La grève en droit suisse du travail

Publié le 18 janvier 2019 par Me Philippe Ehrenström

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Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur. Le moyen de lutte en tant que tel n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucune disposition du Code des obligations. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves  » sauvages  » de travailleurs individuels, les grèves  » politiques  » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible (nach Möglichkeit), réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, selon les circonstances, un syndicat pouvait mener, sans le concours des travailleurs de l’entreprise visée, une action autonome (ATF 132 III 122 consid. 4.3). Bien qu’il ne s’agisse formellement pas d’une grève (dans le sens strict de la définition qui précède), cette action entre néanmoins dans la catégorie des  » moyens de combat relevant du droit collectif du travail  » [ Arbeitskampf]) qui doit répondre aux mêmes conditions que celles auxquelles est soumise la grève (ATF 132 III 122 consid. 4.3).

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions. En tant que  » conditions inhérentes  » à l’exercice du droit de grève ancré à l’art. 28 al. 3 Cst., elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale (qui comprend les mesures destinées à défendre cette liberté) qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst.

Les conditions, dont la réalisation doit être alléguée et prouvée par les employés, sont cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les  » grèves politiques  » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2). L’obligation de maintenir la paix du travail résulte de l’art. 357a al. 2 CO, qui prévoit que les parties à une convention collective de travail sont tenues en particulier de s’abstenir de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention. Il s’agit là de l’obligation de paix relative, laquelle doit être distinguée de l’obligation de paix absolue, qui étend l’obligation aux matières qui ne sont pas réglées dans la convention et qui n’existe que si la convention collective l’impose expressément.

L’obligation de maintenir la paix du travail – tant relative qu’absolue – est liée à l’existence d’une convention collective. Elle prend donc fin de manière automatique à l’échéance de celle-ci ou lorsqu’une partie résilie la convention collective sans proposer de nouvelles négociations sérieuses. Cela ne signifie pas pour autant que la grève est alors immédiatement possible puisque, en vertu du principe de l’ultima ratio, la grève suppose que tous les moyens de négociation et de conciliation aient été tentés et aient échoué.

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits  » autant que possible  » par la négociation ou la médiation. La notion de  » proportionnalité  » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs (von einer Arbeitnehmervereinigung getragen werden) ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4). Le message du Conseil fédéral relève explicitement qu’il s’agit d’un  » acte d’association  » (au sens large) et que  » la décision [de] recourir [à la grève] doit être prise conformément aux règles topiques du Code civil (art. 60 ss CC)  » (FF 1997 I 1 ch. 212 p. 181).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Litiges en matière de droit du travail (XII) : faits et moyens de preuves nouveaux en appel

Publié le 18 janvier 2019 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5721 Peut-on invoquer des faits et moyens de preuves nouveaux en appel?

Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s’ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

S’agissant des vrais nova, soit les faits et moyens de preuve postérieurs à la fin des débats principaux de première instance (cf. art. 229 CPC), ils sont en principe toujours admissibles en appel, pourvu qu’ils soient invoqués sans retard dès leur découverte. Quant aux pseudo nova, soit les faits et moyens de preuve qui existaient déjà au début des délibérations de première instance, leur admissibilité est largement limitée en appel: ils sont irrecevables lorsque le plaideur aurait déjà pu les introduire dans la procédure de première instance s’il avait été diligent.

Le plaideur qui fait valoir des pseudo nova devant l’instance d’appel doit exposer précisément les raisons pour lesquelles il ne les a pas invoqués en première instance.

Le CPC part du principe que le procès doit se conduire entièrement devant les juges de première instance. A ce stade, chaque partie doit exposer l’état de fait de manière soigneuse et complète et amener tous les éléments propres à établir les faits jugés importants.

La procédure d’appel n’a pas pour but de compléter le procès de première instance en permettant aux parties de réparer leurs propres carences, mais de contrôler et corriger le jugement de première instance à la lumière des griefs formulés à son encontre.

La présentation d’une motivation juridique nouvelle ne tombe pas sous le coup de l’art. 317 al. 1 CPC et peut sans autre être faite en appel, ce qui découle du principe selon lequel le juge applique le droit d’office. Encore faut-il qu’elle s’inscrive dans le cadre des faits constatés dans la décision attaquée (ou qui auraient dû l’être). De surcroît, le principe de la bonne foi doit être respecté.

La production d’expertises juridiques ou d’avis de droit destinés à étayer l’argumentation juridique d’une partie n’est pas davantage visée par l’interdiction des nova, mais doit être faite dans le délai de recours ou d’appel.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_303/2018 du 17 octobre 2018, consid. 3.2)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Incapacité de travail, valeur probante du certificat médical

Publié le 16 janvier 2019 par Me Philippe Ehrenström

texture-handwriting-sutterlin-vintage-99562.jpeg Il incombe à l’employé d’apporter la preuve d’un empêchement de travailler. En cas de maladie ou d’accident, le travailleur aura le plus souvent recours à un certificat médical. Ce dernier ne constitue toutefois pas un moyen de preuve absolu (arrêt du Tribunal fédéral 4A_289/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.2).

En matière d’assurances sociales, le Tribunal fédéral a posé des lignes directrices en ce qui concernait la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux, sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves.

Ainsi, l’élément déterminant pour la valeur probante d’un certificat médical n’est ni son origine ni sa désignation sous la forme d’un rapport ou d’une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées. Le juge ne saurait écarter des résultats convaincants qui ressortent d’une expertise d’un médecin indépendant établi par un spécialiste reconnu, sur la base d’observations approfondies et d’investigations complètes, ainsi qu’en pleine connaissance du dossier. Le simple fait qu’un certificat médical soit établi à la demande d’une partie et produit pendant la procédure ne justifie pas, en soi, des doutes quant à sa valeur probante (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 701/2014 du 27 juillet 2005 consid. 2.1.1).

(ATA/1327/2018 consid. 3a)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

 

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Litiges en matière de droit du travail (XI) : droit d’être entendu, appréciation anticipée des preuves

Publié le 15 janvier 2019 par Me Philippe Ehrenström
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Tel qu’il est reconnu par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier et d’offrir des preuves pertinentes. L’art. 29 al. 2 Cst. impose en particulier à l’autorité de donner suite à une offre de preuve lorsque celle-ci a été demandée en temps utile, dans les formes prescrites et qu’elle apparaît de nature à influer sur le sort de la décision à rendre.

Il n’y a toutefois pas violation du droit à l’administration de preuves lorsque la mesure probatoire refusée est inapte à établir le fait à prouver, lorsque ce fait est sans pertinence ou lorsque, sur la base d’une appréciation non arbitraire des preuves dont elle dispose déjà, l’autorité parvient à la conclusion que les faits pertinents sont établis et que le résultat, même favorable au requérant, de la mesure probatoire sollicitée ne pourrait pas modifier sa conviction.

En particulier, l’autorité de jugement peut renoncer à faire citer des témoins, qu’ils soient à charge ou à décharge, si, dans le cadre d’une appréciation anticipée des preuves, elle peut dénier à ces témoignages une valeur probante décisive pour le jugement.

Dans le cas d’espèce, la juridiction cantonale a retenu que les auditions de témoins requises par les parties n’apparaissaient pas nécessaires, dès lors que les déclarations de ces dernières et leurs écritures ainsi que les pièces au dossier comprenaient les éléments pertinents lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause.

Par cette formulation toute générale, la cour cantonale n’explique pas, concrètement, en quoi les témoignages requis ne pouvaient pas avoir d’incidence sur l’issue de litige. Lors de l’audience d’instruction du 29 mars 2017, le recourant a notamment contesté les reproches qui lui étaient adressés par les représentants de la commune. On ne peut donc pas dire que les déclarations – contradictoires à mains égards – des parties, pas plus d’ailleurs que leurs écritures, permettaient de se prononcer en connaissance de cause. Par ailleurs, la juridiction cantonale ne précise pas en quoi les pièces du dossier suffisaient pour départager les versions opposées des parties.

Comme elle le précise dans sa réponse au recours, la commune intimée – qui émet d’ailleurs des doutes sur le bien-fondé des motifs invoqués par la juridiction cantonale à l’appui de son refus – ne s’est pas opposée aux témoignages proposés. Elle a elle-même aussi sollicité l’audition de témoins et maintenu sa demande, ce qui tend à mettre en évidence la difficulté pour elle, en présence de déclarations opposées, d’établir les reproches allégués. Enfin, le jugement attaqué relève que la commune, « aux termes de ses dernières écritures », a clarifié les motifs du licenciement, en ce sens qu’elle a précisé que les difficultés rencontrées par le recourant avec plusieurs instances de la commune en lien avec C.________ n’étaient pas le motif de son licenciement. Ce motif résidait bien plutôt dans l’inaptitude de l’employé à remplir les exigences de son poste ainsi que dans son comportement. Comme le fait valoir le recourant, cette clarification de la part de la commune, intervenue après coup, était aussi un motif qui pouvait justifier l’audition de témoins sur les motifs de son licenciement.

Dans ces conditions, on doit admettre que la juridiction cantonale a procédé de façon arbitraire à une appréciation anticipée des preuves et violé le droit d’être entendu du recourant. Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à l’autorité précédente pour qu’elle donne suite à la requête d’audition des deux témoins requise par le recourant et statue à nouveau.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_159/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Meilleurs vœux!

Publié le 29 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

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Le site https://droitdutravailensuisse.com/

et

Me Philippe Ehrenström vous présentent

leurs meilleurs vœux pour l’année 2019!

 

 

 

 

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Requalification du bonus en salaire (encore)

Publié le 29 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Il faut distinguer entre les trois cas suivants: (1) le salaire – variable -, (2) la gratification à laquelle l’employé a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

Ce n’est que lorsque l’employé n’a pas de droit à la gratification – cas n° 3 – que la question de la requalification du bonus en salaire, en vertu du principe de l’accessoriété lorsque les salaires sont modestes ou moyens et supérieurs, se pose, ce principe étant en revanche inapplicable pour les très hauts revenus.

On se trouve dans le cas n° 1 lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend pas de l’appréciation de l’employeur; il doit alors être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO).

En revanche, on se trouve en présence d’une gratification – dans les cas n°s 2 et 3 – lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur; le bonus doit alors être qualifié de gratification.

Il y a un droit à la gratification – cas n° 2 – lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant; il s’agit alors d’une gratification que l’employeur est tenu de verser (Anspruch auf die Gratifikation), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer.

De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable: il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (Anspruch auf die Gratifikation), l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables.

Il convient d’ajouter que, dans les deux situations, le travailleur n’a droit, aux termes de l’art. 322d al. 2 CO, à une part proportionnelle de la gratification en cas d’extinction des rapports de travail (avant l’occasion qui y donne lieu) que s’il en a été convenu ainsi, ce qu’il lui incombe de prouver en vertu de l’art. 8 CC.

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus; il s’agit alors d’une gratification facultative; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété).

De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite: il s’agit d’une gratification qui n’est pas due.

Toutefois, il a été admis par exception que, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée: il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit.

Il en va de même lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre par son comportement qu’il se sent obligé de verser un bonus.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_78/2018 du 10 octobre 2018, consid. 4.2 et 4.3)

Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Transfert d’entreprise: sort des contrats de travail

Publié le 28 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

D’après l’art. 333 al. 1 CO, si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose.

Pour qu’il y ait transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 al. 1 CO, il suffit que l’exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d’entreprise. L’exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l’acquéreur lorsqu’elle conserve son identité, c’est-à-dire son organisation et son but (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 132 III 32 consid. 4.1). L’appréciation s’effectue sur la base de l’ensemble des faits et circonstances caractérisant l’opération. Est déterminant à cet égard le fait que l’acquéreur poursuive ou reprenne effectivement une activité économique identique ou similaire (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 129 III 335 consid. 2.1 p. 337 et les références).

Il s’agit d’une véritable obligation de reprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passant immédiatement à l’acquéreur, même contre le gré de ce dernier (ATF 132 III 32 consid. 4.2.1). Une convention dérogatoire ne peut être passée entre l’employeur qui transfère l’entreprise et celui qui la reprend; au contraire, le transfert des rapports de travail ne dépend que de la seule volonté du travailleur en vertu du droit d’opposition qui lui est accordé (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.1 et 4.2.2.2). Pour faire usage de son droit d’opposition, le travailleur dispose d’un délai de réflexion de quelques semaines à compter du moment où il a connaissance du transfert de l’entreprise. S’il ne réagit pas dans un délai raisonnable après qu’il a eu connaissance du transfert, il est présumé avoir accepté tacitement le transfert des rapports de travail (ATF 137 V 463 consid. 4.4; arrêt 4A_616/2011 du 21 mars 2012 consid. 3.3).

Si les parties au contrat de travail souhaitent que les rapports de travail se poursuivent avec l’employeur actuel (c.à.d. pas avec le repreneur/acquéreur), le travailleur ne devra pas s’opposer à leur transfert, sous peine d’éteindre ceux-ci de par la loi (art. 333 al. 2 CO), mais une fois le transfert opéré, il devra résilier le rapport de travail le liant avec l’acquéreur et conclure un nouveau contrat de travail avec l’ancien employeur (ATF 132 III 32 consid. 4.2.2.4; Aurélien Witzig, Droit du travail, 2018, n. 1058).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_350/2018 du 25 octobre 2018, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance-accidents : couverture d’assurance pendant un placement à l’essai (art. 18a LAI)

Publié le 24 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

La question est de savoir si le travailleur bénéficiait d’une couverture d’assurance LAA au moment où il a été victime d’un accident dans l’entreprise au sein de laquelle il était placé.

Sous le titre « Placement à l’essai« , l’art. 18a LAI (RS 831.20) dispose:

1 L’assurance peut accorder à l’assuré un placement à l’essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu’il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l’emploi.

2 Durant le placement à l’essai, l’assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.

3 Le placement à l’essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s’appliquent par analogie:

  1. diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
  2. obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
  3. heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
  4. directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
  5. responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
  6. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
  7. protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
  8. congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
  9. autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d’informer (art. 330b CO);
  10. droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
  11. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).

Selon l’art. 1a al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (RS 832.20 ; LAA), sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l’art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l’assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d’une profession.

Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, l’existence d’un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l’art. 1a al. 1 LAA. En l’absence d’un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l’ensemble des circonstances économiques du cas d’espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d’une couverture d’assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l’absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l’art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l’on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1).

En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu’une étudiante en médecine qui effectue un stage (« Einzeltutoriat ») dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d’une bénéficiaire de l’aide sociale qui était placée à l’essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d’un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d’un contrat de travail et sans qu’un salaire n’ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l’essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32 [8C_503/2011] consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu’une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).

Le placement à l’essai de l’art. 18a LAI vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l’assuré sur le marché primaire de l’emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d’entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s’inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l’emploi. S’il débouche sur un contrat de travail, une allocation d’initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l’entreprise. Il n’y a pas de raison de traiter différemment, sous l’angle de l’assujettissement à l’assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l’essai d’un stage ou d’un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d’un essai au travail (durant lequel l’assuré est soumis à la LAA) et un placement à l’essai au sens de l’art. 18a LAI qui en était en l’espèce la continuation. Il existe d’autant moins de raison d’opérer une distinction que la mesure de placement à l’essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l’énumération figurant à l’art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c’est que le placement à l’essai est une mesure de réadaptation de l’assurance-invalidité régie par le droit public. En outre, comme l’ont relevé les premiers juges, l’intimé n’exerçait pas durant l’exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L’activité qu’il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C.________ SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d’exploitation de cette société et était de ce fait soumis – preuve en est l’accident dont il a été victime – aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l’entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu’il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_324/2018 du 4 décembre 2018, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Assurance chômage: indemnité de résiliation ou prestation volontaire de l’employeur?

Publié le 21 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström
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Le litige porte sur le point de savoir si la somme de 30’000 fr. allouée par l’employeur lors du licenciement avec effet immédiat constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ou une prestation volontaire de l’employeur.

L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI [RS 837.0]). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). Il existe un certain nombre de dispositions qui visent à coordonner les règles du droit du travail avec l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage (sur ces questions cf. ATF 143 V 161 consid. 3) :

  1. En premier lieu, la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail n’est pas prise en considération (art. 11 al. 3 LACI). En conséquence, l’assurance ne verse en principe pas d’indemnités si le chômeur peut faire valoir des droits à l’encontre de son employeur pour la période correspondant à la perte de travail invoquée. On entend par « droit au salaire » au sens de cette disposition, le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé (art. 335c CO) ou en cas de résiliation en temps inopportun (art. 366c CO). Quant à la notion de « résiliation anticipée des rapports de travail », elle vise principalement des prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. Il peut aussi s’agir d’une prestation en espèces versée par l’employeur et destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l’âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite (voir ATF 139 V 384).
  2. Ensuite, dans le prolongement de l’art. 11 al. 3 LACI, l’art. 10h OACI (RS 837.02) contient une réglementation spécifique pour la perte de travail à prendre en considération en cas de résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord. Dans ce cas, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (al. 1). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (al. 2).
  3. Enfin, selon l’art. 11a LACI, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Ces prestations volontaires de l’employeur sont toutefois prises en compte pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (al. 2). Ce montant maximum est actuellement de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA [RS 832.202]). Lorsqu’elles dépassent ce montant, les prestations volontaires repoussent donc dans le temps le délai cadre-d’indemnisation, ouvrant ainsi une période de carence. La notion de « prestations volontaires » de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI est définie négativement: il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation des rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). Il s’agit, dans un sens large, des indemnités qui excèdent ce à quoi la loi donne droit à la fin du contrat de travail, en particulier des indemnités de départ destinées à compenser les conséquences de la perte de l’emploi.

Il résulte en résumé de ce qui précède que certaines pertes de gain qui surviennent à la fin des rapports de travail n’en sont pas réellement si l’assuré peut récupérer les sommes perdues auprès de l’employeur (art. 11 al. 3 LACI et art. 10h OACI). Il s’agit d’inciter le salarié à faire valoir ses prétentions auprès de l’employeur et à empêcher ainsi que celui-ci ne fasse supporter à l’assurance-chômage les salaires ou indemnités qu’il est tenu de payer. La perte de travail n’est pas non plus prise en considération si des prestations volontaires couvrent une perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. Il s’agit, en particulier, d’éviter une indemnisation à double. Les prestations ne sont cependant prises en compte qu’à partir d’un certain seuil, afin de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux.

En l’espèce, dans sa décision sur opposition du 26 août 2016, la caisse de chômage a considéré que le délai contractuel de congé de six mois n’avait pas été respecté par l’employeur en tant qu’il avait résilié les rapports de travail avec effet immédiat au 29 février 2016. Toutefois l’assurée ayant accepté que l’employeur lui alloue une indemnité de 30’000 fr. pour solde de tout compte et bien que la somme allouée, correspondant plus ou moins à trois salaires nets, ne recouvre pas entièrement le salaire dû jusqu’à la fin du délai contractuel de congé, la caisse de chômage est d’avis que ce montant constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l’art. 11 al. 3 LACI, ce qui a pour effet de reporter le début du délai-cadre d’indemnisation de trois mois, soit au 1 er juin 2016.

De son côté la cour cantonale a considéré que le paiement par l’employeur de la somme de 30’000 fr. était indépendant de toute procédure judiciaire et consistait en une indemnité exceptionnelle, allouée à bien plaire afin de soutenir la famille de l’assurée. Ainsi la nature du licenciement avec effet immédiat n’a pas été modifiée par cette allocation et l’employeur n’a reconnu aucune responsabilité en relation avec la résiliation des rapports de travail. En outre la lettre de résiliation indique que les droits des parties sont réservées, ce qui permet d’admettre que les parties ne se sont pas engagées à renoncer à agir en justice. Etant donné la formulation de l’engagement contenu dans la lettre, il n’est pas établi que l’employeur aurait refusé de payer l’indemnité promise si l’assurée avait contesté son licenciement. C’est pourquoi la cour cantonale a retenu que l’indemnité en question est une prestation volontaire au sens de l’art. 11a LACI. Etant donné la limite maximum de 148’200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en corrélation avec l’art. 22 al. 1 OLAA), l’indemnité de 30’000 fr. ne pouvait être prise en compte pour couvrir une perte de revenu ni ouvrir un délai de carence et la juridiction précédente est d’avis que le délai-cadre relatif à la période d’indemnisation a commencé à courir le 1 er mars 2016 au lieu du 1 er juin suivant.

En l’occurrence le montant litigieux versé par l’employeur ne peut être qualifié d’indemnité à laquelle a droit un travailleur licencié de façon immédiate et en l’absence de justes motifs au sens de l’art. 337c al. 1 CO. D’ailleurs la recourante ne le prétend pas. En particulier, la décision de l’employeur de verser l’indemnité de 30’000 fr., non remboursable, au titre de soutien à la famille de l’assurée, dans l’attente d’une nouvelle activité, ne permet pas d’inférer que le congé avec effet immédiat n’était pas justifié. Cela étant, le versement litigieux ne peut être assimilé à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail ayant pour effet de compenser en partie le salaire que l’intimée aurait perçu si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé de six mois (cf. art. 337c al. 1 CO).

Par ailleurs, on ne saurait partager le point de vue de la caisse recourante, selon lequel le congé avec effet immédiat constitue une résiliation anticipée des rapports de travail par commun accord, ce qui impliquerait que pendant la période correspondant au délai de congé contractuel de six mois, la perte de travail ne devrait pas être prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (cf. art. 10h al. 1 OACI). D’une part, en effet, la signature apposée par l’assurée sur la lettre de congé du 29 février 2016 était un simple accusé de réception et ne signifie pas que l’intéressée entendait donner son accord à la résiliation anticipée des rapports de travail par l’employeur. D’autre part, la renonciation de l’assurée à contester le licenciement avec effet immédiat ne peut pas être interprétée comme un consentement à la résiliation anticipée du contrat. Il apparaît en effet qu’elle est en relation avec l’avertissement de l’employeur d’entamer une procédure en réparation du dommage économique imputé à l’intéressée du fait des manquements graves à ses obligations contractuelles.

Vu ce qui précède, l’indemnité litigieuse n’entre pas dans le champ d’application de l’art. 11 al. 3 LACI ni dans celui de l’art. 10h OACI et doit être qualifiée de prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Comme elle n’atteint de loin pas le seuil requis de 148’200 fr. pour ouvrir un délai de carence avant le paiement de l’indemnité de chômage, son versement ne reporte pas la naissance du droit aux prestations de l’assurance-chômage. Le jugement attaqué n’est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_595/2018 du 29 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Contentieux de la fonction publique : droit à des débats publics ?

Publié le 6 décembre 2018 par Me Philippe Ehrenström

Dans un grief d’ordre formel, les recourants se plaignent d’une violation des art. 29 al. 2 Cst., 30 al. 3 Cst., 6 § 1 CEDH et 9 Cst. Ils reprochent au Tribunal cantonal d’avoir refusé d’ordonner des débats publics, dont ils avaient pourtant demandé la tenue sur la base de l’art. 91 du Code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA/FR; RSF 150.1).

Selon l’art. 91 CPJA/FR, si les parties le demandent ou si le règlement de l’affaire le requiert, le Tribunal cantonal ordonne des débats (al. 1). Les débats sont publics; le huis clos peut cependant être prononcé si un intérêt public ou privé l’exige (al. 2).

Comme le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le constater (arrêts 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 4.2; 2C_382/2011 du 16 novembre 2011 consid. 3.3.4), cette disposition de procédure cantonale confère un véritable droit à la tenue d’une audience publique de plaidoiries devant le Tribunal cantonal. Ce droit ne s’étend en revanche pas aux audiences d’instruction – par exemple, relatives à l’audition des parties (cf. art. 46 al. 1 let. c CPJA/FR) -, qui tendent à l’établissement des faits.

Pour écarter la requête des recourants, les premiers juges se sont toutefois fondés sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR, selon lequel des débats ne peuvent être requis lorsque la cause semble manifestement bien fondée ou mal fondée, pour les questions purement techniques, les questions d’assistance judiciaire ou de récusation. Ils ont considéré que, n’étant pas de nature à apporter quoi que ce soit à un recours qui n’avait aucune perspective de succès, des débats publics s’avéraient inutiles. Pour les mêmes raisons, le refus de débats publics n’emportait pas une violation de l’art. 6 CEDH.

En l’espèce, il n’y a pas lieu de se demander si le refus de la juridiction cantonale pouvait se fonder sur l’art. 91 al. 1 bis CPJA/FR.

L’art. 6 § 1 CEDH, invoqué également par les recourants, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Sauf exceptions – à l’évidence non réalisées en l’espèce -, cette disposition conventionnelle s’applique dans les contestations relatives aux employés publics, notamment lorsqu’elles portent sur un salaire, une indemnité ou d’autres droits de ce type (arrêt de la CourEdH Vilho Eskelinen et autres contre Finlande du 19 avril 2007, § 62, confirmé en dernier lieu par l’arrêt Baka contre Hongrie du 23 juin 2016 § 101 ss; arrêt 8C_318/2016 du 9 décembre 2016 consid. 2.1).

La tenue de débats publics doit, sauf circonstances exceptionnelles, avoir lieu devant les instances judiciaires précédant le Tribunal fédéral. Il appartient à ce titre au recourant, sous peine de forclusion, de présenter une demande formulée de manière claire et indiscutable. Saisi d’une telle demande, le juge doit en principe y donner suite. Il peut cependant s’en abstenir dans les cas prévus par l’art. 6 § 1, 2 ème phrase, CEDH, lorsque la demande est abusive, chicanière, ou dilatoire, lorsqu’il apparaît clairement que le recours est infondé, irrecevable ou, au contraire, manifestement bien fondé ou encore lorsque l’objet du litige porte sur des questions hautement techniques (ATF 141 I 97 consid. 5.1 p. 98; 136 I 279 consid. 1 p. 281; 134 I 331 consid. 2.3 p. 333; 122 V 47 consid. 3b p. 55). Une demande de débat oral dans un canton qui prévoit – comme c’est le cas ici – que les débats sont publics doit être interprétée comme une demande de débats publics; en cas de doute sur la nature de la demande, il appartient au tribunal saisi d’interpeller la partie requérante (arrêts 8C_95/2013 du 19 juillet 2013 consid. 3.2; 2C_370/2010 du 26 octobre 2010 consid. 2.7). Enfin, la publicité des débats implique le droit pour le justiciable de plaider sa cause lui-même ou par l’intermédiaire de son mandataire (arrêts 9C_607/2015 du 20 avril 2016 consid. 2.2; 8C_307/2013 du 6 mars 2014 consid. 2.2; 2C_349/2012 du 18 mars 2013 consid. 3.1).

Tout récemment la CourEDH a rappelé que l’art. 6 CEDH – en dehors des limitations expressément prévues par cette disposition – n’exige certes pas nécessairement la tenue d’une audience dans toutes les procédures. Cela est notamment le cas pour les affaires ne soulevant pas de question de crédibilité ou ne suscitant pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d’autres pièces. Partant, on ne saurait conclure, même dans l’hypothèse d’une juridiction investie de la plénitude de juridiction, que l’article 6 implique toujours le droit à une audience publique, indépendamment de la nature des questions à trancher. D’autres considérations, dont le droit à un jugement dans un délai raisonnable et la nécessité en découlant d’un traitement rapide des affaires inscrites au rôle, entrent en ligne de compte pour déterminer si des débats publics sont nécessaires. La Cour a ainsi déjà considéré que des procédures consacrées exclusivement à des points de droit ou hautement techniques pouvaient remplir les conditions de l’article 6 même en l’absence de débats publics (arrêt de la CourEdH Mutu Adrian et Pechstein Claudia contre Suisse du 2 octobre 2018, § 175 ss).

En l’espèce, il est évident qu’aucune des exceptions au principe de la publicité mentionnée à l’art. 6 § 1 CEDH n’est réalisée. D’autre part, même si elle tendait pour une part à l’administration de preuves (interrogatoire des recourants, audition de témoins), la requête des recourants contenait aussi une demande de comparution personnelle et/ou d’audition personnelle, qui constituait une demande de débats publics dès lors qu’il s’agissait pour les recourants d’exposer leur point de vue sur l’administration des preuves (arrêts 8C_390/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.3; 2C_100/2011 du 10 juin 2011 consid. 2.5). De plus, il n’y avait pas de motif pertinent d’écarter la requête des recourants. En particulier, on ne peut pas dire que le recours – qui concernait un problème d’égalité de traitement entre enseignants de diverses branches – était clairement infondé ni que le litige présentait un caractère hautement technique. On ne voit pas non plus que le principe de la célérité justifiait un refus de la requête. En l’absence d’un motif qui s’opposait à la tenue d’une audience publique devant la juridiction cantonale et compte tenu de la demande non équivoque formulée devant celle-ci par les recourants, il y a lieu d’admettre que la procédure cantonale est entachée d’un vice de procédure qui entraîne d’emblée l’annulation du jugement entrepris, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 134 I 331 consid. 3.1 p. 335 sv.).

Il convient, en conséquence, de renvoyer la cause à l’autorité précédente pour qu’elle donne suite à la requête de débats publics des recourants et statue à nouveau.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_136/2018 du 20 novembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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