Protection des données: qu’est-ce qu’un traitement (art. 4.2 RGPD)?

Publié le 14 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Par sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi demande, en substance, si la notion de « traitement » de données à caractère personnel, visée à l’article 4, point 2, du RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle inclut la vérification, au moyen d’une application mobile nationale, de la validité de certificats COVID‑19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953 et utilisés par un État membre à des fins nationales.

Il est constant que plusieurs des informations auxquelles la personne chargée d’effectuer le contrôle accède lors du contrôle de la validité d’un certificat COVID numérique de l’UE constituent des « données à caractère personnel », au sens de l’article 4, point 1, du RGPD. Il ressort en effet de cette disposition que la notion de « données à caractère personnel » désigne « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » et que cette identification peut notamment résulter de l’utilisation du nom de la personne concernée.

Cela étant précisé, il convient de relever que l’article 4, point 2, du RGPD définit la notion de « traitement » comme « toute opération ou tout ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données ou des ensembles de données à caractère personnel ». Dans une énumération non exhaustive, introduite par la locution « telles que », cette disposition mentionne comme exemples de traitement, la consultation et l’utilisation de données à caractère personnel. Il ressort ainsi du libellé de ladite disposition, notamment de l’expression « toute opération », que le législateur de l’Union a entendu donner à la notion de « traitement » une portée large [voir, en ce sens, arrêt du 24 février 2022, Valsts ieņēmumu dienests (Traitement des données personnelles à des fins fiscales), C‑175/20, EU:C:2022:124, point 35].

Cette interprétation large des notions de « données à caractère personnel » et de « traitement » est conforme à l’objectif de garantir l’effectivité du droit fondamental à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel, mentionné au considérant 1 du RGPD, qui préside à l’application de ce règlement.

Or, en l’occurrence, une application mobile nationale, telle l’application « čTečka », scanne le code QR figurant sur le certificat COVID numérique de l’UE afin de convertir les données personnelles que renferme ce code en un format lisible par la personne chargée de contrôler la validité de ce certificat. Ce faisant, une telle application permet à la personne chargée d’effectuer le contrôle de consulter, à l’issue d’un processus automatisé, à savoir le scannage, des données à caractère personnel et de les utiliser afin d’apprécier si la situation de la personne concernée est conforme aux règles de validation, autrement dit aux exigences sanitaires applicables. Le résultat de cette évaluation est également automatisé puisqu’une coche verte s’affiche sur le téléphone portable du contrôleur lorsque les exigences sanitaires sont respectées, tandis que, dans le cas contraire, une croix rouge apparaît.

Il convient donc de considérer que la vérification, au moyen de l’application « čTečka », de la validité de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953, constitue un « traitement », au sens de l’article 4, point 2, du RGPD et relève, conformément à l’article 2, paragraphe 1, de ce règlement, du champ d’application matériel de ce dernier.

L’interprétation visée au point 30 du présent arrêt est corroborée par le règlement 2021/953 qui prévoit que la mise en œuvre du certificat COVID numérique de l’UE constitue un traitement, au sens de l’article 4, point 2, du RGPD. L’article 1er, paragraphe 2, du règlement 2021/953 dispose, en effet, que ce règlement « prévoit la base juridique du traitement des données à caractère personnel nécessaires à la délivrance de ces certificats ainsi que du traitement des informations nécessaires pour vérifier et confirmer l’authenticité et la validité de ces certificats dans le plein respect du [RGPD] ». En outre, il découle du considérant 48 du règlement 2021/953, d’une part, que le RGPD s’applique au traitement des données à caractère personnel effectué lors de la mise en œuvre du règlement 2021/953 et, d’autre part, que ce dernier établit le fondement juridique pour le traitement des données à caractère personnel, au sens de l’article 6, paragraphe 1, sous c), et de l’article 9, paragraphe 2, sous g), du RGPD, nécessaire à la délivrance et à la vérification des certificats interopérables prévus par le règlement 2021/953. L’article 10, paragraphe 1, de ce règlement confirme également que le RGPD s’applique au traitement de données à caractère personnel effectué dans le cadre de la mise en œuvre du règlement 2021/953.

Il incombera, par conséquent, à la juridiction de renvoi de vérifier si le traitement introduit par la mesure exceptionnelle est, d’une part, conforme aux principes relatifs au traitement des données énoncés à l’article 5 du RGPD et, d’autre part, répond à l’un des principes relatifs à la licéité du traitement énumérés à l’article 6 de ce règlement [voir, notamment, arrêts du 22 juin 2021, Latvijas Republikas Saeima (Points de pénalité), C‑439/19, EU:C:2021:504, point 96, et du 4 mai 2023, Bundesrepublik Deutschland, C‑60/22, EU:C:2023:373, point 57].

Eu égard aux considérations qui précèdent, la notion de « traitement » de données à caractère personnel, visée à l’article 4, point 2, du RGPD, doit être interprétée en ce sens qu’elle inclut la vérification, au moyen d’une application mobile nationale, de la validité de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement délivrés en vertu du règlement 2021/953 et utilisés par un État membre à des fins nationales.

(CJUE, C‑659/22 ; Arrêt de la Cour du 5 octobre 2023 ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Nejvyšší správní soud (Cour administrative suprême, République tchèque) dans la procédure RK contr eMinisterstvo zdravotnictví : https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=278248&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=528890; n 24-33)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’adresse email zombie

Publié le 12 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La plainte traitée par l’autorité belge de protection des données (Gegevensbeschermingsautoriteit, APD) concerne l’utilisation illégale du compte de messagerie email de l’ancien employé (personne concernée) par l’employeur (responsable de traitement). La personne concernée a été employée par le responsable du traitement jusqu’au 30 avril 2023.

Le 9 mai 2023, un courriel a été envoyé à l’insu de la personne concernée à partir de son adresse électronique auprès du responsable de traitement, informant la clientèle que la personne concernée n’était plus employée et donnant un nouveau point de contact.

Après le 9 mai 2023, le courriel professionnel de la personne concernée était toujours actif et son contenu était lu.

Dans une décision APD/GBA – 135/2023 (https://www.gegevensbeschermingsautoriteit.be/publications/waarschuwing-nr.-135-2023.pdf, présentée par noyb.eu aujourd’hui  https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_135/2023&mtc=today), l’APD a d’abord considéré qu’il y avait une violation des principes de minimisation des données (article 5, paragraphe 1, point c) RGPD) et de limitation des finalités (article 5, paragraphe 1, point b), du RGPD), car le compte de courrier électronique de la personne concernée est resté actif et utilisé après la cessation de la relation de travail le 30 avril 2023 et après l’envoi du courrier électronique du 9 mai 2023. Le responsable du traitement, après ces deux événements, a continué à accéder à l’adresse électronique de la personne concernée, à l’utiliser et à envoyer des courriels à des personnes externes à partir de cette adresse.

En second lieu, l’APD a aussi constaté une violation de l’article 6, paragraphe 1, du RGPD  et de l’article 13, paragraphe 1, point c), du RGPD. L’APD a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas invoquer l’article 6, paragraphe 1, point b), du RGPD (exécution du contrat) comme base juridique, car le traitement s’est poursuivi après la résiliation du contrat de travail. En outre, le responsable du traitement ne pouvait pas non plus invoquer l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD (intérêts légitimes du responsable de traitement) comme base juridique. Le maintien en activité de la boîte aux lettres après la résiliation n’aurait été légitime aux fins de l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD que si cela avait été fait pendant la période de transition suivant la fin du contrat de travail et dans la mesure où cela se limite à la transmission automatique de communications standard concernant le départ de l’employé, en vue d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise et la continuité de ses services. Toutefois, l’APD  a noté que cela n’aurait pu être fait dans le respect du RGPD que si la personne concernée avait été informée conformément aux exigences de l’article 13 du RGPD.

Dans le cas présent, la personne concernée n’a pas été informée de la poursuite de l’utilisation de son compte de messagerie ni du courriel du 9 mai 2023, et le responsable du traitement a continué à utiliser le compte de messagerie de la personne concernée au-delà de la période de transition.

L’APD a émis un avertissement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Travail intérimaire, temps d’essai successifs & abus de droit

Publié le 10 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’intimée est une société anonyme dont l’activité consiste notamment à organiser le placement intérimaire ou permanent de personnel.

Par contrat-cadre de travail du 11 juin 2016, l’appelante [= l’employée] a été engagée par l’intimée en qualité de collaboratrice temporaire. Ce contrat régit le cadre général des différentes missions que l’intimée a confiées à l’appelante.

L’art. 6 du contrat-cadre, relatif à la période d’essai, prévoit notamment ce qui suit :

« Sauf accord contraire conclu par écrit, le temps d’essai est de 3 mois. De plus, l’art. 335b al. 3 CO est applicable. Chaque nouvelle mission fait courir un nouveau temps d’essai. Cependant, il n’y a pas de nouveau temps d’essai si la nouvelle mission est effectuée auprès de la même entreprise utilisatrice et a pour objet la même fonction. Ceci à condition que les missions en question se soient succédées sans interruption ou qu’une éventuelle interruption n’excède pas quatre semaines ou résulte de l’exercice d’un droit (vacances, maladie ou accident) (…) ».

L’art. 7.1 du contrat-cadre, qui porte sur les délais de résiliation du contrat de mission de durée indéterminée, est rédigé en ces termes :

              « Les rapports de travail peuvent être résiliés par chacune des parties en respectant les délais suivants :

–              2 jours de travail durant les trois premiers mois (13 semaines) d’un emploi ininterrompu, ou pendant le temps d’essai ;

–              7 jours calendaires entre le quatrième et le sixième mois (14 à 26 semaines) d’un emploi ininterrompu.            

              Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, le contrat de travail peut être résilié moyennant un délai d’un mois (art. 335c CO) pour le même jour du mois suivant ».

L’art. 9 du contrat-cadre renvoie enfin aux art. 19 ss de la Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE ; RS 823.11), ainsi qu’aux art. 319 ss du Code des obligations (CO ; RS 220) pour tous les points non réglés dans le contrat‑cadre.

Dans le cas d’espèce, l’appelante fait valoir qu’il y aurait des limites à une succession de périodes d’essai, notamment sous l’angle de l’interdiction de la fraude à la loi, qui s’appliquerait également dans le domaine du travail intérimaire. En effet, plusieurs engagements rapprochés auprès du même employeur de fait ne sauraient faire naître à chaque fois de nouvelles périodes probatoires – comme ce serait son cas, dès lors qu’elle aurait travaillé plusieurs fois pour les mêmes entreprises, sans plus de quatre semaines d’interruption – à l’exclusion des interruptions dues à des causes indépendantes à la volonté des parties. Ainsi, dans la mesure où l’intimée se serait trouvée hors du délai probatoire, l’appelante aurait été soumise à l’interdiction de licenciement en temps inopportun et le délai de préavis aurait été d’un mois pour la fin d’un mois et non pas de deux jours.

L’intimée, en se référant au décompte produit sous pièce 101, soutient en substance que l’appelante n’aurait effectué aucune activité au-delà du 17 septembre 2017. Après cette date, il n’y aurait qu’un relevé d’absences pour maladie, de sorte que ce seraient ces absences qui cesseraient en octobre et non l’activité effective. Aucune absence justifiée ne ressortirait des pièces produites au-delà du 10 octobre 2017. Elle soutient que, dans ces circonstances, il se serait de toute façon écoulé cinq semaines entre la fin de congé maternité et la première mission postérieure, de sorte que l’appelante se serait encore trouvée en période d’essai, ce qui permettait de résilier le contrat avec un délai de préavis de deux jours.

Le contrat de travail temporaire est notamment soumis à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE), à son ordonnance d’application (OSE), ainsi qu’à la CCT de la location de services. Au surplus, les art. 319 ss CO demeurent applicables pour toutes les questions qui ne sont pas réglées spécialement dans les lois précitées.

Selon l’art. 19 al. 4 LSE, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application (ATF 141 V 365 consid. 4.3 p. 370), à savoir un mois pendant la première année de service, la CCT ne prévoyant pas de délai divergent (art. 335c al. 2 CO ; TF 8C_744/2019 du 26 août 2020 consid. 3.3).

Le renouvellement du temps d’essai à l’occasion des différentes missions exécutées dans le cadre d’un rapport de travail intérimaire est conforme à la conception du législateur (cf. les travaux parlementaires relatifs à l’élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire. Les effets du contrat-cadre passé entre une agence de travail intérimaire et un travailleur sont soumis à la condition suspensive qu’un contrat de mission soit conclu, c’est-à-dire qu’une mission particulière soit proposée, et acceptée par le travailleur intérimaire. Il en découle par conséquent qu’aux contrats de mission successifs correspond bien une suite de contrats indépendants, à l’occasion desquels le temps d’essai se renouvellera chaque fois (ATF 117 V 248 consid. 3b et les réf. cit.).

Dans un arrêt TF 4A_428/2016 du 15 février 2017, le Tribunal fédéral précise les éléments suivants s’agissant de la question de savoir s’il peut y avoir abus de droit, respectivement fraude à la loi (cf. TF 4A_609/2012 du 26 février 2013 consid. 3), à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l’emploi ne puisse pas être qualifié d’ininterrompu au sens de l’art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d’autant : La jurisprudence fédérale s’est déjà exprimée sur le fait que l’interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire (cf. ATF 119 V 46 consid. 1c; 117 V 248 consid. 3b/bb; TF 9C_445/2007 du 4 avril 2008 consid. 3.5), comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO (ATF 129 III 618 consid. 6.2; arrêts 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.6; 4C.22/2000 du 27 juin 2000 consid. 2c, publié in Praxis 2001 n. 31 p. 197). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a précisé quel poids revêt le fait qu’il s’agit d’un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d’emploi (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb). Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu’il y ait intention d’éluder la loi. Certes, le Tribunal fédéral ne s’est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l’art. 19 LSE. Ceci n’apparaît toutefois pas essentiel. Il n’a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s’il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l’abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d’apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs et de l’identité de la ou des entreprises locataires de services, si l’intention de l’employeur était d’éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale des rapports de travail (TF 4A_428/2016  du 15 février 2017 consid. 1.1.2).

En l’espèce, l’appelante était liée à l’intimée par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée déterminée et indéterminée. L’art. 6 du contrat-cadre réglait le temps d’essai, tandis que l’art. 7 fixait les délais de résiliation, étant précisé que ces délais sont par ailleurs les mêmes que ceux prévus par l’art. 19 al. 4 LSE.

Conformément à la jurisprudence précitée, il convient d’apprécier la succession de contrats de durée déterminée et indéterminée, au regard notamment de la durée des missions, de la cause et de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs. A ce titre, il ressort clairement de la pièce 101 que la mission auprès de l’EMS […] a pris fin le 6 août 2017 et qu’il n’y a eu aucune activité postérieure au 17 septembre 2017, puisqu’au-delà sont indiquées des absences pour maladie jusqu’au 8 octobre 2017. Au-delà de cette date, rien ne ressort du dossier quant à une éventuelle incapacité de l’appelante. La question n’est toutefois pas déterminante puisqu’après l’accouchement, l’appelante n’a pas repris son travail au terme du congé maternité légal de 14 semaines, n’ayant été engagée que le 6 juillet 2018 auprès de l’EMS […]. A ce titre, il est précisé qu’aucune disposition du contrat ou de la loi ne confère à l’appelante un droit à un congé d’allaitement. Par ailleurs, celle-ci ne l’a pas demandé ni même allégué en procédure. Le congé maternité a ainsi pris fin le 1er juin 2018. Aucune incapacité de travail n’est alléguée ni ne ressort des pièces pour l’appelante dès cette date jusqu’à la reprise du travail le 6 juillet 2018. On ne saurait donc retenir que les missions successives ont été interrompues pour une période inférieure à 4 semaines. Le résultat auquel sont parvenus les premiers juges peut donc être confirmé. L’appelante était effectivement en période d’essai au moment du licenciement et l’intimée était donc en droit de résilier les rapports de travail dans un délai de deux jours conformément aux art. 6 et 7.4 du contrat-cadre.

En outre, comme relevé par l’intimée, l’abus de droit invoqué par l’appelante ne vise que la succession des missions auprès d’une même entreprise utilisatrice. Or, à l’examen des dates d’engagement de l’appelante auprès de divers établissements avant et après son accouchement – toujours sur la base de la pièce 101 –, il est constaté qu’elle n’a pas eu de nouvelles missions après son accouchement auprès des mêmes établissements, en tout cas pas dans le même ordre. Ainsi, entre les missions auprès d’autres entreprises utilisatrices, il s’est écoulé plus de deux, voire trois mois. Dans ces conditions, aucun abus de droit ne peut être retenu.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD]  HC / 2023 / 136 du 5 avril 2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Accès aux données sensibles : need-to-know basis

Publié le 5 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le personnel de la région danoise de Zélande a eu accès à une base de données de santé concernant les patients traités par les hôpitaux publics. La base de données contient des noms, des adresses, des numéros de sécurité sociale et des données de santé. La région a affirmé que l’accès des membres du personnel était nécessaire pour effectuer des tâches administratives multidisciplinaires et améliorer l’efficacité. La région a également souligné que les membres du personnel étaient soumis à des obligations de secret professionnel.

Pour l’autorité danoise de protection des données (APD ; Datatilsynet) dans une décision du 13.09.2023 (https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2023/sep/region-sjaelland-faar-alvorlig-kritik-for-manglende-sikkerhedsforanstaltninger-; présentée par noyb ici : https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_Region_Sj%C3%A6lland&mtc=today) la région de Zélande doit être considérée comme le responsable de traitement. Conformément à l’article 32 du RGPD, le responsable du traitement met en œuvre des mesures techniques et organisationnelles pour assurer un niveau de sécurité approprié au regard des risques présentés par le traitement.

L’APD a souligné que l’accès aux données à caractère personnel devait être conforme au principe de minimisation des données et être limité aux données strictement nécessaires à l’exécution des tâches liées à l’emploi. Elle n’a pas ignoré l’argument selon lequel des services de santé efficaces nécessitent des activités de traitement étendues de la part des administrations publiques. Toutefois, le responsable du traitement devait vérifier que seuls les membres du personnel dont les tâches étaient liées aux services de santé avaient accès aux dossiers. En l’espèce, la base de données était accessible à un grand nombre de personnes – plus de 16 000 (sic !). Cela était clairement disproportionné à la lumière de l’article 32 du RGPD.

Cette décision est une des nombreuses découlant de situation où l’accès aux données n’est pas réglé sur une politique « need-to-know » rigoureuse et documenté. Dans le cadre du contrat de travail, vous devez avoir accès aux données nécessaires pour l’exécution dudit contrat, ni plus, ni moins. L’employeur doit donc réglementer les accès selon les fonctions, les cahiers des tâches, etc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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C’est pas ma faute! Quand l’employé se défausse sur l’employeur…

Publié le 4 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Signe de temps peu portés sur la responsabilité et la tenue, on assiste de nos jours à un nombre croissant de contentieux dans lesquels les employés cherchent à se défausser de leurs fautes – bien réelles – en invoquant les vices – avérés ou fantasmés – de leurs employeurs. En d’autres termes, ce n’est pas du fait de ces grands sensibles, de ces malheureux, de ces licornes contrariées d’employés que ces manquements contractuels ou légaux se seraient produits, mais bien de celui de l’employeur qui aurait dû faire ceci ou cela, agir ou s’abstenir, peindre en noir ou décaper le vernis, porter un chapeau pointu ou souscrire une assurance contre les tremblements de terre, etc. etc.

Cela tient bien sûr le plus souvent de la technique de l’inversion accusatoire : si ce n’est moi, c’est donc bien vous qui avez provoqué ces turpitudes, comment osez-vous m’en blâmer, me licencier, m’avertir ?

Mais est-ce que c’est couronné de succès ? Et quelles leçons peut-on en tirer pour les employés… pleurnichards ? C’est ce que nous allons essayer de voir en passant en revue trois arrêts.

« Ouin-ouin » vous auriez dû me former

Employé communal aux services industriels, X. est en charge de relever les compteurs de gaz et d’électricité auprès des clients finaux. X.  a consulté les données de consommation de gaz de son ancien bailleur dans le but de s’assurer que celui-ci lui avait facturé correctement les frais de chauffage. Il a expliqué que son propriétaire avait refusé de lui fournir un décompte de charges précis et qu’il avait donc dressé un tableau détaillant les factures, tableau utilisé ensuite contre le bailleur. Celui-ci dénonce le cas. L’autorité d’engagement prononce un avertissement. L’Employé recourt devant la CDAP vaudoise.

Le recourant a non seulement consulté, grâce à ses accès professionnels, les données personnelles de son bailleur, mais les a de surcroît collectées, organisées et enregistrées dans un fichier informatique privé. Il les a conservées par-devers lui, avant de les utiliser pour ses propres besoins. Ce faisant, il s’est livré au traitement et à la communication de données personnelles au sens de l’art. 4 ch. 5 et 6 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnelles (LPrD; BLV 172.65)

Le recourant ne prétend pas que ces opérations étaient autorisées par une base légale (art. 5 al. 1 let. a et 15 al. 1 let. a LPrD) ou autrement nécessaires à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 5 al. 1 let. b et 15 al. 1 let. b LPrD). Il ne soutient pas que les données de consommation auraient été traitées conformément au but de leur collecte (cf. art. 6 LPrD). Au contraire, il a reconnu avoir agi à des fins purement privées.

Le recourant soutient néanmoins qu’il disposait d’un intérêt privé prépondérant (art. 15 al. 1 let. c LPrD) dans le cadre d’un différend touchant aux charges de son contrat de bail. Il se prévaut des art. 257b al. 2 CO et 8 al. 2 OBLF. Bien que ces dispositions permettent effectivement au locataire de consulter les pièces justificatives relatives aux frais accessoires, elles ne l’autorisent pas pour autant à obtenir et à utiliser de son propre chef les données personnelles du bailleur. Le recourant aurait dû saisir les juridictions civiles compétentes en matière de bail s’il s’estimait lésé dans ses droits de locataire, plutôt que de tirer avantage de sa fonction pour se procurer directement les informations confidentielles souhaitées

C’est aussi en vain que le recourant tente de tenir son employeur pour responsable de ses propres manquements, au motif qu’il n’aurait pas reçu de formation interne au sujet de la LPrD. Le fait qu’un employé ne doive pas utiliser à des fins privées les données personnelles d’autrui dont il a connaissance dans le cadre de son activité professionnelle est un principe de base qui ne devrait pas nécessiter d’instruction particulière. Par ailleurs X. compte trente années d’ancienneté, durant lesquelles son devoir de confidentialité lui a régulièrement été rappelé.

L’autorité intimée était dès lors fondée à prononcer une mesure. Confirmation de la décision prononçant un avertissement et rejet du recours.

(Arrêt de la CDAP [VD]  du 12 août 2021 (GE.2020.0238))

« Snif-snif » vous auriez dû protéger ce fichier

Le bureau et l’ordinateur de G, directrice de l’employeuse, pouvaient être utilisés par d’autres employés. Les mesures de sécurité pour contrôler l’accès au poste de travail de G étaient défaillantes. L’employé X en a profité pour consulter des données privées et professionnelles auxquelles il n’avait pas le droit d’accéder, et a déclaré à un tiers vouloir s’en servir dans le cadre du conflit l’opposant à l’employeuse.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive (licenciement immédiat). Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du rapport du travail. Il ne suffit pas que la relation de confiance entre les parties soit détruite sur le plan subjectif. Encore faut-il que, objectivement, la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance du contrat ne puisse pas être attendue de la partie qui donne le congé.

Un manquement au devoir de fidélité du travailleur (art. 321a CO) peut constituer un juste motif de congé. Les rapports de confiance sont à la base du rapport du contrat de travail, à telle enseigne que si ceux-ci sont ébranlés ou détruits, notamment en raison de la violation du devoir de fidélité du travailleur, cela peut légitimer la cessation immédiate des rapports de travail.

Dans le cas d’espèce il est exact que certaines données pouvaient être accessibles à des tiers du fait de failles de sécurité. Mais cela ne justifiait aucunement que X procède à des investigations poussées dans les dossiers personnels des élèves et des employés. C’est une chose d’avoir la possibilité d’accéder à des documents ; c’en est une autre que d’y accéder effectivement, de fureter dans des documents concernant des tiers, contenant des informations personnelles, de s’en vanter et de menacer de s’en servir.

Contrairement à ce qu’a retenu l’autorité inférieure, l’argument de la faille sécuritaire ne légitimait pas l’employé à agir de la sorte, pas plus que le fait qu’un tiroir ne soit pas fermé à clef pourrait légitimer de prendre connaissance des documents confidentiels qui y seraient contenus. Il ne fait aucun doute que l’employé a longuement parcouru des données dont il ne pouvait ignorer qu’elles ne le concernaient pas et qu’elles comportaient des informations sensibles. Il s’est ensuite vanté d’avoir découvert des documents « compromettants », tout en qualifiant la directrice de « psychopathe ». Il est ainsi indubitable que le comportement de l’employé est allé bien au-delà de la « curiosité malsaine » qu’ont retenu les premiers juges. Il s’agit là d’un comportement totalement inadmissible, qui ne peut en aucun cas laisser subsister le lien de confiance nécessaire entre l’employeuse et le travailleur. Le licenciement avec effet immédiat était donc justifié.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC/2023/117 du 22.05.2023 consid. 3)

« Bouh-ouh » l’employeur est mal organisé

Le recourant [fonctionnaire révoqué] se plaint d’une application arbitraire du droit cantonal (plus particulièrement des art. 16 LPAC et 21 ss RPAC) et d’une violation du principe de la proportionnalité. Il soutient que l’on ne saurait reprocher à un employé la violation de ses devoirs de service si sa hiérarchie ne lui donne pas les moyens de les respecter. Au vu des graves dysfonctionnements du SPAd [Service de protection de l’adulte GE], l’intimé n’aurait pas pu respecter ses devoirs comme si la situation au sein de ce service était idéale et que le recourant avait bénéficié de l’encadrement et des ressources nécessaires. Par le passé (cf. ATA/619/2010 du 7 septembre 2010), la cour cantonale avait d’ailleurs retenu que de graves dysfonctionnements devaient être pris en compte dans l’analyse d’une sanction disciplinaire. Le recourant n’aurait adopté aucun comportement pénalement répréhensible ni indigne, mais s’était simplement trouvé submergé de travail et avait fait ce qu’il pouvait avec les moyens dont il disposait.

 Pour le Tribunal fédéral, les nombreux manquements reprochés au recourant, de natures diverses, concernent à la fois le suivi de personnes protégées ainsi que de dossiers urgents ou sensibles, la relation et la communication avec des interlocuteurs externes – ayant donné lieu à des plaintes récurrentes de personnes protégées, de membres de leurs familles et de partenaires du SPAd -, les relations interpersonnelles avec des collaborateurs – en particulier des collaboratrices – ainsi que l’organisation et la gestion du service. Quelles qu’aient été les conditions de travail du recourant, il n’en demeure pas moins qu’il était soumis à ses devoirs de service au sens des art. 21 ss RPAC, contrairement à ce qu’il semble sous-entendre dans son recours. Quand bien même de manière générale, des manquements à ces devoirs peuvent être pondérés par des carences structurelles et/ou organisationnelles non imputables à l’employé, en l’espèce, les dysfonctionnements dénoncés par le recourant n’expliquent pas les graves et multiples défaillances constatées dans l’exécution de son travail. Certains manquements retenus à son encontre sont d’ailleurs, de par leur nature, sans rapport avec les dysfonctionnements dont il se plaint du reste en termes très généraux. Il en va ainsi de son comportement à l’égard de ses subordonnées, plus particulièrement de ses propos et comportements inappropriés voire discriminatoires, ainsi que de sa posture autoritaire, menaçante et manipulatrice, que ne sauraient justifier une surcharge de travail ou des problèmes d’organisation et de fonctionnement du service.

On notera par ailleurs que le recourant ne soutient pas – et cela ne ressort pas des faits constatés en procédure cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.1 supra) – qu’il se serait plaint auprès de sa hiérarchie, avant l’entretien du 23 février 2021, de ne pas être en mesure de remplir ses obligations en raison des dysfonctionnements du service. Enfin, la jurisprudence cantonale citée par le recourant ne lui est d’aucun secours, dès lors que les manquements de l’employé dans la cause dont il se prévaut (ATA/619/2010) étaient sans commune mesure avec ceux reprochés au recourant.

 Dans ces conditions, les premiers juges n’avaient pas appliqué le droit cantonal ni le principe de la proportionnalité de manière arbitraire en confirmant la révocation du recourant.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_126/2023 du 4 septembre 2023, consid. 6)

Conclusion

Que retenir de ce qui précède ?

Que la défense « c’est-pas-de-ma-faute » est rarement couronnée de succès, notamment face à l’évidence et au sens commun. Il va ainsi sans dire que l’extraction de données clients sans droit pour servir un litige privé propre n’est pas admissible, de même que l’ouverture de fichiers ne vous étant pas destinés de manière reconnaissable. De la même manière, les vices reconnaissables et bien connus d’organisation de l’employeur ne sauraient excuser des fautes individuelles qui n’y entretiennent aucun rapport.

C’est heureux.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La faute de l’administration défaillante dilue-t-elle celle du fonctionnaire révoqué ?

Publié le 4 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant [fonctionnaire révoqué] se plaint ensuite d’une application arbitraire du droit cantonal (plus particulièrement des art. 16 LPAC et 21 ss RPAC) et d’une violation du principe de la proportionnalité. Il soutient que l’on ne saurait reprocher à un employé la violation de ses devoirs de service si sa hiérarchie ne lui donne pas les moyens de les respecter. Au vu des graves dysfonctionnements du SPAd [Service de protection de l’adulte GE], l’intimé n’aurait pas pu interpréter l’art. 23 RPAC comme si la situation au sein de ce service était idéale et que le recourant avait bénéficié de l’encadrement et des ressources nécessaires pour être en mesure de remplir ses obligations. Les juges genevois n’auraient toutefois rien trouvé à redire au raisonnement insoutenable de l’intimé, alors que ledit raisonnement serait manifestement contraire au sens et au but des art. 21 ss RPAC, qui viseraient à régler les devoirs des fonctionnaires se trouvant dans des situations normales. Par le passé (cf. ATA/619/2010 du 7 septembre 2010), la cour cantonale aurait pourtant retenu que de graves dysfonctionnements devaient être pris en compte dans l’analyse d’une sanction disciplinaire. Par ailleurs, l’instance précédente n’aurait pas du tout tenu compte du fait que l’art. 16 LPAC prévoirait la révocation comme ultima ratio. Dès lors qu’une application exempte d’arbitraire du droit cantonal aurait abouti à l’annulation de la révocation du recourant, l’arrêt entrepris serait arbitraire dans son résultat. Les juges cantonaux auraient en outre violé de manière crasse le principe de la proportionnalité en confirmant cette révocation et en retenant qu’aucune autre sanction ne pouvait entrer en ligne de compte, le recourant n’ayant adopté aucun comportement pénalement répréhensible ni indigne, mais s’étant trouvé submergé de travail et ayant fait ce qu’il pouvait avec les moyens dont il disposait. 

 Les nombreux manquements reprochés au recourant, de natures diverses, concernent à la fois le suivi de personnes protégées ainsi que de dossiers urgents ou sensibles, la relation et la communication avec des interlocuteurs externes – ayant donné lieu à des plaintes récurrentes de personnes protégées, de membres de leurs familles et de partenaires du SPAd -, les relations interpersonnelles avec des collaborateurs – en particulier des collaboratrices – ainsi que l’organisation et la gestion du service. Quelles qu’aient été les conditions de travail du recourant, il n’en demeure pas moins qu’il était soumis à ses devoirs de service au sens des art. 21 ss RPAC, contrairement à ce qu’il semble sous-entendre dans son recours. Quand bien même de manière générale, des manquements à ces devoirs peuvent être pondérés par des carences structurelles et/ou organisationnelles non imputables à l’employé, en l’espèce, les dysfonctionnements dénoncés par le recourant n’expliquent pas les graves et multiples défaillances constatées dans l’exécution de son travail. Certains manquements retenus à son encontre sont d’ailleurs, de par leur nature, sans rapport avec les dysfonctionnements dont il se plaint du reste en termes très généraux. Il en va ainsi de son comportement à l’égard de ses subordonnées, plus particulièrement de ses propos et comportements inappropriés voire discriminatoires, ainsi que de sa posture autoritaire, menaçante et manipulatrice, que ne sauraient justifier une surcharge de travail ou des problèmes d’organisation et de fonctionnement du service. On notera par ailleurs que le recourant ne soutient pas – et cela ne ressort pas des faits constatés en procédure cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (cf. consid. 2.1 supra) – qu’il se serait plaint auprès de sa hiérarchie, avant l’entretien du 23 février 2021, de ne pas être en mesure de remplir ses obligations en raison des dysfonctionnements du service. Enfin, la jurisprudence cantonale citée par le recourant ne lui est d’aucun secours, dès lors que les manquements de l’employé (à savoir une attitude de résistance, voire agressive, à l’encontre de membres de la direction ainsi qu’une attitude inacceptable lors d’un séminaire et à l’occasion d’une séance de direction) dans la cause dont il se prévaut (ATA/619/2010) étaient sans commune mesure avec ceux reprochés au recourant. 

 Dans ces conditions, les premiers juges n’ont pas appliqué le droit cantonal (cf. consid. 2.2 supra) ni le principe de la proportionnalité (cf. consid. 3.1.3 in fine supra) de manière arbitraire en confirmant la révocation du recourant, certains de ses manquements étant au demeurant également incompatibles avec sa fonction précédente de gestionnaire, comme exposé à juste titre par la cour cantonale.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_126/2023 du 4 septembre 2023, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récolte excessive de données sur les salariés

Publié le 28 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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La société SAF LOGISTICS (ci-après  » la société « ), établie à PUTEAUX (F – 92800), exerce une activité de transport de fret aérien en provenance de la Chine et à destination de l’Europe.

La société faisait partie du groupe international SINOTRANS LTD, qui fait lui-même partie du CHINA MERCHANTS GROUP, propriété de l’Etat chinois. La plupart des salariés de la société sont des ressortissants chinois résidant et travaillant en France et dont les contrats de travail sont soumis à la loi française.

Le 4 août 2020, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (ci-après  » la CNIL  » ou  » la Commission « ) a été saisie de deux plaintes qui signalaient que la société avait demandé à l’ensemble de son personnel de renseigner, par l’intermédiaire d’un formulaire rédigé en langue chinoise envoyé le 30 juillet 2020, de nombreuses informations relatives à leur vie privée, notamment l’ethnie, l’affiliation à un parti politique, leur situation familiale ainsi que le nom de leurs parents, de leurs éventuels frères, sœurs et enfants.

A- Sur la qualité de responsable de traitement de SAF LOGISTICS

Le responsable de traitement est défini, aux termes de l’article 4, point 7, du RGPD, comme  » la personne physique ou morale, l’autorité publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement « .

Le traitement objet de la présente procédure concerne la collecte de données par le biais d’un formulaire envoyé par la société aux salariés souhaitant candidater à un poste en Chine afin d’alimenter ce qui est qualifié de  » base de talents interne  » par SAF LOGISTICS.

En premier lieu, la formation restreinte rappelle que le responsable de traitement est la personne qui détermine les finalités du traitement mis en œuvre, c’est-à-dire le résultat attendu ou recherché, et les moyens de ce traitement, c’est-à-dire la façon de parvenir à ce résultat.

A titre d’éclairage, dans ses lignes directrices sur les notions de responsable du traitement et de sous-traitant, qui ont été adoptées le 7 juillet 2021, le Comité européen de protection des données (CEPD) explicite la définition du responsable de traitement en ces termes :  » La détermination des finalités et des moyens revient à décider respectivement du « pourquoi » et du « comment » du traitement : pour une opération de traitement particulière, le responsable du traitement est l’acteur qui a déterminé la raison pour laquelle le traitement a lieu (c’est-à-dire « à quelles fins » ou « pourquoi ») et comment cet objectif sera atteint (c’est-à-dire quels moyens doivent être mis en œuvre pour atteindre l’objectif). Une personne physique ou morale qui exerce cette influence sur le traitement de données à caractère personnel participe ainsi à la détermination des finalités et des moyens du traitement en question, conformément à la définition énoncée à l’article 4, paragraphe 7, du RGPD. Le responsable du traitement doit décider à la fois des finalités et des moyens du traitement, comme indiqué plus haut. Par conséquent, le responsable du traitement ne peut pas se limiter à déterminer uniquement la finalité. Il doit également prendre des décisions concernant les moyens du traitement. À l’inverse, la partie qui agit comme sous-traitant ne peut jamais déterminer la finalité du traitement « .

Il ressort donc tant du RGPD que de la lecture qui en est faite par le CEPD que l’organisme qui définit les finalités pour lesquelles un traitement de données à caractère personnel est mis en œuvre ainsi que les modalités pratiques de ce traitement doit être qualifié de responsable du traitement. La formation restreinte considère que la notion de responsable de traitement doit faire l’objet d’une appréciation concrète prenant en compte l’ensemble des éléments permettant d’attribuer cette qualité à une entité.

En second lieu, la formation restreinte note qu’il ressort des éléments communiqués à la CNIL que c’est la société SAF LOGISTICS qui a demandé à la société-mère chinoise de lui transmettre le formulaire, afin de le diffuser à ses salariés. Ce n’est donc pas la société-mère qui a donné l’ordre à SAF LOGISTICS de transmettre le formulaire aux salariés, mais bien cette dernière qui a pris cette décision en tant que responsable de traitement. Il apparait ainsi que la société, en souhaitant identifier les salariés potentiellement intéressés par un départ en Chine, a défini le  » pourquoi  » du traitement. Ensuite, en se procurant le formulaire auprès de la société-mère et en le diffusant à une vingtaine de personnes, la société a défini les moyens du traitement, autrement dit le  » comment « .

B- Sur la compétence de la CNIL

La CNIL est compétente, sur le fondement de l’article 3-1) du RGPD, pour connaître du traitement des données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre du formulaire transmis à ses salariés par la société SAF LOGISTICS.

C- Sur le manquement à l’obligation de veiller à l’adéquation, à la pertinence et au caractère non excessif des données en application de l’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD

L’article 5, paragraphe 1, c) du RGPD prévoit que les données à caractère personnel doivent être  » adéquates, pertinentes et limitées à ce qui est nécessaire au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées (minimisation des données) « . Lorsque les données sont collectées sur le fondement de l’intérêt légitime, cette collecte ne doit en outre pas porter une atteinte disproportionnée à la vie privée, au regard des objectifs poursuivis par la société.

La formation restreinte rappelle que l’appréciation du respect du principe de minimisation des données repose sur la stricte adéquation entre les données collectées et les raisons présidant à leur collecte.

Elle considère que si la finalité visant à pouvoir contacter les proches d’un salarié en cas d’urgence est légitime, il n’en demeure pas moins qu’en transmettant le formulaire aux salariés, la société était responsable de la collecte des données de ces derniers et de leur transmission à la société-mère. En l’espèce, la société collecte des informations relatives à l’entourage des salariés (frères et sœurs, ascendants, descendants) telles que le nom, prénom, date et lieu de naissance, sexe, lien de parenté, numéro de téléphone, employeur, fonctions et situation maritale, conduisant ainsi à porter atteinte à la vie privée des salariés.

A cet égard, la formation restreinte observe tout d’abord qu’il n’est pas nécessaire de collecter autant d’informations si l’objectif de cette collecte est simplement de disposer des coordonnées d’une personne à contacter.

Ensuite, elle note que le formulaire propose de renseigner les informations relatives à plusieurs membres de la famille. Or, la formation restreinte observe qu’il n’est pas nécessaire à la société de collecter des données concernant autant de personnes différentes pour atteindre cette finalité.

Enfin, la formation restreinte considère que le nombre important et la variété des données à caractère personnel collectées n’est pas justifié au regard de la finalité de contact des proches en cas d’urgence et qu’il serait suffisant de renseigner le nom, le prénom, le lien de parenté et le numéro de téléphone du proche du salarié à contacter en cas d’urgence.

La formation restreinte note par ailleurs que même si les données n’ont finalement pas été exploitées par la société, ces informations ont tout de même été collectées puisqu’elles étaient marquées d’un astérisque et donc obligatoirement renseignées par les salariés de la société. Or dès lors que la société a pris la décision de transmettre le formulaire établi par la société-mère à ses salariés, il était de sa responsabilité de vérifier la nature des informations demandées à ses salariés.

Il résulte de ce qui précède qu’en collectant des données qui n’étaient pas toutes nécessaires à l’accomplissement de la finalité annoncée, la société a manqué à son obligation au titre de l’article 5(1)(c) du RGPD.

D- Sur le manquement à l’interdiction de traiter des catégories particulières de données à caractère personnel en application de l’article 9 du RGPD

Aux termes de l’article 9 du RGPD, le traitement des données à caractère personnel qui révèle des données concernant l’origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou la santé d’une personne physique est interdit sauf s’il relève d’une des conditions prévues à l’article 9-2-a) à j) du RGPD.

Aux termes de l’article 4 (15) du RGPD, les  » données concernant la santé  » sont  » les données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique […] « .

En application de l’article 4 (11) du RGPD, la notion de  » consentement  » s’entend comme toute manifestation de volonté libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair, que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement.

La formation restreinte note qu’il n’est pas contesté que les données à caractère personnel collectées par SAF LOGISTICS sont des données particulières au sens de l’article 9 du RGPD. La formation restreinte relève que les constatations effectuées par la délégation de la CNIL lors du contrôle et la traduction du formulaire en cause permettent de démontrer que la société collecte des catégories particulières de données à caractère personnel, dont certaines, précédées d’un astérisque, devaient obligatoirement être renseignées par les salariés. Il s’agit en particulier des informations relatives à l’appartenance ethnique des salariés ( » minorité  » dans le formulaire) et à leur affiliation politique.

Si la société soutient que le formulaire était facultatif et que les salariés ont donné leur consentement, la formation restreinte note que la société n’a produit aucun document permettant d’attester que le consentement des salariés aurait été recueilli pour collecter leurs données à caractère personnel dans le cadre dudit formulaire. La formation restreinte considère en outre, que dès lors qu’un salarié souhaitait candidater en Chine, il n’avait d’autre véritable choix que de remplir ce formulaire et en particulier de renseigner les données sensibles qui étaient marquées d’un astérisque.

Sur ce point, la formation restreinte souligne que les lignes directrices 5/2020 du CEPD adoptées le 4 mai 2020 sur le consentement précisent que :  » Un déséquilibre des rapports de force peut également avoir lieu dans le cadre des relations de travail. Au vu de la dépendance résultant de la relation employeur/employé, il est peu probable que la personne concernée soit en mesure de refuser de donner son consentement à son employeur concernant le traitement de ses données sans craindre ou encourir des conséquences négatives suite à ce refus « .

La formation restreinte estime que le consentement des salariés ne pouvait pas être qualifié de libre, et ce d’autant moins s’agissant de salariés engagés dans une démarche de mobilité auprès de leur employeur. Les conditions prévues par l’article 4(11) du RGPD relatives au consentement ne sont par conséquent pas remplies.

La formation restreinte note enfin qu’aucun élément produit par la société ne permet de considérer que les autres dérogations à l’interdiction de traiter des catégories particulières de données à caractère personnel sont mobilisables en l’espèce en application de l’article 9-2 b) à j) du RGPD.

Il résulte de ce qui précède que la formation restreinte considère que le fait pour les salariés d’avoir rempli le formulaire en question, contenant des catégories particulières de données, ne saurait être assimilé à un consentement valable pouvant déroger à l’interdiction de traiter leurs données  » sensibles « , comme prévu par l’article 9(2)(a) du RGPD. Les dérogations prévues à l’article 9-2-b) à j) du RGPD ne sont pas non plus mobilisables en l’espèce.

E- Sur le manquement à l’interdiction de collecter ou de traiter des données relatives aux infractions, aux condamnations et aux mesures de sûreté en application de l’article 10 du RGPD

Les dispositions de l’article 10 du RGPD, prévoient que le  » traitement des données à caractère personnel relatives aux condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûreté connexes fondé sur l’article 6, paragraphe 1, ne peut être effectué que sous le contrôle de l’autorité publique, ou si le traitement est autorisé par le droit de l’Union ou par le droit d’un État membre qui prévoit des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes concernées « .

La formation restreinte note que s’agissant des salariés soumis à la procédure d’habilitation, l’article L. 6342-3 du Code des transports prévoit que les  » services de police et de gendarmerie nationales  » consultent le casier judiciaire des salariés dans le cadre d’une enquête administrative avant de délivrer l’habilitation nécessaire. L’article L. 6342-3 du Code des transports prévoit que  » [l]a délivrance de cette habilitation est précédée d’une enquête administrative donnant lieu à consultation, le cas échéant, du bulletin n°2 du casier judiciaire et des traitements automatisés de données à caractère personnel gérés par les services de police et de gendarmerie nationales relevant des dispositions de l’article 31 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’exception des fichiers d’identification « . Ainsi, l’employeur n’a pas à procéder à ces vérifications lorsque celles-ci sont assurées par une autorité habilitée.

La formation restreinte considère ensuite, concernant les salariés qui ne sont pas soumis à la procédure d’habilitation, que si la société pouvait consulter les extraits de casiers judiciaires des salariés, elle n’était pas autorisée à les conserver.

 Il résulte de ce qui précède qu’en consultant et conservant des extraits de casiers judiciaires de ses salariés en dehors des cas prévus par la loi, la société a manqué à ses obligations au titre de l’article 10 du RGPD.

(Extraits de : CNIL, Délibération SAN-2023-013 du 18 septembre 2023 : https://www.legifrance.gouv.fr/cnil/id/CNILTEXT000048110233?init=true&page=1&query=san-2023-013&searchField=ALL&tab_selection=all)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La réduction du langage

Publié le 27 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Nous vivons dans un temps qui veut simplifier la langue, en réduire les frottements, les difficultés – et toutes les causes d’inconfort et de danger, dans l’apprentissage, la culture, les échanges, etc.

Les auteurs sont réécrits, les syllabus expurgés, la langue châtrée de ses archaïsmes, sa structure cassée au profit d’une nouvelle langue inclusive et bienveillante, censée favoriser une meilleure (entendez plus facile, plus simple) communication.

En 1948, George Orwell avait peint ainsi un personnage apparemment secondaire de son roman 1984 (mais qui en est le centre caché, la clé de voute):

’How is the Dictionary getting on?’ said Winston, raising his voice to overcome the noise.

’Slowly,’ said Syme. ’I’m on the adjectives. It’s fascinating.’ (…)

’The Eleventh Edition is the definitive edition,’ he said. ’We’re getting the language into its final shape — the shape it’s going to have when nobody speaks anything else. When we’ve finished with it, people like you will have to learn it all over again. You think, I dare say, that our chief job is inventing new words. But not a bit of it! We’re destroying words — scores of them, hundreds of them, every day. We’re cutting the language down to the bone. The Eleventh Edition won’t contain a single word that will become obsolete before the year 2050.’

(…)  ’It’s a beautiful thing, the destruction of words. Of course the great wastage is in the verbs and adjectives, but there are hundreds of nouns that can be got rid of as well. It isn’t only the synonyms; there are also the antonyms. After all, what justification is there for a word which is simply the opposite of some other word? A word contains its opposite in itself. Take ”good”, for instance. If you have a word like ”good”, what need is there for a word like ”bad”? ”Ungood” will do just as well — better, because it’s an exact opposite, which the other is not. Or again, if you want a stronger version of ”good”, what sense is there in having a whole string of vague useless words like ”excellent” and ”splendid” and all the rest of them? ”Plusgood” covers the meaning, or ” doubleplusgood” if you want something stronger still. Of course we use those forms already. but in the final version of Newspeak there’ll be nothing else. In the end the whole notion of goodness and badness will be covered by only six words — in reality, only one word. Don’t you see the beauty of that, Winston? (…)

’You haven’t a real appreciation of Newspeak, Winston,’ he said almost sadly. (…)  Do you know that Newspeak is the only language in the world whose vocabulary gets smaller every year?’ (…)

’Don’t you see that the whole aim of Newspeak is to narrow the range of thought? In the end we shall make thoughtcrime literally impossible, because there will be no words in which to express it. Every concept that can ever be needed, will be expressed by exactly one word, with its meaning rigidly defined and all its subsidiary meanings rubbed out and forgotten.

The Revolution will be complete when the language is perfect. (…) By 2050 earlier, probably — all real knowledge of Oldspeak will have disappeared. The whole literature of the past will have been destroyed. (…)  In fact there will be no thought, as we understand it now. Orthodoxy means not thinking — not needing to think. Orthodoxy is unconsciousness.’

George Orwell, 1984, Part. 1, chap. 5

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La radiation de l’avocat incarcéré

Publié le 25 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le présent litige porte sur la question de savoir si la radiation du recourant du registre cantonal [genevois] des avocats est conforme au droit.

Selon l’art. 5 al. 1 LLCA, chaque canton institue un registre des avocats qui disposent d’une adresse professionnelle sur le territoire cantonal et qui remplissent les conditions prévues aux art. 7 et 8 LLCA. Figurent notamment audit registre (art. 5 al. 2 LLCA) les attestations établissant que les conditions prévues à l’art. 8 LLCA sont remplies (let. c) et le(s) adresse(s) professionnelle(s) (let. d). Il est tenu par l’autorité chargée de la surveillance des avocats (art. 5 al. 3 LLCA), soit à Genève la commission [Commission du Barreau] (art. 14 et 21 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 – LPAv – E 6 10). Cette dernière inscrit l’avocat audit registre à certaines conditions, en particulier celle de remplir les exigences de l’art. 8 LLCA (art. 6 al. 2 LLCA). Elle publie cette inscription dans un organe cantonal officiel (art. 6 al. 3 LLCA).

L’art. 8 LLCA règle les conditions personnelles que doit remplir l’avocat pour être inscrit au registre cantonal des avocats, notamment celle d’être en mesure de pratiquer en toute indépendance (art. 8 al. 1 let. d LLCA).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’indépendance au sens de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA est l’indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l’avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause. Elle est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties que du client. L’indépendance de l’avocat est d’intérêt public (ATF 145 II 229 consid. 6.1 et les arrêts cités). Elle se présente comme le fondement indispensable de la confiance envers les avocats (ATF 138 II 440 consid. 5 ; 130 II 87 consid. 4.1). L’indépendance de l’avocat face à l’État et à ses organes, à l’image de l’indépendance des tribunaux, est essentielle au fonctionnement de l’État de droit (…).

L’indépendance structurelle est une condition d’inscription au registre des avocats, qui doit exister préalablement à l’inscription. Elle se distingue de l’indépendance prévue à l’art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d’intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Il n’est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l’indépendance soit d’entrée de cause exclue ; l’inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l’intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l’indépendance (ATF 145 II 229 consid. 6.2 et les arrêts cités).

Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l’indépendance structurelle s’examine en fonction de l’organisation concrètement mise en place. L’avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d’autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l’intérêt de son mandant, d’un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (ATF 145 II 229 consid. 6.3 et les arrêts cités).

L’avocat qui ne remplit plus l’une des conditions d’inscription est radié du registre (art. 9 LLCA). Il s’agit d’une radiation d’office par l’autorité de surveillance, qui est impérative lorsqu’une desdites conditions n’est pas ou plus remplie. Elle n’est pas une sanction disciplinaire, mais une mesure administrative en ce sens qu’elle constate que les conditions d’inscription au registre ne sont plus réunies ((—)  ATA/317/2020 du 31 mars 2020 consid. 2b et 3b).

Concernant la condition posée à l’art. 8 al. 1 let. c LLCA exigeant de ne pas faire l’objet d’un acte de défaut de biens, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l’existence de tels actes conduisait à la radiation au sens de l’art. 9 LLCA, l’autorité de surveillance ne disposant dans un tel cas d’aucun pouvoir d’appréciation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_305/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ladite radiation intervenait, indépendamment de la question de savoir si ces actes étaient provisoires ou définitifs, et perdurait jusqu’à ce que les conditions personnelles soient à nouveau réunies pour procéder à la réinscription de l’avocat (arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2020 du 30 octobre 2020 consid. 2.1). Par ailleurs, le nombre d’acte de défaut de bien n’était pas déterminant, la loi se basant sur la simple existence de tels actes. Une radiation intervenant en raison de l’existence de ceux-ci n’était pas contraire au principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2020 précité consid. 2.2.4).

Dans une affaire concernant la condition de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA, le Tribunal fédéral a considéré qu’il appartenait à chaque avocat qui souhaitait être inscrit dans un registre cantonal de démontrer qu’il remplissait les différentes conditions prévues à l’art. 8 LLCA et de faire personnellement en sorte de les respecter sur la durée, s’il n’entendait pas se faire radier dudit registre en application de l’art. 9 LLCA (ATF 147 II 61 consid. 4.1). En fonction des circonstances, on pouvait tout au plus demander à l’avocat dont la radiation était envisagée de régulariser au plus vite sa situation en intervenant lui-même sur l’organisation de son étude pour autant qu’une telle mesure entre dans sa sphère d’influence. Si l’exigence relative à l’indépendance au sens de l’art. 8 LLCA n’était pas respectée, l’autorité de surveillance devait refuser l’inscription au registre, respectivement procéder à la radiation (ATF 147 II 61 consid. 4.2).

Le contrôle du respect de l’exigence d’indépendance de l’art. 8 al. 1 let. d LLCA est une tâche permanente de l’autorité de surveillance. Ce contrôle est le plus souvent déclenché par une annonce de l’avocat lui-même conformément à son obligation résultant de l’art. 12 let. j LLCA (…). Cette disposition pose comme règle professionnelle de l’avocat qu’il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

En l’espèce, le recourant ne conteste pas être incarcéré mais invoque le fait que son incapacité à exercer est provisoire et qu’un suppléant, désigné par la commission, y pallie. À l’instar de la jurisprudence fédérale précitée, il y a lieu de constater que le caractère provisoire ou définitif n’est pas un critère pris en compte à l’art. 8 al. 1 let. d LLCA. Seule la capacité du recourant de pratiquer en toute indépendance est décisive pour remplir cette condition personnelle, nécessaire à son inscription dans le registre cantonal des avocats.

Il ne fait pas de doute que l’incarcération du recourant l’empêche non seulement de pouvoir concrètement exercer la profession d’avocat, mais le place également dans un rapport de dépendance par rapport aux autorités pénales compétentes compte tenu des faits qui lui sont reprochés. Le fait qu’un suppléant ait été désigné pour sauvegarder les intérêts de ses clients ne change rien à son incapacité à pouvoir défendre ceux-ci librement et en toute indépendance. La commission relève d’ailleurs, à raison, que la capacité pour un avocat de pouvoir exercer sa profession implique notamment qu’il puisse s’entretenir librement avec ses clients et les représenter devant les autorités administratives ou judiciaires. Bien qu’invité à répliquer et défendu par un avocat auprès de qui il avait élu domicile, le recourant n’a pas apporté d’éléments complémentaires à son recours.

Dans ces circonstances et conformément à la jurisprudence précitée, la commission n’a pas violé le principe de la proportionnalité. La condition de l’indépendance institutionnelle est fondamentale à la confiance envers les avocats. Faute de remplir cette condition, la commission doit procéder à la radiation de l’inscription du recourant au registre cantonal des avocats. Compte tenu de son caractère public (art. 6 al. 3 LLC) et de sa fonction (art. 5 al. 1 cum art. 8 LLCA), la tenue correcte dudit registre, qui incombe à la commission (art. 5 al. 3 LLCA), est essentielle à l’exercice de la profession d’avocat. Par conséquent, la décision litigieuse est conforme au droit.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/882/2023 du 22.08.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)

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L’indemnisation du tort moral de l’employé

Publié le 24 septembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO).

L’art. 328 CO instaure une protection plus étendue que celle qu’assurent les art. 27 et 28 CC. D’une part, cette disposition interdit à l’employeur de porter atteinte, par ses directives, aux droits de la personnalité du travailleur. D’autre part, elle impose à l’employeur la prise de mesures concrètes en vue de garantir la protection de la personnalité du travailleur, laquelle comprend notamment la vie et la santé du travailleur, son intégralité corporelle et intellectuelle, son honneur personnel et professionnel, sa position et la considération dont il jouit dans l’entreprise.

En cas de violation de l’art. 328 CO par l’employeur, le travailleur a en principe droit à des dommages-intérêts couvrant le préjudice matériel et le tort moral causés par sa faute ou celle d’un autre employé, dommages-intérêts dont le mode et l’étendue se déterminent d’après les principes généraux des articles 97 ss et 41 ss CO.

Les conditions de la réparation du tort moral en matière de contrat de travail sont donc les suivantes: la violation du contrat constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité, un tort moral, une faute, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral et l’absence d’autres formes de réparation. Une faute particulièrement grave de l’auteur de l’atteinte n’est pas requise. S’agissant d’une responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 CO).

L’octroi d’une indemnité sur la base de l’art. 49 CO ne sera justifié que si la victime a subi un tort considérable qui doit se caractériser par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur. Il faut ainsi que l’atteinte ait une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime, subjectivement et objectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne dans ces circonstances s’adresse au juge pour obtenir réparation. Ainsi, dans certaines situations, malgré l’illicéité de l’atteinte à la personnalité, la victime ne pourra bénéficier d’aucun dédommagement au titre du tort moral.

L’allocation et l’évaluation d’une indemnité à verser en application de l’art. 49 al. 1 CO dépendent avant tout de la gravité des souffrances causées par l’atteinte à la personnalité, et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent. Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans l’entreprise de l’employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque, d’un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsque le salarié subit une atteinte à sa personnalité qui découle de son licenciement abusif, l’indemnité de l’art. 336a CO comprend en principe la réparation du tort moral. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer. Il en va ainsi des reproches à caractère diffamatoire, n’ayant aucun lien de connexité avec la relation de travail, que l’employeur adresse au travailleur à l’occasion de son licenciement, ou encore au dénigrement du second par le premier vis-à-vis de tiers et notamment de futurs employeurs potentiels du travailleur congédié.

Exemples : https://droitdutravailensuisse.com/?s=tort%20moral&category=protection-de-la-personnalite

Lire aussi : Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, 4e éd., Zurich, Weka Business Media, 2022

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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