Travail, protection des données et IA

Déductibilité des frais de formation et de formation continue (IFD)

Publié le 8 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

La loi fédérale du 27 septembre 2013 sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles contient de nouvelles dispositions en matière de déduction des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles (cf. [RO], 2014, p. 1105 ss, [FF], 2011, p. 2429 ss).

En vertu de ces dispositions, tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles sont déductibles du revenu imposable dès lors que le contribuable est titulaire d’un diplôme du degré secondaire II. S’il n’est pas titulaire d’un tel diplôme, tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles sont également déductibles du revenu, pour autant que le contribuable ait atteint l’âge de 20 ans révolus et que les frais de formation ne visent pas à l’obtention d’un premier diplôme du degré secondaire II. Le Degré secondaire II est celui qui suit l’école obligatoire (formation générale / formation professionnelle).

L’art. 33, al. 1, let. j, de la LIFD, entré en vigueur le 1er janvier 2016, prévoit ainsi que: « Sont déduits du revenu: j. les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, frais de reconversion compris, jusqu’à concurrence de 12 000 francs pour autant que le contribuable remplisse l’une des conditions suivantes: 1. il est titulaire d’un diplôme du degré secondaire II, 2. il a atteint l’âge de 20 ans et suit une formation visant à l’obtention d’un diplôme autre qu’un premier diplôme du degré secondaire II. »

La délimitation schématique instaurée par l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, permet de porter en déduction tous les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, qu’ils soient liés à des formations du degré secondaire II (après l’obtention d’un premier diplôme de ce niveau) ou tertiaire, ou qu’ils soient liés à des formations en dehors du système éducatif formel.

Par contre, les frais liés à l’obtention d’un premier diplôme du degré secondaire II sont considérés comme faisant partie du coût de la vie et ne sont à ce titre pas déductibles. De même, l’ensemble des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles payés avant l’âge de 20 révolus ne sont pas déductibles dans la mesure où le contribuable n’est pas titulaire d’un diplôme de degré secondaire

Exemples:

– Un mécanicien sur automobiles sans diplôme âgé de plus de 20 ans a le droit de déduire de ses revenus imposables, jusqu’à concurrence de 12 000 francs par période fiscale, les frais qu’il paye pour suivre des cours approfondis en matière de réparation de véhicules d’une certaine marque. Par contre, s’il décidait, à l’âge de 30 ans, de rattraper son apprentissage, il n’aurait pas le droit de porter en déduction les frais liés à cette formation.

– Une étudiante exerce une activité lucrative à temps partiel pour financer ses études universitaires. Elle assume personnellement les taxes d’inscription semestrielles et paye elle-même les livres pour ses études. Ses parents la soutiennent en lui versant mensuellement un montant couvrant ses frais d’entretien. Cette étudiante a le droit de déduire de ses revenus, jusqu’à concurrence du montant maximal, les dépenses liées à ses études (par ex. les taxes d’inscription semestrielles et les coûts d’acquisition des livres) à titre de frais de formation et de formation continue. Les parents n’ont quant à eux pas le droit de porter en déduction les frais de formation et de formation continue de leur fille. En revanche, ils peuvent demander la déduction pour enfant ou pour personne à charge.

– Une personne âgée de 16 ans qui poursuit un apprentissage de commerce (dont la durée est généralement de trois ans) au sein d’une banque internationale n’a pas le droit de porter en déduction les frais liés à un séjour linguistique en Angleterre qu’elle a effectué durant ses vacances d’été entre la deuxième et la troisième année d’apprentissage. Cependant, si elle fait le même séjour linguistique à l’issue de son apprentissage, elle a le droit de déduire les frais de ce séjour – dans la mesure où il s’agit d’un séjour à des fins professionnelles – et ce, même si elle n’a pas atteint l’âge de 20 ans.

La déduction des frais de formation et de formation continue au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, constitue une déduction générale permettant de prendre en compte, jusqu’à concurrence de 12 000 francs, les frais que le contribuable a effectivement payés. Il ne s’agit pas d’une déduction forfaitaire. En ce qui concerne les époux vivant en ménage commun et les partenaires enregistrés, cette déduction est accordée pour chacun des deux époux ou pour chacun des deux partenaires enregistrés.

Il est possible de faire valoir la déduction indépendamment de l’existence de revenus d’une activité lucrative. En d’autres termes, la déduction peut aussi être prise en compte si aucun revenu provenant d’une activité lucrative n’a été réalisé durant la période fiscale concernée. L’ordonnance du Département fédéral des finances du 10 février 1993 sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (RS 642.118.1 ; ordonnance sur les frais professionnels) n’est pas directement applicable dans ce contexte.

De même, lorsque la durée de l’assujettissement est inférieure à une année, les frais de formation et de formation continue effectifs peuvent également être portés en déduction jusqu’à concurrence de 12 000 francs. Les frais effectifs ne sont pas à annualiser pour la détermination du revenu déterminant pour le taux de l’impôt. Le contribuable n’a toutefois le droit de porter en déduction que les frais qu’il doit lui-même supporter pour suivre sa formation ou sa formation continue à des fins professionnelles.

La limitation des frais déductibles ne concerne pas les frais relatifs à une formation précise, mais l’ensemble des frais de formation et de formation continue payés durant la période fiscale. Les éventuels autres frais qui concernent directement ou indirectement la formation (notamment les frais liés aux trajets entre le domicile ou le lieu de travail et le lieu de la formation continue) ne peuvent être portés en déduction que dans la limite du plafond annuel de la déduction, dans la mesure où ces coûts s’avèrent effectivement nécessaires. Les frais «non nécessaires» s’apparentent à des frais de maintien du train de vie privée et ne donnent donc pas droit à la déduction. Le cas échéant, il sera procédé à une répartition des frais dont la déduction a été demandée.

La formation et formation continue à des fins professionnelles après l’obtention d’un diplôme de degré secondaire II visent, par un apprentissage organisé, à mettre à jour, à approfondir ou à compléter des compétences professionnelles, ou à acquérir de nouvelles compétences professionnelles et ainsi à encourager la flexibilité professionnelle. Le fait que le contribuable suive la formation ou la formation continue à des fins professionnelles dans l’intention d’exercer une activité lucrative indépendante ou dans l’intention d’exercer une activité lucrative dépendante n’est pas déterminant. N’est pas non plus déterminant le fait de savoir si la formation ou la formation continue à des fins professionnelles est en lien direct avec la réalisation du revenu actuel de l’activité lucrative.

Cependant, pour que le critère de la finalité professionnelle exigé par la LIFD soit réalisé, le cours de formation ou de formation continue doit répondre à un certain niveau de qualité en matière pédagogique et méthodologique. Il n’est pas nécessaire que le cours de formation soit achevé pour que les frais de formation ou de formation continue à des fins professionnelles donnent droit à la déduction. Lorsque les conditions pour admettre la finalité professionnelle sont réunies, il suffit que le contribuable ait supporté des frais. Sont notamment considérés comme des formations ou des formations continues à des fins professionnelles les cours, séminaires, congrès et autres manifestations à caractère scientifique ou didactique qui ont un rapport direct avec la profession actuelle exercée ou qui sont suivis dans l’intention d’exercer une certaine profession à l’avenir.

Pour ce qui est de la formation et formation continue à des fins non professionnelles, on considère qu’une formation ou une formation continue ont une finalité professionnelle lorsque leur objectif principal est la transmission de connaissances professionnelles. Il s’agit donc de faire une distinction entre les formations et les formations continues à des fins professionnelles, d’un côté, et les formations dont le but principal n’est pas la transmission de connaissances professionnelles, de l’autre.

Qu’en est-il des prestations de conseil, orientation professionnelle, orientation scolaire, conseil en gestion de carrière, coaching, training (entraînement) ? Contrairement à la formation et à la formation continue à des fins professionnelles, la prestation de conseil ne se limite pas à chercher à transmettre du savoir. L’objectif principal est plutôt de trouver une solution à un problème concret. Souvent, la prestation de conseil se compose tout à la fois d’éléments de formation et d’éléments de conseil. Pour déterminer si l’on a affaire à une prestation de formation ou de conseil, on se fonde sur le contrat. Si le caractère de conseil prédomine, les coûts de la prestation ne peuvent pas être considérés comme des frais de formation ou de formation continue à des fins professionnelles au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD.

On a notamment affaire à une prestation de conseil ne revêtant pas les caractéristiques d’une formation ou d’une formation continue à des fins professionnelles lorsque l’énoncé du contrat se réfère spécifiquement au mandant, se fonde sur une analyse préalable de la situation du mandant et consiste à élaborer (voire à mettre en œuvre) des solutions concrètes. C’est pourquoi l’orientation professionnelle, l’orientation scolaire, le conseil en gestion de carrière, le coaching et le training (l’entraînement) ne constituent pas, en général, des activités de formation ou de formation continue à des fins professionnelles.

Même s’ils contiennent certains éléments (mineurs) de formation, les événements relevant du divertissement, du récréatif, du loisir, du social ou de la détente, ainsi que l’exercice en commun d’une activité, le sport etc. ne constituent pas des activités de formation ou de formation continue à des fins professionnelles au sens de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD. À titre d’exemples, on peut citer: les cours, exposés, conférences, séminaires, symposiums, congrès, ateliers et autres événements qui relèvent essentiellement du loisir, comme les cours de travaux manuels, de jardinage, d’artisanat, d’astrologie, de Feng-Shui, de dégustation de vin, de rafting, les vacances actives (peinture, équitation, randonnée, etc.), les tours guidés en montagne, à ski ou à vélo, les activités destinées à renforcer l’esprit d’équipe, les cours de saut en parachute, de plongée, de sport (tennis, karaté, équitation, plongée, etc.), les baptêmes de l’air, les cours de gymnastique, d’aérobic, de body pump, de (nordic) walking, de yoga, de bodybuilding, de musculation, etc., mais aussi les cours de conduite, de premiers secours, de sauveteur ou de réanimation, etc., ainsi que tous les cours de sport ne servant pas en premier lieu à la formation, mais surtout à la santé, à l’entraînement, à la dépense physique, à se mettre en mouvement et, enfin, les cours d’instruction ciblés sur les loisirs, etc.

En vertu des art. 27, al. 2, let. e, et 59, al. 1, let. e, LIFD, les employeurs peuvent déduire les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’ils ont acquittés pour leur personnel. Les employeurs qui supportent les frais de formation et de formation continue internes pour leur propre personnel, peuvent aussi faire valoir ceux-ci sur le plan fiscal conformément à la réglementation ordinaire. Il en va de même en principe des prestations que le nouvel employeur effectue, au moment de l’engagement, pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles du contribuable, lesquelles sont déjà terminées. Si les frais d’une formation ou formation continue ne sont pas qualifiés de frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles pour le contribuable, ils peuvent néanmoins constituer des dépenses justifiées par l’usage commercial pour l’employeur. La qualification et le redressement des avantages appréciables en argent octroyés à des proches demeurent réservés.

Les employeurs qui supportent les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles de leur propre personnel, doivent – lorsque la facture est libellée au nom de l’employé – attester les coûts pris en charge dans le certificat de salaire sous chiffre 13.3. Si la facture est libellée au nom de l’employeur, les frais pris en charges n’ont pas à être attestés dans le certificat de salaire. Les employeurs qui réalisent et financent les formations et formations continues internes pour leur propre personnel, n’ont pas à attester les dépenses encourues en question dans l’attestation de salaire.

Conformément à l’art. 27, al. 1, LIFD, les contribuables indépendants peuvent également déduire leurs propres frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles – dans la mesure où ces frais sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel – pour l’année concernée. En vertu de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, les contribuables indépendants peuvent en outre déduire les autres frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’ils ont pris en charge.

En principe, les prestations appréciables en argent que l’employeur fournit à son employé constituent, en vertu de l’art. 17, al. 1, LIFD, des revenus imposables.» Il existe cependant une exception pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles supportés par l’employeur, qui ne constituent pas, en vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, des revenus imposables pour l’employé. En vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, les prestations versées par l’employeur ne constituent en effet pas des revenus imposables lorsque leur rapport avec une formation ou une formation continue de l’employé à des fins professionnelles est clairement démontré. Tel est le cas indépendamment du fait que l’employeur verse la prestation à son employé ou à l’institut de formation. Si la facture est établie au nom de l’employé, l’employeur doit le mentionner dans le certificat de salaire, au ch. 13.3 (cf. ch. 4.6).

Lorsqu’un employé doit rembourser l’ensemble ou une partie des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles assumés initialement par son employeur (par ex. en application de la clause de remboursement prévue dans l’accord sur la formation dans le cas où l’employé change de poste avant l’échéance prévue par l’accord), il a le droit de faire valoir la déduction prévue par l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD au moment du remboursement (clawback).

En vertu de l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, l’employé a le droit de porter en déduction, au moment du paiement, les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles qu’il a lui-même assumés. Lorsque l’employeur rembourse, dans le courant d’une période fiscale ultérieure, l’ensemble ou une partie des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles que l’employé a initialement assumés et déjà portés en déduction, l’employé n’aura finalement pas assumé les frais correspondants de sa formation. En vertu de l’art. 17, al. 1bis, LIFD, en relation avec l’art. 33, al. 1, let. j, LIFD, les frais de formation et de formation continue à titre professionnel que l’employé a portés en déduction lors d’une année fiscale antérieure et que l’employeur lui a remboursés ultérieurement doivent alors être ajoutés au revenu imposable de l’employé pour l’année au cours de laquelle le remboursement a eu lieu, conformément aux dispositions de l’art. 16, al. 1, LIFD.

Les montants que le nouvel employeur rembourse à l’employé, au moment de son entrée en service, pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles déjà terminées, constituent en principe des revenus imposables au sens de l’art. 17, al. 1, LIFD. Cette règle s’applique indépendamment du fait que le nouvel employeur rembourse des frais que l’employé a lui-même assumés ou qu’il compense des frais que l’employé a dû rembourser en application d’une obligation découlant d’une clause contractuelle relative à la formation.

Après le 1er janvier 2018, la Confédération (Secrétariat d’Etat à la formation, à la recherche et à l’innovation (SEFRI)) peut contribuer aux frais des diplômées et diplômés qui préparent les examens professionnels fédéraux ou les examens professionnels fédéraux supérieurs pour autant que les conditions requises soient remplies. Les paiements en question du SEFRI constituent pour le participant au cours un revenu imposable en vertu de l’art. 16 al. 1 LIFD. Le SEFRI informe les autorités fiscales cantonales du montant des contributions octroyées.

Les personnes imposées à la source peuvent faire valoir la déduction pour les frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles en demandant une rectification de l’impôt à la source (dans la mesure où les conditions correspondantes sont réalisées). La demande de rectification doit être déposée auprès de l’autorité fiscale cantonale compétente jusqu’au 31 mars de l’année suivante (cf. art. 137, LIFD).

(Impôt fédéral direct, Circulaire no 42 Traitement fiscal des frais de formation et de formation continue à des fins professionnelles, 30 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Transmission de données d’employés à une autorité étrangère : intérêt public prépondérant ?

Publié le 5 mars 2018 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 6 al. 1 de la loi fédérale sur la protection des données (LPD; RS 235.1), aucune donnée personnelle (cf. art. 3 LPD) ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité des personnes concernées devait s’en trouver gravement menacée, notamment du fait de l’absence d’une législation assurant un niveau de protection adéquat.

L’art. 6 al. 2 LPD contient une liste exhaustive de motifs (alternatifs) permettant la communication à l’étranger des données, en dépit de l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (arrêt 4A_390/2017 du 23 novembre 2017 consid. 4.1 et l’arrêt cité).

Selon l’art. 6 al. 2 let. d première partie LPD, des données personnelles peuvent être communiquées à l’étranger uniquement si la communication est, en l’espèce, indispensable notamment à la sauvegarde d’un intérêt public prépondérant.

Cette disposition pose trois conditions: (1) un intérêt public, (2) un intérêt public qui soit prépondérant et (3) une communication qui soit indispensable à la sauvegarde de celui-ci. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral a précisé ce qu’il y a lieu d’entendre par là en rapport avec le conflit fiscal opposant les banques suisses aux Etats-Unis.

Il existe un intérêt public si la préservation de la stabilité juridique et économique de la place financière suisse est en jeu. L’intérêt de la banque à sa survie ne suffit en soi pas, dès lors qu’il s’agit d’un intérêt privé, et non d’un intérêt public (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.1).

L’intérêt public doit être prépondérant par rapport à l’intérêt privé du tiers à ce que ses données personnelles ne soient pas communiquées aux autorités américaines.

Le juge doit procéder à une pesée des intérêts (art. 4 CC) in concreto, en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier à la date du jugement (cf. arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.2).

La communication des données doit être indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public prépondérant. Elle est indispensable (unerlässlich) si elle est absolument nécessaire (unbedingt notwendig) en ce sens que, sans la livraison de ces données, le litige fiscal avec les Etats-Unis s’intensifierait à nouveau, que la place financière suisse dans son ensemble en serait affectée et que cela porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

En signant le Joint Statement, le Conseil fédéral a garanti au DoJ que le droit suisse en vigueur permet la participation effective des banques au programme américain. Autrement dit, vu le Joint Statement conclu par le Conseil fédéral, il doit être admis que, matériellement, le droit suisse autorise la participation effective des banques suisses et donc la communication des données de tiers (employés, gestionnaires) conformément aux conditions posées par le programme américain.

Il ne s’agit toutefois pas d’admettre de manière abstraite que toutes les banques doivent communiquer les données concernant des tiers, même en l’absence de toute menace d’une atteinte à l’intérêt public de la Suisse. Il faut bien plutôt examiner si la modification de la situation de fait doit être prise en considération sous l’angle matériel et si elle conduit à admettre ou nier le caractère indispensable de la communication des données. La LPD vise en effet à protéger la personnalité et les droits fondamentaux des personnes qui font l’objet d’un traitement de données. Au centre de ses préoccupations figure donc la protection de la personnalité de l’intéressé (employé, gestionnaire). Ne pas tenir compte par principe des modifications de la situation et admettre systématiquement la communication des données aurait pour conséquence de laisser la personnalité sans protection, alors même que dans le cas particulier, la communication n’est plus indispensable à la sauvegarde de l’intérêt public (arrêt 4A_390/2017).

Il appartient à la banque de démontrer que, à la date du jugement, la non-communication des données litigieuses aurait pour conséquence nécessaire une nouvelle escalade du litige fiscal avec les USA et, de ce fait, constituerait une menace pour la place financière suisse et la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable (arrêt 4A_390/2017 consid. 4.2.3).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_628/2017 du 15 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Le devoir de réserve du fonctionnaire

Publié le 28 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Dans un arrêt relativement récent, le Tribunal fédéral a rappelé qu’un fonctionnaire, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6)

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le fonctionnaire jouit aussi de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale (ATF 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162). Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ).

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction d’un certain nombre de critères. S’agissant du critère de la personne qui s’exprime, les exigences quant au comportement d’un policier excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 précité consid. 7c).

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

(Tiré de: ATA/105/2018, consid. 8 c)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Déduction (limitée) des frais de déplacement dans le canton de Genève

Publié le 23 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le 17 juin 2015, le Conseil d’Etat de la République et canton de Genève (ci-après: le Conseil d’Etat) a déposé un projet de loi (PL 11685) modifiant la loi genevoise du 27 septembre 2009 sur l’imposition des personnes physiques (LIPP/GE; RSGE D 3 08) autorisant la déduction des frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de CHF 500.—au maximum.

A.________ (la recourante) est une ressortissante suisse domiciliée en France, à plus de 30 km de Genève, localité où elle se rend quotidiennement pour travailler. Elle a opté pour le statut de quasi-résidente lui permettant de porter en déduction de ses revenus imposés à la source et perçus à plus de 90% en Suisse les mêmes déductions que celles des contribuables domiciliés en Suisse. Par acte du 16 novembre 2016, elle a interjeté recours auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice de la République et canton de Genève, recours partiellement admis par la Cour de justice le 3 août 2017 concernant la date d’entrée en vigueur de la loi.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, outre l’effet suspensif, d’annuler l’arrêt de la Cour de justice du 3 août 2017, ainsi que la loi 11685. Par ordonnance du 26 septembre 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a rejeté la requête d’effet suspensif.

La recourante, qui exerce une activité lucrative dépendante dans le canton de Genève, est assujettie à l’impôt à raison d’un rattachement économique entraînant une imposition limitée dans ce canton (art. 3 al. 1 let. e LIPP/GE) et en Suisse (art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11)).

En vertu de l’art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Confédération suisse et la République française en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.934.91; ci-après: CDI CH-FR), sous réserve d’exceptions qui ne trouvent pas application en l’espèce, les salaires, traitements et autres rémunérations similaires qu’un résident d’un Etat contractant reçoit au titre d’un emploi salarié ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’emploi ne soit exercé dans l’autre Etat contractant. Si l’emploi y est exercé, les rémunérations reçues à ce titre sont imposables dans cet autre Etat. Sur le vu de ce qui précède, les rémunérations reçues en Suisse au titre d’un emploi salarié sont donc imposables dans ce pays (et dans le canton de Genève) tant du point de vue du droit interne que du droit international.

Plus particulièrement, la recourante est imposé à la source, et bénéficie d’un statut de quasi-résident. En effet, en principe, le contribuable imposé à la source dans le canton de Genève au titre de travailleur qui n’est ni domicilié ni en séjour en Suisse, ne peut pas, contrairement au contribuable soumis au régime d’imposition ordinaire, obtenir la déduction de ses dépenses effectives en matière de frais professionnels (art. 9 LIPP/GE), puisque ces dépenses sont déjà comprises forfaitairement dans le barème. Toutefois, pour les frontaliers qui perçoivent plus de 90% de leurs revenus en Suisse, le Tribunal fédéral, en application de l’ALCP (art. 2 ALCP et 9 par. 2 annexe I ALCP), a jugé que ceux-ci devaient être qualifiés de quasi-résidents et être traités comme des contribuables résidents. Ils doivent donc notamment avoir la possibilité de faire valoir les dépenses effectives pour les frais de déplacement nécessaires entre leur lieu de résidence et leur lieu de travail (ATF 136 II 241 consid. 15.1; cf. également l’art. 35a al. 1 de la loi du 16 décembre 2016 sur la révision de l’imposition à la source du revenu de l’activité lucrative [FF 2016 8659] dont l’entrée en vigueur est prévue au plus tôt pour le 1 er janvier 2020 et qui codifie cette jurisprudence), comme le permet le régime ordinaire d’imposition.

Selon le régime ordinaire d’imposition, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques y compris les prestations en nature (art. 7 LHID; art. 17 LIPP/GE; cf. également art. 16 LIFD). L’imposition ordinaire ne frappe toutefois que le revenu net qui se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 9 et 10 de la loi du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14)), respectivement 29 à 37 LIPP/GE (cf. art. 9 al. 1 phr. 1 LHID, art. 28 LIPP/GE; également 25 ss LIFD). Lorsqu’il exerce une activité lucrative dépendante, le contribuable peut, de manière générale, déduire les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu (art. 9 al. 1 phr. 1 LHID; 29 al. 1 let. c LIPP/GE; art. 26 al. 1 let. c LIFD). Cela inclut en particulier les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 9 al. 1 LHID; art. 29 al. 1 let. a LIPP/GE; art. 26 al. 1 let. a LIFD).

Par votation du 9 février 2014, la majorité du peuple et des cantons suisses a accepté l’arrêté fédéral du 20 juin 2013 portant règlement du financement et de l’aménagement de l’infrastructure ferroviaire (RO 2015 645). Se fondant sur le mandat constitutionnel figurant à l’art. 87a Cst. (financement de l’infrastructure ferroviaire) contenu dans cet arrêté, l’Assemblée fédérale a arrêté la loi fédérale du 21 juin 2013 sur le fonds de financement de l’infrastructure ferroviaire (RO 2015 661). Cette loi a eu pour conséquence de modifier différentes autres lois (cf. RO 2015 651), dont notamment la LIFD et la LHID. Ainsi, la nouvelle teneur de l’art. 26 al. 1 let. a LIFD prévoit que les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail jusqu’à concurrence de 3’000 fr. peuvent être déduits au titre des frais professionnels. Quant à l’art. 9 al. 1 LHID, il dispose dorénavant que les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu et les déductions générales sont défalquées de l’ensemble des revenus imposables. Un montant maximal peut être fixé pour les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Toutes les dispositions précitées sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2016.

C’est le nouvel art. 9 al. 1 LHID qui est à la base de la loi 11685 du 17 décembre 2015 faisant l’objet de la présente procédure. Le législateur genevois a décidé de faire application de la liberté conférée par la LHID et ainsi de limiter à un montant maximal de 500 fr. les déductions pour les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail des personnes exerçant une activité lucrative dépendante.

La recourante est d’abord d’avis que l’arrêt entrepris et, par conséquent, la loi 11685 violent le principe de non-discrimination contenu à l’art. 2 ALCP, ainsi qu’aux art. 9 par. 2 et 15 par. 2 annexe I ALCP. Comme l’a jugé le Tribunal fédéral (ATF 136 II 241 consid. 13.3, confirmé dans l’ATF 140 II 141 consid. 7.1.1) en se référant à la jurisprudence européenne, le fait pour un Etat membre de ne pas faire bénéficier un non-résident de certains avantages fiscaux qu’il accorde au résident n’est certes, en règle générale, pas discriminatoire, compte tenu des différences objectives entre la situation des résidents et celle des non-résidents. Comme on l’a cependant déjà relevé précédemment, il peut en revanche y avoir discrimination entre résidents et non-résidents si, nonobstant leur résidence dans des Etats membres différents, il est établi que, au regard de l’objet et du contenu des dispositions nationales en cause, les deux catégories de contribuables se trouvent dans une situation comparable. Cela est notamment le cas lorsque, comme dans l’ATF 136 II 241, le non-résident tire l’essentiel de ses ressources imposables d’une activité exercée dans l’Etat d’emploi. Le fait que l’Etat d’emploi traite ces contribuables non-résidents différemment de personnes résidentes également occupées sur son territoire constitue alors une discrimination contraire à la libre circulation des travailleurs et à la liberté d’établissement. La CJCE (et à sa suite le Tribunal fédéral) a jugé qu’il n’existait aucune différence de situation objective de nature à fonder une différence de traitement en ce qui concerne la prise en considération, aux fins de l’imposition, de la situation personnelle et familiale du contribuable entre un résident et un tel non-résident.

En application de ce qui précède et à l’inverse de ce qu’avance la recourante, la situation des résidents n’est donc pas différente de celle des quasi-résidents. Il convient ainsi de les traiter de la même manière pour éviter toute discrimination. Or, contrairement à l’état de fait prévalant dans l’ATF 136 II 241, où les quasi-résidents étaient traités différemment des résidents en ce que toute déduction supplémentaire par rapport aux déductions comprises dans le barème applicable de l’impôt à la source leur était refusée, la loi 11685 ne fait aucune différence entre les résidents et les non-résidents. Elle traite tous les contribuables de la même manière, sans aucune distinction de leur nationalité ou de leur lieu de domicile et ne réserve aucun avantage fiscal aux seuls résidents d’un Etat membre. Les éventuelles différences de déductions pouvant exister entre contribuables résidents et non-résidents ne sont pas la conséquence du système fiscal, mais de l’offre de transports publics, respectivement du choix du contribuable dans la détermination de son domicile et l’absence de prise en compte de cette offre.

La recourante se plaint ensuite d’une entrave à la libre circulation. Selon elle, la déduction entière des frais réels de déplacement des contribuables frontaliers quasi-résidents exerçant une activité lucrative dépendante conditionne l’accès au marché du travail en Suisse.

En l’occurrence, la loi 11685 constitue une réglementation limitant la possibilité offerte aux résidents et quasi-résidents exerçant une activité lucrative dépendante et imposés dans le canton de Genève de déduire un montant pour les trajets qu’ils effectuent entre leur domicile et leur lieu de travail. On ne saurait voir là une entrave à la libre circulation des personnes, en ce sens que des contribuables établis dans un pays de l’Union européenne seraient dissuadés de venir travailler en Suisse du fait que cela les priverait de la possibilité de déduire de leurs revenus une éventuelle part des dépenses consenties pour leurs trajets entre leur domicile et leur lieu de travail. La réglementation en cause permet bien plus à ceux-ci, ainsi qu’à toutes les autres personnes physiques salariées imposées dans le canton de Genève, de déduire un montant pour les trajets effectués afin d’obtenir leur revenu. Certes, le montant déductible est limité à 500 francs. Toutefois, cette limitation ne constitue pas non plus à elle seule une entrave à la libre circulation. En faisant le choix de vivre, respectivement de travailler à une distance relativement importante du canton de Genève, les quasi-résidents et les résidents travaillant dans un autre canton acceptent d’éventuellement ne pas pouvoir déduire l’entier de leurs dépenses de déplacements. Comme on l’a vu précédemment, tous les contribuables, qu’ils soient résidents ou non, travaillant à une distance relativement importante de leur lieu d’habitation, se verront limités dans leurs déductions. Partant, il n’est pas non plus nécessaire de trancher le point de savoir si de telles restrictions sont de manière générale prohibées par l’ALCP.

Citant les art. 8 et 127 al. 2 Cst., la recourante fait encore valoir une violation des principes de l’égalité de traitement, de la généralité de l’impôt et de l’imposition selon la capacité contributive.

En vertu de l’art. 127 al. 2 Cst., dans la mesure où la nature de l’impôt le permet, les principes de l’universalité, de l’égalité de traitement et de la capacité économique doivent, en particulier, être respectés. En vertu des principes de l’égalité d’imposition et de l’imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu’ils sont dans des situations de faits différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et être adaptée. Ainsi, d’après le principe de la proportionnalité de la charge fiscale à la capacité contributive, chaque citoyen doit contribuer à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en proportion de ses moyens.

On ne peut décider sur la base de critères formels si une loi fiscale satisfait aux exigences constitutionnelles précitées car cette question dépend de celle de savoir si la loi est juste. La réponse à cette question évolue avec les circonstances politiques, sociales et économiques. Il convient à cet égard d’éviter la tendance naturelle à n’examiner le respect d’un principe constitutionnel qu’isolément sans prendre en considération la pluralité des principes exprimés par la Constitution, qui ne valent jamais sans exception et entrent parfois en contradiction les uns avec les autres. L’interprétation de la Constitution se doit de ménager et d’aménager ces principes en créant entre eux une concordance pratique.

C’est par conséquent, du point de vue démocratique, au législateur fiscal (art. 127 al. 1 Cst.) qu’il appartient d’aménager le système fiscal, d’arbitrer les conflits de valeurs et de concrétiser les principes d’imposition de façon à conférer précision, prévisibilité et sécurité à la réglementation fiscale. Le législateur dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation étendu. Sous cet angle, la comparaison verticale, c’est-à-dire entre contribuables ayant une capacité économique différente est plus difficile à établir que ne l’est la comparaison horizontale c’est-à-dire entre contribuables jouissant de la même capacité économique. Néanmoins, dans les rapports horizontaux, le principe de l’imposition selon la capacité économique n’exige pas une imposition absolument identique, la comparaison étant également limitée dans ce cas. Dans l’examen de dispositions légales inévitablement imparfaites, le juge constitutionnel doit par conséquent faire preuve d’une certaine retenue sous peine de courir le danger de créer une nouvelle inégalité alors qu’il cherche à obtenir l’égalité entre deux catégories de contribuables. Il ne peut pas s’écarter à la légère des règles légales édictées par le législateur.

En l’occurrence, on rappellera que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus, prestations et avantages du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, en espèces ou en nature et quelle qu’en soit l’origine, avant déductions (art. 7 al. 1 LHID; art. 17 LIPP/GE) et que le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 29 à 37 LIPP/GE (art. 28 LIPP/GE), dont notamment les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail (art. 29 al. 1 let. a LIPP/GE).

Dans sa motivation, la recourante n’explique pas clairement si c’est la comparaison verticale ou horizontale qui lui paraît ne pas respecter le principe de la capacité contributive et de l’égalité de traitement. On peut néanmoins retenir que, lorsqu’elle parle de discrimination des quasi-résidents par rapport aux résidents, elle entend s’en prendre à la comparaison horizontale, c’est-à-dire l’imposition prétendument différente des quasi-résidents ayant une capacité contributive semblable aux résidents. Or, contrairement à ce que semble penser la recourante, un quasi-résident qui dispose d’une capacité contributive semblable à un résident sera imposé de la même manière. Les deux ne pourront faire valoir qu’un montant maximal de 500 fr. de frais de déplacement. Certes, il n’est pas exclu qu’en raison de la limitation à 500 fr. précitée, un contribuable qui peut se rendre sur son lieu de travail à Genève au moyen des transports publics ou qui n’a que quelques kilomètres à parcourir avec son véhicule privé se verra imposé de manière plus conforme à sa capacité contributive qu’une personne effectuant d’importants trajets pour se rendre sur son lieu de travail. Il ne faut néanmoins pas perdre de vue que le juge constitutionnel doit faire preuve d’une certaine retenue et accepter un certain schématisme dans la façon d’imposer les contribuables. Ainsi, même si elle n’est que peu élevée, la limitation à 500 fr. des déductions pour frais de déplacement n’est pas à ce point insignifiante qu’elle ne prendrait pas en compte la capacité contributive des contribuables genevois. En tout état de cause, on ajoutera que même si l’on doit reconnaître que la limitation des déductions pour frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail pourrait contrevenir au principe de la capacité contributive, force serait de constater que, selon l’art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international. Or, les art. 26 al. 1 let. a LIFD (quant à l’impôt fédéral direct) et 9 al. 1 phr. 2 LHID (quant aux impôts cantonaux) permettent expressément une telle limitation. De plus, en matière d’impôt fédéral direct, la limitation précitée a pour fondement la nécessité d’accumuler des moyens financiers afin d’améliorer l’infrastructure ferroviaire, mais également de réduire le nombre de pendulaires. Il s’agit de buts sans composante fiscale qui peuvent certes être contraires au système, mais qui ne sont pas pour autant anticonstitutionnels. Un tel raisonnement est également valable en matière d’impôt cantonal.

Le recours est donc rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_735/2017 du 6 février 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Egalité entre les sexes : discrimination à l’embauche

Publié le 19 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le cas concerne un cas de discrimination à l’embauche allégué à l’Université de Genève :

Répondant au mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 3 Cst., la loi fédérale sur l’égalité (LEg ; RS 151.1) a pour but de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 1 er LEg), en particulier dans les rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l’embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg).

La LEg précise que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination (art. 3 al. 3 LEg). Ces mesures de promotion, dites aussi « mesures positives » peuvent concerner différents aspects de la vie professionnelle. En matière d’accès à l’emploi, une des mesures envisageables est celle des quotas.

Le Tribunal fédéral a jugé que des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, étaient admissibles, pour autant qu’elles reposent sur une base légale suffisante, en principe formelle, et respectent le principe de la proportionnalité. Le Tribunal fédéral distingue les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe. Alors que les quotas flexibles, qui prennent en considération les différences de qualification, sont en principe considérées comme conformes au principe de proportionnalité, l’admissibilité des quotas rigides apparaissent difficilement admissibles (ATF 131 II 361 consid. 5).

Selon l’article 13 de la loi genevoise du 13 juin 2008 sur l’Université (LU/GE; RSGE C 1 30), l’université est l’employeur de son personnel (al. 1). Sauf dérogation prévue par le règlement sur le personnel de l’université, la procédure d’engagement de celui-ci s’ouvre par une inscription publique. Pour les postes renouvelables du corps professoral et du corps des collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche, à qualifications équivalentes, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sous-représenté (al. 3). En consacrant la « règle de préférence », soit une mesure destinée à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes au sens de l’art. 3 al. 3 LEg selon le système des quotas dits flexibles, l’art. 13 al. 3 LU/GE concrétise de manière admissible l’interdiction de la discrimination à l’embauche selon le droit fédéral.

Selon l’art. 5 al. 2 et 4 LEg, lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement par l’employeur d’une indemnité n’excédant pas le montant correspondant à trois mois de salaire.

L’art. 6 LEg est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, lequel prescrit à celui qui allègue un fait pour en déduire un avantage d’en apporter la preuve. L’art. 6 LEg instaure un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination par l’apport d’indices objectifs pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve. Autrement dit, si la vraisemblance de la discrimination est démontrée, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas. A teneur de l’art. 6, deuxième phrase, LEg, l’allègement du fardeau de la preuve s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. Selon la jurisprudence, il ressort de cette dernière disposition que l’allègement du fardeau de la preuve ne s’applique pas à l’embauche (arrêt 2A.329/2002 du 14 janvier 2003, consid. 3). Il n’en reste pas moins que la preuve d’une discrimination à l’embauche est excessivement difficile à rapporter. Le juge devra donc le plus souvent se satisfaire d’une vraisemblance prépondérante.

La recourante (= l’Université de Genève) soutient que la cour cantonale a procédé à une application arbitraire de la règle de préférence posée par l’art. 13 al. 3 LU/GE, laquelle suppose que les compétences du candidat du sexe sous-représenté soient équivalentes à celles du ou des candidats du sexe sur-représenté. La recourante fait grief aux juges précédents de s’être contentés de constater que la procédure de nomination en cause a été entachée d’irrégularités sans disposer d’éléments qui permettaient de retenir que la candidature de A.________ était équivalente à celle des autres candidats.

En l’espèce, les juges cantonaux ont estimé que la commission de nomination avait commis plusieurs irrégularités, tant dans la procédure ayant conduit à son premier rapport que dans le cadre du nouvel examen auquel elle a procédé suite au rapport de la commission ad hoc. Ils ont retenu que les conclusions de ce dernier rapport confirmaient l’absence de pertinence de celles de la commission de nomination. Ils ont considéré que des indices convergents et concluants conduisaient à constater l’existence d’une discrimination à raison du sexe – qualifiant ensuite celle-ci de prouvée, sans que l’université parvienne à établir que des motifs objectifs et non discriminatoires fondaient la non nomination de A.________.

Les éléments retenus par les juges précédents apparaissent toutefois insuffisants pour parvenir à une telle conclusion, à tout le moins dans une situation où l’intimée ne pouvait bénéficier du mécanisme allégeant le fardeau de la preuve de l’art. 6 LEg. Si le rapport de la commission ad hoc établit effectivement des irrégularités dans la procédure de nomination, il ne constitue cependant pas encore la démonstration d’une discrimination.

Il ne suffit pas qu’une discrimination soit présumée sur la base de la simple vraisemblance. Or, le rapport de la commission ad hoc envisage seulement qu’une violation de la règle de préférence ne pouvait être exclue. Cette hypothèse n’a pas été vérifiée par les éléments considérés par la cour cantonale. Le jugement entrepris doit donc être annulé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_821/2016 du 26 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Dossiers du personnel et protection des données

Publié le 14 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

J’animerai les 18 avril et 18 octobre 2018 à Lausanne une formation d’une journée sur la gestion du personnel et la protection des données.

Ce sera l’occasion de faire le point sur la protection des données et de la personnalité à chaque étape des processus de gestion du personnel, et de parler des modifications à venir (réforme de la loi sur la protection des données, entrée en vigueur du Règlement général sur la protection des données – RGPD – au plan européen).

A l’intersection du droit du travail, de la protection des données et de celle de la personnalité, cette formation traitera du cadre légal et de ses applications, le tout appuyé par de nombreux exemples pratiques (jurisprudences, clauses-type de contrats ou de règlement).

Plus de détail : https://www.workshoppratique.ch/seminaires/ressources-humaines/droit-du-travail/event/978-dossiers-du-personnel-et-protection-de-la-personnalite/

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Le point sur la révision de la loi sur la protection des données

Publié le 14 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le projet de loi

La vénérable loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) est en train d’être révisée de fond en comble (sur le projet de loi : Message du 15 septembre 2017 concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d’autres lois fédérales, FF 2017 6565 ; https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20170059 ).

Le projet de loi sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données vise de manière générale à renforcer la protection des données, au travers notamment d’une amélioration de la transparence des traitements et du contrôle que les personnes concernées peuvent exercer sur leurs données. Le projet a également pour objectif de responsabiliser les responsables du traitement en les incitant notamment à prendre en considération les enjeux de protection des données dès la mise en place de nouveaux traitements. Il vise de plus à renforcer la surveillance de l’application et du respect des dispositions fédérales de protection des données. Enfin, il a pour but de maintenir et de renforcer la compétitivité de la Suisse en créant un environnement propre à faciliter les flux transfrontières de données et en favorisant l’émergence de nouvelles activités économiques en lien avec la société numérique, ce qui passe par un standard de protection élevé, reconnu au plan international.

Le projet comprend tout d’abord une révision totale de la LPD.

La révision renonce à la protection des données des personnes morales, en adéquation avec les règles européennes de protection des données et la majorité des législations étrangères. Cette mesure facilite notamment les échanges de données avec l’étranger.

La transparence des traitements est améliorée: le devoir d’information lors de la collecte est étendu à tous les traitements dans le secteur privé. Il est assorti d’exceptions et peut être rempli de manière standardisée.

La révision introduit en outre un devoir spécifique d’information lors de décisions individuelles automatisées ainsi que le droit pour la personne concernée, à certaines conditions, de faire valoir son point de vue et de demander que la décision soit revue par une personne physique.

Elle étend également les informations à fournir à la personne concernée lorsque celle-ci exerce son droit d’accès.

La révision encourage le développement de l’autoréglementation, par le biais de codes de conduite qui visent à faciliter les activités des responsables du traitement et à contribuer au respect de la législation. Ces codes sont élaborés par les branches et peuvent être soumis au préposé.

Le statut et l’indépendance du préposé sont renforcés. La révision prévoit que celui-ci peut prendre, à l’instar de ses homologues européens, des décisions contraignantes à l’égard des responsables du traitement et des sous-traitants, au terme d’une enquête ouverte d’office ou sur dénonciation. Le volet pénal de la loi est renforcé à plusieurs égards, pour compenser notamment le fait que le préposé, contrairement à la quasi-totalité de ses homologues européens, n’a pas le pouvoir d’infliger des sanctions administratives.

En sus de la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données, le projet comprend également une révision partielle d’autres lois fédérales, notamment afin de mettre en œuvre les exigences de la directive (UE) 2016/680. Il s’agit principalement du code pénal, du code de procédure pénale, de la loi sur l’entraide pénale internationale et de la loi sur l’échange d’information Schengen.

Une révision en deux étapes

La Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) est entrée en matière sans opposition sur le projet du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi sur la protection des données et la modification d’autres lois fédérales pertinentes (17.059). Parallèlement, elle a adopté, par 14 voix contre 8 et 2 abstentions, une motion d’ordre demandant la scission du projet. (Communique de presse de la CIP-N du 12 janvier 2018 : https://www.parlament.ch/press-releases/Pages/mm-spk-n-2018-01-12.aspx?lang=1036&langCheck=2 )

La Commission des institutions politiques du Conseil national reconnaît la nécessité d’adapter la protection des données aux évolutions technologiques et sociétales, comme le propose le Conseil fédéral. Elle souhaite toutefois échelonner la révision prévue: dans un premier temps, il faudra opérer les adaptations au droit européen qui s’imposent, avant de procéder, dans un deuxième temps, à la révision totale de la loi sur la protection des données.

Cette révision en deux temps permettra à la commission d’examiner tout d’abord la mise en œuvre du droit européen, plus précisément la Directive 2016/680 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le domaine du droit pénal qui, en vertu des accords de Schengen, doit avoir lieu dans un délai donné. La CIP-N pourra ensuite s’atteler à l’examen de la révision totale de la loi sur la protection des données sans être contrainte par le temps; une telle procédure paraît judicieuse à la CIP-N compte tenu de la grande complexité du sujet. Une minorité de la commission s’oppose à la scission du projet, considérant que deux révisions de la loi sur la protection des données se suivant à peu d’intervalle entraîneraient un surcroît de travail et une insécurité juridique pour les acteurs concernés.

Cette manière de procéder, en deux étapes, est critiquée par le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence dans un communiqué du 12 janvier 2018 (PFPDT ; voir https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/actualites/aktuell_news/kommission-des-nationalrats-beschliesst-etappierung-der-dsg-revi.html). Le PFPDT exige en effet que la procédure échelonnée permette, outre une adoption accélérée des aspects relatifs aux accords de Schengen, une mise en œuvre rapide du texte révisé dans son intégralité.

La scission de la procédure induirait, selon le PFPDT, des difficultés considérables du point de vue de la technique législative, ainsi qu’un risque de retards supplémentaires. La protection des droits fondamentaux de la population, dont la sphère privée est exposée à des risques accrus en raison de la numérisation croissante, doit être garantie. Pour cela, la Suisse a besoin rapidement d’une législation sur la protection des données assurant la sauvegarde adéquate des droits fondamentaux, équivalente au niveau de protection des données garanti par le droit européen, et qui tienne compte des défis posés par la numérisation.

(En droit européen, sur le RGPD et ses conséquences en Suisse, on lira ceci).

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement d’un travailleur âgé et au bénéfice d’une grande ancienneté, montant de l’indemnité

Publié le 13 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive.

La jurisprudence a créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une grande ancienneté (cf. R. Wyler, La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, Mélanges, Genève, Slatkine, 2015, pp. 187 et ss.)

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat, sur la base de l’art. 328 CO.

Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), etc.

L’employeur doit donc disposer d’un motif qui « tient la route ». L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

Dans un arrêt du tribunal fédéral 4A_31/2017 du 17 janvier 2018, le demandeur ( = l’employé) avait été licencié en raison d’un comportement et d’une performance que la défenderesse (= l’employeur) tenait pour insatisfaisants. La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice la Cour du canton de Genève avait toutefois jugé ce congé abusif, aux termes de l’art. 336 al. 1 CO, en considération de l’ancienneté et de l’âge du demandeur, parce que la défenderesse n’avait ni recherché une solution propre à permettre le maintien des rapports de travail, ni offert au demandeur une dernière chance de répondre à ses attentes.

Devant le Tribunal fédéral, il n’est plus contesté que le licenciement du demandeur est abusif aux termes de l’art. 336 al. 1 CO.

Selon l’art. 336a al. 1 et 2 CO, la partie qui a résilié abusivement doit à l’autre une indemnité à fixer par le juge et correspondant à six mois de salaire au plus. Le montant doit être évalué selon les règles du droit et de l’équité, conformément à l’art. 4 CC. Il faut notamment prendre en considération la gravité de la faute commise par l’employeur, une éventuelle faute concomitante du travailleur, la gravité de l’atteinte à sa personnalité, son âge, la durée et l’intensité de la relation de travail, les effets du licenciement et les difficultés de réinsertion dans sa vie économique.

Le Tribunal fédéral ne contrôle qu’avec retenue une décision de dernière instance cantonale prise en équité. Il intervient lorsque le prononcé s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, ou lorsqu’il repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou encore lorsqu’il méconnaît des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

La Cour de justice a alloué en l’espèce une indemnité correspondant à quatre mois de salaire; le demandeur invoque devant le Tribunal fédéral surtout son âge et ses difficultés à retrouver un emploi pour prétendre à une indemnité plus importante de six mois de salaire.

Dans une cause où le travailleur était âgé de cinquante-huit ans lors du congé, le Tribunal fédéral a fixé l’indemnité à deux mois de salaire (arrêt 4A_401/2016 du 13 janvier 2017, consid. 6.2, SJ 2017 I 297). Dans une autre cause, un travailleur âgé de cinquante-neuf ans a obtenu une indemnité de même ampleur devant la juridiction cantonale (arrêt 4A_384/2014 du 12 novembre 2014). Dans une autre affaire encore, un travailleur âgé de soixante-quatre ans a obtenu une indemnité de quatre mois de salaire (arrêt 4A_558/2012 du 18 février 2013).

Au regard de ces précédents et contrairement à la thèse avancée par le demandeur, le Tribunal fédéral considère qu’il n’apparaît pas qu’un travailleur âgé de soixante ans et licencié de manière abusive reçoive d’ordinaire et par principe une indemnité correspondant au maximum légal de six mois de salaire. L’argumentation présentée par le demandeur n’est pas jugée concluante et elle ne parvient en tous cas pas à mettre en évidence un vice flagrant dans l’appréciation de la Cour de justice.

Me Philippe Ehrenström, LL.M, avocat, Genève et Yverdon

Publié dans Licenciement abusif | Tagué ancienneté, licenciement abusif, travailleur âgé | Laisser un commentaire

Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) et ses conséquences en Suisse

Publié le 8 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Le Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (Règlement général sur la protection des données ou RGPD) a été approuvé le 14 avril 2016 par le Parlement européen et entrera en vigueur le 25 mai 2018. À partir de cette date, le RGPD sera directement applicable à tous les acteurs actifs sur le territoire de l’Union européenne

Ce texte de référence en Europe aura aussi des répercussions directes sur un grand nombre d’entreprises suisses.

Champ d’application matériel (art. 2 RGPD)

Le RGPD s’applique à tout «traitement de données personnelles, automatisé en tout ou en partie, ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel qui sont contenues ou pourraient être contenues dans un fichier» (art. 2 § 1 RGPD). Il concerne toutes les données personnelles se rapportant à des personnes physiques identifiées ou identifiables et ne fait pas de distinction qu’il s’agisse d’un traitement mis en œuvre par une personne physique ou une personne morale de droit public ou privé.

Champ d’application territorial (art. 3 RGPD)

Par rapport à la Directive 95/46/CE, le champ d’application a été étendu et contient désormais le critère du ciblage du public du traitement des données (application extraterritoriale).

L’application du RGPD dépend donc des deux critères de rattachement suivants :

Le critère de l’établissement (= lieu d’établissement du responsable du traitement ou d’un sous-traitant ; art.3 § 1) : le responsable de traitement ou le sous-traitant est établi dans l’Union européenne. Dans ce cas, le règlement s’applique d’office que le traitement ait lieu ou non dans l’Union. Dans l’affaire Weltimmo c. NAIH (C-230/14), la CJUE a interprété la notion d’établissement de manière relativement large et flexible.
Le critère du ciblage (= le lieu de situation des personnes concernées par le traitement ; art. 3 § 2) : le responsable du traitement est établi en dehors de l’Union européenne mais ses activités de traitement concernent l’offre de biens ou services à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union soit les activités de traitement concernent la surveillance des comportements de ces personnes concernées pour autant que ce comportement a lieu au sein de l’Union européenne. Concernant le suivi du comportement, le législateur européen fait principalement référence au suivi des internautes. En pratique, le RGPD devrait s’appliquer lorsqu’un résident européen, peu importe sa nationalité, sera directement visé par un traitement de données.

Droits des personnes concernées

L’un des buts du RGPD est d’octroyer d’avantage de contrôle et de visibilité aux personnes concernées. L’article 12 RGPD oblige donc le responsable de traitement à prévoir des procédures et des mécanismes permettant à la personne concernée d’exercer ses droits.

Le RGPD consacre le principe de transparence : toute information adressée au public ou à la personne concernée doit être aisément accessible et facile à comprendre dans une forme concise et transparente, et formulée en termes simples et clairs. Les informations seront en principe fournies par écrit et sans frais. Le Règlement prévoit également des délais de réactions maximum.

Toutes les modalités énoncées par l’article 12 RGPD sont applicables à tous les droits prévus par le Règlement, à savoir :

Droit à l’information (articles 13 et 14 RGPD). Lorsque des données à caractère personnel relatives à une personne concernée sont collectées auprès de cette personne, le responsable du traitement lui fournit, au moment où les données en question sont obtenues, les informations nécessaires.
Droit d’accès (article 15 RGPD) La personne concernée a le droit d’obtenir du responsable du traitement la confirmation que ses données personnelles sont ou ne sont pas traitées et, lorsqu’elles le sont, elle a le droit d’obtenir l’accès auxdites données ainsi qu’à un certain nombre d’informations complémentaire. Ce droit comprend également celui d’obtenir une copie des données qui font l’objet d’un traitement.
Droit de rectification (article 16 RGPD) La personne concernée a le droit de demander que ses données soient rectifiées ou complétées.
Droit d’effacement ou « droit à l’oubli » (article 17 RGPD) La personne concernée a le droit de demander l’effacement de ses données si l’un des motifs prévus s’applique. Si les données de la personne concernée ont été transmises à d’autres entités, le responsable de traitement devra prendre toutes les mesures raisonnables pour informer les autres entités que la personne concernée a demandé l’effacement de tout lien vers ses données personnelles, ou de toute copie ou reproduction de celles-ci.
Droit à la limitation du traitement (article 18 RGPD) La personne concernée a le droit, dans certains cas prévus par la loi, d’obtenir du responsable du traitement la limitation de ses données. Lorsqu’une telle limitation est demandée, le responsable de traitement ne pourra plus que stocker les données. Aucune autre opération ne pourra, en principe, avoir lieu sur ces données personnelles.
Obligation de notification du responsable (article 19 RGPD) Le responsable de traitement doit communiquer à chaque destinataire des données toute rectification, effacement ou limitation du traitement
Droit à la portabilité des données (article 20 RGPD) La personne concernée a le droit de récupérer les données qu’elle a fournies au responsable de traitement, dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, et a le droit de transmettre ces données à un autre responsable du traitement. Ce droit ne peut être utilisé que si le traitement des données est basé sur le consentement de la personne concernée ou sur un contrat.
Droit d’opposition (article 21 RGPD) La personne concernée a le droit de s’opposer à tout moment, pour des raisons tenant à sa situation particulière, à un traitement des données à caractère personnel la concernant fondé sur l’intérêt public ou l’intérêt légitime du responsable de traitement, y compris le profilage basé sur ces dispositions. La personne concernée a également le droit de s’opposer à ce que ses données soient traitées à des fins de marketing direct.
Droit de ne pas être soumis à une décision individuelle automatisée (article 22 RGPD) La personne concernée a le droit de ne pas être soumise à une décision résultant exclusivement d’un traitement automatisé produisant des effets juridiques la concernant ou l’affectant de manière significative de façon similaire. Le profilage y est expressément inclus.
Droit à la communication d’une violation de données à caractère personnel (article 34 RGPD). Le responsable de traitement est obligé de notifier à la personne concernée les violations de données susceptibles de l’exposer à un risque élevé à ses droits et libertés.

Applicabilité aux entreprises suisses (art. 3 et 27 RGPD)

Le RGPD sera applicable aux entreprises suisses dans les cas prévus par le critère :

De l’établissement (article 3 § 1) :

Traitement des données personnelles qui a lieu dans le cadre des activités d’une succursale européenne d’une entreprise suisse sur le territoire de l’Union ;

Sous-traitance : traitement des données personnelles pour une entreprise suisse par un sous-traitant sur le territoire de l’Union, peu importe qu’il traite des données de personnes concernées en Suisse ou dans l’Union ; traitement des données personnelles de personnes concernées dans l’Union effectué par une entreprise suisse pour le compte d’une entreprise européenne ; traitement des données personnelles effectué par une entreprise suisse en tant que sous-traitant pour le compte d’une entreprise européenne.

Du ciblage (article 3 § 2 ) :

Traitement des données personnelles de résidents de l’Union effectué par une entreprise basée en Suisse dans la mesure où elle traite ces données pour leurs offres de biens et de services dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non (art. 3 § 2 (a) RGDP)

Traitement des données personnelles de résidents de l’Union effectué par une entreprise basée en Suisse dans la mesure où elle traite ces données pour le suivi du comportement des personnes concernées au sein de l’Union (art. 3 § 2 (b) RGPD).

Obligations des entreprises concernées par le Règlement

Le RGPD consacre le principe de responsabilité («accountability») du responsable de traitement (cf. article 5 § 2 RGPD) en vertu duquel le responsable de traitement est activement responsables de la mise en conformité des traitements de données. Le responsable de traitement est responsable pour la conformité aux principes généraux et il doit également être capable de démontrer cette conformité. C’est sur la base de ce principe qu’a été dégagé le principe du renversement du fardeau de la preuve. Le Règlement prévoit notamment les obligations suivantes :

L’article 24 RGPD souligne que le principe de responsabilité va de pair avec l’approche basée sur le risque selon laquelle le responsable du traitement va désormais devoir apprécier de façon objective la probabilité et le degré de risque encouru pour les droits et libertés des individus lorsqu’il entame un traitement. Le responsable de traitement devra ainsi mettre en place des mécanismes et des systèmes de contrôle au sein de son entité pour garantir la conformité du traitement pendant toute sa durée et pour en conserver la preuve.
L’article 25 RGPD introduit les principes de la protection des données dès la conception et protection des données par défaut. Ils imposent que des garanties en matière de protection des données soient intégrées aux produits et services dès la phase initiale de leur conception.
L’article 30 RGPD prévoit que chaque responsable du traitement ou son représentant devra tenir un registre des activités de traitement (sous forme électronique) effectuées sous leur responsabilité. Le contenu du registre est détaillé à l’article 30 § 1 RGPD. Ce registre devra être mis à disposition de l’autorité de protection des données lorsqu’elle le demande. Sauf exceptions, les entreprises de moins de 250 employés n’y seront pas soumises (cf. art. 30 § 5 RGPD).
L’article 35 du RGPD prévoit la conduite d’une analyse d’impact sur la protection des données lorsqu’un traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées. Dans les cas où cette analyse préalable conduit à identifier des risques particuliers, le responsable sera tenu de consulter l’autorité de contrôle indépendante avant la mise en œuvre du traitement ; si un délégué à la protection des données a été désigné, le responsable du traitement sera tenu de le consulter. Dans certains cas précis, l’analyse d’impact sera obligatoire (cf. art. 35 § 3) et le contenu minimum d’une telle étude est décrit à l’article 35 § 7.

La sécurité des traitements est érigée en principe de base de la protection des données dans le Règlement :

L’article 32 RGPD oblige le responsable du traitement à mettre en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque. Ce faisant, il doit tenir compte de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques pour les droits et libertés des personnes physiques. À titre d’exemples, le Règlement cite entre autre la pseudonymisation, le chiffrement et des moyens permettant de garantir la confidentialité, l’intégrité, la disponibilité et la résilience constante des systèmes.

De cette obligation de sécurité découle l’obligation nouvelle de notifier à l’autorité de contrôle les violations de données à caractère personnel. Dans certains cas, cette violation devra également être communiquée à la personne concernée :

L’article 33 RGPD crée un système de notification des violations de données à caractère personnel («data breaches»). Cette notion de violation est défini comme «une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l’altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d’une autre manière, ou l’accès non autorisé à de telles données» à l’article 4. 12 RGPD. En cas de violation susceptible d’engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement devra la notifier à l’autorité de contrôle dans les meilleurs délais et, si possible, 72 heures au plus tard (cf. article 33 § 1). Le sous-traitant doit quant à lui informer le responsable de toute violation de données sans retard injustifié après en avoir pris connaissance. Le responsable de traitement doit conserver une trace documentée de chaque violation indiquant son contexte, ses effets et les mesures prises pour y remédier. Cette documentation doit permettre aux autorités de contrôle de mettre en œuvre leurs missions et pouvoirs.
L’article 34 RGPD prévoit les modalités et conditions applicables à la communication d’une brèche de sécurité aux personnes concernées.

Dans trois cas précis (cf. article 37 RGPD), la désignation d’un délégué à la protection des données est rendue obligatoire.

C’est le cas pour : 1) les autorités publiques ou organisme publique, 2) les entreprises qui effectuent des traitements qui exigent un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées 3) les entreprises qui effectuent des traitements de données sensibles. De plus, le Règlement permet au droit de l’Union ou au droit d’un État membre d’exiger la désignation d’un délégué à la protection des données dans des cas supplémentaires à ceux prévus par le RGDP. Un groupe d’entreprise peut également nommer un délégué unique.

Les qualités que le délégué à la protection des données doit posséder sont déterminées par l’article 37 § 5.

Finalement, le Règlement encourage l’élaboration de codes de conduites (art. 40 et 41 RGPD) destinés à contribuer à la bonne application du Règlement. Ils devront être élaborés en fonction de la spécificité des différents secteurs de traitement des données et des besoins spécifiques des entreprises. Ces codes seront soumis à l’autorité de protection des données compétente au titre de l’article 55 RGPD qui rendra un avis sur la conformité au Règlement. Les articles 42 et suivants mettent en place un mécanisme de certification permettant de venir en aide aux responsables et sous-traitants tenus de se conformer à des règles de protection.

Obligation de désigner un représentant des responsables du traitement ou des soustraitants qui ne sont pas établis dans l’Union (art. 27 RGPD)

En cas d’application de l’article 3 § 2 RGPD, l’article 27 RGPD oblige les responsable du traitement mais aussi le sous-traitant qui ne sont pas établis dans l’Union à y désigner par écrit un représentant, lorsque le Règlement s’applique à leurs activités de traitement. Ce représentant doit être établi dans l’un des États membres dans lesquels résident les personnes physiques dont les données à caractère personnel sont traitées dans le contexte de l’offre de biens ou de services qui leur est proposée ou dont le comportement est observé (art. 27 § 3).

Selon le considérant 80 du RGPD, le représentant constitue notamment l’interlocuteur des autorités de contrôle (cf. article 58 RGPD) et les personnes concernées, sur toutes les questions relatives au traitement de données à caractère personnel. Ce dernier devra établir un registre de toutes les catégories d’activités de traitement de données à caractère personnel mises en œuvre sous sa responsabilité (cf. article 30 RGPD). Il pourrait également faire l’objet de procédures coercitives en cas de non-respect du règlement par le responsable du traitement ou le sous-traitant. Il est toutefois important de souligner que cela ne modifie en rien la responsabilité du responsable du traitement ou du sous-traitant à l’égard des autorités et des personnes concernées puisque cette désignation est sans préjudice d’actions en justice qui pourraient être intentées contre les responsable du traitement et sous-traitant eux-mêmes.

Sanctions prévues

Le Règlement, contrairement au droit suisse, reconnait le pouvoir aux autorités de contrôle d’imposer elles-mêmes des amendes administratives lorsqu’un certain nombre de conditions sont réunies. Le Règlement met à disposition tout un éventail de moyens dissuasifs (cf. article 58 § 2 RGPD) comme l’avertissement, la mise en demeure, la limitation temporaire ou définitive d’un traitement et les rappels à l’ordre. Parmi tous ces outils, les autorités de protection des données devront choisir l’outil qui sera le plus à même d’atteindre l’objectif de mise en conformité.

Ce n’est donc qu’en ultime recours que les responsables d’un traitement peuvent s’exposer à des amendes d’un montant maximal de 20 millions d’euros ou correspondant à 4 % de leur chiffre d’affaires annuel mondial. L’article 83 RGPD liste les facteurs à prendre en compte pour fixer le montant de la sanction.

Conclusion

Du point de vue du droit du travail, qui occupe seul ce site, on relèvera que toute entité suisse devrait au moins examiner la question de l’application du RGPD si, notamment, elle a des clients ou des employés dans l’UE, ou si elle traite des données personnelles de tierces personnes situées dans l’UE.

(Voir notamment : Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence PFPDT, Le RGPD et ses conséquences sur la Suisse, décembre 2017 (consultable ici : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/documentation/bases-legales/Datenschutz%20-%20International/DSGVO.html); le texte du RGPD : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32016R0679 )

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Bonus : salaire, gratification, condition

Publié le 6 février 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus. Il faut donc déterminer de cas en cas, sur la base des manifestations de volonté des parties, s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO), distinction qui revêt une grande importance dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire.

Le salaire est la rémunération que l’employeur est tenu de payer à l’employé pour le temps ou le travail que celui-ci a consacré à son service, et qui est fixé soit directement par contrat individuel, soit indirectement par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

La gratification, aux termes de l’art. 322d al. 1 CO, est une rétribution spéciale que l’employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions telles que Noël ou la fin de l’exercice annuel.

La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire. Elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Il arrive exceptionnellement qu’un bonus dont l’employeur a pourtant réservé le caractère facultatif doive être requalifié en salaire à cause de son importance par rapport au salaire de base. Toutefois, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, le bonus reste toujours une gratification.

La gratification se distingue également du salaire en ceci que son versement dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur.

Deux cas de figure peuvent se présenter. Dans la première hypothèse, la gratification est entièrement facultative, en ce sens que son versement n’a pas été convenu, que ce soit expressément ou par actes concluants (sur ce dernier point, cf. par ex. ATF 131 III 615 consid. 5.2). L’employé n’y a alors pas droit, sous réserve du cas évoqué ci-dessus où le bonus facultatif doit être requalifié en salaire. Dans la seconde hypothèse, le versement a été convenu, de sorte que l’employeur est tenu d’y procéder (cf. art. 322d al. 1 CO), mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un tel pouvoir d’appréciation lorsque le montant du bonus ne dépend pas seulement de l’atteinte d’un certain résultat d’exploitation, mais aussi de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur.

En revanche, une rétribution définie à l’avance et convenue de façon ferme ne peut pas être une gratification. Lorsqu’une rétribution (même désignée comme «bonus » ou «gratification») a été promise par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, sans dépendre de l’appréciation de l’employeur, une telle rétribution doit être considérée comme un élément du salaire (variable) que l’employeur est tenu de verser à l’employé.

L’interprétation des manifestations de volonté relatives à l’octroi d’un bonus obéit aux principes habituels. Le juge doit tout d’abord s’attacher à mettre à jour la réelle et commune intention des parties, opération qualifiée d’interprétation subjective, qui repose sur l’appréciation des preuves. Si cette opération n’aboutit pas, il doit établir le sens que chaque partie pouvait et devait de bonne foi donner aux manifestations de volonté de l’autre cocontractant (interprétation dite « objective »).

Dans le cas d’espèce, l’art. 6 al. 4 du contrat prévoit qu’au salaire «s’ajoute un bonus annuel de Fr. 10’000.00 (prorata pour 2012). Le versement de ce bonus est conditionné aux objectifs fixés chaque année».

Les juges cantonaux ont relevé qu’une telle clause ne permettait pas de savoir d’emblée si les « objectifs fixés» portaient exclusivement sur les performances de l’employé concerné, ou s’ils prenaient en compte les résultats de l’entreprise. De surcroît, elle n’exprimait pas clairement si le montant de 10’000 fr. devait être versé dans son intégralité lorsque les objectifs étaient atteints, ou s’il s’agissait d’un maximum, réduit au prorata en cas d’exercice incomplet. Quoi qu’il en soit, il ne faisait aucun doute pour les juges d’appel que l’employeur conservait un pouvoir d’appréciation sur le principe même du paiement du bonus, voire sur son montant. De plus, le bonus apparaissait accessoire au regard du salaire, de sorte qu’il devait être qualifié de gratification au sens de l’art. 322d CO.

L’employée critique cette qualification. Elle ne discute pas le caractère accessoire du «bonus» convenu à l’art. 6 al. 4 du contrat, mais conteste que l’employeuse ait disposé d’un pouvoir d’appréciation. Le versement du bonus était conditionné à la réalisation d’objectifs que l’employeuse devait fixer annuellement; toutefois, en se conformant à cette obligation, celle-ci perdait toute maîtrise sur l’octroi d’un bonus de 10’000 fr., l’employée y ayant droit sitôt lesdits objectifs atteints. L’omission fautive de définir des objectifs ne saurait profiter à l’employeuse. Selon le principe de la confiance, renoncer à fixer des objectifs reviendrait à renoncer à la condition posée; le bonus serait ainsi devenu inconditionnel et constituerait un élément du salaire. Sa nature salariale découlerait aussi du fait qu’au moment de son engagement, l’employée avait émis des prétentions salariales de 110’000 fr.

L’employée admet expressément que le versement du bonus était conditionné à la réalisation d’objectifs que l’employeuse devait fixer chaque année. S’il est vrai que l’atteinte des objectifs établis faisait naître un droit au bonus pour l’employée, il n’en demeure pas moins que le contrat laissait à l’employeuse la tâche et la latitude de fixer ces «objectifs» – et, le cas échéant, de juger s’ils étaient atteints. Car une formulation aussi vague n’imposait pas d’opter pour des critères objectifs prédéterminés comme le chiffre d’affaires ou le résultat d’exploitation de l’entreprise, le versement du bonus pouvant être subordonné à l’appréciation positive des prestations fournies par l’employée – laquelle ne soutient pas le contraire. Dans ce contexte, le fait que l’employée ait émis des prétentions salariales plus élevées (110’000 fr.) qui ont été jugées exagérées par l’employeuse ne fait que corroborer l’analyse selon laquelle que le bonus revêtait le caractère d’une rémunération accessoire conditionnelle. Quant au fait que le bonus était réglementé dans un article intitulé «salaire», il n’a aucune incidence, au vu de ce qui précède. En bref, le grief selon lequel l’employeuse n’avait aucun pouvoir d’appréciation quant au principe même du versement du bonus est infondé.

Du moment que le bonus convenu dépendait en partie au moins du bon vouloir de l’employeuse et revêtait un caractère accessoire par rapport au salaire, l’autorité précédente était fondée à le qualifier de « gratification» au sens de l’art. 322d CO. L’argument selon lequel l’employeuse, en renonçant à fixer des objectifs, aurait renoncé à la condition posée au versement du bonus ne ressortit pas à la qualification de cette rétribution comme gratification ou comme élément du salaire, mais bien plutôt à l’application de l’art. 156 CO, qu’il convient d’examiner ci-après.

Lorsqu’une condition est convenue et que son accomplissement dépend, dans une certaine mesure, de la volonté d’une des parties auxquelles le contrat impose des obligations, cette partie n’a en principe pas une liberté entière de refuser cet accomplissement et de se dégager ainsi de ses obligations contractuelles. Elle doit au contraire agir de manière loyale et conforme aux règles de la bonne foi; en cas de violation de ces exigences, la condition est censée accomplie selon l’art. 156 CO. Le degré de liberté subsistant pour la partie concernée, d’une part, et les devoirs à elle imposés par les règles de la bonne foi, d’autre part, sont déterminés dans chaque cas d’espèce en fonction de l’ensemble des circonstances, notamment de l’objet et du but du contrat.

Lorsque le paiement du bonus est conditionné à l’appréciation positive de la performance personnelle du travailleur et que la réalisation de cette condition est discutée, il n’appartient pas au juge de s’immiscer dans la conduite de l’entreprise et d’évaluer lui-même la performance du travailleur prétendant au bonus. Cette évaluation est réservée à l’employeur. Celui-ci doit néanmoins se conformer aux règles de la bonne foi. Par exemple, il ne saurait adopter une attitude contradictoire et arguer d’une performance prétendument déficiente pour refuser le bonus, alors qu’il aurait précédemment exprimé sa complète satisfaction. L’employeur ne saurait non plus porter une appréciation négative seulement parce que les rapports de travail ont entre-temps pris fin et qu’il n’a plus aucun intérêt à récompenser le travailleur.

Les juges cantonaux ont conclu que l’employeuse n’avait pas fait preuve de mauvaise foi en refusant de verser un bonus au vu des performances. Au contraire, l’absence de protestation de l’employée et de tout débat entre les parties lorsqu’aucun bonus n’avait été versé à la fin de l’année 2012 accréditait l’idée que ce versement, dans l’esprit des parties, était conditionné à l’atteinte de certains objectifs, l’employée pouvant admettre qu’aux yeux de son employeuse, ces objectifs n’avaient pas (encore) été atteints. C’était donc bien plutôt l’employée qui était revenue sur son attitude antérieure, en émettant une telle prétention en justice, alors qu’elle ne le faisait pas précédemment.

Le fait que l’employeuse se soit abstenue de fixer à l’employée chaque année des objectifs particuliers alors que le versement du bonus était conditionné à de tels objectifs ne signifie pas qu’elle aurait renoncé par actes concluants à subordonner le paiement de cette rétribution à toute condition y compris celle, élémentaire, de la bonne et fidèle exécution des tâches correspondant au cahier des charges de l’employée.

Or il découle des constatations de fait qui lient l’autorité de céans que l’employée n’a pas donné pleine et entière satisfaction dans l’accomplissement de ses tâches contractuelles. Par ailleurs, il n’est pas établi que l’employeuse aurait précédemment exprimé sa complète satisfaction au sujet des prestations de l’employée, de sorte qu’on ne saurait lui reprocher d’avoir adopté une attitude contradictoire en s’opposant dans les circonstances aux prétentions en paiement du bonus que l’employée a formulées pour la première fois après la résiliation des rapports de travail.

En définitive, l’employée n’a pas établi que la condition grevant le paiement du bonus litigieux, soit la réalisation des objectifs fixés qui comprenaient à tout le moins les objectifs inhérents à sa fonction, se serait accomplie, ni que l’employeuse en aurait empêché l’avènement au mépris des règles de la bonne foi. C’est donc sans violer le droit fédéral que les juges cantonaux ont rejeté les prétentions en paiement du bonus – qu’ils ont qualifié à bon droit de gratification au sens de l’art. 322d CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_378/2017 du 27 novembre 2017)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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