loi du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg; RS 151.1), la doctrine majoritaire estime que le travailleur est autorisé à répondre de manière inexacte (…). Dans une telle constellation, l’employeur ne pourra pas se prévaloir d’une erreur essentielle pour mettre fin au contrat de travail et un licenciement revêtirait un caractère abusif (…). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_387/2022 du 21 août 2023, destiné à la publication, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans FAQ, Notions de base, Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

Le devoir de réserve du policier

Publié le 17 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Alors que la presse semble chercher des crosses à un policier communal à temps partiel pour avoir vendu des badges portant la « thin blue line » (cf. https://www.blick.ch/fr/news/suisse/choquant-un-policier-lausannois-vend-des-insignes-interdits-associes-a-lextreme-droite-id18946343.html), il est utile de rappeler deux-trois choses sur le devoir de réserve du policier :

Photo de RDNE Stock project sur Pexels.com

Un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6)

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fonctionnaire jouit aussi de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale (ATF 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162). Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ).

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction d’un certain nombre de critères. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime, les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 précité consid. 7c).

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

(Arrêts de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE} ATA/1218/2021 du 16.11.2021 et ATA/105/2018 du 06.02.2018 ; voir aussi ; voir aussi Arrêts du Tribunal fédéral 8C_336/2019 du 9 juillet 2020 et 8C_740/2017 du 25 juin 2018)

Dans le cas d’espèce, on fait grief au fonctionnaire de vendre, alors qu’il travaille à temps partiel, des badges avec la « thin blue line » symbole à l’origine de solidarité avec les forces de l’ordre, mais qui aurait été « récupéré » par l’extrême-droite aux USA.

On relèvera d’abord l’importation, fatigante à la longue, de préoccupations, luttes symboliques, controverses etc exclusivement nord-américaines, alors que Tolochenaz n’est pas Baltimore ni Crissier la Caroline du Nord (quoique certains en aient).

La controverse est également familière en ce qu’elle porte sur un symbole, et que celui-ci est nécessairement polysémique (contrairement au signe : cf. Philippe Ehrenström, A la recherche des « symboles extrémistes » en droit pénal suisse et allemand, in : Jusletter 18 juin 2007). Or cette polysémie est réduite par ceux qui n’attribuent qu’un seul sens au symbole, selon une grille de lecture qui n’a rien de neutre. Ladite presse parle ainsi de la « récupération » de ce symbole par certains milieux politiques, mais elle ne nous en donne aucun exemple concret, et semble s’appuyer presque exclusivement sur des déclarations de politiciens dont les rapports avec l’institution policière ne semblent pas empreints d’aménité.

L’autorité politique et administrative semble de toute façon avoir résolu le problème en adoptant des directives – en attendant la prochaine bataille symbolique. On espèce juste que, dans l’intervalle, la tête du policier et sa petite entreprise, ne seront pas mises sur le billot. Nous sommes en année d’élection.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , | Laisser un commentaire

Alcoholism in the workplace

Publié le 16 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Polina Tankilevitch sur Pexels.com

To prevent occupational accidents and illnesses, the employer must take all measures that experience has shown to be necessary, that the state of the art allows to be applied and that are appropriate to a given situation.

The employer must draw up a proper safety concept, including a risk analysis, the application of appropriate safety measures and the allocation of tasks and responsibilities in this area. Employers must also properly inform and instruct their staff about the risks to which they are exposed in the course of their work, and instruct them in the measures to be taken to prevent them. Finally, the employer has a duty to monitor the scrupulous application of safety measures in order to prevent accidents. The employer must ensure that employees comply with workplace safety measures.

This naturally applies to the consumption of alcohol.

In particular, the employer must ensure that workers are not obliged to consume alcoholic beverages (art. al. 2bs LTr). The employer may also limit or prohibit the consumption of such beverages (art. 35 al. 3 OLT 3).

Employers must intervene if an employee becomes incapacitated by alcohol, thereby endangering themselves, their colleagues or third parties. If they fail to do so, they incur civil and criminal liability and may be liable to claims under the accident insurance scheme. If the employee appears incapable of performing his work without endangering himself, his colleagues or third parties, the employer must, by virtue of his obligation to protect employees and prevent any damage, refuse to employ an employee who is intoxicated.

The employee must cooperate in establishing and maintaining safety at work. After consuming alcohol, they must not put themselves in such a state as to expose themselves or others to danger (art. 6 al. 3 LTr; art. 11 al. 1 OPA).

The question of blood alcohol tests is controversial, insofar as they constitute a major violation of the worker’s personality. Moreover, it is not certain that the employee’s consent is sufficient in all cases to render such procedures lawful. The tasks expected of the worker and the specific risks they present are a major factor in assessment. A crane operator will not be treated in the same way as a sweet seller.

Preventive screening tests in the workplace may therefore not be carried out on a large scale, but only if there is a suspicion of drug or alcohol use and with the consent of the persons concerned. For occupational groups presenting major safety risks, preventive alcohol and drug tests may be requested on an exceptional basis. This measure must be expressly provided for in a clause of the employment contract.

Dismissal of an alcoholic poses particular problems. Dismissal on the sole grounds of alcoholism could be considered unfair. However, this would no longer be the case if the dismissal was based on inadequate performance or risks to others.

In view of the foregoing, employers are strongly advised to ban alcohol from the workplace, as permitted by Art. 35 para. 3 LTO3. A provision to this effect could usefully be included in the Staff Regulations or, for « at-risk » professions, in the work contract.

Finally, the issue of alcoholism in the workplace also arises during the various parties and celebrations that can punctuate working life, and the accidents that may result outside the workplace.

To the best of the author’s knowledge, the employer’s liability has not yet been called into question because of alcohol consumption in the workplace which would produce its effects afterwards (company dinner, followed by a car accident, for example). However, this cannot be ruled out, depending on the circumstances. The employer would therefore be well advised to take the safety measures required by the circumstances, such as banning alcohol from festive events (or at least liquor), organising transport for group outings or end-of-year events, organising voluntary alcool testing, providing a taxi or uber service to those not able to drive, etc.

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM, Geneva & Onnens (VD)

Publié dans Sécurité au travail | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Récusation d’un juge administratif vaudois dans une affaire fiscale

Publié le 11 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Matej sur Pexels.com

Invoquant une violation de l’art. 6 CEDH, de l’art. 30 Cst. et de l’art. 9 al. 1 let. e de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; BLV 173.36), qui concrétise le droit à la récusation, les recourants soutiennent que, du fait de la présence de F.________ dans la composition du Tribunal cantonal qui a statué sur leurs recours, celui-ci n’a pas constitué un tribunal indépendant et impartial, en raison d’une apparence de prévention de ce juge à l’encontre de leur mandataire.

 La garantie minimale d’un tribunal indépendant et impartial, telle qu’elle résulte de l’art. 6 par. 1 CEDH (applicable en l’occurrence en raison du caractère pénal de la procédure relative à la soustraction d’impôt) et de l’art. 30 al. 1 Cst. – lesquels ont, de ce point de vue, la même portée – permet, indépendamment du droit de procédure applicable, de demander la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seuls les éléments objectivement constatés doivent être pris en considération ; les impressions purement individuelles ne sont pas décisives. Dans une affaire récente, le Tribunal fédéral a jugé que le fait que l’avocat associé d’un confrère exerçant également la fonction de juge suppléant se trouve dans un rapport d’inimitié avec l’avocat des recourants n’était pas un élément suffisant pour faire douter de l’impartialité de ce juge (arrêt 9C_675/2022 du 29 mars 2023 consid. 7). 

La partie qui a connaissance d’un motif de récusation doit l’invoquer aussitôt, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir ultérieurement. Il est en effet contraire aux règles de la bonne foi de garder en réserve le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l’invoquer qu’en cas d’issue défavorable de la procédure. Cela ne signifie pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être expressément communiquée au justiciable. Il suffit que l’information ressorte d’une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple dans un annuaire officiel. Cela suppose toutefois que la composition concrète du tribunal soit suffisamment prévisible pour que la partie doive s’attendre à ce que la personne dont la récusation est demandée y siège effectivement en faisant preuve de l’attention voulue. Sous l’angle de la prévisibilité, il faut ainsi prendre en considération la composition habituelle du tribunal et rapporter cet élément au nombre total des membres qui le composent. Ainsi, si une Cour siège habituellement à trois juges et qu’elle ne compte parmi ses membres qu’un président, deux assesseurs – dont celui contesté – et deux assesseurs suppléants, il faut alors admettre que le justiciable pouvait s’attendre à ce que cet assesseur siège effectivement, de sorte qu’il doit demander sa récusation sans attendre que le jugement ne soit rendu (arrêt 9C_643/2007 du 16 juin 2008 consid. 2.2). Une telle prévisibilité n’existe en revanche pas si une autorité de recours siège habituellement à trois membres et qu’elle en comporte quinze (cf. arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4).

Il incombe au justiciable d’alléguer qu’il n’a eu que tardivement connaissance de la situation d’incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir (ATF 140 I 271 consid. 8.4.3).

En l’espèce, les recourants exposent que leur mandataire a représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile. Dans le cadre de cette procédure, leur mandataire avait présenté F.________ sous un jour peu favorable, en mettant en cause son sérieux et sa probité. Cette procédure s’était terminée par convention et de manière défavorable à F.________, car il s’était engagé à retirer toutes ses conclusions et les frais de la procédure avaient été mis à sa charge. Ces circonstances étaient propres à fonder une apparence de prévention de la part de F.________ à l’encontre de leur mandataire. 

 Il ressort des pièces produites par les recourants que leur mandataire a effectivement représenté, en 2015, une personne contre laquelle F.________ avait ouvert une action civile pour lui réclamer le paiement d’environ 97’000 fr., dans le cadre d’un litige né après l’acquisition par le demandeur des actions d’une société fiduciaire qui appartenait au défendeur. Dans le cadre de cette procédure, sous la plume du mandataire des recourants, il a été reproché à F.________ d’affirmer de manière « peu sérieuse » qu’il n’avait pas d’expérience en matière de vente d’actions, alors qu’il était expert-comptable diplômé, agent fiduciaire, spécialiste en finance et comptabilité et juge assesseur du Tribunal cantonal. Ce litige s’est terminé par la conclusion d’une convention signée le 15 juillet 2015 par les parties et qui a été ratifiée le 19 juillet suivant par le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne. Cette convention prévoit que F.________ retire entièrement les conclusions de sa demande. Le litige s’est ainsi terminé de manière défavorable à F.________, puisque non seulement il n’en a retiré aucun avantage pécuniaire, mais qu’en outre, le Président du Tribunal d’arrondissement de Lausanne a mis à sa charge les frais de la procédure, par 1’750 fr. 

De telles circonstances sont objectivement de nature à susciter des doutes quant à l’impartialité du juge assesseur en question à l’égard des recourants. L’expérience enseigne, en effet, qu’une partie à un procès reporte souvent ses sentiments négatifs contre sa partie adverse sur l’avocat de celle-ci au point de le considérer comme un adversaire, à l’égal de cette partie (cf. ATF 139 III 120 consid. 3.2.2 et les références; cf. aussi ATF 147 III 89 consid. 4.2.2). En l’occurrence, au vu des propos tenus par le mandataire des recourants dans la procédure civile susmentionnée, qui ont mis en doute la bonne foi et le manque de sérieux de F.________, en rappelant de surcroît sa fonction de juge assesseur, mais également au vu de l’issue du litige, en particulier sous l’angle financier, pour F.________, on peut objectivement concevoir que, malgré les années passées depuis lors, cette personne ait pu garder un certain ressentiment à l’égard du mandataire des recourants. Quoi qu’il en soit, ces faits sont objectivement propres à créer une apparence de prévention de ce juge assesseur à l’égard du mandataire des recourants, indépendamment de ses sentiments subjectifs.

 Reste à déterminer si les recourants ont exercé leur droit à temps ou si celui-ci est périmé. A cet égard, les recourants allèguent, sans être contredits, que la composition complète de la Cour qui a statué sur leur recours ne leur a pas été communiquée à l’avance et que, comme le Tribunal cantonal a statué par circulation, ils n’ont appris qu’au moment de la notification de l’arrêt attaqué que F.________ avait fait partie de la composition des juges ayant statué sur leurs recours. Dans sa réponse, le Tribunal cantonal relève que la liste de ses juges assesseurs est consultable en ligne sur son site internet, laissant ainsi entendre que les recourants auraient dû exercer leur droit à la récusation avant que l’arrêt ne soit rendu et qu’ils ont donc agi tardivement. 

En tant qu’avocat, le mandataire des recourants ne pouvait certes pas ignorer que la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois rend en principe ses arrêts à trois juges, dont un ou deux peuvent être des juges assesseurs désignés à tour de rôle dans les affaires, en fonction de leurs connaissances techniques spécifiques de la matière (cf. art. 33 al. 1 et 2 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal [ROTC]; BLV 173.31.1). Il ne pouvait pas non plus ignorer que la liste des juges assesseurs est publiée sur le site internet de la Cour de droit administratif et public (https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/tribunal-cantonal/cour-de-droit-administratif-et-public). En outre, le mandataire des recourants savait, en 2015, que F.________ était un juge assesseur du Tribunal cantonal, comme il le rappelle du reste dans ses recours.

On ne peut pas pour autant reprocher aux recourants de ne pas avoir demandé la récusation du juge F.________ avant que l’arrêt n’ait été rendu. Les recourants ne pouvaient en effet pas raisonnablement anticiper que F.________ ferait effectivement partie de la composition du Tribunal cantonal qui statuerait sur leur recours. La consultation de la liste des juges assesseurs ne permettait en effet pas de rendre ce fait prévisible, puisqu’elle comporte une liste de quarante personnes et que le Tribunal cantonal statue à trois, avec éventuellement un ou deux juges assesseurs. Les recourants n’étaient donc pas déchus du droit de se prévaloir du motif de récusation à l’encontre de cette personne au stade du recours devant la Cour de céans.

 Au surplus, le fait que, comme le relève l’Administration cantonale, l’admission du motif de récusation conduise à empêcher le cas échéant F.________ à siéger à l’avenir comme juge dans des causes dans lesquelles le mandataire des recourants apparaît n’est pas pertinent. 

 Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de la violation de la garantie d’un tribunal indépendant et impartial s’avère fondé. En conséquence, il y a lieu d’admettre les recours, d’annuler l’arrêt attaqué en tant qu’il concerne les périodes fiscales 2008 à 2011 et 2013 à 2016 et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu’il statue à nouveau dans cette mesure sur les recours dans une composition qui ne comprend pas F.________. Dans ce cadre, il sera loisible au Tribunal cantonal de communiquer à l’avance aux recourants dans quelle composition il entend statuer. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_317/2023, 9C_318/2023, 9C_319/2023 du 28 août 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fiscalité personne physique, Litiges, contentieux, Procédure | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire pour rupture du lien de confiance

Publié le 8 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Connor Danylenko sur Pexels.com

X.________ a été engagé par l’Etat de Neuchâtel en qualité d’expert fiscal OTI auprès du Service Service des contributions (ci-après : SCCO) à partir du 1er mai 2001, puis, nommé à cette fonction dès le 1er janvier 2003. En parallèle, il a par ailleurs œuvré bénévolement, dès 2008, auprès du club A.________ (ci-après : le club), d’abord en qualité de caissier puis de vice-président (dès mars 2016). Dans ce cadre, il s’occupait notamment du paiement des salaires et des cotisations sociales ainsi que de la retenue des impôts à la source des joueuses du club. En août 2019, il a appris que, dans le but d’obtenir le permis de travail pour certaines joueuses, le club avait conclu des doubles contrats l’un transmis au Service des migrations (SMIG) et l’autre utilisé comme base de paiement du salaire. Dans les contrats soumis au SMIG, les salaires étaient apparemment plus élevés que dans l’exemplaire remis aux joueuses. Sur ces entrefaites il a donné sa démission pour la fin de la saison. Dans le courant du mois de mars 2022, X.________ a, selon ses dires, été approché par une journaliste, qui lui aurait présenté des contrats de travail liant trois joueuses au club, dont il n’aurait pas eu connaissance et pour lesquels il n’aurait personnellement versé aucun salaire. L’intéressé, après avoir procédé à des vérifications sur le statut fiscal des trois joueuses concernées par ces contrats dans la base de données du A.________, a informé sa hiérarchie des pratiques problématiques du club A.________.

Le 22 juin 2022, X.________ a été entendu par le chef du A.________ ainsi que par la coordinatrice RH et budget de ce service. À cette occasion, il a admis avoir découvert en 2019 l’existence de la politique des doubles contrats, raison pour laquelle il avait, tout comme son épouse également membre du comité de l’association, démissionné du club pour la fin de la saison. À cet égard, il a précisé que l’impôt à la source avait été annoncé sur la base du contrat comprenant le salaire brut le plus élevé, soit celui qui avait été soumis au SMIG. S’agissant des trois contrats que la journaliste lui avait montrés, il a indiqué que seul l’un d’eux concernait la période où il était encore vice-président et que la présidente lui avait alors indiqué que la joueuse en question était payée par un tiers. Il n’avait pas vérifié si tout était en règle du côté de cet employeur. Il a enfin expliqué avoir immédiatement averti sa hiérarchie, après l’entretien avec la journaliste, pensant que l’existence des trois contrats précités pouvaient engendrer un problème au niveau fiscal. (…)

Par décision superprovisoire du 27 juin 2022, le Conseil d’Etat a suspendu l’intéressé avec effet immédiat, avec maintien du traitement. En bref, il a retenu une transgression des dispositions relatives aux activités accessoires, X.________ n’ayant pas annoncé à son chef de service l’activité qu’il exerçait auprès du club, et une violation crasse du devoir de diligence et de fidélité pour avoir tenté de cacher volontairement une pratique qui lui était apparue douteuse et pour avoir accepté la politique des doubles contrats. Il a également reproché à l’intéressé d’avoir outrepassé les règles en matière de contrôle fiscal pour avoir investigué personnellement, dans le cadre de ses fonctions, après avoir été informé par la journaliste de l’existence de contrats problématiques. (…)

Par décision du 22 mars 2023, le Conseil d’Etat a résilié les rapports de service au 30 juin 2023, libéré l’employé de son obligation de travailler et retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. Il a considéré que le lien de confiance était rompu retenant que l’intéressé, en sa qualité de vice-président et membre du comité de A.________, avait participé à la pratique de rémunération de certaines joueuses étrangères ou à tout le moins toléré cette situation. Il a estimé qu’en tant que collaborateur exerçant au sein de l’entité « expertise et soustraction » auprès du A.________, celui-ci ne pouvait ignorer le fonctionnement de son club, dans lequel il a fonctionné pendant plus de dix ans en tant que membre du comité et dans lequel sa fille a été joueuse dans la première équipe. Il a estimé qu’il était impératif pour la crédibilité du A.________ qu’un expert fiscal de la soustraction, dont la tâche est justement de détecter les incohérences, conserve la distance et l’objectivité nécessaires à ses prises de décisions et que l’intéressé n’avait pas pris la mesure de ses obligations professionnelles. Le Conseil d’Etat doutait ainsi que X.________ soit en mesure d’adopter un comportement discipliné et exemplaire, qualité essentielle dans une activité sensible comme la sienne. Il a également retenu qu’une soustraction fiscale avait été commise, dans la mesure où l’intéressé n’avait pas déclaré de manière complète le revenu d’une joueuse soumise à l’impôt à la source. Il a enfin considéré qu’un avertissement préalable n’était en l’occurrence pas indispensable.

X.________ recourt contre cette décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal (….)

Selon l’article 45 al. 1 LSt, si des raisons d’inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés aux devoirs de service ou d’autres raisons graves ne permettent plus la poursuite des rapports de service, l’autorité qui a nommé peut ordonner le renvoi d’un titulaire de fonction publique. Aux termes de l’article 46 al. 1 LSt, lorsque les faits reprochés au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service doit en avertir par écrit l’intéressé après l’avoir entendu et lui fixer un délai raisonnable pour s’améliorer ; il lui en suggère autant que possible certains moyens. L’avertissement préalable prévu par l’article 46 LSt n’est toutefois pas indispensable lorsque de justes motifs de renvoi sont fondés sur le seul intérêt du service. Dans de telles circonstances, le renvoi peut être prononcé sans avertissement préalable. Il en va de même lorsque, compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire et de la personnalité de celui-ci, on ne peut raisonnablement s’attendre à ce que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s’améliorent, de manière à assurer durablement la bonne marche du service.

L’article 15 LSt dispose que les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la confiance que leur situation officielle exige (al. 1) et accomplir leurs tâches avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions reçues (al. 2). Cette disposition exprime un devoir général de fidélité qui, de façon comparable à ce qui est demandé aux travailleurs du secteur privé (cf. art. 321a CO), impose au fonctionnaire, de même qu’à l’employé d’une collectivité publique, de faire tout ce qui est conforme aux intérêts de l’employeur et de s’abstenir de tout ce qui lui porte préjudice. Plusieurs obligations découlant du devoir de fidélité se rapportent à l’intégrité des agents publics. L’agent public doit agir avec honnêteté et respecter la loi, en particulier ne pas transgresser la loi pénale. Il doit en outre sauvegarder l’autorité et l’intégrité de l’administration et, à cette fin, préserver son indépendance, son impartialité et son objectivité. Enfin, il ne doit pas, par ses actes, faire preuve d’indignité et jeter le discrédit sur l’ensemble des fonctionnaires. En d’autres termes, les agents publics doivent se comporter de manière à ce que la population puisse avoir confiance dans l’administration publique, en témoignant d’une moralité et d’une intégrité particulières. Il résulte de cette description générale du devoir d’intégrité que l’apparence joue un rôle important. En effet, l’administration doit non seulement être, mais aussi paraître intègre. Un comportement intègre implique donc non seulement de ne pas transgresser des règles légales, mais également de se comporter d’une manière qui ne donne pas l’apparence d’une administration corrompue. Il convient, en d’autres termes, de ne pas agir en favorisant ses propres intérêts et, par ailleurs, d’éviter toute situation de conflit d’intérêts – situation qui, en elle-même, peut déjà donner une mauvaise image de l’administration.

Les justes motifs de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de la collectivité publique peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute ; de toute nature, ils peuvent relever d’événements, de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables. Les conditions justifiant une résiliation ne se déterminent pas de façon abstraite ou générale, mais dépendent concrètement de la position et des responsabilités de l’intéressé, de la nature et de la durée des rapports de travail ainsi que du genre et de l’importance des griefs en cause. Peuvent être considérées comme justes motifs toutes les circonstances qui, d’après les règles de la bonne foi, font admettre que l’autorité qui nomme ne peut plus continuer les rapports de service (cf. par analogie art. 337 CO).

Selon la jurisprudence, l’autorité décide librement, dans les limites de son pouvoir d’appréciation dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la fin des rapports de service est justifiée. L’existence d’un juste motif, autorisant le renvoi, même immédiat, n’a pas besoin d’être démontrée. Il suffit que le licenciement entre dans le pouvoir d’appréciation de l’autorité et apparaisse, au regard des prestations, du comportement de l’intéressé et des exigences de service, comme une mesure défendable. En outre, selon l’article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si l’autorité a abusé de son pouvoir d’appréciation ou l’a excédé ; elle n’est pas habilitée à contrôler l’opportunité de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence.

En l’espèce, la décision de l’intimé invoque une rupture du rapport de confiance et met en évidence le fait que la collectivité publique, tenue vis-à-vis de l’ensemble de la population d’assurer ses tâches, doit pouvoir s’en remettre sans hésitation au fonctionnaire chargé de les accomplir. L’intimé rappelle aussi que l’intéressé, employé au sein de l’unité « expertise et soustraction » est amené à expertiser des dossiers des contribuables neuchâtelois liés à la fraude. Il estime que les contribuables et les responsables hiérarchiques, tout comme les autorités doivent pouvoir compter sur l’impartialité et la probité d’un tel fonctionnaire.

Dans le cas présent, bien que le dossier ne contienne pas les contrats de travail remis par la journaliste au printemps 2022, ni les échanges de mails entre le A.________, le SMIG et la CCNC, ce qui est regrettable, on peut toutefois déduire de ses déclarations, lors de l’entretien du 22 juin 2022, que le recourant a vu des contrats de travail rémunérés pour des joueuses qui n’avaient pas été annoncées aux autorités compétentes. (…)

Quoi qu’il en soit, dans la situation la plus favorable au recourant, il peut lui être reproché d’avoir toléré des joueuses étrangères dans la première équipe de A.________ sans connaître leur statut légal, en particulier sans savoir si un assujettissement à l’impôt à la source ou à des assurances sociales était nécessaire. En tant que vice-président du club de surcroît chargé de la gestion salariale et de la comptabilité, il ne pouvait pas se satisfaire des réponses lacunaires qu’il avait obtenues de la présidente en lien avec l’absence de versement de salaires aux joueuses étrangères. En sa qualité d’expert fiscal au sein d’un pôle sensible de l’administration fiscale, il ne pouvait fermer les yeux sur cette question et renoncer à examiner si et, le cas échéant comment, les joueuses pour lesquelles il admet n’avoir jamais vu aucun versement de salaire, étaient rétribuées. Il le pouvait d’autant moins, qu’il soupçonnait la présidente, en septembre 2019, d’établir de faux contrats. Il aurait dès lors dû se montrer plus insistant auprès de la présidence du club pour lever les doutes légitimes qu’il nourrissait au sujet du statut financier et légal de ces sportives, et cela dès le moment où il a constaté que des professionnelles évoluaient au sein du club, mais dont les salaires ne figuraient pas dans la comptabilité gérée par lui. Le recourant en savait manifestement trop pour garder une position passive compte tenu du fait que les pratiques douteuses du club pouvaient être constitutives de soustraction fiscale ou violer d’autres dispositions légales, en particulier celles en matière d’assurances sociales, de séjour des étrangers et de droit du travail. À cet égard, le dépôt de sa démission du club en septembre 2019 pour la fin de la saison (printemps 2020) constituait une réaction ni suffisante ni assez réactive. On doit dès lors admettre que ce comportement, émanant qui plus est d’un fonctionnaire occupé au service des soustractions fiscales et duquel une certaine exemplarité peut être attendue, pouvait justifier un licenciement.

La décision de résiliation peut paraître sévère, compte tenu d’une part du fait que le recourant a toujours donné satisfaction à son employeur – les objectifs fixés par le service tant au niveau qualitatif que quantitatif ayant notamment toujours été atteints (cf. entretiens d’évaluation de l’intéressé) – et, d’autre part, du fait, qu’à ce stade, le dossier n’établit pas que l’intéressé aurait joué un rôle actif dans les pratiques du club. Elle se tient cependant dans les limites du pouvoir appréciateur de l’intimé. Le fait qu’un expert fiscal, chargé de traquer les fraudes fiscales, puisse tolérer des situations aussi problématiques que celles décrites ci-dessus, est en effet à même de mettre en péril la crédibilité du service concerné de sorte que l’incidence du comportement de l’intéressé peut être appréciée plus sévèrement. L’intimé était objectivement fondé à estimer que le lien de confiance nécessaire pour continuer les rapports de travail avec l’employé était rompu et que l’intérêt public au bon fonctionnement du service, en écartant le recourant de ses fonctions, était prépondérant par rapport à l’intérêt privé de celui-ci à conserver sa place.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.153)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fonction publique | Tagué , , , | Laisser un commentaire

La télésurveillance d’examens en ligne

Publié le 6 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Mads Thomsen sur Pexels.com

L’épidémie de COVID-19 a vu la mise en place, dans les établissements de formation privé ou publics, de toute une série de dispositifs – parfois farfelus – visant à assurer la surveillance à distance lors d’examens en ligne.

La CNIL, dans une Délibération n° 2023-058 du 8 juin 2023 portant adoption d’une recommandation relative aux modalités de mise en œuvre des dispositifs de télésurveillance pour les examens en ligne, relève à ce propos plusieurs points importants :

« Le passage d’examen à distance s’accompagne, dans la majorité des cas, du recours à des outils de télésurveillance qui peuvent être particulièrement intrusifs et impliquer la surveillance de l’ordinateur personnel ou de la tablette de l’étudiant, à l’intérieur d’un local privé.

Au regard de l’évolution constante des techniques de fraude (par exemple, récemment, via l’utilisation d’intelligences artificielles génératives telles que ChatGPT), les établissements peuvent être tentés de mettre en œuvre une télésurveillance toujours plus poussée, en cumulant par exemple plusieurs dispositifs de surveillance des candidats. Cependant, toute télésurveillance sera nécessairement imparfaite : le risque zéro de fraude n’existe pas, y compris lors du passage d’examens en présentiel. Il apparaît donc nécessaire de rechercher un juste équilibre entre la lutte contre la fraude et la protection des droits et libertés des personnes.

Les principales recommandations de la CNIL :

Les établissements et organismes organisant des examens, ainsi que leurs éventuels sous-traitants (par exemple les fournisseurs de solution de télésurveillance), devraient garantir aux candidats que leurs données ne seront pas utilisées pour un autre objectif que le passage et la surveillance d’un examen à distance.

Les modalités d’examens permettant une validation à distance des compétences sans recours à des dispositifs de télésurveillance devraient être privilégiées lorsque cela est possible.

De façon générale, le passage d’examens surveillés à distance devrait être une possibilité offerte aux étudiants et non une obligation. Dans ce cas, une alternative en présentiel devrait être proposée aux candidats (sauf cas spécifiques, tels qu’une crise sanitaire ou pour les établissements qui ont fait du distanciel l’essence même de leur organisation).

Les étudiants devraient être informés le plus tôt possible des conditions de mise en œuvre de la télésurveillance, afin qu’ils puissent faire leur choix en toute connaissance de cause.

Les établissements et organismes devraient s’assurer que les dispositifs utilisés pour la télésurveillance sont compatibles avec les équipements dont disposent les étudiants, qu’ils n’entraînent pas de risques de sécurité pour ces derniers et que les logiciels nécessaires peuvent être facilement installés et désinstallés.

L’établissement devrait être particulièrement attentif à la proportionnalité des dispositifs de télésurveillance mis en œuvre. Si un juste équilibre ne peut être trouvé entre efficacité et intrusivité du dispositif employé, l’établissement ou l’organisme organisateur devrait envisager une épreuve en présentiel ou privilégier une autre forme d’examen.

Par ailleurs, le choix des outils de télésurveillance devrait prendre en compte le contexte et l’enjeu de l’épreuve. Par exemple, une surveillance renforcée pourrait être appropriée pour le passage d’un concours, mais un examen présentant un enjeu faible dans le processus de validation de la formation d’un étudiant (par ex. un examen blanc) devrait être effectué sous une télésurveillance peu intrusive.

Le recours à des systèmes d’analyse automatique devrait se limiter à l’environnement des candidats, et à des circonstances justifiant l’utilisation de tels systèmes. Toute analyse automatique du comportement des candidats devrait être exclue. »

Texte de la recommandation : https://www.cnil.fr/sites/cnil/files/2023-09/recommandation_dispositifs_de_telesurveillance_des_examens.pdf

Communiqué : https://www.cnil.fr/fr/telesurveillance-des-examens-en-ligne-la-cnil-publie-une-recommandation

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, cas, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , , , | Laisser un commentaire

Décision individuelle automatisée : que doit-on révéler ?

Publié le 31 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de ThisIsEngineering sur Pexels.com

La personne concernée a déposé une plainte contre le responsable du traitement – une agence de classement de crédit.

Dans la procédure initiale devant l’autorité autrichienne de protection des données, la personne concernée a fait valoir que ses droits découlant de l’article 15, paragraphe 1, point h), du RGPD avaient été violés car le responsable du traitement ne l’avait pas suffisamment informée de la logique et de l’algorithme utilisés pour le traitement de ses données à caractère personnel dans le cadre d’une décision automatisée concernant la solvabilité de la personne concernée.

Le responsable du traitement a répondu que le traitement en question n’était pas une « décision automatisée » au sens de l’article 22 du RGPD, mais seulement un « profilage léger » au sens de l’article 4, paragraphe 4, du RGPD. Par conséquent, le responsable du traitement a affirmé que l’article 15, paragraphe 1, point h), du GDPR ne s’appliquait pas en premier lieu. En outre, le responsable du traitement a fait valoir que l’algorithme régissant le profilage ne pouvait être divulgué, car il faisait partie des secrets d’affaires de l’entreprise.

L’autorité autrichienne de protection des données a fait droit à la plainte et a pris une décision à l’encontre du responsable du traitement, lui ordonnant de donner accès aux informations demandées par la personne concernée.

Le responsable du traitement a fait appel de la décision auprès de la Cour administrative fédérale autrichienne (Bundesverwaltungsgericht – BVwG), déclarant qu’il avait fourni des informations suffisantes à la personne concernée.

Le BVwG, dans un arrêt W252 2246581-1/6E du 29.06.2023 résumé et présenté sur gdprhub.eu (https://gdprhub.eu/index.php?title=BVwG_-_W252_2246581-1/6E&mtc=today) considère que :

Conformément à l’article 15, paragraphe 1, point h), du RGPD, en cas de prise de décision automatisée, le responsable du traitement doit fournir à la personne concernée une explication sur la logique qui sous-tend le traitement. Toutefois, cette « logique » ne doit pas être comprise comme l’algorithme ou la formule mathématique qui sous-tend la décision automatisée.

Le responsable du traitement doit plutôt fournir les informations suivantes : a) les catégories de données à caractère personnel et la raison pour laquelle elles sont pertinentes pour la création du profil ; b) la manière dont le profil est créé par des moyens automatisés, en particulier la méthode statistique utilisée ; c) la raison pour laquelle le profil est pertinent pour la décision ; d) la manière dont le profil est effectivement utilisé dans le cadre de la décision.

En l’espèce, les informations fournies par le responsable du traitement étaient suffisantes, ce dernier ayant divulgué tous les éléments énumérés ci-dessus de manière exhaustive. Les données utilisées et leur fonction dans la pondération ont été clairement indiquées par le responsable du traitement, de même que la signification des résultats (le profil) et la nature statistique du traitement. La personne concernée pouvait ainsi comprendre le traitement de ses données à caractère personnel. La Cour a souligné qu’une description plus précise de la manière dont la pondération concrète des paramètres a eu lieu aurait équivalu à la divulgation de la formule mathématique (c’est-à-dire l’algorithme) régissant le profilage, ce qui n’est pas couvert par le RGPD.

* * *

Sur le même sujet : https://droitdutravailensuisse.com/2023/06/08/decision-individuelle-automatisee-a-quelles-informations-a-t-on-droit/

En savoir plus sur la décision individuelle automatisée en droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2022/07/11/la-decision-individuelle-automatisee/

La décision individuelle automatisée dans le cadre du recrutement (https://droitdutravailensuisse.com/2022/09/12/le-recrutement-par-lintelligence-artificielle-ia/) et de la fin des rapports de travail (https://droitdutravailensuisse.com/2022/08/23/licencie-par-un-algorithme/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans nouvelle LPD, Protection de la personnalité, Protection des données, RGPD | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Litige prud’homal, conclusions reconventionnelles découlant d’un autre contrat

Publié le 29 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Wolfgang Krzemien sur Pexels.com

Le 31 août 2021, l’appelante [= l’employée] a ouvert action contre son ancienne employeuse, soit l’intimée, en lui réclamant une indemnité pour licenciement abusif de 17’000 fr., ainsi que le paiement du salaire du mois de février 2021, par 7’841 fr. 85, de ses heures supplémentaires, par 3’316 fr. 50, et de son solde de vacances, par 1’802 fr. 75.

Le 17 décembre 2021, l’intimée [= l’ancienne employeuse] a déposé une réponse, par laquelle elle a conclu au rejet des prétentions de l’appelante et, reconventionnellement, à ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme nette de 4’425 fr., montant correspondant à une facture relative à des « frais en relation avec une opération de chirurgie esthétique ».

Le 11 janvier 2022, l’appelante a sollicité du tribunal que l’intimée se détermine sur la recevabilité de la conclusion reconventionnelle et a conclu à son irrecevabilité et, subsidiairement, au renvoi de la demande reconventionnelle à une procédure séparée, en application de l’art. 125 let. d CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272).

A ce titre, elle a relevé qu’elle avait déposé une demande en vue de faire valoir des prétentions découlant du contrat de travail qui la liait à la L.________ SA et que, dans le cadre de sa réponse, l’intimée aurait quant à elle pris une conclusion reconventionnelle relative au paiement d’une somme d’argent découlant d’un contrat, selon elle, distinct. En effet, elle allègue que, pour la remercier de l’avoir mis en relation avec l’intimée, le Dr M.________ lui aurait proposé de pratiquer, à titre gracieux, une augmentation mammaire au moyen d’implants dans les locaux de l’intimée, où il pratiquait à titre d’indépendant. L’opération a eu lieu le 21 juillet 2020, mais elle n’aurait pas été correctement exécutée selon les dires de l’appelante.

Par courrier du 18 janvier 2022, l’intimée s’est déterminée et a indiqué qu’il existerait une connexité manifeste entre les prétentions des parties, de sorte que l’autorité précédente serait compétente. Au surplus, elle a invoqué la compensation.

(…)

 Il est admis que la juridiction prud’homale est compétente pour statuer sur une demande reconventionnelle lorsqu’il existe un lien de connexité suffisant pour fonder la compétence ratione materiae également à l’égard de cette conclusion (CACI du 25 juin 2015/328, publié au JdT 2015 III 192 précité consid. 3c). Tel est notamment le cas lorsque l’employeur fait valoir un contrat de prêt le liant à son employé, prévoyant un remboursement mensuel par un prélèvement sur son salaire, le solde devenant exigible en cas de départ de l’entreprise. La contre-prestation a un lien suffisamment étroit avec les rapports de travail pour qu’il soit statué simultanément sur les deux demandes. La juridiction du travail peut entrer en matière et condamner le salarié à rembourser le crédit, statuant dans le même temps sur la demande principale du salarié. Dans cet arrêt, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal a retenu que le tribunal de prud’hommes était compétent à partir du moment où le contrat de prêt invoqué à l’appui des conclusions reconventionnelles était intimement lié aux rapports de travail existant entre les parties et qu’un tel contrat n’aurait à l’évidence jamais été conclu si l’un n’était pas l’employé de l’autre (consid. 3c).

Selon Chabloz et consorts, il faut toutefois tenir compte de la théorie du centre de gravité développée au niveau européen, avec pour effet par exemple que l’employé qui a été actionné par son employeur devant le tribunal des prud’hommes devrait pouvoir agir reconventionnellement en responsabilité sur la base de l’art. 328 al. 1 CO, en dépit du fait que, selon la loi genevoise par exemple, de telles prétentions ne soient pas du ressort de ce tribunal. Sur ce point, la doctrine relève que la question est loin d’être définitivement réglée (Chabloz/Dietschy/Heizmann, PC-CPC, n. 37 ad art. 224 CPC). Tappy expose plusieurs pistes et se demande s’il ne faudrait pas permettre prétoriennement au droit cantonal de consacrer en faveur des juridictions spécialisées une compétence exclusive excluant un cumul reconventionnel avec des prétentions d’une autre nature. Il ajoute qu’à défaut d’une telle jurisprudence, des conclusions reconventionnelles obligeront parfois une juridiction spécialisée à connaître des litiges relevant d’autres parties du droit, ou inversement des juridictions ordinaires à statuer dans des domaines relevant en principe de tribunaux spécialisés, optant pour sauvegarder dans tous les cas la compétence des tribunaux spécialisés à tout le moins (Tappy, CR-CPC, n. 23 ad art. 224 CPC).

(…)

En préambule, il est admis que la demande reconventionnelle est soumise à la même procédure que la demande principale. Pour synthétiser ce qui précède, il est effectivement possible de prendre des conclusions reconventionnelles devant le Tribunal de prud’hommes qui portent sur un autre domaine que le droit du travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30’000 fr., ce qui est le cas en l’espèce. Par ailleurs, il est également admis que l’appelante a entretenu des rapports de travail avec l’intimée et qu’une intervention chirurgicale a été exécutée par le Dr M.________ dans les locaux de l’intimée. Sous réserve d’un éventuel appel en cause de ce médecin, dont la problématique n’a pas à être tranchée ici, le centre de gravité tourne bien autour des rapports de travail et des activités de la clinique, soit de l’intimée. Il sied dès lors de déterminer s’il existe bel et bien un lien de connexité suffisant entre les prétentions des parties.

Le président a retenu qu’il existait un lien de connexité suffisant entre les prétentions des parties, celles-ci concernant les mêmes parties et étant nées dans le cadre de leurs rapports de travail selon leurs propres déclarations. Il a également ajouté qu’en fonction des déterminations des parties, le tribunal pourrait cas échéant réexaminer sa compétence.

L’appelante soutient sur ce point qu’elle souhaitait depuis un certain temps bénéficier d’une augmentation mammaire et qu’elle connaissait le Dr M.________ qui pratiquait comme indépendant dans les locaux de l’intimée. Elle relève à ce titre qu’elle ne devait s’acquitter que des frais relatifs à la salle d’opération. Or, après l’opération qui s’est déroulée le 21 juillet 2020, l’appelante indique avoir souffert d’importants problèmes de cicatrisation qui ont duré plusieurs mois. Durant cette période, l’appelante aurait tenté d’alerter le médecin sur son état, celui-ci cherchant plutôt à l’éviter si l’on se fie aux allégués de la demande. Le 25 novembre 2020, après avoir été reçue par un confrère du chirurgien de l’intimée, elle s’est vu signifier son licenciement. L’appelante allègue à ce titre que le motif invoqué par l’intimée, soit le fait que cette dernière soit dans une démarche de redéfinition des différents postes de travail, serait un prétexte. En effet, elle soutient qu’elle aurait été licenciée dès lors qu’elle constituait une menace, compte tenu des dommages-intérêts qu’elle pourrait requérir en raison de la mauvaise exécution de l’intervention.

Pour l’appelante, le lien de connexité ferait défaut, dans la mesure où, d’une part, le contrat relatif à l’intervention chirurgicale dépendrait uniquement de sa relation avec le Dr M.________ et, d’autre part, que les deux contrats ne seraient pas liés. En d’autres termes, elle soutient que les contrats porteraient l’un sur le droit du travail et l’autre sur les contrats de mandat et d’entreprise, mais également que la partie adverse – s’agissant du second contrat – serait le médecin tiers et non l’intimée.

En l’espèce et comme relevé ci-avant, les conditions permettant le dépôt de conclusions reconventionnelles sont réalisées, peu importe la qualification juridique des contrats.

Quant au critère de la connexité, même s’il peut être constaté que l’instruction de la conclusion reconventionnelle pourrait donner lieu à une procédure particulièrement complexe, dès lors qu’une expertise médicale pourrait être réalisée, et que, hors allégués liés aux motifs du licenciement, il aurait pu être retenu que le lien de connexité était trop éloigné, il apparaît toutefois que les allégués de l’appelante rendent l’examen des faits relatifs aux suites de l’opération quasiment inévitables, l’appelante ne soutenant d’ailleurs pas qu’ils ne devraient pas être examinés par le tribunal. En effet, si l’on suit l’argumentaire de l’appelante, dans sa demande déposée auprès du tribunal, le licenciement serait abusif, dès lors qu’il serait intervenu de peur qu’elle n’ouvre une action en dommages-intérêts contre l’intimée, du chef de la mauvaise exécution de l’opération. Il est ainsi constaté que, pour tenter de prouver cet aspect, il faudra se pencher, au moins de manière partielle, sur l’opération, le comportement fuyant du médecin et la réalité des problèmes médicaux qui en sont résulté, de sorte que l’appelante a bel et bien lié son congé aux suites de l’opération.

L’appelante soutient encore que la compétence exclusive des tribunaux de prud’hommes exclurait le cumul reconventionnel avec des prétentions d’une autre nature et cite à ce titre Tappy (CR-CPC, n. 23 ad art. 224 CPC). Elle relève que l’instruction de la conclusion reconventionnelle compliquerait davantage la procédure et l’allongerait, puisqu’il sera fait appel au droit médical et à la responsabilité civile, sans compter le rôle du tiers, soit le médecin, ce qui aurait pour incidence de rendre plus difficile l’accès à une procédure simple et rapide, comme l’exigerait le droit du travail, et prétériterait ainsi la partie dite faible. Toutefois, comme il a été relevé plus haut, la difficulté de la présente procédure est due au fait que le motif du licenciement pourrait être précisément la peur d’une action pour mauvaise exécution contre l’intimée, de sorte que la question devra inévitablement être abordée, tout au moins en partie.

(Arrêt de la Cour d’appel civil du Tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 237 du 2 juin 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Procédure | Tagué , , , | Laisser un commentaire

La rémunération convenable du chauffeur de taxi qui travaille de jour

Publié le 28 août 2023 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Samuel Wu00f6lfl sur Pexels.com

L’appelant principal [= l’employé chauffeur de taxi] prétend que la rémunération qu’il a perçue n’était pas convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO. Se basant sur un salaire convenable de 5’000 fr., il soutient avoir droit à un différentiel total de 74’210 fr. 30.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat (ATF 128 III 174 consid. 2b). La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers (Witzig, op. cit., n. 1 ad art. 322b CO).

Selon la jurisprudence, lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral justifie sa position dans le but d’« éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes », l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant ainsi être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions (ibid.). Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au travailler un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Dans le cas d’espèce, le travailleur avait réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Le Tribunal fédéral a affirmé qu’il n’y avait pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable (ATF 139 III 214 consid. 5.2). Ainsi, en jugeant en l’espèce que le salaire mensuel brut de 3’874 fr. 25 était « convenable » au sens de l’art. 349a al. 2 CO, l’autorité cantonale n’avait en rien abusé de son pouvoir d’appréciation, relevant que ledit salaire était encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l’année 2010, lequel se montait à 4’727 fr. par mois (ibid.).

Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur (TF 4A_8/2013 du 2 mai 2013 consid. 3.3, non publié in ATF 139 Ill 214).

La jurisprudence précitée s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, nn. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., nn. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions (Rudolph, op. cit., n. 630).

Dans deux arrêts récents (CACI 20 avril 2022/212 et CACI 18 mai 2022/266), la Cour de céans a confirmé le raisonnement de la Chambre patrimoniale cantonale selon lequel un salaire inférieur à 5’000 fr. par mois, pour un travail comme chauffeur de taxis la nuit, n’était pas convenable. Dans l’arrêt du 20 avril 2022, la Cour d’appel civile a relevé que l’employé qui modifie son horaire de jour pour passer à un horaire nocturne s’engage davantage dans son travail et un tel élément doit être pris en compte pour examiner si le salaire perçu est convenable. En effet, l’engagement du travailleur dans son emploi figure parmi les critères pertinents retenus par la jurisprudence. Or les conditions de travail et les sacrifices consentis par l’employé qui travaille de nuit ne sont pas les mêmes que ceux d’un travailleur de jour. Dans les arrêts précités, la Cour de céans a dès lors confirmé le droit du chauffeur à obtenir un salaire convenable de 5’000 fr. par mois.

Dans deux arrêts rendus par la Cour de céans dans des affaires similaires, il a été admis que le salaire mensuel convenable pour un chauffeur de taxi exerçant de nuit était de 5’000 fr. par mois. Selon la Cour d’appel civile, il convenait de tenir compte du fait que l’activité se déroulait la nuit, les sacrifices consentis par l’employé pour un travail nocturne étant plus importants que pour un travail de jour. La Cour de céans ne s’est pas prononcée sur le cas du chauffeur de taxi qui travaille la journée. Il s’agit dès lors d’examiner si les premiers juges ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation en retenant que le salaire convenable s’élevait en l’espèce à 4’000 francs. Force est de constater que les critères pris en compte par les premiers juges correspondent à ceux posés par la jurisprudence pour déterminer le niveau du salaire convenable. L’appelant principal ne se plaint pas que les premiers juges auraient omis de tenir compte d’un certain élément parmi les critères pertinents ; il se contente d’invoquer la jurisprudence vaudoise relative au montant de 5’000 fr., jurisprudence qui, comme on l’a vu, a toutefois été rendue dans le cadre de chauffeurs de taxis œuvrant de nuit, avec les conséquences particulières que cela entraîne sur le sommeil et la santé en général et les difficultés causées par le comportement de certains clients durant la nuit. L’on ne saurait dès lors appliquer un salaire identique pour les chauffeurs travaillant de jour et une différence de 1’000 fr. apparaît en l’espèce justifiée, l’employé n’ayant notamment pas fait état d’obligations sociales particulières. Il n’y a donc pas lieu de remettre en cause le montant de 4’000 fr. fixé par les premiers juges au titre de salaire convenable, étant encore rappelé que le Tribunal fédéral admet que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un certain pouvoir d’appréciation.

Partant, l’autorité précédente n’a pas violé l’art. 349a al. 2 CO en retenant que le salaire convenable de l’appelant principal se situait à 4’000 fr. par mois.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/451 du 18.07.2023 consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , , | Laisser un commentaire