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Assurance-accidents : couverture d’assurance pendant un placement à l’essai (art. 18a LAI)

Publié le 24 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

La question est de savoir si le travailleur bénéficiait d’une couverture d’assurance LAA au moment où il a été victime d’un accident dans l’entreprise au sein de laquelle il était placé.

Sous le titre « Placement à l’essai« , l’art. 18a LAI (RS 831.20) dispose:

1 L’assurance peut accorder à l’assuré un placement à l’essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu’il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l’emploi.

2 Durant le placement à l’essai, l’assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.

3 Le placement à l’essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s’appliquent par analogie:

diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d’informer (art. 330b CO);
droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).

Selon l’art. 1a al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (RS 832.20 ; LAA), sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l’art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l’assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d’une profession.

Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, l’existence d’un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA. En l’absence d’un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l’ensemble des circonstances économiques du cas d’espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d’une couverture d’assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l’absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l’art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l’on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1).

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu’une étudiante en médecine qui effectue un stage (« Einzeltutoriat ») dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d’une bénéficiaire de l’aide sociale qui était placée à l’essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d’un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d’un contrat de travail et sans qu’un salaire n’ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l’essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32 [8C_503/2011] consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu’une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).

Le placement à l’essai de l’art. 18a LAI vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l’assuré sur le marché primaire de l’emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d’entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s’inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l’emploi. S’il débouche sur un contrat de travail, une allocation d’initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l’entreprise. Il n’y a pas de raison de traiter différemment, sous l’angle de l’assujettissement à l’assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l’essai d’un stage ou d’un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d’un essai au travail (durant lequel l’assuré est soumis à la LAA) et un placement à l’essai au sens de l’art. 18a LAI qui en était en l’espèce la continuation. Il existe d’autant moins de raison d’opérer une distinction que la mesure de placement à l’essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l’énumération figurant à l’art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c’est que le placement à l’essai est une mesure de réadaptation de l’assurance-invalidité régie par le droit public. En outre, comme l’ont relevé les premiers juges, l’intimé n’exerçait pas durant l’exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L’activité qu’il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C.________ SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d’exploitation de cette société et était de ce fait soumis – preuve en est l’accident dont il a été victime – aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l’entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu’il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_324/2018 du 4 décembre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance chômage: indemnité de résiliation ou prestation volontaire de l’employeur?

Publié le 21 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur le point de savoir si la somme de 30’000 fr. allouée par l’employeur lors du licenciement avec effet immédiat constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ou une prestation volontaire de l’employeur.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions cf. ATF 143 V 161 consid. 3) :

En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi.

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

En l’espèce, dans sa décision sur opposition du 26 août 2016, la caisse de chômage a considéré que le délai contractuel de congé de six mois n’avait pas été respecté par l’employeur en tant qu’il avait résilié les rapports de travail avec effet immédiat au 29 février 2016. Toutefois l’assurée ayant accepté que l’employeur lui alloue une indemnité de 30’000 fr. pour solde de tout compte et bien que la somme allouée, correspondant plus ou moins à trois salaires nets, ne recouvre pas entièrement le salaire dû jusqu’à la fin du délai contractuel de congé, la caisse de chômage est d’avis que ce montant constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l’art. 11 al. 3 LACI, ce qui a pour effet de reporter le début du délai-cadre d’indemnisation de trois mois, soit au 1 er juin 2016.

De son côté la cour cantonale a considéré que le paiement par l’employeur de la somme de 30’000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille de l’assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n’a pas été modifiée par cette allocation et l’employeur n’a reconnu aucune responsabilité en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de résiliation indique que les droits des parties sont réservées, ce qui permet d’admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en justice. Etant donné la formulation de l’engagement contenu dans la lettre, il n’est pas établi que l’employeur aurait refusé de payer l’indemnité promise si l’assurée avait contesté son licenciement. C’est pourquoi la cour cantonale a retenu que l’indemnité en question est une prestation volontaire au sens de l’art. 11a LACI. Etant donné la limite maximum de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA), l’indemnité de 30’000 fr. ne pouvait être prise en compte pour couvrir une perte de revenu ni ouvrir un délai de carence et la juridiction précédente est d’avis que le délai-cadre relatif à la période d’indemnisation a commencé à courir le 1 er mars 2016 au lieu du 1 er juin suivant.

En l’occurrence le montant litigieux versé par l’employeur ne peut être qualifié d’indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337c al. 1 CO. D’ailleurs la recourante ne le prétend pas. En particulier, la décision de l’employeur de verser l’indemnité de 30’000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la famille de l’assurée, dans l’attente d’une nouvelle activité, ne permet pas d’inférer que le congé avec effet immédiat n’était pas justifié. Cela étant, le versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en partie le salaire que l’intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1 CO).

Par ailleurs, on ne saurait partager le point de vue de la caisse recourante, selon lequel le congé avec effet immédiat constitue une résiliation anticipée des rapports de travail par commun accord, ce qui impliquerait que pendant la période correspondant au délai de congé contractuel de six mois, la perte de travail ne devrait pas être prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (cf. art. 10h al. 1 OACI). D’une part, en effet, la signature apposée par l’assurée sur la lettre de congé du 29 février 2016 était un simple accusé de réception et ne signifie pas que l’intéressée entendait donner son accord à la résiliation anticipée des rapports de travail par l’employeur. D’autre part, la renonciation de l’assurée à contester le licenciement avec effet immédiat ne peut pas être interprétée comme un consentement à la résiliation anticipée du contrat. Il apparaît en effet qu’elle est en relation avec l’avertissement de l’employeur d’entamer une procédure en réparation du dommage économique imputé à l’intéressée du fait des manquements graves à ses obligations contractuelles.

Vu ce qui précède, l’indemnité litigieuse n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage. Le jugement attaqué n’est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_595/2018 du 29 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Contentieux de la fonction publique : droit à des débats publics ?

Publié le 6 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Dans un grief d’ordre formel, les recourants se plaignent d’une violation des art. 29 al. 2 Cst., 30 al. 3 Cst., 6 § 1 CEDH et 9 Cst. Ils reprochent au Tribunal cantonal d’avoir refusé d’ordonner des débats publics, dont ils avaient pourtant demandé la tenue sur la base de l’art. 91 du Code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA/FR; RSF 150.1).

Selon l’art. 91 CPJA/FR, si les parties le demandent ou si le règlement de l’affaire le requiert, le Tribunal cantonal ordonne des débats (al. 1). Les débats sont publics; le huis clos peut cependant être prononcé si un intérêt public ou privé l’exige (al. 2).

Comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le constater (arrêts 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 4.2; 2C_382/2011 du 16 novembre 2011 consid. 3.3.4), cette disposition de procédure cantonale confère un véritable droit à la tenue d’une audience publique de plaidoiries devant le Tribunal cantonal. Ce droit ne s’étend en revanche pas aux audiences d’instruction – par exemple, relatives à l’audition des parties (cf. art. 46 al. 1 let. c CPJA/FR) -, qui tendent à l’établissement des faits.

Pour écarter la requête des recourants, les premiers juges se sont toutefois fondés sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR, selon lequel des débats ne peuvent être requis lorsque la cause semble manifestement bien fondée ou mal fondée, pour les questions purement techniques, les questions d’assistance judiciaire ou de récusation. Ils ont considéré que, n’étant pas de nature à apporter quoi que ce soit à un recours qui n’avait aucune perspective de succès, des débats publics s’avéraient inutiles. Pour les mêmes raisons, le refus de débats publics n’emportait pas une violation de l’art. 6 CEDH.

En l’espèce, il n’y a pas lieu de se demander si le refus de la juridiction cantonale pouvait se fonder sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR.

L’art. 6 § 1 CEDH, invoqué également par les recourants, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Sauf exceptions – à l’évidence non réalisées en l’espèce -, cette disposition conventionnelle s’applique dans les contestations relatives aux employés publics, notamment lorsqu’elles portent sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits de ce type (arrêt de la CourEdH Vilho Eskelinen et autres contre Finlande du 19 avril 2007, § 62, confirmé en dernier lieu par l’arrêt Baka contre Hongrie du 23 juin 2016 § 101 ss; arrêt 8C_318/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1).

La tenue de débats publics doit, sauf circonstances exceptionnelles, avoir lieu devant les instances judiciaires précédant le Tribunal fédéral. Il appartient à ce titre au recourant, sous peine de forclusion, de présenter une demande formulée de manière claire et indiscutable. Saisi d’une telle demande, le juge doit en principe y donner suite. Il peut cependant s’en abstenir dans les cas prévus par l’art. 6 § 1, 2 ème phrase, CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière, ou dilatoire, lorsqu’il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou, au contraire, manifestement bien fondé ou encore lorsque l’objet du litige porte sur des questions hautement techniques (ATF 141 I 97 consid. 5.1 p. 98; 136 I 279 consid. 1 p. 281; 134 I 331 consid. 2.3 p. 333; 122 V 47 consid. 3b p. 55). Une demande de débat oral dans un canton qui prévoit – comme c’est le cas ici – que les débats sont publics doit être interprétée comme une demande de débats publics; en cas de doute sur la nature de la demande, il appartient au tribunal saisi d’interpeller la partie requérante (arrêts 8C_95/2013 du 19 juillet 2013 consid. 3.2; 2C_370/2010 du 26 octobre 2010 consid. 2.7). Enfin, la publicité des débats implique le droit pour le justiciable de plaider sa cause lui-même ou par l’intermédiaire de son mandataire (arrêts 9C_607/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.2; 8C_307/2013 du 6 mars 2014 consid. 2.2; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 3.1).

Tout récemment la CourEDH a rappelé que l’art. 6 CEDH – en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition – n’exige certes pas nécessairement la tenue d’une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d’autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l’hypothèse d’une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que l’article 6 implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D’autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d’un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La Cour a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l’article 6 même en l’absence de débats publics (arrêt de la CourEdH Mutu Adrian et Pechstein Claudia contre Suisse du 2 octobre 2018, § 175 ss).

En l’espèce, il est évident qu’aucune des exceptions au principe de la publicité mentionnée à l’art. 6 § 1 CEDH n’est réalisée. D’autre part, même si elle tendait pour une part à l’administration de preuves (interrogatoire des recourants, audition de témoins), la requête des recourants contenait aussi une demande de comparution personnelle et/ou d’audition personnelle, qui constituait une demande de débats publics dès lors qu’il s’agissait pour les recourants d’exposer leur point de vue sur l’administration des preuves (arrêts 8C_390/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.3; 2C_100/2011 du 10 juin 2011 consid. 2.5). De plus, il n’y avait pas de motif pertinent d’écarter la requête des recourants. En particulier, on ne peut pas dire que le recours – qui concernait un problème d’égalité de traitement entre enseignants de diverses branches – était clairement infondé ni que le litige présentait un caractère hautement technique. On ne voit pas non plus que le principe de la célérité justifiait un refus de la requête. En l’absence d’un motif qui s’opposait à la tenue d’une audience publique devant la juridiction cantonale et compte tenu de la demande non équivoque formulée devant celle-ci par les recourants, il y a lieu d’admettre que la procédure cantonale est entachée d’un vice de procédure qui entraîne d’emblée l’annulation du jugement entrepris, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 134 I 331 consid. 3.1 p. 335 sv.).

Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à l’autorité précédente pour qu’elle donne suite à la requête de débats publics des recourants et statue à nouveau.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_136/2018 du 20 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (X) : recours contre une ordonnance d’instruction, préjudice difficilement réparable

Publié le 4 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent pas faire l’objet d’un appel (art. 319 let. a CPC) et contre les autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2).

Par définition, les décisions visées à l’art. 319 let. b CPC ne sont ni finales, ni partielles, ni incidentes ni provisionnelles. Il s’agit de décisions d’ordre procédural par lesquelles le Tribunal détermine le déroulement formel et l’organisation matérielle de l’instance.

Les ordonnances d’instruction se rapportent à la préparation et à la conduite des débats. Elles statuent en particulier sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves, ne déploient ni autorité ni force de chose jugée et peuvent en conséquence être modifiées ou complétées en tout temps.

En l’espèce, la décision qui admet l’interrogatoire d’un témoin et qui rejette une demande de renseignements écrits relève de l’administration des preuves au sens de l’art. 319 let. b CPC. Elle est susceptible d’un recours immédiat dans les dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 1 et 2 CPC).

Reste à déterminer si la décision querellée est susceptible de causer un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 b ch. 2 CPC, les autres hypothèses visées par l’art. 319 let. b ch. 1 CPC n’étant pas réalisées.

La notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 137 III 380 consid. 2).

Constitue un préjudice difficilement réparable toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparé dans le cours ultérieur de la procédure. L’instance supérieure doit se montrer exigeante voire restrictive avant d’admettre l’accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d’instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.1).

Ainsi, l’admissibilité d’un recours contre une ordonnance d’instruction doit demeurer exceptionnelle et le seul fait que le recourant ne puisse se plaindre d’une violation des dispositions en matière de preuve qu’à l’occasion d’un appel sur le fond ne constitue pas en soi un préjudice difficilement réparable (ACJC/351/2014 du 14 mars 2014 consid. 2.3.1, notamment).

L’exigence d’un préjudice difficilement réparable doit être admise dans des circonstances particulières (JT 2013 III 131 ss, 155). Une simple prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci ne constitue pas un préjudice difficilement réparable. De même, le seul fait que la partie ne puisse se plaindre d’une administration des preuves contraire à la loi qu’à l’occasion d’un recours sur le fond n’est pas suffisant pour retenir que la décision attaquée est susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable (Colombini, in JT 2013 III p. 131 ss, 155).

C’est au recourant qu’il appartient d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute (ATF 134 III 426 consid. 1.2 par analogie).

Si la condition du préjudice difficilement réparable n’est pas remplie, la partie doit attaquer l’ordonnance avec la décision finale sur le fond.

En l’espèce, l’employeuse recourante estime que la décision querellée lui cause un préjudice difficilement réparable « dans la mesure où le procès serait plus coûteux dans une très large mesure car prolongé dans une mesure importante » (sic!). Elle estime en outre que l’ordonnance rendue viole la loi dans la mesure où elle rejette sa demande de renseignements du fait qu’elle n’aurait pas été déposée à temps.

Conformément au principe rappelé ci-dessus, non seulement le seul accroissement du temps ou le seul impact du coût – on rappellera par ailleurs qu’en matière prud’homale, la procédure est pour l’esssentiel gratuite – ne suffit pas à remplir la condition du dommage difficilement réparable nécessaire à la recevabilité d’un recours contre une ordonnance d’instruction.

D’autre part, comme il a été rappelé ci-dessus également, les ordonnances d’instruction n’ont aucune force de chose jugée et peuvent être modifiées et complétées en tout temps (art. 154 CPC). Dès lors, non seulement il n’est pas exclu que le Tribunal modifie ou complète les mesures d’instruction ordonnées en cours de procédure, mais d’autre part, l’employeuse conserve ses droits de faire appel dès la décision au fond et de soulever l’illégalité éventuelle de l’administration des preuves.

Enfin, l’employé ne saurait se prévaloir d’un préjudice difficilement réparable du fait d’une violation alléguée de la répartition du fardeau de la preuve ou de l’admission d’une preuve tardive, arguments pouvant également être soulevés dans le cadre d’un éventuel appel au fond. En résumé ni l’une ni l’autre des parties ne subit le dommage difficilement réparable au sens des principes rappelés plus haut du fait de l’ordonnance attaquée, ce qui conduit à l’irrecevabilité des recours.

(CAPH/141/2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (IX) : allégués en fait, contestation motivée?

Publié le 19 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque la maxime des débats est applicable (art. 55 al. 1 CPC; Verhandlungsmaxime; massima dispositiva), il incombe aux parties, et non au juge, de rassembler les faits du procès.

Les parties doivent alléguer les faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions (fardeau de l’allégation subjectif; subjektive Behauptungslast; onere di allegazione), produire les moyens de preuve qui s’y rapportent ( Beweisführungslast; onere di deduzione delle prove) (art. 55 al. 1 CPC) et contester les faits allégués par la partie adverse ( Bestreitungslast; onere di contestazione), le juge ne devant administrer les moyens de preuve que sur les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC).

En vertu de l’art. 221 al. 1 let. d CPC, respectivement de l’art. 222 al. 2 CPC, les faits doivent être allégués en principe dans la demande, respectivement dans la réponse pour les faits que doit alléguer le défendeur. Ils peuvent l’être dans la réplique et la duplique si un deuxième échange d’écritures est ordonné ou, s’il n’y en a pas, par dictée au procès-verbal lors des débats d’instruction (art. 226 al. 2 CPC) ou à l’ouverture des débats principaux, avant les premières plaidoiries.

Les faits pertinents allégués doivent être suffisamment motivés (charge de la motivation des allégués; Substanziierungslast der Tatsachenbehauptungen; onere di sostanziare le allegazioni) pour que, d’une part, le défendeur puisse dire clairement quels faits allégués dans la demande il admet ou conteste et que, d’autre part, le juge puisse, en partant des allégués de fait figurant dans la demande et de la détermination du défendeur dans la réponse, dresser le tableau exact des faits admis par les deux parties ou contestés par le défendeur, pour lesquels il devra procéder à l’administration de moyens de preuve (art. 150 al. 1 CPC), et ensuite appliquer la règle de droit matériel déterminante.

Les exigences quant au contenu des allégués et à leur précision dépendent, d’une part, du droit matériel, soit des faits constitutifs de la norme invoquée et, d’autre part, de la façon dont la partie adverse s’est déterminée en procédure: dans un premier temps, le demandeur doit énoncer les faits concrets justifiant sa prétention de manière suffisamment précise pour que la partie adverse puisse indiquer lesquels elle conteste, voire présenter déjà ses contre-preuves; dans un second temps, si la partie adverse a contesté des faits, le demandeur est contraint d’exposer de manière plus détaillée le contenu de l’allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d’administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier.

Plusieurs éléments de fait concrets distincts, comme les différents postes du dommage par exemple, doivent être présentés sous plusieurs numéros, car cela est nécessaire pour permettre au défendeur de se déterminer clairement.

En ce qui concerne l’allégation d’une facture (ou d’un compte), il arrive que le demandeur allègue dans sa demande (voire dans sa réplique) le montant total de celle-ci et qu’il renvoie pour le détail à la pièce qu’il produit. Dans un tel cas, il faut examiner si la partie adverse et le tribunal obtiennent ainsi les informations qui leur sont nécessaires, au point que l’exigence de la reprise du détail de la facture dans l’allégué n’aurait pas de sens, ou si le renvoi est insuffisant parce que les informations figurant dans la pièce produite ne sont pas claires et complètes ou que ces informations doivent encore y être recherchées. Il ne suffit en effet pas que la pièce produite contienne, sous une forme ou sous une autre, lesdites informations. Leur accès doit être aisé et aucune marge d’interprétation ne doit subsister. Le renvoi figurant dans l’allégué doit désigner spécifiquement la pièce qui est visée et permettre de comprendre clairement quelle partie de celle-ci est considérée comme alléguée. L’accès aisé n’est assuré que lorsque la pièce en question est explicite (« selbsterklärend « ) et qu’elle contient les informations nécessaires. Si tel n’est pas le cas, le renvoi ne peut être considéré comme suffisant que si la pièce produite est concrétisée et commentée dans l’allégué lui-même de telle manière que les informations deviennent compréhensibles sans difficulté, sans avoir à être interprétées ou recherchées.

Les moyens de preuve proposés (art. 221 al. 1 let. e CPC) doivent être indiqués à l’appui de chaque allégué de fait (Beweisführungslast; onere di deduzione delle prove).

Les faits doivent être contestés dans la réponse (art. 222 al. 2 2e phr. CPC) et, pour les faits allégués par le défendeur, en règle générale, dans la réplique, car seuls les faits contestés doivent être prouvés (art. 150 al. 1 CPC). Une contestation en bloc (pauschale Bestreitung) ne suffit pas.

La partie adverse peut en principe se contenter de contester les faits allégués, puisqu’elle n’est pas chargée du fardeau de la preuve (Beweislast) et n’a donc en principe pas le devoir de collaborer à l’administration des preuves.

Dans certaines circonstances exceptionnelles, il est toutefois possible d’exiger d’elle qu’elle concrétise sa contestation (charge de la motivation de la contestation; Substanziierung der Bestreitungen; onere di sostanziare la contestazione), de façon que le demandeur puisse savoir quels allégués précis sont contestés et, partant, puisse faire administrer la preuve dont le fardeau lui incombe; plus les allégués du demandeur sont motivés, plus les exigences de contestation de ceux-ci par la partie adverse sont élevées.

Ainsi, lorsque le demandeur allègue dans ses écritures un montant dû en produisant une facture ou un compte détaillés, qui contient les informations nécessaires de manière explicite, on peut exiger du défendeur qu’il indique précisément les positions de la facture ou les articles du compte qu’il conteste, à défaut de quoi la facture ou le compte est censé admis et n’aura donc pas à être prouvé (art. 150 al. 1 CPC).

Il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que la demanderesse a allégué dans sa demande (allégué n° 19) sa facture finale du 26 mars 2007 pour un montant total de 84’507 fr. 45 TTC, se référant au jugement du 19 janvier 2012, que la défenderesse a contesté cet allégué sans autre précision, et que, le 6 juin 2016, la demanderesse a produit en particulier sa facture (détaillée) du 26 mars 2007.

La cour cantonale a également retenu que la facture du 26 mars 2007 a été adressée à la défenderesse et que celle-ci n’a pas contesté l’avoir reçue, que la défenderesse en avait d’ailleurs déjà eu connaissance (ainsi que des métrés contradictoires) dans la précédente procédure où elle avait été appelée en cause et dans laquelle elle n’avait formulé aucune critique au sujet de cette facture.

Force est ainsi d’admettre que la demanderesse a valablement allégué sa facture dans sa demande et qu’elle a suffisamment motivé son allégation en produisant en temps utile sa facture détaillée, étant précisé que celle-ci était explicite et qu’elle contenait les informations nécessaires pour que la défenderesse puisse se prononcer clairement.

La défenderesse ne pouvait dès lors plus se contenter de contester le montant total résultant de la facture. Il lui appartenait de préciser quelles positions de celle-ci elle contestait et pour quels motifs, ce qu’elle devait faire au plus tard lors de l’audience suivante du 6 septembre 2016. Or, ainsi que la cour cantonale l’a constaté, elle s’est contentée d’y requérir des témoignages qui ne pouvaient apporter aucun éclairage sur le bien-fondé de la facture, d’invoquer l’absence d’un métrage contradictoire et de requérir une expertise, persistant à ne pas prendre position sur la facture.

Par conséquent, sur la base de ces faits, il y a lieu d’admettre que la défenderesse a failli à son obligation d’indiquer les positions contestées et les motifs de sa contestation, de sorte que la facture était censée admise et que, partant, la demanderesse n’avait pas à faire administrer des preuves pour la prouver.

On peut donc confirmer la conclusion de la cour cantonale selon laquelle la demanderesse n’avait pas à détailler et prouver la nature, la qualité et le prix des prestations figurant dans sa facture. C’est en revanche à tort que la cour cantonale a qualifié ces éléments d’allégations implicites; en réalité, seuls sont des faits implicites le fait que la facture a été adressée à la défenderesse et le fait que celle-ci l’a bien reçue. Un fait implicite est par définition un fait qui est contenu, sans aucun doute dans un autre allégué de fait expressément invoqué, dont le fardeau de l’allégation objectif et le fardeau de la preuve n’incombent à la partie demanderesse que lorsque sa partie adverse l’a contesté. Il ne faut pas confondre l’absence de contestation (motivée) par le défendeur d’un fait déjà allégué par le demandeur et sa conséquence, qui est l’admission du fait (art. 150 al. 1 CPC), avec l’existence d’un fait implicite, qui ne doit être allégué et prouvé par le demandeur qu’après que le défendeur l’a contesté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_11/2018 du 8 octobre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Travail sur appel, risque économique

Publié le 16 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Le travail sur appel suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit (echte Arbeit auf Abruf), le travailleur s’oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l’employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249).

En soi, le travail sur appel n’est pas interdit par la loi. Il n’en demeure pas moins que cette forme de travail doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO) et qu’elle peut, le cas échéant, être incompatible avec les clauses normatives d’une convention collective de travail. L’une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l’art. 335c CO. En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l’employeur – qui supporte le risque d’entreprise selon la règle impérative de l’art. 324 al. 1 CO – ne peut pas refuser d’un jour à l’autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération (cf. art. 326 CO); jusqu’à l’échéance du délai de congé, le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (ATF 125 III 65).

Dans le cas d’espèce, il est établi uniquement que le recourant (= le travailleur) n’a pas travaillé pour l’intimé (= l’employeur) certains mois et qu’il a travaillé en tout cas le nombre d’heures ressortant des fiches de salaire, sans qu’un horaire précis sur une période significative puisse être démontré. Il apparaît ainsi que, selon l’accord des parties, l’employeur pouvait faire appel aux services du travailleur au moment qui lui convenait pour le nombre d’heures qui l’arrangeait, quitte à n’offrir aucun travail pendant de longues périodes durant lesquelles le travailleur ne percevait aucune rémunération.

Le système adopté par les parties permettait à l’employeur de déterminer unilatéralement, en fonction de ses propres besoins, la durée du travail et la rétribution du travailleur, lequel a d’ailleurs été privé certains mois de toute rémunération; il a conduit à reporter le risque d’entreprise sur le travailleur puisque celui-ci renonçait à son salaire en cas de diminution brutale du volume de travail. Un tel système est prohibé par la loi, dès lors que l’employeur en demeure de fournir du travail reste devoir le salaire (art. 324 al. 1 CO) et que le travailleur ne peut pas renoncer au bénéfice de cette règle impérative en tout cas pendant la durée du contrat (art. 362 et 341 al. 1 CO).

Du reste, le principe du risque d’entreprise à la charge de l’employeur est concrétisé également en matière de travail aux pièces ou à la tâche lorsque l’employé travaille pour un seul employeur (art. 326 CO). Ce dernier doit fournir du travail en quantité suffisante (al. 1). S’il se trouve sans sa faute dans l’impossibilité de fournir du travail aux pièces ou à la tâche, il peut charger le travailleur d’un travail payé au temps (al. 2) et lui versera alors l’équivalent du salaire moyen aux pièces ou à la tâche qu’il gagnait jusqu’alors, à moins que le salaire payé au temps ne soit fixé dans un accord, un contrat-type de travail ou une convention collective (al. 3); l’employeur qui ne peut pas fournir suffisamment de travail aux pièces ou à la tâche ni de travail payé au temps, n’en reste pas moins tenu, conformément aux dispositions sur la demeure, de payer le salaire qu’il devrait verser pour du travail payé au temps (al. 4).

Il s’ensuit que le travailleur sur appel devait pouvoir compter sur un certain taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail, sans être soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa rémunération moyenne.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Convention de résiliation, transaction sur la fin des rapports de travail et concessions réciproques

Publié le 15 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Cette disposition ne prohibe que la renonciation unilatérale du travailleur à des droits qu’elle protège.

L’art. 341 al. 1 CO n’interdit donc pas aux parties de rompre en tout temps le contrat de travail d’un commun accord (convention de résiliation; Aufhebungsvertrag), les parties empêchant ainsi la naissance de nouvelles prétentions. Si toutefois leur convention emporte renonciation du travailleur à des prétentions (existantes) de droit impératif, un tel accord n’est valable que sous la forme d’une véritable transaction, comprenant des concessions d’importance comparable de la part de chaque partie.

En passant une convention de résiliation, le travailleur perd notamment ses droits à la protection contre les licenciements abusifs (art. 336 ss CO); en particulier, l’art. 336c CO (licenciement en temps inopportun / délai de protection) ne s’applique plus.

L’art. 341 al. 1 CO ne fait pas non plus obstacle à une transaction (Vergleich) sur les modalités de la fin des rapports de travail, à condition qu’il y ait une équivalence appropriée des concessions réciproques, c’est-à-dire que les prétentions auxquelles chaque partie renonce soient de valeur comparable. Le travailleur ne peut pas disposer librement des créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective et, en particulier, il ne peut pas y renoncer sans contrepartie correspondante. La transaction ne visant que les modalités de la fin des rapports de travail (et non en soi la résiliation du rapport contractuel), les dispositions légales relatives à la protection contre les congés (art. 336 ss CO, en particulier l’art. 336c CO) ne sont pas concernées et les parties y restent soumises. Ainsi, lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et qu’il passe simultanément ou postérieurement un accord régissant les modalités de la fin du contrat, l’acceptation de la résiliation par l’employé est à elle seule insuffisante pour admettre qu’il a renoncé (implicitement) à la protection que lui assurent les art. 336 ss CO.

Ces deux accords se distinguent en ce sens que la convention de résiliation vise à empêcher la naissance de nouvelles prétentions, tandis que la transaction (régissant les modalités de la fin des rapports de travail) implique la renonciation à des prétentions existantes (et, partant, présuppose le respect des exigences tirées de l’art. 341 al. 1 CO). Dès lors, si les parties entendaient exclure la protection conférée au travailleur par les art. 336 ss CO, l’accord sera qualifié de convention de résiliation (qui présuppose la renonciation à une éventuelle contestation future du congé); dans la situation inverse (la protection des art. 336 ss CO n’est pas écartée), l’accord sera qualifié de transaction.

Savoir si les parties ont passé l’un ou l’autre de ces deux accords et, partant, la qualification juridique de leur accord, est affaire d’interprétation de leurs manifestations de volonté, conformément aux principes développés par la jurisprudence et donc sans égard aux termes inexacts dont elles ont pu se servir (art. 18 al. 1 CO).

Dans le cas d’espèce, il résulte clairement de l’accord conclu par les parties que l’employé s’est engagé à ne déposer aucune action devant un tribunal découlant de l’emploi et/ou de sa résiliation – ce qui revient à renoncer à une éventuelle prétention future découlant de règles impératives, notamment à son droit de contester la résiliation ordinaire qui lui a été signifiée au motif qu’elle serait abusive -: l’accord doit donc être qualifié de convention de résiliation ( Aufhebungsvertrag), que l’on se fonde sur la volonté réelle des parties ou, subsidiairement, comme semble le faire la cour cantonale, sur le principe de la confiance.

Lorsqu’il vérifie si la convention de résiliation, qui est une transaction, respecte l’art. 341 al. 1 CO, le tribunal doit s’assurer que la renonciation du travailleur soit compensée par une prestation comparable de l’employeur. Comme la transaction a pour but de résoudre une situation incertaine et litigieuse, il ne faut pas poser des exigences trop strictes pour admettre sa validité; il est suffisamment tenu compte du besoin de protection du travailleur si la transaction conduit à un règlement équitable de la situation.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_13/2018, 4A_17/2018 du 23 octobre 2018)

Ce qui précède est à distinguer de la transaction extrajudiciaire ordinaire, contrat synallagmatique et onéreux au moyen duquel les parties mettent fin, par des concessions réciproques, à une incertitude subjective ou objective touchant les faits, leur qualification juridique, l’existence, le contenu ou l’étendue d’un rapport de droit. Les concessions réciproques peuvent notamment prendre la forme d’une reconnaissance de dette, d’une remise de dette, d’une remise d’intérêts moratoires ou de délais de paiement. De telles concessions, qui n’ont nullement besoin d’être égales, ont été admises par exemple dans le cas où le débiteur avait reconnu l’intégralité de la créance litigieuse et avait obtenu en contrepartie des facilités de paiement. En tant que contrat, la transaction extrajudiciaire est en principe soumise aux règles sur les vices du consentement.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_90/2018 du 31 août 2018, consid, 3.2.1)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (VIII) : valeur litigieuse du certificat de travail

Publié le 13 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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La valeur litigieuse (art. 91 et ss CPC) est celle de l’objet du litige exprimé en somme d’argent. L’objet du litige se détermine par les conclusions de la demande au jour de la litispendance.

La détermination de la valeur litigieuse a d’importantes conséquences procédurales, par exemple pour déterminer la procédure applicable ou les règles de compétence matérielle ou fonctionnelle afin d’arrêter le tribunal compétent pour connaître du litige (cf. sur ce dernier point ici).

Dans ce contexte, la détermination de la valeur litigieuse de conclusions relatives au certificat de travail pose des problèmes récurrents.

La valeur litigieuse du certificat de travail ne peut en effet être fixée dans l’absolu en fonction d’un nombre indéterminé de mois de salaire. L’importance du certificat de travail varie selon la qualification du salarié, le marché de l’emploi, etc. La valeur litigieuse ne peut pas non plus être établie schématiquement selon que le certificat de travail est totalement ou partiellement contesté : seul compte le fait que le certificat serait litigieux sur des points essentiels ou non.

Il convient donc dans un cas d’espèce de chiffrer la valeur litigieuse au regard de l’entrave à l’avenir professionnel du travailleur, en fonction de toutes les circonstances, telles que la profession, la fonction, la durée des rapports de travail, le niveau de salaire, la qualification du salarié et la situation sur le marché de l’emploi (arrêt du Tribunal fédéral 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2). L’employé doit démontrer en fonction de sa situation concrète la valeur de ses conclusions (arrêt du Tribunal fédéral 4A_45_2013 du 6 juin 2013 consid. 4.2).

Exemples : valeur litigieuse de Frs. 15’000.—pas atteinte dans le cas d’un employé qui n’allègue pas être entravé d’une manière ou d’une autre dans son avenir professionnel, ne prétend pas qu’il aurait des difficultés à trouver un emploi ou qu’il envisagerait de chercher un nouvel emploi (RSPC 2013, p. 387 ; RSPC 2011 p. 294) ; valeur d’un mois de salaire admise pour un directeur concernant un certificat complet (JdT 2016 III 39) ; valeur de quelques centaines de francs au maximum si la rectification du certificat ne porte que sur un élément factuel relativement minime qui n’est pas à même de porter un grand préjudice à l’employé (CACI 19 novembre 2014/599) ; procédure non gratuite portant sur la somme de CHF 30’000.—et la délivrance d’un certificat de travail « respectueux » (CREC 17 avril 2013/113) ; valeur litigieuse inférieure à un mois de salaire dans un cas où l’appelant n’a pas allégué d’entrave concrète à son futur économique, son salaire mensuel était de l’ordre de CHF 14’000.—, et ses conclusions d’appel ne portant que sur la rectification d’une partie du certificat de travail (CAPH/35/2016).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Litiges en matière de droit du travail (VII): l’appel en cause est-il possible devant l’autorité de conciliation?

Publié le 5 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

animal dog pet dangerous Selon l’art. 81 al. 1 CPC, une partie peut appeler en cause un tiers devant le tribunal saisi de la demande principale en faisant valoir les prétentions qu’elle estime avoir contre lui pour le cas où elle succomberait. La formulation « devant le tribunal saisi de la demande principale » ( » beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist « ; » davanti al giudice adito con l’azione principale « ) est claire dans les trois langues. La demande (principale) est celle dont le dépôt introduit la procédure au fond devant le juge de première instance (cf. art. 220 CPC). Elle se distingue de la requête de conciliation, qui introduit la procédure de conciliation précédant la procédure au fond et est formée devant l’autorité de conciliation (Schlichtungsbehörde; autorità di conciliazione) (cf. art. 197 et 202 al. 1 CPC).

L’art. 82 CPC décrit ensuite la procédure pour appeler en cause un tiers. Il n’y a pas de procédure de conciliation (art. 198 let. g CPC), mais une procédure d’admission avant, le cas échéant, le dépôt d’une demande sur le fond de l’appel en cause. Selon l’art. 82 al. 1 CPC, l’appelant introduit, avec la réponse ou avec la réplique dans la procédure principale, une demande d’admission de l’appel en cause, indiquant les conclusions qu’il entend prendre contre l’appelé, motivées succinctement; cette demande crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). L’art. 82 al. 1 CPC fixe le moment limite pour appeler en cause un tiers, soit la réponse pour le défendeur et la réplique pour le demandeur. Il n’empêche pas un appel en cause formulé déjà au stade de la demande (arrêt 4A_341/2014 du 5 novembre 2014 consid. 2.3). Il n’en demeure pas moins que, selon les termes mêmes de l’art. 82 al. 1 CPC, la demande d’appel en cause intervient dans la procédure principale, soit la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance (art. 220 CPC). Par la suite, c’est ce même tribunal (cf. art. 82 al. 2 et 3 CPC) qui, après avoir donné l’occasion de s’exprimer à la partie adverse et à l’appelé, rend une décision d’admission ou de refus de l’appel en cause, puis, en cas d’admission, fixe le moment et l’étendue de l’échange d’écritures qui s’y rapporte.

Pour sa part, le projet de code de procédure civile prévoyait la possibilité pour une partie d’appeler en cause un tiers devant le « tribunal saisi » (art. 79 al. 1), par quoi le Conseil fédéral entendait « le tribunal (…) qui est saisi déjà du procès principal » (Message relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80). En ce qui concerne la procédure, l’art. 80 du projet correspond, hormis deux modifications rédactionnelles, à l’art. 82 CPC; le Conseil fédéral précise que l’incident auquel l’appel en cause donne lieu remplace la procédure de conciliation et entraîne la litispendance de la réclamation qui en est l’objet (FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80; cf. également FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195 let. g).

Il y a lieu de constater par ailleurs que le titre du CPC sur la conciliation (art. 197 ss) ne contient aucune disposition mentionnant l’appel en cause (sauf l’art. 198 let. g CPC déjà cité, qui précisément ne prévoit pas de conciliation en cas d’appel en cause); en particulier, l’art. 209 al. 2 let. b CPC ne cite pas l’appel en cause comme élément devant, le cas échéant, figurer dans l’autorisation de procéder, contrairement à la demande reconventionnelle.

A ce stade, l’interprétation littérale des art. 81 ss CPC est confortée par les interprétations systématique et historique: le législateur part du principe que l’appel en cause est formé dans la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance.

Il reste à examiner si le CPC exclut de déposer une demande d’appel en cause dans la procédure de conciliation.

La majorité des auteurs sont d’avis que l’appel en cause ne peut être introduit que devant le juge de première instance et qu’il n’est dès lors pas admissible de déposer une demande d’appel en cause plus tôt, soit devant l’autorité de conciliation (MELANIE HUBER-LEHMANN, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2018, n° 269 p. 132; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 19 ad art. 208 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2 e éd. 2017, n° 15 ad art. 82 CPC; DANIEL SCHWANDER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 8 ad art. 82 CPC; BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 21 ad art. 82 CPC; ANNETTE DOLGE/DOMINIK INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, ch. 2.5 p. 41; KATIA ELKAIM-LÉVY, Le nouveau CPC, le point de vue du magistrat, in Nouvelle procédure civile et espace judiciaire européen, 2012, p. 32; FRANÇOIS BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 203 CPC; d’un avis contraire: NINA J. FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 1 ad art. 82 CPC; CLAUDE SCHRANK, Grundsatzfragen zum Schlichtungsverfahren, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, 2016, p. 13; TANJA DOMEJ, in Kurzkommentar ZPO, Oberhammer et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 3 ad art. 82 CPC).

Pour trancher cette question, il convient de rappeler tout d’abord le sens et le but de l’appel en cause. En autorisant une partie à un procès pendant d’ouvrir action contre un tiers, cette institution permet de traiter les prétentions de plusieurs participants dans un procès unique, au lieu de plusieurs procès successifs. Le procès s’élargit ainsi à une procédure globale, respectivement multipartite, dans laquelle aussi bien l’obligation du défendeur envers le demandeur (procès principal) que celle du tiers envers le défendeur (ou le demandeur) (appel en cause) sont jugées. Les prétentions invoquées par l’appelant doivent se trouver dans un lien de connexité avec la demande principale (art. 81 al. 1 CPC). Par l’appel en cause, il ne peut être exercé en effet que des prétentions qui dépendent de l’existence des prétentions formulées dans l’action principale. Tel sera le cas de prétentions en garantie contre des tiers, de prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels et légaux. L’avantage de l’appel en cause est ainsi de permettre le règlement de plusieurs prétentions litigieuses devant le même juge, dans la même procédure et avec une seule et même administration des preuves. Cependant, il s’agit toujours de juger deux prétentions séparées. L’élargissement à une procédure globale ne change rien au fait que le procès principal et l’appel en cause forment chacun un lien d’instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres.

Dans la perspective d’un règlement global de prétentions connexes, il est imaginable que la participation d’un tiers dénoncé à la conciliation puisse présenter un certain intérêt. Mais est-ce compatible avec le but et le déroulement de la procédure de conciliation d’introduire l’appel en cause à ce stade?

De manière générale, la conciliation est une procédure simple et rapide (cf. art. art. 202 al. 3 et 4, art. 203 al. 1 et 4 CPC). Pour sa part, l’appel en cause est un facteur de nature à retarder et compliquer la procédure; du reste, il n’est admis ni en procédure simplifiée ni en procédure sommaire (art. 81 al. 3 CPC). Ainsi, lors de la procédure d’admission, l’occasion doit être donnée à la partie adverse et à l’appelé en cause de s’exprimer (art. 82 al. 2 CPC). La question se pose de savoir quand ce droit d’être entendu pourrait être exercé dans la procédure de conciliation. Celle-ci est introduite par une requête écrite (ou dictée au procès-verbal à l’autorité de conciliation) (art. 202 al. 1 CPC), laquelle est notifiée sans retard à la partie adverse et n’est pas suivie d’une réponse écrite, mais directement d’une audience (art. 202 al. 3 CPC); un échange d’écritures peut être ordonné, à titre exceptionnel, dans des cas bien précis (art. 202 al. 4 CPC). Si le défendeur pouvait appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, sa demande interviendrait soit dans une écriture suivant la notification de la requête de conciliation, soit à l’audience de conciliation. Dans le premier cas, l’appelé en cause et le demandeur pourraient certes s’exprimer lors de l’audience de conciliation, mais l’introduction de la demande d’appel en cause ne s’inscrirait pas dans le cours de la procédure tel que prévu par l’art. 202 CPC. Dans le second cas, la demande d’appel en cause devrait être encore notifiée au tiers et la conciliation elle-même ne pourrait être tentée que dans une nouvelle audience, après que demandeur et appelé en cause se furent exprimés. En toutes hypothèses, la procédure de conciliation s’en trouverait compliquée et ralentie, contrairement à la volonté du législateur.

Au-delà de ces aspects pratiques, il convient de relever que la mission de l’autorité de conciliation est avant tout de favoriser un règlement amiable des différends (art. 201 al. 1 CPC). Ce n’est que dans des litiges bien délimités qu’elle peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC). Et l’autorité de conciliation ne dispose d’une compétence juridictionnelle propre que dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2’000 fr. et pour autant qu’elle soit saisie d’une requête du demandeur de statuer au fond (art. 212 CPC). Or, statuer sur l’admissibilité de l’appel en cause suppose de vérifier si les prétentions invoquées par l’appelant se trouvent dans un lien de connexité avec la demande principale et si elles ressortissent à la compétence matérielle du même tribunal – eu égard à la valeur litigieuse – et à la même procédure (ordinaire) (art. 81 al. 1 CPC). Il s’agit là d’une activité juridictionnelle, qui s’exerce, le cas échéant, dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse dépasse 30’000 fr. (cf. art. 243 al. 1 CPC). Il s’ensuit qu’une décision sur l’admission ou le refus de l’appel en cause ne rentre manifestement pas dans les attributions de l’autorité de conciliation.

Même la doctrine minoritaire convient qu’une telle décision relève de la compétence du tribunal appelé à juger de la demande principale; selon les auteurs qui défendent la possibilité d’appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, il suffirait toutefois que l’autorité de conciliation transmette la demande d’admission au tribunal, qui statuerait. En ce cas, l’autorité de conciliation se bornerait à tenter de concilier les parties, puis, en cas d’échec, à délivrer une autorisation de procéder, en principe au demandeur (art. 209 al. 1 CPC). A cet égard, il convient de rappeler que, contrairement à la dénonciation d’instance (art. 78 CPC), le dépôt d’une demande d’appel en cause a pour effet de créer la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). Le tiers appelé serait ainsi tenu de participer à la procédure de conciliation, alors qu’il n’est pas encore sûr à ce moment-là que la demande principale, conditionnant l’appel en cause, sera introduite devant le juge en procédure ordinaire. La possibilité d’un règlement global des prétentions dans la procédure de conciliation des art. 192 ss CPC – de toute manière bien incertain – ne saurait guère justifier une telle contrainte. Il est à relever du reste qu’une conciliation peut être envisagée à un stade ultérieur du procès, puisque le tribunal reste libre d’ordonner des débats en vue de trouver un accord (FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195). En outre, l’autorisation de procéder délivrée, le cas échéant, à l’appelant – soit au demandeur dans l’appel en cause – ne pourrait être que conditionnelle, ce qui n’est pas envisagé par le CPC. De toute manière, une telle autorisation serait dénuée de sens puisque, pour déposer la demande au fond dans l’appel en cause, l’appelant doit obtenir une décision d’admission rendue, on l’a vu, par le tribunal.

Ni dans ses étapes ni dans sa fonction, la procédure de conciliation n’apparaît dès lors conçue pour appeler en cause un tiers.

Au terme de cette analyse, force est de conclure que les art. 81 et 82 CPC autorisent l’appel en cause uniquement devant le tribunal de première instance saisi de la demande principale, une demande d’appel en cause devant l’autorité de conciliation étant exclue.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_452/2017 du 19 octobre 2018 , destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement immédiat d’un cadre qui harcèle une apprentie

Publié le 1 novembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

brown wild boar L’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO).

La résiliation immédiate pour » justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave de l’employé peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat.

En matière de harcèlement au travail, le rapport de confiance est en principe considéré comme détruit (ou atteint profondément) lorsque le harceleur est un cadre avec une position dominante ou avec une certaine influence dans l’entreprise (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 577; cf. arrêt 4A_480/2009 du 11 décembre 2009 consid. 6.2).

Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. L’employeur peut toutefois s’en abstenir lorsqu’il ressort de l’attitude de l’employé qu’une telle démarche serait inutile, ce qui est le cas lorsque le travailleur persiste dans son attitude hostile et que celle-ci ne permet pas d’envisager un quelconque amendement ou une prise de conscience de sa part, l’employé continuant en particulier à minimiser les faits en dénigrant sa victime.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret.

Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position du travailleur au sein de l’entreprise, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté; cela peut valoir pour un cadre comme pour une caissière de supermarché. Le juge tiendra également compte du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. A cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court; une réserve est ainsi de mise lorsque le congé immédiat est notifié dans le temps d’essai – qui se caractérise par la brièveté du délai de congé – ou après qu’un congé ordinaire soit communiqué, avant l’échéance du contrat.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 137 III 303 consid. 2.1.1 p. 305; 130 III 213 consid. 3.1 p. 220).

S’agissant plus spécifiquement de l’existence d’un environnement de travail hostile, il a déjà été jugé que le fait que la société employeuse n’ait pas pris les mesures pourtant commandées par les circonstances, en application de l’art. 328 CO et des dispositions de la LEg (RS 151.1) (le devoir de protection de l’employeuse n’étant pas discuté dans la présente procédure), ne l’empêche pas de prononcer un licenciement immédiat si les circonstances de l’espèce le justifient (ATF 127 III 351 consid. 4b/dd p. 355 s.; cf. arrêt 4C.289/2006 du 5 février 2007 consid. 3.2).

Le fait qu’une collaboratrice ait aussi eu recours à un vocabulaire grivois ne saurait justifier l’admission par l’employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d’un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés (ATF 126 III 395 consid. 7c et d).

On ne peut pas non plus admettre, du simple fait qu’une employée (sommelière) ait choisi de travailler dans un bistrot de quartier, qu’elle aurait par là-même acquiescé à être confrontée à des atteintes injurieuses de la part de son patron à son égard (arrêt 4C.187/2000 du 6 avril 2001 consid. 5). On ne saurait donc pas non plus, étant donné le rapport de subordination résultant du contrat de travail, inférer un acquiescement (consentement) tacite d’une collaboratrice victime de remarques déplacées à connotation sexuelle (sur son lieu de travail) du seul fait qu’elle n’a exprimé aucune plainte.

Il est toutefois difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. De manière générale, les éventuelles comparaisons avec des décisions judiciaires rendues dans des causes que les parties tiennent pour similaires à la leur doivent être appréciées avec circonspection. En effet, pour déterminer le caractère justifié (ou injustifié) d’une résiliation immédiate, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances et une large place est laissée à l’appréciation du juge, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du dossier, sorti de son contexte, n’est pas significatif.

C’est le lieu d’examiner si les juges cantonaux ont outrepassé leur pouvoir d’appréciation en excluant, dans le cas d’espèce, que le licenciement repose sur un juste motif, étant entendu que le motif du congé réside dans le comportement adopté par le demandeur vis-à-vis de son apprentie, qui a été porté à la connaissance de la société employeuse le 28 août 2013, a donné lieu à une enquête interne et a abouti au licenciement de l’employé le 2 septembre 2013.

Plusieurs passages de l’arrêt cantonal se révèlent ambigus à ce sujet, ce qui complique le contrôle, par la Cour de céans, de l’appréciation effectuée par les juges précédents.

On peut toutefois observer que c’est en se plaçant, au terme de son raisonnement, dans une perspective étrangère à celle que sous-tend l’art. 337 CO que la cour cantonale a, d’une part, écarté d’un revers de main plusieurs faits pourtant allégués par l’employeuse (prétendus agissements du demandeur au détriment de l’apprentie: pincements et mains sur ses fesses et sur ses hanches, morsures dans son cou, application de spatules chaudes sur sa peau, indications de se mettre sous le bureau, propositions de voyage pour tester leur compatibilité sexuelle) et, d’autre part, qu’elle a refusé d’admettre, sur la base des agissements inappropriés du demandeur établis au terme de l’enquête interne de l’entreprise, le caractère justifié du licenciement immédiat. Au lieu de trancher la question du caractère justifié (ou injustifié) du licenciement immédiat en fonction du (seul) critère déterminant (l’existence – ou l’absence – d’un manquement particulièrement grave), l’autorité précédente s’est principalement interrogée sur la capacité de l’employé à se conformer à un avertissement, érigeant celui-ci en un critère décisif alors qu’il ne joue un rôle qu’en cas de manquement moins grave.

Force est également de constater que l’autorité précédente a nié toute justification au licenciement immédiat en s’appuyant à plusieurs reprises sur des faits qui, en réalité, ne jouaient aucun rôle déterminant, ou parfois même sur des éléments de fait qui auraient dû l’inciter à retenir une conclusion inverse.

La cour cantonale attribue ainsi un poids particulier au » contexte » dans lequel s’inscrivent les actes du demandeur, relevant que l’ambiance – qu’elle qualifie de » familière » (!) – ne semblait pas déranger les collaborateurs (à l’exception toutefois d’une collaboratrice) et que l’attitude de l’apprentie, qui n’avait pas déposé plainte, dénotait un » certain acquiescement » vis-à-vis du comportement du demandeur.

On ne saurait suivre le raisonnement de la cour cantonale, qui a pour effet de relativiser la gravité du comportement du demandeur. D’une part, en jugeant » familière » une ambiance résultant d’actes commis par l’employé (notamment des » blagues salaces « ) qu’elle venait pourtant de qualifier d’intolérables ( » pas tolérables « ), la cour cantonale finit par légitimer (au moins partiellement) un comportement conjuguant des paroles et des actes portant clairement atteinte à la dignité des employées et qui rentrent dans la définition du harcèlement sexuel prévu à l’art. 4 LEg (ATF 126 III 395 consid. 7 p. 396 ss). D’autre part, la cour cantonale fait peu de cas de l’ancienne collaboratrice qui s’était effectivement plainte de ce comportement à l’époque et elle admet à la légère un consentement; il convenait en outre de traiter cette question avec une grande prudence, étant donné la relation de subordination qui existait alors entre l’apprentie et son supérieur hiérarchique, qui était par ailleurs son maître d’apprentissage.

De même, la cour cantonale entreprend un raisonnement curieux lorsqu’elle affirme que, le demandeur ayant déjà fait l’objet d’un rappel à l’ordre de la direction pour la commission d’actes à connotation sexuelle (le 29 janvier 2004), l’apprentie aurait dû » être plus vigilante » et signifier immédiatement au demandeur de stopper ses agissements, » pour ne pas leur laisser prendre de l’ampleur « , ce » qu’elle n’a en l’espèce pas fait « .

On ne voit pas en quoi le rappel à l’ordre de 2004 aurait dû conduire l’apprentie à plus de vigilance et il est choquant d’insinuer que celle-ci serait (au moins en partie) responsable de l’ampleur actuelle des agissements du demandeur, alors même qu’il est établi que le comportement inadéquat de l’intéressé était connu et que l’employeuse devait être particulièrement attentive à la situation, son devoir de protéger la personnalité de ses employés (art. 328 al. 1 CO) impliquant également de veiller à ce que ceux-ci ne soient pas harcelés sexuellement.

La cour cantonale ignore d’autres agissements pourtant allégués par l’apprentie au motif qu’ils ne seraient pas davantage propres à remettre en question l’appréciation des premiers juges. Selon elle, si ces actes sont tout aussi graves que ceux retenus par l’instance précédente, ils ne » constituent en définitive que le prolongement des manifestations du caractère [du demandeur] » et n’ont » pas directement confronté [l’apprentie] à la chose sexuelle, mais se sont limités à mettre en exergue dite chose sexuelle en sa présence et à son égard « .

Cela étant, la cour cantonale, pourtant censée déterminer la gravité du manquement de l’employé, enlève d’emblée toute pertinence à une catégorie d’actes (ceux qui n’ont pas directement [physiquement] confronté l’apprentie à la chose sexuelle) en affirmant – de manière elliptique – que ces actes ne font » que » révéler le caractère du demandeur (sans que l’on comprenne vraiment la conclusion qu’il convient d’en tirer).

Quant à l’absence de plainte pénale déposée contre le demandeur par l’apprentie, qui est mise en évidence par la cour cantonale, elle ne joue ici aucun rôle.

Les irrégularités qui viennent d’être évoquées sont telles qu’elles justifient que le Tribunal fédéral écarte l’appréciation effectuée par la cour cantonale en violation de l’art. 337 CO et qu’il reprenne l’examen de la cause).

A titre liminaire et pour fixer le cadre du débat, il est utile d’observer, s’agissant des antécédents du demandeur, qu’il était » pour ainsi dire de notoriété publique et connu de tous depuis des décennies » que ses agissements avait révélé » son côté vulgaire et porté sur le sexe « , le demandeur se distinguant par des remarques déplacées, des plaisanteries salaces et des contacts physiques ambigus à l’endroit de ses collaboratrices; une (ancienne) collaboratrice avait alors réagi et demandé à l’intéressé de changer sa manière d’être; celui-ci avait été rappelé à l’ordre par sa direction » pour la commission d’actes à connotation sexuelle « , mais aucun avertissement avec menace de congé immédiat ne lui a jamais été adressé.

Même si l’arrêt attaqué contient des constatations contradictoires à ce sujet, on comprend que l’ancienne direction avait connaissance des agissements déplacés du demandeur et que, si la direction en place au moment du licenciement ne connaissait pas » le détail des agissements » du demandeur, cette ignorance lui est au moins partiellement imputable, ce qui indique qu’elle aurait dû, elle aussi, connaître les attitudes du demandeur. Le fait que l’employeuse n’ait pris aucune mesure pour protéger la personnalité des employées pousserait dès lors en principe à s’interroger sur le respect, par l’employeuse, des obligations qui lui sont imposées par l’art. 328 CO. Cette question peut toutefois rester ouverte en l’espèce puisque le fait que l’employeuse ait, dans le passé, fermé les yeux sur certaines atteintes à la personnalité de ses collaboratrices ne doit en aucun cas l’empêcher de notifier un licenciement immédiat si un juste motif peut être discerné dans les circonstances de l’espèce. Il est donc vain de soutenir que l’employeuse connaissait ou aurait dû connaître depuis longtemps son comportement envers le personnel féminin et qu’elle ne pouvait plus procéder à un licenciement immédiat au moment de découvrir les agissements du demandeur envers l’apprentie.

S’agissant plus spécifiquement des agissements du demandeur au détriment de l’apprentie, on ne saurait, sur la base des faits établis par la cour cantonale, sous-estimer la gravité du comportement adopté par le demandeur qui a tenu, sur son lieu de travail, des propos grossiers à connotation sexuelle à l’égard d’une apprentie (dont il était responsable), en lui demandant de se mettre à quatre pattes et en l’appelant parfois » petite chérie » ou » petite cochonne » en cuisine. Toujours dans ce cadre, il lui donnait également des bisous et lui faisait des caresses sur la joue.

Les agissements (propos grossiers et sexistes, gestes déplacés) ont été perpétrés, non par un » simple » employé, mais par un cadre de l’entreprise (responsable de la gestion du personnel), sur son lieu de travail. Le comportement de l’intéressé est d’autant plus inadmissible que l’on pouvait en outre attendre de lui, comme responsable de la formation des apprentis et des stagiaires en cuisine, un » comportement exemplaire » (cf. aussi l’art. 45 al. 2 de la loi fédérale sur la formation professionnelle [LFPr; RS 412.10] et l’art. 11 al. 1 OFPr qui prévoit le retrait de l’autorisation de former si le formateur contrevient à ses obligations). Or, le demandeur a abusé de ses prérogatives pour se permettre des attitudes déplacées vis-à-vis de son apprentie, de sorte qu’il s’agit d’un manquement suffisamment grave pour entamer la confiance de l’employeuse.

L’attitude affichée par le demandeur après son licenciement – qui n’a eu de cesse de minimiser ses agissements (en niant leur connotation sexuelle) et qui n’a jamais présenté la moindre excuse à son apprentie – était de nature à entamer encore davantage la confiance de l’employeuse.

Enfin, on observera que, pour la période antérieure à celle qui couvre les agissements de l’intéressé envers l’apprentie, celui-là ne peut se targuer d’avoir adopté un comportement exemplaire. Ses antécédents peuvent être pris en compte en tant qu’ils indiquent que le comportement inadéquat aujourd’hui reproché à l’employé est loin d’être un épisode isolé ou un simple » écart de conduite » au milieu d’un parcours sans tache. Les antécédents de l’employé, le rappel à l’ordre dont il a fait l’objet (qu’il a manifestement fini par ignorer) et la période (trois décennies!) durant laquelle il a, par son attitude importune de caractère sexuel et ses » plaisanteries » déplacées, favorisé un climat de travail hostile au sein de l’entreprise, n’étaient pas de nature à favoriser le pronostic d’un comportement futur irréprochable, ne serait-ce que jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.

Dans ces circonstances, force est de constater que le comportement du demandeur, qui a conduit aux entretiens individuels menés par l’employeuse le 29 août 2013, puis, au terme de l’enquête interne, au licenciement du 2 septembre 2013, était particulièrement grave, de sorte que l’employeuse était en droit de considérer que le rapport de confiance avec un cadre de l’entreprise – chef du secteur hôtelier et maître d’apprentissage (formateur) – était détruit et de le licencier avec effet immédiat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_105/2018 du 10 octobre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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