Rapports de service de droit public, résiliation et droit d’être entendu

Publié le 1 juin 2018 par Me Philippe Ehrenström

 

IMG_4787Le Tribunal fédéral traite d’un congé donné à un employé des Transports publics genevois (TPG):

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de souligner à réitérées reprises dans plusieurs autres affaires genevoises que le recours à la Cour de justice a un effet dévolutif complet et que celle-ci dispose d’un libre pouvoir d’examen en fait et en droit (par ex.: arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 4.2; 8C_47/2013 du 28 octobre 2013 consid. 4.2 et les nombreuses références).

En principe, une violation du droit d’être entendu pourrait donc être réparée devant la Cour de justice, sous réserve qu’elle ne revête pas un caractère de gravité. Selon la jurisprudence toutefois, l’omission pour un employeur public d’entendre le fonctionnaire auquel elle veut signifier son congé constitue une violation du droit d’être entendu dont la gravité empêche toute réparation devant l’autorité de recours de l’intéressé (voir p. ex. arrêts 8C_615/2016 du 15 juillet 2017 consid. 3.4; 8C_53/2012 du 6 juin 2012 consid. 5.4).

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018, consid. 2.5)

[La réparation d’une éventuelle violation du droit d’être entendu devant la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève pour des cas non graves est critiquée de manière convaincante par S. Grodecki dans une note parue dans RDAF 2018 I p. 46].

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Réduction des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande

Publié le 31 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

texture-handwriting-sutterlin-vintage-99562.jpegLe 22 janvier 2016, Z.________ (employée) a déposé une requête de conciliation à l’encontre de X.________ SA auprès du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne. La procédure de conciliation n’a pas abouti; selon l’autorisation de procéder délivrée le 29 mars 2016, les conclusions de la demanderesse tendent à la condamnation de la défenderesse à lui payer le montant de 39’000 fr.; le litige résulte de rapports de travail.

Le 22 juin 2016, Z.________ a déposé une demande auprès du Président du Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement de Lausanne; elle concluait à ce que X.________ SA (employeur) soit condamnée à lui payer la somme de 14’000 fr. avec intérêts à 5% l’an dès le 16 juillet 2015 (ch. I), à ce que la défenderesse lui remette un certificat de travail, dont la teneur serait définie en cours d’audience, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (ch. II), et à ce qu’il soit dit que, faute d’exécution du ch. II dans les dix jours dès l’entrée en force de la décision, la défenderesse serait condamnée, sur requête de la demanderesse, à une amende de 1’000 fr. au plus par jour d’inexécution (ch. III).

X.________ SA a conclu principalement à l’irrecevabilité de la demande. Elle faisait valoir que la demanderesse ne pouvait pas modifier ses conclusions après la délivrance de l’autorisation de procéder. La prétention modifiée ne relèverait pas de la même procédure, de sorte que l’une des conditions posées par l’art. 227 al. 1 CPC pour la modification de la demande ne serait pas réalisée; enfin, la perpetuatio competentiae prévue par l’art. 227 al. 3 CPC s’appliquerait, de sorte que le Tribunal de prud’hommes ne serait pas compétent matériellement.

Par prononcé du 27 décembre 2016, la Présidente du Tribunal de prud’hommes a déclaré recevable la demande déposée le 22 juin 2016. Statuant le 16 mars 2017, la Cour d’appel civile du canton de Vaud a rejeté l’appel formé par la défenderesse et confirmé le prononcé entrepris. X.________ SA interjette un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de l’arrêt cantonal en ce sens que la demande déposée le 20 juin 2016 soit déclarée irrecevable.

La cour cantonale a confirmé la recevabilité de la demande et, partant, la compétence du Tribunal de prud’hommes. Selon l’arrêt attaqué, une réduction des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande au fond est admissible aux conditions de l’art. 227 CPC, applicable par analogie. Dans un tel cas de figure, il importe peu que les conclusions réduites relèvent ou non de la même procédure que celles formulées initialement (cf. art. 227 al. 1 CPC), puisque le type de procédure n’est pas fixé avant le dépôt de la demande. L’autorité précédente relève par ailleurs que la perpetuatio competentiae prévue à l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC n’a pas de raison d’être si, comme en l’espèce, la demande est réduite à la suite de la procédure de conciliation.

La recourante reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 227 CPC, lequel commanderait en l’espèce de déclarer la demande irrecevable. D’une part, les juges précédents auraient dû nier la compétence matérielle du Tribunal de prud’hommes pour connaître de la demande restreinte, dès lors que l’art. 227 al. 3 CPC indique expressément qu’en cas de réduction des conclusions, le tribunal saisi – qui serait en l’espèce le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne – reste compétent. D’autre part, les prétentions modifiées ne relèveraient pas de la même procédure que celles faisant l’objet de la requête de conciliation, ce qui contreviendrait à l’art. 227 al. 1 CPC.

L’intimée a formé une requête de conciliation dont les conclusions tendent au versement de 39’000 fr. par la recourante. En droit vaudois, le juge de la tentative de conciliation est le juge matériellement compétent pour l’instance au fond; lorsque le juge compétent au fond est un tribunal, la conciliation appartient au juge délégué par ce tribunal (art. 41 al. 1 et 2 du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ/VD; RSV 211.02]). En l’espèce, c’est le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne qui a été saisi de la requête précitée, puisque la valeur litigieuse était alors supérieure à 30’000 fr. (cf. art. 2 al. 1 let. b de la loi vaudoise sur la juridiction du travail du 12 janvier 2010 [LJT/VD; RSV 173.61]).

Après la délivrance de l’autorisation de procéder reprenant les conclusions de la requête de conciliation, l’intimée a modifié ses conclusions: dans sa demande, elle a réduit sa conclusion en paiement de 39’000 fr. à 14’000 fr. et ajouté une conclusion tendant à la remise d’un certificat de travail, laquelle était assortie d’une conclusion accessoire tendant au paiement d’une amende de 1’000 fr. au plus par jour en cas d’inexécution. L’intimée a déposé la demande devant le Tribunal de prud’hommes (de l’arrondissement de Lausanne), lequel est compétent lorsque la valeur litigieuse n’excède pas 30’000 fr. (art. 2 al. 1 let. a LJT/VD).

La modification des conclusions entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande pose en l’espèce deux questions de recevabilité (cf. art. 59 al. 1 CPC) : l’une porte sur la modification en tant que telle, soit la réduction de la conclusion en paiement et l’ajout d’une nouvelle conclusion en remise d’un certificat de travail ; l’autre a trait à la compétence du Tribunal de prud’hommes pour connaître des prétentions modifiées (cf. art. 59 al. 2 let. b CPC).

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions modifiées, il convient de relever les points suivants.

Sauf exceptions énumérées aux art. 198 et 199 CPC, qui n’entrent pas en ligne de compte en l’occurrence, la procédure au fond est précédée d’une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC), dont la tâche consiste avant tout à tenter de trouver un accord entre les parties de manière informelle (art. 201 al. 1 CPC). La procédure est introduite par la requête de conciliation, laquelle contient la désignation de la partie adverse, les conclusions et la description de l’objet du litige (art. 202 al. 1 et 2 CPC). Ces deux dernières exigences permettent de circonscrire le litige et d’assurer une certaine prévisibilité au processus de conciliation et à ses éventuelles suites procédurales. Lorsque la tentative de conciliation n’aboutit pas, l’autorité de conciliation délivre une autorisation de procéder qui, dans le cas général régi par l’art. 209 al. 1 let. b et al. 3 CPC, permet au demandeur de porter l’action devant le tribunal dans un délai de trois mois. L’autorisation de procéder contient notamment les conclusions du demandeur et la description de l’objet du litige (art. 209 al. 2 let. b CPC).

Par la suite, la procédure (ordinaire ou simplifiée) est introduite par le dépôt de la demande (art. 220 et 219 CPC). Celle-ci contient notamment, dans la procédure ordinaire, les conclusions, l’indication de la valeur litigieuse et les allégations de fait (art. 221 al. 1 let. b à d CPC). Dans la procédure simplifiée applicable aux causes dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30’000 fr. (art. 243 al. 1 CPC), la demande contient notamment les conclusions, la description de l’objet du litige et l’indication de la valeur litigieuse (art. 244 al. 1 let. b à d CPC).

L’objet du litige est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à l’appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les conclusions se fondent. La litispendance – qui, le cas échéant, intervient lors du dépôt de la requête de conciliation (cf. art. 62 CPC) – fixe l’objet du litige, mais le CPC apporte d’importantes exceptions à ce principe. À certaines conditions qui dépendront du stade du procès, les conclusions peuvent ainsi être modifiées après la création de la litispendance – avec ou sans modification de l’objet du litige – par production d’une prétention nouvelle ou amplifiée; la réduction des conclusions est toujours possible.

Dans la procédure au fond, entre l’échange d’écritures et les débats principaux en première instance (art. 220 ss CPC), l’art. 227 al. 1 CPC prévoit que la demande peut être modifiée si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure et que l’une des conditions suivantes est remplie: la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a); la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b). Cette disposition s’applique à la procédure ordinaire et, par analogie, aux autres procédures, sauf disposition contraire de la loi (art. 219 CPC).

Lors de la phase antérieure de la conciliation, les conclusions peuvent être modifiées ou complétées. L’autorisation de procéder devra alors mentionner les modifications opérées.

Les conclusions de la demande doivent en principe correspondre à celles reproduites dans l’autorisation de procéder. Elles peuvent s’en écarter aux conditions de l’art. 227 CPC. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que, par son emplacement dans la loi, cette disposition s’applique à la modification des conclusions au cours de la procédure de première instance débutant par le dépôt de la demande, soit à un stade ultérieur. Seule une application par analogie ( » sinngemäss « ) entre en ligne de compte entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande; en particulier, les conditions posées par l’art. 227 CPC ne seront prises en considération que pour autant qu’elles revêtent un sens à ce stade-ci du procès.

En l’espèce, la réduction des conclusions en paiement de 39’000 fr. à 14’000 fr. est admissible sans autre (cf. art. 227 al. 3 1ère phrase CPC).

En ce qui concerne la nouvelle conclusion en remise d’un certificat de travail (assortie d’une conclusion accessoire), il n’est pas contesté que cette prétention présente un lien de connexité avec la prétention que l’intimée a fait valoir lors de la procédure de conciliation (cf. art. 227 al. 1 let. a CPC). Par ailleurs, la conclusion n’a certes pas fait l’objet de la tentative de conciliation obligatoire (art. 197 CPC), mais cette absence ne saurait conduire à son irrecevabilité. En effet, si une nouvelle conclusion peut être ajoutée sans préalable de conciliation après le dépôt de la demande conformément à l’art. 227 al. 1 CPC, il doit en aller de même lorsque la modification intervient après la délivrance de l’autorisation de procéder, dans la demande.

S’agissant de la valeur litigieuse en jeu lors du dépôt de la demande, il apparaît tout d’abord que, quelle que soit la manière de calculer la valeur litigieuse liée à un certificat de travail (sur cette question: arrêt 8C_151/2010 du 31 août 2010 consid. 2; cette valeur équivaut à un salaire mensuel selon la pratique vaudoise), cette dernière est manifestement inférieure à 16’000 fr. dans le cas présent. La valeur globale des deux prétentions réclamées dans la demande ne dépasse dès lors pas 30’000 fr., de sorte que la procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 1 CPC). En revanche, si la demanderesse avait maintenu ses conclusions en paiement de 39’000 fr. figurant dans l’autorisation de procéder, la procédure ordinaire se serait appliquée. Faut-il en déduire que la demande est irrecevable parce que la condition de l’identité de la procédure applicable, posée à l’art. 227 al. 1 CPC, n’est pas réalisée en l’espèce, comme la recourante le soutient?

Dans le cadre d’une application analogique de l’art. 227 CPC, cette condition n’entre pas en considération lorsque les conclusions sont modifiées entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande, car elle est dénuée de justification à ce stade-là. La procédure ordinaire et la procédure simplifiée font partie des types de procédure dont il est question à l’art. 227 al. 1 CPC. Or, les règles de la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC) entrent en jeu dès le dépôt de la demande (art. 220 CPC), et non dès le dépôt de la requête devant l’autorité de conciliation, ni dès la délivrance de l’autorisation de procéder. Il n’en va pas différemment de la procédure simplifiée (art. 243 ss CPC). Le type de procédure applicable se détermine logiquement au moment du dépôt de la demande. Lorsque les conclusions sont modifiées entre la délivrance de l’autorisation de procéder et le dépôt de la demande, il n’y a pas lieu de craindre que la procédure ne soit retardée de ce fait, ni que la défense de ses droits par le défendeur n’en soit rendue plus compliquée, ce que le législateur entendait éviter en adoptant l’art. 227 CPC.

En conclusion, c’est à bon droit que la cour cantonale a confirmé la recevabilité de la demande au regard des conditions de l’art. 227 al. 1 CPC, en faisant abstraction de l’exigence portant sur l’identité de la procédure applicable.

S’agissant de la compétence du Tribunal de prud’hommes, niée par la recourante, les éléments suivants doivent être relevés.

Le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire du droit fédéral (art. 4 al. 1 CPC).

En l’espèce, l’autorité de conciliation désignée par le droit vaudois est le juge délégué par le tribunal compétent pour connaître des prétentions de plus de 30’000 fr. formulées dans la requête de conciliation – à savoir le Tribunal civil d’arrondissement – alors que le juge compétent pour connaître de la demande portant sur des conclusions désormais inférieures à 30’000 fr. est le Tribunal de prud’hommes.

Selon l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC, le tribunal saisi reste compétent en cas de réduction de la demande.

La question est de savoir si cette disposition du droit fédéral impose une perpetuatio competentiae lorsque les conclusions sont réduites après la procédure de conciliation.

L’art. 227 CPC s’applique dès l’ouverture du procès au fond, par le dépôt de la demande; dans la phase précédente, seule une application par analogie entre en ligne de compte.

L’art. 227 al. 3 CPC fait référence au tribunal saisi ( das angerufene Gericht; il giudice adito). Le législateur vise par là le juge ou le tribunal saisi de la demande et donc appelé à trancher le différend. La formule adoptée à l’art. 227 al. 3 CPC ne saurait englober l’autorité saisie de la requête de conciliation. Même si elle dispose d’un certain pouvoir de proposition (art. 210 al. 1 let. b CPC) et de décision (art. 212 CPC), l’autorité de conciliation doit avant tout chercher à concilier les parties et, en cas d’échec, délivrer l’autorisation de procéder. Rien ne justifie fondamentalement que l’autorité compétente pour la conciliation dans un cas donné le demeure pour la procédure au fond.

Au motif que le juge conciliateur dépend, en droit vaudois, de la juridiction compétente pour examiner la demande en première instance, la recourante opère une assimilation qui n’a pas lieu d’être entre le tribunal appelé à connaître du litige au fond et l’autorité de conciliation. En effet, un tribunal n’est pas d’ores et déjà saisi au stade de la conciliation. En l’espèce, comme il n’a pas été saisi de la demande, le Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne ne peut être demeuré compétent pour trancher le différend.

En résumé, l’art. 227 al. 3 2ème phrase CPC ne s’applique pas lorsque les conclusions de la demande sont restreintes par rapport à celles figurant dans la requête de conciliation ou dans l’autorisation de procéder. Dans ce cas-là, la compétence matérielle du juge du fond se détermine selon les conclusions réduites. Le grief tiré d’une violation de l’art. 227 al. 3 CPC ne peut donc qu’être écarté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_222/2017 du 8 mai 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Détermination du salaire usuel: exemple

Publié le 30 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur la question de savoir si l’employé (intimé) devait être payé conformément au salaire convenu entre les parties ou conformément au salaire usuel pour un aide-fromager, dont la détermination par la cour cantonale est par ailleurs contestée par l’employeuse recourante.

Aux termes de l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

A teneur de l’art. 22 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative qu’aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche. L’art. 22 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que pour déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des conventions collectives et des contrats-types de travail ainsi que des salaires et des conditions accordés pour un travail semblable dans la même entreprise et dans la même branche. Il importe également de prendre en considération les résultats des relevés statistiques sur les salaires. Ces dispositions ont remplacé l’art. 9 al. 1 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007; ATF 138 III 750 consid. 2.3).

L’art. 342 al. 2 CO autorise une partie à un contrat de travail à agir civilement afin d’obtenir l’exécution d’une obligation de droit public imposée à son cocontractant par des dispositions fédérales ou cantonales sur le travail et susceptible d’être l’objet d’un contrat individuel de travail. Dans le domaine du droit des étrangers ordinaire, le Tribunal fédéral a appliqué l’art. 342 al. 2 CO en rapport avec l’art. 9 al. 1 OLE et admis qu’une fois l’autorisation nécessaire pour exercer une activité lucrative délivrée, l’employeur est tenu, en vertu d’une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l’assortissent, en particulier le salaire approuvé par l’autorité administrative; le travailleur dispose alors d’une prétention qu’il peut exercer devant les juridictions civiles, le juge civil étant lié par les conditions de rémunération fixées dans l’autorisation délivrée pour un emploi donné. Cela vaut également en cas de travail au noir, le juge civil étant alors compétent, en l’absence d’autorisation de travail, pour fixer lui-même, à titre préjudiciel, les conditions d’engagement conformes aux dispositions du droit des étrangers (ATF 122 III 110 consid. 4e).

Selon la cour cantonale, il ne peut rien être déduit de l’ordonnance du Conseil fédéral du 11 janvier 1984 établissant un contrat-type de travail pour le personnel des laiteries (RS 221.215.329.2) pour fixer le salaire usuel d’un aide-fromager dans le canton de Vaud, puisque cette ordonnance, qui prévoit que le salaire doit correspondre aux tâches, au niveau de formation et aux capacités du travailleur, ne fixe pas de salaire minimal. En revanche, il est possible de se référer au contrat-type pour le personnel des fromageries applicable sur le territoire du canton du Valais, qui concerne le même type d’activité. D’une part, le coût de la vie est inférieur en Valais, de sorte que le salaire usuel pour l’activité spécifique d’aide-fromager ne saurait être inférieur dans le canton de Vaud. D’autre part, il est inadéquat de se référer à l’arrêté du 3 avril 2000 du Conseil d’Etat établissant un contrat-type de travail pour l’agriculture (ACTT-agr; RSV 222.55.1), dans la mesure où l’activité de production dans les fromageries requiert des compétences spécifiques et n’appartient pas à la production agricole. La cour cantonale fait ainsi sien le salaire usuel retenu par la juridiction de première instance sur la base du contrat-type pour le personnel des fromageries applicable sur le territoire du canton du Valais, à savoir 4’476 fr. par mois ou 21 fr. 35 par heure en 2008, 4’704 fr. par mois ou 22 fr. 45 par heure en 2009 et 4’752 fr. par mois ou 22 fr. 70 par heure en 2010.

La recourante reproche à la cour cantonale d’avoir appliqué au cas d’espèce un contrat-type applicable uniquement sur le territoire du Valais. En l’absence d’une convention collective ou d’un contrat-type de travail fixant des salaires minimaux, il aurait fallu examiner les conditions de rémunération usuelles du lieu, de la profession et de la branche conformément aux art. 22 LEtr et 22 OASA, ce qui n’a pas été fait. La cour cantonale aurait donc abusé de son pouvoir d’appréciation en appliquant aux rapports de travail en cause un contrat-type applicable uniquement dans un autre canton, de même qu’elle aurait limité la liberté contractuelle des parties de manière totalement arbitraire. La recourante en déduit qu’elle ne doit rien à l’intimé au titre de différence entre le salaire usuel et le salaire convenu.

En l’occurrence, comme l’employeuse recourante n’a pas requis d’autorisation du service compétent pour l’engagement de l’employé intimé, de nationalité kosovare, le juge civil appelé à statuer sur les prétentions salariales de ce dernier est compétent pour déterminer le caractère usuel du salaire convenu. Pour ce faire, la cour cantonale vaudoise a pris pour référence les salaires fixés dans le contrat-type pour le personnel de fromageries applicable dans le canton du Valais, invoqué à titre subsidiaire par l’employé demandeur, en précisant que le salaire usuel d’un aide-fromager dans le canton de Vaud ne saurait être plus bas que celui perçu pour la même activité dans le canton du Valais. En procédant ainsi, elle a déterminé le salaire usuel au sens des art. 22 LEtr et 22 OASA, en considérant que les valeurs déterminantes pour cette activité spécifique dans un canton voisin étaient suffisamment probantes, à titre de limite inférieure. Dans ces circonstances, l’on voit mal qu’elle ait abusé de son pouvoir d’appréciation au détriment de l’employeuse défenderesse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_425/2017 du 10 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Atteintes à la personnalité du travailleur (mobbing)

Publié le 30 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pelicansPar arrêt du 23 août 2017, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a condamné l’employeuse à payer 6’000 fr. à B.________ (employée) en réparation du tort moral infligé par le dentiste, organe de l’employeuse.

En substance, la Cour d’appel a retenu les faits suivants:

– peu après l’arrivée de B.________, le dentiste a décidé sans explication et sans motif objectif de modifier le partage des tâches entre ses deux collaboratrices, affectant la prénommée essentiellement à des tâches de bureau tandis que N.________ devait assister le dentiste au fauteuil. Rien n’indiquait que celle-ci ait été plus qualifiée que celle-là pour ce type de travail. B.________ était tout au plus appelée au fauteuil lorsque le dentiste et l’autre assistante ne s’en sortaient pas à quatre mains. Les deux employées se sont plaintes de cette répartition auprès du dentiste, sans succès. Les deux assistantes et l’apprentie devaient par ailleurs s’occuper des tâches ménagères. N.________ en assumait beaucoup moins que B.________ du fait qu’elle travaillait au fauteuil à plein temps.

– Le dentiste traitait différemment ses deux assistantes sans que le moindre motif le justifie. Il avait des exigences plus élevées à l’encontre de B.________ et s’énervait plus facilement contre elle (et contre l’apprentie). Il se montrait vite colérique face aux éventuelles fautes que B.________ pouvait faire dans ses devis ou facturations. Comme celle-ci commettait peu de fautes, il ne se fâchait pas régulièrement, mais fortement. Il allait jusqu’à s’acharner sur elle des fautes commises par N.________. Lorsque le dentiste s’énervait contre B.________, il avait un regard menaçant; il pouvait également avoir une attitude menaçante vis-à-vis de l’apprentie. Il avait besoin de temps à autre de «décharger ses humeurs » sur quelqu’un. En septembre 2010, il a reproché à B.________ d’avoir abusé de son temps de pause alors qu’elle n’avait pris que 12 minutes pour manger; l’employée a fondu en larmes.

– Dans le cadre des reproches qu’il adressait à B.________, le dentiste l’a régulièrement menacée de licenciement ou de retenues sur son salaire, en adoptant un regard ou une posture menaçante. Ces menaces pouvaient aussi être proférées contre N.________. B.________ a reproché plusieurs fois au dentiste son comportement, notamment ses menaces qu’elle jugeait injustifiées.

– Le dentiste a tenté de faire pression sur B.________ pour influencer son témoignage dans une enquête pénale initiée par l’apprentie.

– Il s’est moqué plusieurs fois du poids de B.________ et des problèmes d’ouïe qu’elle a connus dès 2008.

– Il a sollicité des massages de la nuque et/ou des épaules auprès de B.________ et N.________; il est revenu à la charge auprès de chacune d’elles à plusieurs reprises malgré leurs refus. Ces demandes ne visaient pas uniquement à soulager les dorsalgies du dentiste, mais à solliciter des massages de la part de ses employées en tant que femmes.

– L’allégation selon laquelle la fréquence des comportements inadéquats du dentiste à l’encontre de B.________ était d’une à deux fois par semaine est crédible.

L’ambiance générale de travail s’est dégradée au fil des ans. En 2010, le dentiste a changé d’attitude, devenant de plus en plus exigeant et se fâchant de plus en plus vite. Après le départ de l’apprentie, il est devenu infernal, faisant «payer les pots cassés » à B.________.

En droit, la Cour d’appel a considéré que le dentiste avait fait subir à B.________ plusieurs types d’atteinte à la personnalité sous la forme de reproches injustifiés, relégation à des travaux moins intéressants sans justification, comportement importun de caractère sexuel, menaces et intimidations. Cette politique consistant à faire d’un de ses employés un bouc émissaire en lui adressant des reproches injustifiés et à diviser ainsi ses employés pour mieux régner était typique du mobbing, tout comme le fait de retirer à un employé des tâches entrant dans son cahier des charges alors que sa compétence n’est pas en cause. Les demandes de massage avaient porté atteinte à la sphère intime de B.________.

Examinant ensuite la question d’une indemnité pour tort moral (art. 49 CO), l’autorité d’appel a résumé le comportement du dentiste en soulignant notamment que l’employée précitée servait régulièrement de « défouloir» au dentiste qui «déchargea[i]t sur elle ses humeurs, à coups de reproches, de colères et de menaces de licenciement et de retenues sur salaire». Le lien de causalité entre les atteintes à la personnalité et les souffrances psychiques endurées, attestées par une incapacité de travail de plus de neuf mois, était manifeste. La Cour peinait à voir un hasard dans le fait que toutes les employées dont l’existence ressortait du dossier étaient parties soit en raison d’un licenciement, soit pour cause de maladie.

La Cour d’appel a jugé que l’atteinte subie justifiait une indemnité de 6’000 fr.

L’employeuse a saisi le Tribunal fédéral d’un recours constitutionnel subsidiaire ; l’employée intimée a conclu au rejet du recours. L’autorité précédente s’est référée à son arrêt.

La recourante invoque d’abord la protection contre l’arbitraire (art. 9 Cst.), et ce dans l’établissement des faits et l’appréciation des preuves. Ce grief est écarté.

En droit, la recourante dénonce une application arbitraire de l’art. 328 CO. Les juges cantonaux auraient méconnu arbitrairement les notions de harcèlement sexuel et de mobbing.

L’art. 328 al. 1 CO impose à l’employeur de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il doit en particulier manifester les égards voulus pour sa santé, veiller au maintien de la moralité et veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement. L’employé victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à cette disposition peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO (art. 97 al. 1 et 99 al. 3 CO); n’importe quelle atteinte légère ne justifie pas une telle réparation.

La jurisprudence définit le harcèlement psychologique (mobbing) comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement peut être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée. Il n’y a pas harcèlement psychologique du seul fait d’un conflit dans les relations professionnelles ou d’une mauvaise ambiance de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas toujours satisfait aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaborateurs.

Sur la base des constatations relatives au comportement du dentiste, qui sont exemptes d’arbitraire et dont il ressort notamment que l’attitude a changé en 2010 bien avant le départ de l’apprentie, le dentiste devenant de plus en plus exigeant et irascible, puis «infernal» après le départ de l’apprentie, les juges cantonaux pouvaient retenir sans arbitraire une violation de l’art. 328 CO. Il importe peu que le comportement du dentiste ne réponde pas en tous points à la définition du harcèlement psychologique et qu’il n’ait pas nécessairement cherché à isoler et exclure l’employée en particulier. Le fait que le dentiste ait pu avoir une attitude tout aussi critiquable à l’encontre d’autres collaboratrices n’est évidemment pas propre à exclure une atteinte à la personnalité de l’employée intimée. En revanche, à l’instar du mobbing, le comportement de l’administrateur de la recourante doit être apprécié dans son ensemble, de sorte que même si chaque acte pris isolément peut apparaître tolérable, et même si les manquements ont été crescendo au fil de la relation contractuelle, les juges cantonaux pouvaient conclure sans arbitraire que le comportement pris dans sa globalité portait atteinte à la personnalité de l’employée. Dans ce contexte, peu importe que la demande inconvenante de masser la nuque et les épaules du dentiste réponde ou non à la notion de harcèlement sexuel, qui ne paraît pas avoir été arbitrairement méconnue.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_72/2017 du 19 mars 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique (police VD): refus d’autorisation d’exercer les missions judiciaires, base légale et arbitraire

Publié le 22 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

books-education-school-literature-48126.jpegAprès l’obtention de son brevet de policier en 2008, A.________, née en 1982, a intégré le corps de la Police de U.________. Par jugement du 18 septembre 2014, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a reconnu A.________ coupable d’abus d’autorité au sens de l’art. 312 CP pour avoir, lors d’une interpellation mouvementée dans un appartement, porté deux coups successifs à la face de la personne appréhendée, alors que celle-ci se trouvait menottée, assise par terre et encadrée de deux autres policiers. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le 19 janvier 2015 l’appel de ce jugement formé par l’intéressée. Cet arrêt a été confirmé par le Tribunal fédéral le 7 septembre 2015 (cause 6B_579/2015). Le 23 septembre 2015, la Police de U.________ a licencié A.________, en incapacité de travail depuis fin janvier 2014, avec effet au 31 décembre 2015. Au moment de la résiliation des rapports de service, la Police de U.________ a fait paraître un avis sur l’intranet du corps de police, précisant que le départ de l’intéressée n’était pas lié à la condamnation pénale dont elle avait fait l’objet.

Après son licenciement, A.________ a été contactée par l’Association B.________, intéressée à l’engager. Le Commandant de ce corps de police intercommunale a cependant demandé à l’intéressée de faire confirmer qu’elle disposait, malgré sa condamnation pour abus d’autorité, toujours de ses  » pouvoirs de police judiciaire « . A.________ s’est dès lors adressée le 5 octobre 2015 au Commandant de la Police cantonale pour solliciter une telle confirmation.

Le 15 décembre 2015, le Commandant de la Police cantonale a rendu la décision suivante:

« I. A.________, […], n’est pas du Canton de Vaud.

  1. La présente décision pourra faire l’objet d’une réévaluation dès le 01.10.2020, à condition que A.________ ait adopté dans l’intervalle un comportement conforme aux exigences de la fonction de policière et qu’elle n’ait pas subi de nouvelle condamnation pénale dont le motif serait incompatible avec ces dernières. »

A.________ a informé le Commandant de l’Association B.________ de cette décision. Celui-ci lui a indiqué qu’il devait, dans ces conditions, renoncer à l’engager en qualité de policière.

Le 30 mai 2017, le Tribunal cantonal a admis partiellement le recours interjeté par A.________ contre la décision précitée du 15 décembre 2015, en réformant celle-ci en ce sens que l’intéressée n’était pas autorisée, pour la période du 24 septembre 2015 au 24 septembre 2017, à exercer les missions judiciaires dévolues aux policiers exerçant leur fonction au sein de la Police cantonale vaudoise ou au sein de polices communales et intercommunales du canton de Vaud. L’intéressée forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.

Le litige porte sur l’interdiction faite à titre individuel d’exercer des missions judiciaires, fondée sur le droit cantonal vaudois. Partant, la cognition du Tribunal fédéral est limitée aux griefs de la recourante qui répondent aux exigences de l’art. 106 al. 2 LTF.

La recourante invoque notamment une violation du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.) et de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.), en lien avec la possibilité pour le Commandant de la Police cantonale de statuer sur sa faculté à exercer des missions de police judiciaire.

Le principe de la légalité, consacré à l’art. 5 al. 1 Cst., selon lequel le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat, ne constitue pas un droit constitutionnel distinct, mais uniquement un principe constitutionnel. Le recours en matière de droit public permet de se plaindre directement et indépendamment d’un droit fondamental de la violation de ce principe, au même titre que du principe de la proportionnalité ancré à l’art. 5 al. 2 Cst. Toutefois, dans l’application du droit cantonal, à part les restrictions des droits fondamentaux (art. 36 al. 1 Cst.), le Tribunal fédéral n’intervient en cas de violation du principe de la légalité que si la mesure de droit cantonal viole simultanément l’interdiction de l’arbitraire.

Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution serait concevable, voire préférable. Le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d’un droit certain. Il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat.

Selon les juges cantonaux, il ressort sans ambiguïté de la législation cantonale, en particulier des art. 6 al. 1 de la loi cantonale du 3 décembre 1940 sur la police judiciaire (LPJu; RS/VD 133.15) et 23 al. 3 et 4 de la loi cantonale du 13 septembre 2011 sur l’organisation policière vaudoise (LOPV; RS/VD 133.05), que le Commandant de la Police cantonale est responsable de l’exercice de la police judiciaire sur l’ensemble du territoire cantonal et que celle-ci lui est administrativement et opérationnellement rattachée. Se référant à l’art. 6 al. 2 et 3 LPJu, ils relèvent que la police de sûreté, la gendarmerie et la police communale, lorsqu’elle a compétence de police judiciaire, lui sont subordonnées. Les juges cantonaux déduisent de ce qui précède que le Commandant de la Police cantonale détient la compétence de retirer les attributions judiciaires conférées non seulement à un policier placé sous son autorité, mais également à un policier placé sous celle d’autorités communales ou intercommunales, auxquelles cette mission a été déléguée de manière générale ou spéciale.

La recourante fait valoir que le législateur cantonal a prévu que l’autorisation d’assumer des missions de police judiciaire était délivrée à des corps de police ou à une section dans son entier et non à des agents déterminés. Selon elle, la législation vaudoise ne prévoit pas la possibilité de confier ou de retirer des pouvoirs de police judiciaire à un individu. Elle ajoute qu’aucune disposition de droit cantonal n’habilite expressément le Commandant de la Police cantonale à interdire à un agent d’exercer de tels pouvoirs et que les art. 6 LPJu et 23 LOPV ne permettent pas de retenir une telle compétence. La recourante estime ainsi que le Tribunal cantonal a appliqué et interprété le droit cantonal de manière insoutenable.

Selon l’art. 4 LOPV, les polices comprennent la Police cantonale et les polices communales et intercommunales. La Police cantonale, composée notamment de la police de sûreté et de la gendarmerie, accomplit la mission des polices qui se compose des missions générales de police, des missions spécifiques de l’Etat et des missions judiciaires (cf. art. 27 al. 1 en lien avec l’art. 6 al. 1 LOPV; art. 1 et 32 de la loi cantonale du 17 novembre 1975 sur la police cantonale [LPol; RS/VD 133.11]; art. 2 let. a et b LPJu). Les polices communales, pour exister, ont besoin d’une accréditation (art. 32 al. 2 LOPV). Elles disposent, dans les limites de leurs compétences, de l’ensemble des prérogatives nécessaires à l’accomplissement des missions générales de police sur le territoire défini par l’accréditation (art. 30 al. 1 LOPV). En revanche, elles n’ont la compétence d’accomplir des missions de police judiciaire que sur décision du Conseil d’Etat ou du Commandant de la Police cantonale (cf. art. 3, en lien avec l’art. 2 let. c LPJu et l’art. 9 al. 3 LOPV).

Les polices sont constituées des policiers au bénéfice d’un brevet fédéral ou d’une formation équivalente, des employés civils spécialisés et des cadres ayant été choisis en dehors du corps et ayant été assermentés (art. 25 al. 1 LOPV). L’ensemble des policiers du canton est au bénéfice d’un statut unifié (art. 25 al. 5 LOPV). A l’exception du commandant de la Police cantonale, de son remplaçant, du commandant de la gendarmerie et du chef de la police de sûreté, engagés et désignés par le Conseil d’Etat, le chef du département engage et désigne les fonctionnaires de police (art. 9 al. 1 LPol). Après la promesse solennelle, le fonctionnaire de police assermenté est engagé et désigné par le Chef du département au moyen d’un contrat de droit administratif de durée indéterminée (art. 9 al. 2 LPol). L’engagement et la désignation en qualité de fonctionnaire de police assermenté est l’acte qui confère à son titulaire les compétences liées à l’exercice de la police judiciaire, ainsi que les droits et devoirs établis par la loi sur la P olice cantonale (art. 9a LPol).

Le Commandant de la Police cantonale est le chef de la police judiciaire (art. 6 al. 1 LPJu). Selon l’al. 2 de cette disposition, la police de sûreté, la gendarmerie et la police communale, lorsqu’elle a la compétence d’accomplir des missions judiciaires, lui sont directement subordonnées. Il est responsable de l’activité des polices dans le cadre des missions judiciaires (art. 23 al. 3 LOPV). A ce titre, l’art. 23 al. 4 LOPV prévoit qu’il dispose notamment des prérogatives d’émettre, en accord avec le procureur général, les directives en matière d’activité judiciaire (let. a), de fixer les règles d’intervention et veiller au respect de celles-ci (let. b) et de contrôler l’uniformité de la prise en charge et du traitement des affaires judiciaires par les polices (let. c). En outre, comme déjà mentionné, il peut, pour les besoins d’une enquête en cours, investir une police communale des pouvoirs conférés par la loi à la police judiciaire (art. 3 al. 2 LPJu).

Selon ces éléments, un agent de la Police cantonale (de la gendarmerie ou de la police de sûreté) dispose de la faculté d’accomplir des missions judiciaires de par la loi. Comme le relève justement la recourante, la législation cantonale ne prévoit pas que, pour l’exercice des missions judiciaires, une autorisation individuelle soit nécessaire, ni même possible. Le même constat s’impose concernant les membres de la police communale ou intercommunale lorsque celle-ci a obtenu du Conseil d’Etat ou du Commandant de la Police cantonale la compétence d’accomplir de telles tâches. C’est d’ailleurs ce que constate le Tribunal cantonal lorsqu’il indique que  » chaque policier au service d’une police communale ou intercommunale à laquelle des missions judiciaires ont été confiées, de manière générale ou pour les besoins d’une enquête, détient par conséquent lui-même, de manière implicite, de tels pouvoirs judiciaires dans l’exercice de sa fonction  » et que  » par conséquent, il n’apparaît pas nécessaire de les lui attribuer, par surcroît, au moyen d’une décision individuelle et concrète  » (arrêt attaqué consid. 3b p. 6). Faute d’autorisation individuelle conférant le pouvoir d’exercer des missions judiciaires, il ne peut par conséquent y avoir de retrait ou de refus de celle-ci. Le pouvoir est inhérent à la qualité de membre d’une Police cantonale ou communale lorsque celle-ci a obtenu, en tant que corps, la compétence d’accomplir des tâches de police judiciaire. Si la fonction au sein du corps de police prend fin, la personne concernée perd de facto les pouvoirs attachés à sa fonction, y compris les pouvoirs liés à la police judiciaire. L’arrêt attaqué ne mentionne aucune disposition dans la législation vaudoise dont on pourrait tirer la possibilité d’interdire à titre individuel l’exercice de missions judiciaires à une personne qui aspire à être engagée en tant que policier. Or, une base légale est nécessaire, puisqu’il ne s’agit pas d’une simple mesure visant à réglementer l’activité d’un policier en fonction, mais d’interdire pro futuro l’engagement dans un corps de police habilité à exercer des missions de police judiciaire.

Le Tribunal cantonal se penche sur la question de la compétence du Commandant de la Police cantonale, mais sans véritablement s’interroger sur l’existence d’une base légale permettant de prononcer l’interdiction en cause. Son argumentation fondée sur les art. 6 LPJu et 23 al. 3 et 4 LOPV n’est à cet égard pas soutenable. En effet, ni la qualité de chef de la police judiciaire (cf. art. 6 al. 1 LPJu), ni la subordination des corps de police à ce dernier (cf. art. 6 al. 2 et 3 LPJu) ne sont propres à fonder une base légale suffisante pour interdire à une personne individuelle d’exercer des tâches de police judiciaire durant une période déterminée. Il en va de même de sa qualité de  » responsable de l’activité des polices dans le cadre des missions judiciaires  » (art. 23 al. 3 LOPV). A ce titre, les prérogatives dudit commandant, indiquées à l’art. 23 al. 4 LOPV, certes non exhaustives, ne permettent pas de fonder une telle compétence, même implicitement. Si le Commandant de la Police cantonale, en sa qualité de chef et de responsable de la police judiciaire, dispose certes d’une compétence générale qui peut justifier qu’il donne son avis sur l’aptitude pour une telle fonction d’un candidat à un poste de policier, cette compétence générale ne l’habilite pas à prononcer, à l’encontre d’une personne et à titre individuel, une interdiction durable d’accomplir des missions de police judiciaire.

Une telle interdiction n’est d’ailleurs pas sans similitude avec une mesure disciplinaire. Or, il faut relever, sous l’angle de la compétence, que les mesures disciplinaires sont prononcées à l’encontre des agents et auxiliaires de la police judiciaire (y compris communale) par leurs chefs respectifs, s’il y a lieu, sur préavis du chef du service chargé de la Police cantonale (cf. art. 23 al. 2 LPJu). Dès lors, si l’interdiction en cause devait être assimilée à une mesure disciplinaire, le Commandant de la Police cantonale ne serait pas compétent pour la prononcer. Il n’est d’ailleurs pas inutile de rappeler que, selon les faits de l’arrêt entrepris, la recourante n’a pas été sanctionnée disciplinairement à la suite des événements qui ont conduit à sa condamnation pénale de septembre 2014.

Par ailleurs, l’art. 3 al. 2 LPJu, également cité par le Tribunal cantonal, ne peut pas non plus justifier la compétence litigieuse. En effet, cette disposition prévoit que le Commandant de la Police cantonale peut investir une police communale, et non un agent particulier, de la faculté d’accomplir des missions judiciaires.

Enfin, la compétence du Commandant de la Police cantonale de suspendre préventivement un agent de police ne peut pas non plus fonder l’interdiction prononcée, puisque cette compétence s’applique, contrairement au cas d’espèce, à des agents de police en fonction et qu’une telle mesure, prévue pour les cas d’urgence, nécessite de plus la ratification de l’autorité d’engagement et de désignation (cf. art. 18a al. 1 et 2 LPol).

Dans ces circonstances, l’arrêt attaqué, qui confirme, tout en en réduisant la durée, l’interdiction faite à la recourante d’exercer des missions de police judiciaire prononcée par le Commandant de la Police cantonale et rend de facto impossible son engagement comme policière, en-dehors de toute base légale, est arbitraire. Le recours doit ainsi être admis, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs soulevés. L’annulation de l’arrêt attaqué suffit à rétablir une situation conforme au principe de la légalité.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_613/2017 du 16 avril 2018)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Conflit du travail et arbitrage

Publié le 20 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-116910.jpegLe litige oppose un entraîneur licencié à son club. Une clause d’arbitrage auprès du Tribunal arbitral du sport est contenue dans le contrat de travail.

Les parties au litige avaient les deux leur siège / leur domicile en Suisse au moment de la conclusion du contrat, de sorte que les règles du CPC régissant l’arbitrage interne s’appliquent (art. 353 al. 1 CPC et art. 176 al. 1 LDIP).

L’art. 61 CPC dispose que lorsque les parties ont conclu une convention d’arbitrage portant sur un litige arbitrable, le tribunal saisi décline sa compétence, sauf exceptions.

Le Tribunal fédéral a déjà tranché la question de l’arbitrabilité des prétentions de droit du travail en arbitrage interne peu avant l’entrée en vigueur du CPC, dans l’ATF 136 III 467. A l’époque, l’art. 5 du Concordat sur l’arbitrage (CIA) prévoyait que « l’arbitrage peut porter sur tout droit qui relève de la libre disposition des parties, à moins que la cause ne soit de la compétence exclusive d’une autorité étatique en vertu d’une disposition impérative de la loi ». Le Tribunal fédéral avait retenu qu’en raison de l’art. 341 al. 1 CO, qui empêche le travailleur de renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi  ou d’une convention collective pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin des rapports de travail, les prétentions découlant des dispositions des art. 361 et 362 CO n’étaient pas à la libre disposition des parties et donc pas arbitrables.

L’arbitrabilité est aujourd’hui réglée par l’art. 354 CPC. Contrairement à ce qui prévaut en arbitrage international, l’arbitrabilité, en arbitrage interne, reste fondée sur le critère de la « libre disposition des parties ». Par conséquent, en accord avec la doctrine majoritaire, le Tribunal fédéral considère que la jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur du CPC demeure applicable.

(Source: Simone Schürch, L’arbitrabilité des prétentions du travailleur (art. 354 CPC), in: http://www.lawinside.ch/601/)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Fonction publique : caractère de droits acquis de prétentions salariales ou indemnitaires

Publié le 18 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström
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Les prétentions pécuniaires des agents de la fonction publique, qu’il s’agisse de prétentions salariales ou relatives aux pensions, n’ont en règle ordinaire pas le caractère de droits acquis.

Les rapports de service sont régis par la législation en vigueur au moment considéré. L’Etat est en effet libre de revoir en tout temps sa politique en matière de salaires et d’emploi et les personnes qui entrent à son service doivent compter avec le fait que les dispositions réglant leur statut puissent faire l’objet ultérieurement de modifications.

Des droits acquis ne naissent dès lors en faveur des agents de la fonction publique que si la loi fixe une fois pour toutes les situations particulières et des soustrait aux effets des modifications légales ou lorsque les assurances précises ont été données à l’occasion d’un engagement individuel, soit en particulier lorsque le salaire a été fixé contractuellement, de façon individuelle ou par convention collective de travail (ATF 143 I 65 consid. 6.2).

Dans le cas d’espèce (GE), comme le Tribunal fédéral l’a constaté dans l’ATF 143 I 65, l’ancien 23A LTrait doit être compris dans ce sens que l’indemnité est due au plus tard jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle grille des salaires. Le fait que le législateur avait prévu cette réglementation temporaire ne signifie pas qu’elle s’imposait au titre de droits acquis. En d’autres termes, on ne peut pas inférer du texte de cette ancienne disposition qu’elle était soustraite à toute modification légale. Rien n’empêchait le législateur de la modifier ou de l’abroger, surtout en considération du fait qu’il s’agissait d’un régime voulu temporaire par ses auteurs et que le nouveau système de rémunération n’avait toujours pas été mis en vigueur depuis 2009.

Le Tribunal fédéral admet que la protection des droits acquis peut découler aussi bien de la garantie de la propriété que du principe de la bonne foi (ATF 128 II 112 consid. 10a; arrêts 2C_382/2016 du 11 juillet 2017 consid. 7.1 et 2C_507/2011 du 16 janvier 2012 consid. 9.2). En l’espèce, il y a lieu d’envisager la question des droits acquis sous l’aspect du principe de la bonne foi, le recourant ne développant du reste aucune motivation relative à la garantie de la propriété.

Ancré à l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi confère au citoyen, à certaines conditions, le droit d’exiger des autorités qu’elles se conforment aux promesses ou assurances précises qu’elles lui ont faites et ne trompent pas la confiance qu’il a légitimement placée dans ces dernières.

Il est incontestable – et incontesté – que les rapports de service du recourant étaient soumis au droit public. En règle générale, l’engagement du personnel de l’Etat peut s’effectuer soit par un contrat de droit administratif, soit par un acte de nomination sous la forme d’une décision sujette à acceptation. Il est admis que c’est ce dernier mode de création des rapports de service – plus traditionnel que le premier – qui prévaut dans le cas d’espèce. Dans ce système, il n’y a, en pratique, guère de place pour la négociation, l’individualisation et la flexibilisation. L’acte d’engagement soumet le fonctionnaire aux normes générales et statutaires régissant la fonction publique, notamment en qui concerne la grille des salaires, l’ensemble de la réglementation formant ce qu’il est convenu d’appeler le statut de la fonction publique.

Cela n’exclut pas l’éventualité de clauses spécifiques contenues dans la décision d’engagement, par exemple le pourcentage d’occupation ou le lieu de travail ou encore la possibilité d’exercer une occupation accessoire. De tels arrangements ne peuvent toutefois donner naissance à des droits acquis en vertu du droit à la protection de la bonne foi que si leur fondement réside dans l’accord et non dans la loi. Ainsi la loi institue parfois la faculté de majorer le salaire pour les hauts fonctionnaires. Il ne s’agit pas, dans ce cas, d’une clause conventionnelle, mais de l’application de règles spéciales pour tenir compte – aux conditions de l’ordre juridique – de circonstances particulières liées au marché de l’emploi. Contrairement à ce que paraît croire le recourant, il ne suffit donc pas que la lettre d’engagement contienne une clause spéciale dérogeant aux règles générales sur le statut.

En l’espèce, le traitement du recourant ne résulte pas d’une négociation entre l’autorité d’engagement et l’intéressé. L’octroi de l’indemnité litigieuse se fondait sur l’ancien art. 23A LTrait. Même si celle-ci concernait un nombre limité de fonctionnaires (cadres dès la classe 27 exerçant des responsabilités hiérarchiques), elle ne procédait pas d’une mesure salariale individuelle négociée entre l’autorité d’engagement et le recourant. Comme le Tribunal fédéral l’a rappelé dans l’ATF 143 I 65, le législateur cantonal, lorsqu’il a adopté cette disposition, avait pour objectif principal de favoriser la motivation des hauts fonctionnaires de l’administration, qui n’était pas jugée suffisante, faute d’une rémunération adéquate, alors même qu’ils apportaient des compétences dont l’Etat avait besoin. Le recourant ne saurait, dans ces conditions, se prévaloir d’une assurance individuelle qui aurait fait naître une situation acquise en sa faveur.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Fonction publique : enquête administrative, suspension et suppression du traitement

Publié le 10 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-169406.jpegDans le canton de Genève, à teneur de l’art. 16 al. 1 let. c ch. 5 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05), les fonctionnaires qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet d’une révocation prononcée par le Conseil d’État.

L’art. 27 LPAC prévoit que le Conseil d’État peut en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative qu’il confie à une personne qui a les compétences requises. Il doit le faire dans les hypothèses visées à l’art. 16 al. 1 let. c LPAC (al. 2). L’intéressé est informé de l’enquête dès son ouverture et il peut se faire assister d’un conseil de son choix (al. 3).

Dans l’attente du résultat d’une enquête administrative ou d’une information pénale, le Conseil d’État, peut, de son propre chef ou à la demande de l’intéressé, suspendre provisoirement, au moyen d’une lettre motivée, un membre du personnel auquel il est reproché une faute de nature à compromettre la confiance ou l’autorité qu’implique l’exercice de sa fonction (suspension ; art. 28 al. 1 et 2 LPAC). La suspension provisoire peut entraîner la suppression de toute prestation à la charge de l’État ou de l’établissement (art. 28 al. 3 LPAC). À l’issue de l’enquête administrative, il est veillé à ce que l’intéressé ne subisse aucun préjudice réel autre que celui qui découle de la décision finale. Une décision de révocation avec effet immédiat peut cependant agir rétroactivement au jour de l’ouverture de l’enquête administrative (art. 28 al. 4 LPAC).

Sur la question de la suppression de traitement, l’intérêt de l’État à ne pas verser au recourant son traitement aussi longtemps que dure la procédure est essentiel, puisqu’il court le risque de ne pas pouvoir récupérer les montants versés, à supposer que ceux-ci l’aient été à tort (ATA/510/2017 du 9 mai 2017 et les références citées).

Selon la jurisprudence, la suspension provisoire peut être ordonnée lorsqu’il est reproché à un fonctionnaire une faute de nature à compromettre la confiance ou l’autorité qu’implique l’exercice de sa fonction (ATA/335/2000 du 23 mai 2000). La mesure n’est justifiée que si la faute reprochée à l’intéressé est de nature, a priori, à conduire à une cessation immédiate de l’exercice de sa fonction, que la prévention de la faute à son encontre est suffisante, même si, s’agissant d’une mesure provisionnelle prise précisément pendant la durée d’une enquête administrative ou pénale, une preuve absolue ne peut pas être exigée, et que la suspension apparaît comme globalement proportionnée, compte tenu de la situation de l’intéressé et des conséquences de sa suspension, de la gravité de la faute qui lui est reprochée, de la plus ou moins grande certitude quant à sa culpabilité, ainsi que de l’intérêt de l’État à faire cesser immédiatement tant les rapports de service que, s’il y a lieu, ses propres prestations (ATA/1295/2017 du 19 septembre 2017 et les références citées).

Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public.

En l’espèce,

le recourant est soupçonné d’avoir transmis des informations relevant du secret de fonction à des tiers, adopté des méthodes de management inadéquates en ayant un comportement indigne et incorrect envers sa hiérarchie, ses collègues et ses subordonnés et manqué de conscience et de diligence dans l’exécution de ses prestations de hiérarchie et transmis des informations confidentielles de ses collègues.

Bien que le recourant conteste la plupart des faits reprochés et même s’il minimise ses agissements, il a néanmoins admis avoir transmis différents documents à caractère interne à des tiers, extérieurs à l’office. Si elle était avérée à l’issue de l’enquête administrative, une telle violation du secret de fonction constituerait un grave manquement aux devoirs du personnel, tout comme les autres faits qui lui sont reprochés, en particulier d’avoir volontairement toléré une indication inexacte du temps de travail introduit dans le système de timbrage par ses collaborateurs (arrêt du Tribunal fédéral 8C_301/2017 du 1er mars 2018 consid. 4.3.3), ces éléments étant susceptibles de justifier une sanction disciplinaire.

Les deux premières conditions retenues par la jurisprudence étant réalisées, il reste à déterminer si une mesure de suspension provisoire assortie d’une suppression de traitement respecte le principe de la proportionnalité tant dans son principe que dans sa durée.

Comme précédemment rappelé, les soupçons sont extrêmement graves et seraient susceptibles de conduire au prononcé d’une sanction disciplinaire à l’encontre du recourant. Au vu de la gravité de ces soupçons, les besoins de l’enquête administrative commandent que le recourant soit suspendu provisoirement de sa fonction, étant précisé qu’il a admis une partie des faits reprochés.

S’agissant de la question du traitement, il n’est pas certain que l’État de Genève soit en mesure de récupérer les salaires payés en cas de révocation ultérieure, alors qu’il serait à même de verser les montants qui seraient mis à sa charge en cas d’issue favorable pour le recourant. De plus, l’enquête administrative a débuté et des audiences ont déjà eu lieu, étant précisé que l’art. 29 al. 2 LPAC impose à l’autorité de diligenter la procédure disciplinaire de manière rapide (ATA/215/2017 du 21 février 2017), de sorte que l’intimé devra s’y conformer.

Au vu de ces éléments pris dans leur ensemble, l’intérêt privé du recourant à percevoir son traitement doit céder le pas face à l’intérêt public, étant précisé que rien n’indique que le recourant ne pourrait percevoir aucune prestation de l’assurance-chômage à l’issue de la suspension de son droit.

C’est dès lors conformément au droit que le Conseil d’État a suspendu provisoirement le recourant et qu’il a assorti cette mesure de la suppression de toute prestation à la charge de l’État de Genève.

(ATA/351/2018)

Me Philippe Ehrenström, LLM, avocat, Genève et Yverdon

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Licenciement abusif : exemple de calcul de l’indemnité

Publié le 9 Mai 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-210600.jpegSelon l’art. 336a al. 1 CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. Selon l’al. 2 de cette disposition, l’indemnité fixée par le juge compte tenu de toutes les circonstances; toutefois elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation en la matière. Il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties et d’une éventuelle faute concomitante du travailleur (ATF 123 111 255; 119 II 161).

La recourante ( = l’employeuse) critique essentiellement le fait que le Tribunal ait retenu contre elle une politique discriminatoire envers les collaboratrices ayant eu des grossesses dans le cadre de la fixation de l’indemnité. Quant à lui, le Tribunal avait retenu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité, d’une part, que le licenciement était abusif tant au fond qu’à la forme, et qu’il avait eu un impact économique négatif sur la demanderesse et sa famille, celle-ci n’ayant retrouvé un poste qu’à 40% à l’issue de son instruction. Il a par ailleurs retenu un impact sur la santé psychologique de l’intimée, le licenciement ayant entraîné une incapacité de travail totale pendant un mois.

Même si la Cour ne retient pas expressément l’existence d’une « politique » de l’appelante visant la cessation des rapports de travail avec les femmes ayant eu des grossesses, force est d’admettre que le déroulement des faits ayant abouti à la mise à pied injustifiée de l’intimée constitue une faute importante de l’employeuse. Il n’est pas contesté que cette faute a abouti à ce que cette dernière subisse un impact économique négatif ainsi qu’un impact sur sa santé psychologique. La Cour relève à ce stade que la durée des rapports de travail avec l’intimée a été de cinq ans, que celle-ci donnait pleine satisfaction et avait des rapports cordiaux tant avec ses collègues qu’avec son directeur. Il ressort également du dossier que l’employée se consacrait pleinement à son travail, l’appelante lui ayant confié régulièrement des responsabilités croissantes ainsi que deux augmentations de revenus. L’intimée n’avait dès lors aucune raison d’envisager qu’elle puisse être licenciée. L’on ne peut retenir à son égard d’autre part aucune faute concomitante.

Enfin, la Cour partage l’analyse du Tribunal quant à la manière abusive dont le congé a été donné. En effet, alors que pendant son congé maternité et en vue de l’organisation de la reprise de son travail, l’employée avait proposé une reprise à temps partiel admise sur le principe par l’employeur, celui-ci l’a convoquée pour « discuter de son contrat » à une séance lors de laquelle celle-ci a été licenciée. Cette manière de procéder, qualifiée à juste titre de duplicité par le Tribunal, confirme également un comportement abusif.

Il en découle que l’indemnité de cinq mois de salaire fixée par le Tribunal pour licenciement abusif peut être confirmée.

(CAPH/200/2017, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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Protection des données dans l’administration genevoise, droit d’accès et restriction

Publié le 30 avril 2018 par Me Philippe Ehrenström

pexels-photo-373076.jpegLa loi cantonale genevoise du 5 octobre 2001 sur l’information du public et l’accès aux documents (LIPAD ; RS/GE A 2 08) régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, à savoir, d’une part, favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique ainsi que, d’autre part, protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (art. 1 al. 2 let. a et b LIPAD). La LIPAD comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). La LIPAD définit aussi les données personnelles sensibles (art. 4 let. b LIPAD). Par traitement, la LIPAD entend toute opération relative à des données personnelles – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (art. 4 let. e LIPAD). La communication est définie comme le fait de rendre accessibles des données personnelles ou un document, par exemple en autorisant leur consultation, en les transmettant ou en les diffusant (art. 4 let. f LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont donc notamment concernées les communes, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. b LIPAD). Le droit fédéral est réservé (art. 3 al. 5 LIPAD). S’agissant de ce dernier, il convient de relever que ni la loi sur le principe de transparence dans l’administration du 17 décembre 2014 (loi sur la transparence – Ltrans – RS 152.3), ni la loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 (LPD – RS 235.1) ne sont applicables à la consultation de documents émanant d’une autorité communale (art. 2 al. 1 LTrans ; art. 2 al. 1 LPD).

Selon l’art. 24 LIPAD, toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par cette loi (art. 24 al. 1 LIPAD). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (art. 24 al. 2 LIPAD).

Les documents sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (art. 25 al. 1 LIPAD), à savoir une activité étatique ou paraétatique. Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (art. 25 al. 2 LIPAD). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (art. 25 al. 3 LIPAD). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (art. 25 al. 4 LIPAD).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/341/2015; ATA/919/2014 du 25 novembre 2014; ATA/767/2014). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD est, dans ses quatre alinéas, une concrétisation du principe de la proportionnalité (ATA/758/2015). Pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit donc être préféré à un simple refus d’accès à un document, dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon à ce qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur son sens ou sa portée (art. 27 al. 2 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (ATA/758/2015). L’éventuelle anonymisation de données soustraites au droit d’accès survenant en application de l’art. 27 al. 2 LIPAD intervient indépendamment du fait que le requérant connaisse ou non l’identité de la personne concernée (art. 8 du règlement d’application de la LIPAD du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08.01). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). La décision de donner un accès total, partiel ou différé à un document peut être assortie de charges lorsque cela permet de sauvegarder suffisamment les intérêts que l’art. 26 LIPAD commande de protéger (art. 27 al. 4 LIPAD).

(Tiré de : ATA/213/2016, concernant un fonctionnaire communal en litige avec son employeur et souhaitant accéder à des données de celui-ci)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon

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