Amende disciplinaire pour non-comparution de la partie défenderesse à l’audience de conciliation

Publié le 20 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le cas n’est pas rare en procédure prud’homale: la partie demanderesse forme une requête de conciliation, se présente à l’audience et… la partie défenderesse (souvent l’employeur) ne se présente pas.

Les tribunaux bâlois, dans des dossiers de baux et loyers (mais les principes sont applicables aux contentieux du travail) ont ainsi amendé une partie défenderesse absente.

L’art, 128 CPC prévoit notamment que « quiconque, au cours de la procédure devant le tribunal, (…) perturbe le déroulement de la procédure est puni d’un blâme ou d’une amende disciplinaire de 1000 francs au plus. » Et, plus loin : « la partie ou son représentant qui usent de mauvaise foi ou de procédés téméraires sont punis d’une amende disciplinaire de 2000 francs au plus; l’amende est de 5000 francs au plus en cas de récidive. »

Dans un arrêt de principe destiné à la publication (4A_510/2014 du 23 juin 2015), le Tribunal fédéral a jugé que l’art. 128 CPC pouvait tout à fait s’appliquer aussi en procédure de conciliation, pour autant que les parties aient été rendues attentives à la possibilité d’une telle sanction en cas de non-comparution (dans la convocation par exemple).

Cet arrêt s’inscrit dans une tendance : le Tribunal fédéral entend que les parties prennent la procédure de conciliation au sérieux. Les défendeurs absents ou négligents pourront donc tout à fait être amendés, sauf à être expressément dispensés de comparution.

Pour en savoir plus sur les contentieux du travail:

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Réalisation du revenu de l’activité dépendante, naissance de la créance fiscale et modification rétroactive du revenu imposable

Publié le 17 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 2C_152/2015 du 31 juillet 2015 (consid. 4 et 5) revient sur les questions de réalisation du revenu de l’activité dépendante et de naissance de la créance fiscale :

En droit suisse, l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Le revenu imposable se détermine d’après les revenus acquis pendant la période fiscale

Un bien économique est imposable en vertu de la clause générale des art. 16 al. 1 LIFD et 7 al. 1 LHID, si, selon la théorie de l’accroissement de la fortune nette dominante en Suisse, il entre dans l’ensemble des biens économiques qui affluent vers le contribuable pendant une période déterminée et dont il peut disposer, sans diminuer son patrimoine, pour satisfaire ses besoins personnels et couvrir les dépenses personnelles du ménage et qu’il n’entre pas dans la catégorie des revenus exonérés exhaustivement énoncés par les art. 24 LIFD et 7 al. 4 LHID.

La créance d’impôt naît sitôt que les faits générateurs prévus par la loi sont réalisés. Elle prend naissance ex lege, sans aucune autre intervention extérieure : la doctrine parle de la naissance immédiate de la créance fiscale. La taxation n’a aucun effet constitutif, elle n’est pas une condition de l’existence de la créance d’impôt.

L’existence et le contenu de la créance fiscale sont fixés par la loi, raison pour laquelle dite créance est en principe irrévocable : dès l’instant où une créance fiscale est née, elle ne peut être réduite à néant par une opération destinée à effacer les faits générateurs lui ayant donné naissance.

La naissance ex lege de la créance fiscale a également pour conséquence que le moment de la réalisation du revenu ne saurait dépendre de la seule volonté du contribuable ; si tel était le cas, le contribuable pourrait différer et, par là, déterminer lui-même en fonction de ses convenances personnelles à quel moment ce revenu est imposable.

Le revenu n’est imposable que s’il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l’imposition du revenu. Le principe de réalisation n’est pas explicite dans le texte légal. Il découle de l’interprétation du texte légal par la jurisprudence.

La réalisation détermine en effet le point d’entrée de l’avantage économique dans la sphère fiscale du contribuable. Tant que l’avantage économique n’est pas réalisé, il demeure une expectative non – encore – imposable.

Selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. En règle générale, l’acquisition d’une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Ce n’est que si cette exécution paraît d’emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération (arrêts 2C_692/2013 du 24 mars 2014 consid. 4.2 in Archives 82 740; 2C_683/2013 du 13 février 2014 consid. 6.4 et les références citées; ATF 95 I 21 consid. 5a p. 23 s.; 73 I 135 consid. 1 p. 140 ss). Le caractère certain de l’exécution de la prestation ne saurait dépendre de la seule volonté du contribuable.

En règle générale, le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante réalise le revenu de cette activité durant la période pendant laquelle il a fourni sa prestation de travail, puisqu’il acquiert dès ce moment-là une prétention ferme à obtenir son salaire. Cette prétention prend naissance au fur et à mesure que le travail est fourni, même si le terme de paiement est usuellement fixé à la fin de chaque mois (art. 323 al. 1 CO).

En pratique, le revenu de l’activité lucrative est assurément imposé au moment de son paiement mais au plus tôt lors de son exigibilité ou de sa cession. La date de comptabilisation par l’employeur ne joue à cet égard aucun rôle. Le revenu n’est en revanche pas réalisé si l’employeur est incapable de payer ou refuse de payer le salaire.

En l’espèce, le recourant et la société C.________ SA sont liés par un contrat de travail qui stipulait à l’endroit du premier un salaire annuel brut de 275’324 fr. pour l’année 2008. Un tel contrat donne naissance en faveur du recourant à un droit ferme en paiement du salaire, comme l’a constaté le certificat de salaire du recourant du 11 avril 2009. Dite créance fiscale étant née, elle ne peut pas être réduite à néant par une opération destinée à effacer la stipulation contractuelle lui ayant donné naissance.

Il s’ensuit que ni l’attestation de la société du 17 juillet 2009 constatant que le salaire n’avait pas été perçu ni l’avenant au contrat de travail du 30 octobre 2013 réduisant rétroactivement le salaire du recourant à 84’000 fr. brut par an n’ont d’effet sur l’imposition de ce revenu ; à cela s’ajoute en outre que le recourant dispose au titre d’administrateur de la société C.________ SA de la signature individuelle et se trouve ainsi en position de différer à sa convenance le moment de la réalisation du revenu provenant de son salaire ainsi que son montant, ce qui est également exclu par la jurisprudence.

La prétention salariale du recourant ne constitue un droit ferme et donc un revenu imposable que dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Il résulte des faits retenus par l’instance précédente qu’en date du 11 avril 2009, la société C.________ SA a bel et bien établi un certificat de salaire en faveur du recourant pour un montant brut de 275’324 fr. pour l’année 2008.

Il s’ensuit qu’à ce moment-là, l’exécution de la prétention contractuelle du recourant n’apparaissait pas incertaine ; à tout le moins, les recourants n’ont pas apporté la preuve qu’ils avaient de sérieux doutes à cette date-là sur son exécution; en particulier ils n’ont pas prouvé que l’employeur à l’époque de l’exigibilité du salaire était incapable de payer ou refusait de payer.

Enfin, sous l’angle de l’art. 725 CO dont ils se prévalent, ils n’ont pas apporté la preuve que les démarches exigées par cet article avaient été mises en oeuvre s’agissant de la société C.________ SA. L’instance précédente a du reste constaté que la société est toujours active et réalise des bénéfices, sans que les recourants ne démontrent le caractère manifestement inexact de ces faits.

Pour en savoir sur l’imposition du revenu de l’activité dépendante:

Philippe Ehrenström, Le salaire: Droit du travail, fiscalité. prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 63 et suivantes

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Déductibilité des rachats en matière de prévoyance professionnelle et délai de 3 ans

Publié le 13 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A.________, né le *** 1955, est marié à B.________, née le *** 1959.

A.________ a procédé, dans le cadre du deuxième pilier, à des rachats annuels de 2005 à 2009 auprès de la société C.________, à D.________, soit notamment 500’000 fr. en 2007, 200’000 fr. en 2008 et 215’000 fr. en 2009.

Le 7 juillet 2009, A.________ a transféré tous ses avoirs de prévoyance, provenant de différents comptes de libre passage, à la fondation de libre passage E.________, dans le canton de Schwyz; son avoir total s’élevait à 2’304’127 fr.

Après avoir perçu des indemnités de chômage de mai à octobre 2009, A.________ a quitté la Suisse avec son épouse, le 15 novembre 2009, pour s’installer à l’étranger. La fondation de libre passage E.________ a versé à l’intéressé, le 26 novembre 2009, le montant de 1’347’016 fr.

L’autorité de taxation a refusé de déduire le montant des rachats de prévoyance effectués des revenus imposables des époux A.B.________ pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) 2007, 2008 et 2009 et pour les impôts cantonal et communal (ci-après: ICC) des mêmes périodes, dans des décisions de taxation du 23 février 2010, respectivement du 5 avril 2013, décisions confirmées sur réclamation le 1er mai 2014 en tant qu’elles concernaient la déductibilité des rachats en cause, puis par le Tribunal cantonal du canton de Vaud le 20 octobre 2014. Les contribuables forment un recours en matière de droit public.

Selon l’art. 33 al. 1 let. d LIFD, les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu.

L’art. 79b al. 3 1ère phrase de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.40; LPP), disposition en vigueur depuis le 1er janvier 2006, prévoit que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans.

D’après la jurisprudence relative à cette norme, tout versement d’une prestation en capital effectué dans les trois ans suivant un rachat doit, en principe, être considéré comme abusif et, partant, ce rachat ne saurait être déduit du revenu imposable (arrêt de principe 2C_658/2009 du 12 mars 2010 consid. 3.3, in StR 65 2010 860 = StE 2010 B 27.1 43), ceci même dans les cas où l’institution de prévoyance auprès de laquelle ont été effectués les rachats de cotisations par l’assuré n’est pas la même que celle qui a versé les prestations.

En l’espèce, les recourants ne contestent pas que le délai de trois ans n’a pas été respecté dans le cadre des rachats versés en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.). Ils jugent néanmoins que la  » lecture fiscale  » de l’art. 79b al. 3 LPP devrait céder le pas devant celle de l’Office fédéral des assurances sociales qui permettrait la déduction de rachats de façon plus large. Ils demandent ainsi un changement de la jurisprudence. Ils en appellent à la publication de cet office du 28 novembre 2005 (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 88 du 28 novembre 2005 [n° 511], cf. aussi n° 93 du 11 juillet 2006 [n° 540] et n° 110 du 15 janvier 2009 [n° 678]). Or, celle-ci est antérieure à la jurisprudence en cause qui tient compte de cet avis et a donc été prise en connaissance de cause (arrêt 2C_658/2009 susmentionné consid. 3).

Selon les recourants, l’arrêt 2C_658/2009 permet des exceptions à la règle des trois ans; ils prétendent qu’ils ignoraient (au contraire des contribuables qui savent qu’ils vont partir à la retraite) que A.________ se trouverait au chômage en avril 2009 et devrait quitter la Suisse par la suite, n’ayant pas trouvé de nouvel emploi.

S’il est vrai que cet arrêt n’exclut pas que, dans certains cas exceptionnels, des rachats effectués dans la période des trois ans puissent être déduits du revenu imposable, il n’est pas nécessaire d’examiner si tel pourrait être le cas d’un départ à l’étranger imprévisible et d’un retrait de capital inéluctable. Les recourants ne démontrent en effet pas qu’ils seraient dans un tel cas. Or, en matière fiscale, il appartient au contribuable de prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment.

Les recourants se prévalent ensuite du principe d’égalité dans l’illégalité; ils estiment que le refus de déduire les montants en cause des revenus imposables des années en cause viole le principe d’égalité, car certains cantons seraient plus souples en la matière et auraient introduit une période transitoire dans le cadre de l’application de l’arrêt 2C_658/2009 susmentionné.

Une des conditions pour l’application du principe d’égalité dans l’illégalité, à tout le moins, n’est pas réalisée. En effet, ce principe nécessite la volonté de l’autorité de perpétuer une pratique illégale. Or, l’instauration de la période transitoire a précisément pour but ultime de se conformer à la jurisprudence en cause. Ce motif suffit déjà à rejeter le grief de violation du principe d’égalité.

Les recourants se plaignent encore du fait que l’arrêt attaqué serait  » contraire à la Constitution « . Celui-ci irait à l’encontre de la sécurité juridique car les recourants ne pouvaient s’attendre à voir la déduction des rachats concernés être refusée.

On ne voit pas en quoi une décision conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral et émanant d’un canton qui, avant l’arrêt de principe du Tribunal fédéral, examinait déjà les rachats litigieux sous l’angle de l’évasion fiscale serait contraire à la sécurité du droit. De plus, à la demande du fisc, A.________ a signé, les 1er mai 2008 et le 19 avril 2009, des déclarations en vertu desquelles il s’engageait à ne pas demander le versement en espèces de sa prestation de libre passage dans un délai de trois ans depuis le rachat. S’il ne comprenait pas le document qu’il signait ou si celui-ci était trop vague, comme l’intéressé le prétend, il lui incombait de se renseigner plus avant sur sa signification.

Compte tenu de ce qui précède, les rachats effectués en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.) ne sont pas déductibles du revenu imposable pour l’IFD des périodes fiscales correspondantes et le recours est rejeté dans cette mesure.

Les art. 9 al. 2 let. d LHID et 37 al. 1 let. d LI ont la même teneur que l’art. 33 al. 1 let. d LIFD et disposent donc que les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés notamment à des institutions de la prévoyance professionnelle peuvent être déduits du revenu imposable. Par ailleurs, l’art. 79b al. 3 LPP est une disposition de droit fédéral qui s’impose de la même façon pour les deux catégories d’impôts. En conséquence, les considérations développées ci-dessus pour l’impôt fédéral direct s’appliquent également aux impôts cantonal et communal.

Partant, les rachats effectués en 2007 (500’000 fr.), en 2008 (200’000 fr.) et en 2009 (215’000 fr.) ne sont pas déductibles du revenu imposable pour l’ICC des périodes fiscales correspondantes et le recours est rejeté dans cette mesure.

(Source: Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1051/2014, 2C_1052/2014 du 30 juin 2015)

Remarque : le résultat apparaissait assez prévisible, eu égard à l’« objectivisation » légale du délai de trois ans.

Sur la déductibilité des rachats en matière de prévoyance professionnelle : Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015, pp. 56 et ss.

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Résiliation des rapports de service et paiement d’une indemnité dans la fonction publique genevoise

Publié le 11 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 8C_436/2014 ; 8C_437/2014 du 16 juillet 2015, consid. 8, 9 rappelle les principes applicables à cette indemnité, tant pour ce qui est de son principe que de ce qui est de sa quotité :

L’art. 31 LPAC prévoit que peut recourir à la Chambre administrative de la Cour de justice pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés (al. 1). Si la Chambre administrative de la Cour de justice retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, elle peut proposer à l’autorité compétente la réintégration (al. 2). En cas de décision négative de l’autorité compétente, la Chambre administrative de la Cour de justice fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à un mois et supérieur à vingt-quatre mois du dernier traitement brut à l’exclusion de tout autre élément de rémunération (al. 3, 1ère phrase).

Ainsi que le Tribunal fédéral a eu l’occasion de le constater dans un arrêt 8C_785/2012 du 5 mars 2013, la Chambre administrative de la Cour de justice avait, de manière constante, considéré que la LPAC, à son art. 31, prévoit le versement d’une indemnité, non pas dans le but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais uniquement dans celui de pallier le refus de l’employeur de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort. Elle avait en outre posé pour principe que les conclusions en paiement d’une indemnité sont prises en considération uniquement si la réintégration peut encore intervenir.

Dans des jugements du 1er avril 2014 (ATA/193/2014, ATA/195/2014 et ATA/196/2014), la Chambre administrative a procédé à une nouvelle interprétation de l’art. 31 al. 3 LPAC. La Chambre administrative a notamment considéré que, dans la fixation de l’indemnité en question, il y avait lieu désormais de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d’avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (et donc la possibilité ou non d’être effectivement réintégré).

Ce changement de jurisprudence concernant l’art. 31 al. 3 LPAC est inspiré avant tout par le souci d’éviter que l’employeur étatique ne respecte pas ses obligations légales et que la personne licenciée renonce à rechercher activement un emploi, même moins bien rémunéré, pour ne pas risquer de perdre son droit à l’indemnité. En outre tout licenciement injustifié est susceptible de causer un préjudice à l’intéressé. L’indemnité apparaît dès lors comme la contrepartie de l’absence d’un droit à la réintégration et du refus de l’employeur public de réintégrer l’employé. Si celui-ci retrouve un emploi, c’est un élément qui pourrait être pris en considération dans la fixation du montant de l’indemnité, en plus des autres circonstances, comme la durée des rapports de service, la gravité des manquements de l’employé, la profession de monopole, l’âge, etc. D’ailleurs, la nouvelle jurisprudence de la cour cantonale s’inscrit dans les solutions récentes de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172. 220.1), en particulier l’art. 34b LPers (en vigueur depuis le 1er juillet 2013). Sous l’empire des anciennes dispositions de cette loi – qui conféraient un droit à la réintégration -, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit pouvait être exercé même si l’employé avait retrouvé entretemps un nouvel emploi (arrêt 8C_808/2010 du 28 juin 2011 consid. 5). En d’autres termes, un employé est considéré comme « réintégrable » même dans cette éventualité.

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Plans sociaux obligatoires : du mauvais sucre

Publié le 6 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le plan social est une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter les licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. Il ne doit pas mettre en danger l’existence de l’entreprise.

Depuis le 1.1.2014, il y a obligation de conclure un plan social en cas de licenciement collectif d’au moins 30 personnes dans un délai de 30 jours, et ce dans des entreprises qui emploient « habituellement » au moins 250 personnes (art. 335h-335j CO). Un tribunal « arbitral » arrête le contenu du plan social si les négociations entre les parties n’aboutissent pas.

Le législateur, dans le cadre de la réforme du droit de l’assainissement, a supprimé l’obligation de l’employeur de reprendre tous les travailleurs d’une entreprise lorsqu’elle est l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Les dispositions sur les plans sociaux obligatoires sont une contrepartie à cette suppression, un « sucre » pour les syndicats.

Les art. 335h-335j CO posent toutefois d’importantes questions pratiques. Sans être exhaustif, on relèvera ce qui suit :

30 jours. L’art. 335i al. 2 CO précise que les licenciements qui sont étalés dans le temps mais qui découlent des même motifs sont additionnés. L’employeur ne peut ainsi étaler artificiellement dans le temps des licenciements pour « passer » la limite des trente jours.

Travailleurs « habituellement » employés. Il en faut 250, mais comment les calcule-t-on ? Le Tribunal fédéral est, semble-t-il, resté muet à ce jour. La doctrine propose de de prendre le nombre de travailleurs, quel que soit leur taux d’occupation, et non pas le nombre de postes de travail en équivalents plein temps. Il convient de se baser sur la moyenne des travailleurs sous contrat au cours des douze derniers mois, y compris les contrats de durée déterminée et les personnes en formation.

30 personnes : dans l’établissement ou dans l’entreprise dans son ensemble ? La question n’est pas claire. L’art. 335d CO relatif au licenciement collectif précise expressément la notion d’ « établissement », ce que ne fait pas l’art. 335i CO pour les plans sociaux obligatoires. La jurisprudence tranchera – mais l’application des art. 335h et ss. dans un établissement où il y aurait par hypothèse au moins 30 licenciement et non dans un autre où il y en aurait 29 au sein de la même entreprise poserait d’importants problèmes d’égalité de traitement.

Négocier avec qui ? Avec les associations de travailleurs liés par une CCT, à défaut avec la représentation des travailleurs, à défaut directement avec les travailleurs. En pratique, c’est probablement cette dernière hypothèse qui sera la plus fréquente. L’employeur devra donc « organiser » une négociation avec 250 travailleurs ou plus, étant précisé que la négociation ne peut être limitée qu’aux travailleurs directement concernés par les licenciements. On peut imaginer le chaos si certains employés passent par un syndicat, d’autres par des avocats, etc. Il conviendrait alors de passer par la loi sur la participation qui permet d’instituer une représentation des travailleurs ; la décision doit avoir lieu à bulletins secrets si 1/5e des travailleurs le demandent.

Confidentialité des données échangées pendant la négociation. Les art. 335h et ss. CO instaurent une obligation de négocier de bonne foi, les parties devant avoir toutes les informations nécessaires. Dans les faits, cela revient à imposer à l’employeur la transmission de toute une série de données, dont certaines peuvent être confidentielles ou « sensibles » dans le cadre d’une restructuration. Or s’il est possible d’encadrer (un peu) la transmission et l’utilisation de ces données aux travailleurs ou à leur représentation en faisant signer des clauses de confidentialité (par exemple), il n’en va pas forcément de même pour les syndicats, qui peuvent vouloir utiliser les données comme moyens de lutte ou de pression. La question des devoirs des parties quant aux données échangées pendant la phase des négociations est donc le grand « trou noir » de ce processus, et ne semble guère avoir été abordée par la doctrine.

Tribunal arbitral. En cas d’échec des négociations, il y a lieu de saisir un « tribunal arbitral ». Les parties sont libres du choix du tribunal, des modalités, etc. car la loi ne prévoit rien. Une partie ou toutes peuvent procéder, mais il n’y a pas de sanctions si aucune partie ne saisit de tribunal arbitral. Il peut aussi être difficile d’estimer le moment de l’« échec ». Les parties seraient alors bien inspirées, en cas de blocages, de mettre en demeure la partie adverse, avec pour conséquence qu’elles constateront l’échec des négociations si rien ne change. On peut aussi songer à la saisine du tribunal arbitral par une partie qui lui demanderait de fonctionner au préalable comme instance de conciliation. On ne sait pas non plus, en cas de négociation avec l’ensemble des travailleurs, si chacun d’entre eux pourrait saisir le tribunal, ce qui pourrait rendre les choses compliquées. Et quid du délai pour saisir le tribunal ? Doit-on appliquer simplement le délai de prescription de l’art. 128 ch. 3 CO, ce qui paraît tout à fait excessif ?

On peut aussi remarquer que le tribunal arbitral est compétent en cas d’échec des négociations. Si l’employeur refuse purement et simplement de négocier, parce que, par exemple, il considère que les conditions des art. 335h et ss Co ne sont pas remplies, ce serait alors probablement les tribunaux ordinaires qui seraient compétents pour connaître du litige.

Ce qui précède n’est pas exhaustif.

On aurait pu parler des seuils, technique législative qui, en droit social, produit des effets pervers à peu près partout, de l’aspect « cheval de Troie » de ces dispositions qui vont s’étendre dans le parapublic et via les CCT, etc.

Les plans sociaux obligatoires, que l’on a décrit comme un sucre offert aux syndicats dans le cadre de la réforme de l’assainissement, peuvent en fait être comparés à une mauvaise mélasse qui colle aux dents.

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FAQ no 61 : qu’est-ce que le BYOD ?

Publié le 29 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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BYOD veut dire « bring your own device », soit « apportez vos propres équipements ».

Grossièrement résumé, cela consiste en ce que les employés utilisent dans le cadre professionnel des ressources acquises de manière privée (tablette, smartphone, locigiel, laptop etc.)

Les motifs de cette utilisation peuvent être variés : les employeurs peuvent vouloir favoriser une diminution des coûts, mais aussi répondre à une demande ou à la pratique au sein de l’entreprise, augmenter la productivité, etc.

Le plus souvent, le BYOD s’impose de lui-même quand les employés utilisent spontanément certaines de leurs ressources propres, par exemple dans le cadre d’activités décentralisées, faiblement encadrées et dans lesquelles ils disposent d’une grande autonomie.

L’employeur doit impérativement régler la question, par exemple dans le cadre du Règlement du personnel.

Le BYOD peut en effet présenter certains problèmes. Sans être exhaustif, on peut penser à :

On ne peut contraindre un travailleur à pratique le BYOD. L’accord entre les parties sur le BYOD devrait porter sur les modalités d’utilisation, le remboursement des frais, la sécurité et la protection des données, les droits d’accès et de connexion, etc.

A l’inverse, si l’employeur tolère sans rien faire l’usage du BYOD, l’employé pourra considérer agir avec une autorisation tacite, et donc réclamer le remboursement des frais, mais aussi mettre en œuvre ses droits de la personnalité, par exemple. L’action est donc préférable à l’inaction pour l’employeur.

L’employeur est tenu de rembourser les frais encourus dans l’exercice du travail (art. 327a CO). Il ne peut y être dérogé au détriment de l’employé. Par contre, un régime de dédommagement forfaitaire est possible, sous la réserve de la prise en charge des frais effectifs, et devrait être intégré au Règlement du personnel.

Les risques potentiels causés à l’infrastructure de l’employeur, à ses systèmes informatiques ou autrement par l’usage du BYOD obéissent aux règles ordinaires de la responsabilité de l’employé (art. 321e CO). Dans les circonstances permettant d’établir le dommage selon cette disposition, la formation et les instructions données sur le BYOD et ses risques sont évidemment primordiales.

Les données privées que peut traiter l’employeur sont celles prévues par l’art. 328b CO, i.e. celles dont le traitement est nécessaire à déterminer l’aptitude à remplir la fonction et celles nécessaires à l’exécution des prestations de travail. L’employeur ne saurait donc traiter d’autres données résultant de l’usage ou son accès à des données privées de l’employé via le BYOD. Il faut donc compartimenter les appareils, en prévoyant une coupure entre ce qui est privé et ce qui est travail (création de zones distinctes par exemple).

Bref, la morale du BYOD est qu’il faut réglementer ses usages, avant que ceux-ci ne se retournent contre vous.

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FAQ no 60: puis-je payer le salaire afférent aux vacances avec le salaire global?

Publié le 21 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 329d CO al. 1 et 2, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature ; tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

On peut toutefois déroger à ce principe pour certaines catégories de travailleurs pour lesquels il est très difficile de calculer en cours d’année le montant du salaire afférent aux vacances et de le verser au moment où celles-ci sont effectivement prises. Il s’agit notamment des rapports de travail sur appel improprement dit, des employés à temps partiel dont le taux d’activité varie fortement, des travailleurs intérimaires qui sont au service de plusieurs employeurs, etc.

L’inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est alors autorisée, pour autant que (1) le contrat de travail stipule expressément la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l’indemnisation des vacances et (2) chaque fiche de salaire indique expressément la part exacte du salaire qui correspond au droit aux vacances. L’employé doit en effet pouvoir connaître exactement le montant afférent aux vacances, ce qu’il ne peut pas faire si, par exemple, l’employeur se contente d’une mention du genre « salaire = X Frs, y compris une indemnité pour vacances et jours fériés ».

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances à l’employé, peu importe que celui-ci ait pris ou non ses vacances durant les rapports de travail. L’employeur s’expose ainsi à devoir payer à double.

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Prise en compte de la rémunération variable selon le certificat de salaire dans le calcul du « salaire excessif »

Publié le 20 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La Cour de justice du canton de Genève a jugé que l’existence d’un salaire excessif, déterminé par application de la méthode « valaisanne », n’était plus litigieuse. Elle n’a ainsi traité que du montant de la rémunération excessive à reprendre dans le bénéfice imposable de la recourante.

A ce propos, ayant à disposition des chiffres divergents ressortant des comptes 2008 de la recourante et du certificat de salaire 2008 de Y.________, la Cour de justice s’est fondée sur le salaire attesté par ledit certificat. Elle a motivé cette décision par le fait que les comptes de la recourante ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence existant entre les deux montants.

Le litige porte donc sur le point de savoir si le montant du salaire figurant dans le certificat de Y.________ peut être utilisé pour déterminer le montant à reprendre à titre de salaire excessif pour la période fiscale 2008.

Il est fréquent que les actionnaires-directeurs perçoivent des rémunérations variables.

En pratique, il existe une grande variété de telles rémunérations. Partant, il ne peut être exigé des autorités fiscales, en vue de déterminer si le salaire versé à l’actionnaire-directeur est ou non excessif compte tenu du résultat de la société qui l’emploie, qu’elles examinent pour chaque situation la façon dont la rémunération variable est calculée.

Ainsi, on peut admettre que ces autorités peuvent prendre comme critère déterminant, après une appréciation des différents moyens de preuve à disposition, le montant de la rémunération perçue pendant la période fiscale en cause, tel qu’il résulte du certificat de salaire de l’actionnaire-directeur.

Si, sur cette base, les méthodes de calcul reconnues (telle la méthode valaisanne ou la « Fromer-Formel ») font apparaître que le salaire versé résultant du certificat de salaire relatif à la période fiscale en cause est excessif par rapport aux résultats de la société, les autorités fiscales sont en droit considérer qu’il y a eu distribution dissimulée de bénéfice.

Conformément aux règles sur le fardeau de la preuve ancrées à l’art. 8 CC et applicables en droit fiscal, la société qui conteste ce mode de calcul, en particulier la prise en compte de la part variable de la rémunération qui est incluse dans le certificat de salaire, doit alors démontrer de manière précise pour quels motifs cette part variable n’est pas déterminante dans le calcul du salaire excessif pour la période fiscale considérée. A défaut, elle doit supporter les conséquences de l’absence de preuve et se voir imputer, dans son bénéfice imposable, la part correspondant au salaire excessif versé à son actionnaire-directeur.

Avec le certificat de salaire précité, la Cour de justice possédait un élément de fait qui lui permettait de déterminer précisément le montant du salaire versé par la recourante à son actionnaire-directeur en 2008. Certes, la recourante a expliqué qu’une part de ce salaire était calculée sur la base des résultats de l’année 2007. Toutefois, la recourante, qui supporte le fardeau de la preuve dans un tel cas de figure, s’est limitée à produire ses comptes, sans fournir de contrat de travail ou un autre accord équivalent qui aurait permis de déterminer selon quelles modalités la rémunération variable en cause était calculée, ce qui n’est pas suffisant.

La Cour de justice, examinant tout de même les comptes produits, a en outre constaté que l’on ne pouvait suivre la recourante et prendre en considération uniquement le montant ressortant de ceux-ci à titre de bonus versé en 2008, dès lors que les comptes ne permettaient pas de déterminer la nature et le sort comptable de la différence entre le bonus provisionné et décaissé (sans que l’on en connaisse du reste la base) et le montant effectivement versé durant l’exercice 2008. Il s’agit d’une appréciation des preuves que le Tribunal fédéral n’a pas à revoir, la recourante n’invoquant ni l’arbitraire ni la constatation manifestement inexacte des faits à ce sujet.

La Cour de justice n’a par conséquent pas violé le droit fédéral en retenant le certificat de salaire comme étant déterminant pour examiner le caractère excessif du salaire versé à l’actionnaire-directeur. L’arrêt entrepris doit ainsi être confirmé sur ce point.

(Extrait de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_660/2014 et 2C_661/2014 du 6 juillet 2015, consid. 6 et 7)

En savoir plus sur le « salaire excessif » :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 111-115

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Grossesse et protection contre le licenciement – point de départ?

Publié le 15 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO – résiliation en temps inopportun).

Quel est le point de départ exact de ce délai ?

Les appelantes (employeuses) soutiennent qu’en médecine, et il devrait en être de même sur le plan du droit, une femme n’est considérée comme enceinte qu’une fois l’ovule implanté, date à partir de laquelle il est possible de constater scientifiquement la grossesse. Le point de départ ne devrait donc pas être la conception mais bien l’implantation.

Pour la Cour de justice du canton de Genève, le Message du Conseil fédéral relatif à cette disposition mention explicitement la conception (FF 1984 II 630). De nombreux auteurs qui se sont exprimés sur le point de départ de la période de protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO font par ailleurs référence à la conception, et non à l’implantation

Avec le législateur et ces auteurs, la Cour considère, comme les premiers juges, que le dies a quo de la protection de l’art. 336c al. 1 let. c CO est bien celui de la fécondation de l’ovule et non celui de l’implantation.

Le fait que le corps médical considère qu’une femme n’est enceinte qu’au moment de l’implantation est sans pertinence.

(GE CAPH/70/2015)

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FAQ no 59 : AVS – activité dépendante ou indépendante ?

Publié le 13 juillet 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Pour l’AVS, l’obligation de payer des cotisations, et leur assiette, dépend dans une large mesure de la qualification du revenu perçu durant un certain laps de temps ; il s’agit de déterminer si ce revenu est dû à l’exercice d’une activité dépendante ou indépendante.

La question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité dépendante ou indépendante sur le plan des assurances sociales, ne peut être tranchée qu’au vu des circonstances du cas, et, particulièrement, des circonstances économiques. La manière dont les parties ont « habillé » leurs relations importe peu, notamment l’intitulé de leurs relations contractuelles.

Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur.

Si l’on se trouve face à des caractéristiques qui appartiennent tant à l’activité dépendante qu’à l’activité indépendante, il faut se demander quels éléments sont prédominants dans le cas concret.

Les principaux éléments permettant d’établir un lien de dépendance quant à l’organisation du travail et à l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination de l’employé envers l’employeur, l’obligation du premier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée et la prohibition de faire concurrence. Un autre élément à prendre en compte est le caractère régulier de la collaboration entre les parties, i.e. l’employé est régulièrement tenu d’exécuter des prestations pour le même employeur. La possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire plus ou moins librement ne signifie pas nécessairement qu’il s’agisse d’une activité indépendante.

Pour ce qui est du risque économique encouru par l’indépendant, il peut être défini comme un risque de perte de la substance économique de l’entreprise. Constituent des indices en ce sens le fait que l’entrepreneur effectue des investissements importants, qu’il subisse des pertes, qu’il supporte le risque d’encaissement et de ducroire, qu’il supporte les frais généraux, qu’il agisse en son propre nom et pour son propre compte, qu’il se procure lui-même les mandats et les clients, qu’il occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

On peut, selon les circonstances concrètes, donner la prépondérance soit au critère du risque économique soit au rapport de dépendance. Par exemple, certaines activités ne requièrent pas d’investissements importants ; le rapport de dépendance est alors mis au premier plan.

 

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