Toscanini au turbin?

Publié le 2 septembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le Tribunal fédéral, à l’appui de la qualification de contrat de travail des relations entre un chef d’orchestre et une maison d’opéra, se penche notamment sur le critère de la subordination:

Il retient que le maestro devait, dans le cas d’espèce, sauf accord écrit et préalable de la maison, obligatoirement être à […] du 21 mai au 14 octobre 2018 inclus. Par ailleurs, sauf accord contraire, il ne pouvait pas se produire en Suisse romande une année civile pleine au moins avant la première représentation, pendant la durée de la production et pendant une durée de six mois à compter de la dernière représentation, soit pendant une période de presque deux ans, et qu’il s’exposait sinon à une peine conventionnelle pouvant s’élever jusqu’à l’équivalent du quart du montant de son cachet global, sans préjudice du dommage supplémentaire causé. Il s’engageait à participer à toutes les répétitions prescrites et n’était pas autorisé à voyager le jour même d’une représentation, sauf accord préalable. Il s’engageait enfin à appliquer et à respecter le règlement général intérieur de la maison d’opéra qui faisait partie intégrante du contrat litigieux.  Le critère de subordination organisationnelle était dès lors rempli.

Quant à la dépendance économique, était notamment déterminante l’exclusion contractuelle d’autres sources de revenus, ce qu’indiquent notamment le fait de travailler pour une seule société et une interdiction contractuelle d’exercer toute activité économique similaire. Or, les parties étaient, en l’occurrence, convenues d’une interdiction pour le maestro de se produire en Suisse romande pendant la durée du contrat et pour une période totale de près de deux ans. La portée de cette clause était notamment renforcée par la peine conventionnelle. Il y avait dès lors bien également subordination économique. (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_53/2021 du 21 septembre 2021, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’utilisation de la reconnaissance faciale pour accéder à un club de fitness

Publié le 29 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée était membre d’un centre de fitness (responsable du traitement) ouvert 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7. Auparavant, l’accès à ce centre de fitness était autorisé au moyen d’une puce électronique. Le responsable du traitement a toutefois décidé de renoncer au système de puce électronique et d’introduire la reconnaissance faciale comme seul système d’accès pendant les heures sans personnel du centre. En conséquence, l’absence de consentement à l’utilisation de la reconnaissance faciale était que l’utilisation de l’abonnement était limitée aux heures d’ouverture en présence du personnel.

La personne concernée a refusé d’utiliser un tel système et de fournir ses données biométriques au responsable du traitement. Ce dernier a répondu qu’il examinerait quelles autres options d’accès seraient disponibles en remplacement de la reconnaissance faciale. Cependant, il n’a jamais donné suite.

La personne concernée a donc déposé une plainte auprès de l’autorité danoise de protection des données (Datatilsynet ; APD). Elle a fait valoir que le consentement ne pouvait être considéré comme valable que s’il était donné sans pression et sans les conséquences négatives d’un refus de le donner. Selon la personne concernée, ce n’était pas le cas, car sans le système de reconnaissance faciale, elle ne pouvait utiliser le centre de fitness que pendant les heures d’ouverture en présence du personnel, or elle avait décidé d’être membre de ce centre parce qu’il était ouvert 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7.

Le responsable de traitement a souligné qu’il informait ses membres de l’utilisation des données personnelles dans le cadre de la reconnaissance faciale via sa politique de confidentialité. Il a aussi fait valoir qu’il avait mis à disposition des formes d’accès alternatives pour les membres qui ne souhaitaient pas utiliser la reconnaissance faciale. Plus précisément, la personne concernée pouvait soit appeler le service d’assistance et lui demander de générer un code à usage unique à utiliser pour ouvrir la porte, soit simplement demander au service d’assistance de lui ouvrir la porte.

L’APD, dans une décision 2023-31-0028 du 03.07.2024 présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2023-31-0028&mtc=today), a souligné que dans l’affaire FysioDanmark , elle avait jugé que l’utilisation de la reconnaissance faciale comme contrôle d’accès pour les centres de fitness ne pouvait en soi être considérée comme contraire aux principes fondamentaux fixés par l’article 5 du RGPD , y compris les exigences de proportionnalité.

Ainsi, l’APD a estimé que le responsable du traitement, à condition que les conditions d’un traitement licite soient par ailleurs remplies, pourrait également utiliser la reconnaissance faciale comme contrôle d’accès pour ses centres de fitness.

L’APD a rappelé que les images faciales utilisées pour identifier une personne sont des données biométriques conformément à l’article 4(14) du RGPD . Par conséquent, en vertu de l’article 9(1) du RGPD , le responsable du traitement ne peut pas utiliser les données obtenues grâce à l’utilisation de la reconnaissance faciale, sauf si une exception prévue à l’ article 9(2) du RGPD s’applique. Dans ce cas, l’APD a souligné que le consentement explicite conformément à l’article 9(2)(a) du RGPD devrait être le plus approprié.

En outre, en ce qui concerne l’utilisation du consentement dans le cadre de la reconnaissance faciale, la DPA a estimé que – conformément à ce qui est indiqué dans les lignes directrices 3/2019 du CEPD sur le traitement des données personnelles via des appareils vidéo – que, dans ce cas, l’exigence selon laquelle le consentement doit être « librement donné » implique que le responsable du traitement doit proposer une solution alternative qui n’inclut pas le traitement de données biométriques.

Selon l’APD, cette alternative ne doit pas nécessairement être identique, mais ne doit pas imposer de restrictions ou de coûts importants à la personne concernée. L’APD a noté que les options alternatives dans le cas présent (générer un code ou appeler le support) offrent le même accès au centre que le consentement à la reconnaissance faciale. De plus, les options alternatives n’impliquent pas de limitations importantes.

En outre, l’APD a noté que le consentement doit également être éclairé. Dans le cas présent, cela signifie que la personne concernée doit être informée des alternatives au consentement à la reconnaissance faciale. L’APD a constaté que le responsable du traitement a fait des efforts pour y parvenir, en affichant un avis sur les écrans d’information à l’entrée des centres de fitness et dans sa politique de confidentialité.

En ce qui concerne le caractère volontaire général du consentement, l’APD a noté que la personne concernée avait été informée par un employé du responsable du traitement que si le membre ne souhaitait pas consentir à la reconnaissance faciale, il n’était possible d’accéder au centre que pendant les heures d’ouverture avec personnel. L’APD a estimé que cela donnait à la personne concernée une perception justifiée qu’il n’y aurait pas d’alternative à la reconnaissance faciale.

Selon la DPA, cela signifie que le consentement qui a été tenté d’être obtenu auprès du plaignant à ce moment-là ne serait pas valable.

Dans ces circonstances, l’APD a adressé un avertissement au responsable du traitement.

L’APD a toutefois estimé qu’au moment de la décision, la personne concernée pouvait être considérée comme suffisamment informée des alternatives possibles. C’est pourquoi un consentement valable pouvait désormais être obtenu.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le consultant: contrat de travail ou mandat?

Publié le 28 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le travail du consultant peut se retrouver à cheval sur le mandat et sur le contrat de travail.

Dans un cas d’espèce, un « employeur » avait eu recours aux services d’un consultant pour analyser les dossiers en vue de rattraper le retard dans la facturation et dans la clôture de ceux-ci et établir des points de situation et proposer des actions correctives. Il donnait à « l’employeur » des synthèses de sa mission dans les pays, soit sous forme de rapports écrits, soit lors de séances au niveau de la direction. Le consultant ne choisissait pas le lieu de ses missions, et le contenu de celles-ci faisait l’objet d’instructions. Cela étant, une fois sur place, il organisait son travail comme il l’entendait.

Le contrat liant les parties prévoyait un système de rotations, sur la base du principe suivant : quatre semaines de travail suivies de quatre semaines de congés. Le consultant établissait lui-même son planning annuel, sur lequel figuraient en alternance ses plages de disponibilité et de repos. Aucun horaire de travail n’était stipulé, pas plus qu’un nombre d’heures de travail n’était défini. La rémunération du consultant était fixée en fonction du nombre de journées passées en mission à l’étranger, et non en fonction des heures ou des jours effectivement travaillés. Il disposait ainsi de son temps à sa guise.

Le contrat en cause n’imposait par ailleurs pas au consultant de fournir ses prestations exclusivement à l’« employeur ».

La rémunération ne se présentait pas comme un montant fixe, mais était fonction du nombre de jours passés en mission à l’étranger ainsi que des frais effectifs du consultant ; au surplus, elle n’était pas versée chaque mois, mais à la fin de chaque mission.

Ajoutés à l’absence de surveillance et d’instructions relatives à l’organisation du travail, ces éléments corroborent l’existence d’un mandat, et non d’un contrat de travail,  et ce nonobstant la lettre de certaines clauses contractuelles sur le remboursement des frais, les délais de résiliation ou l’exigence de la forme écrite pour mettre fin au contrat. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_592/2016 du 16 mars 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employé doit-il accomplir personnellement le travail dont il est chargé?

Publié le 27 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 321 CO précise que le travailleur exécute en personne le travail dont il est chargé, à moins que le contraire ne résulte d’un accord ou des circonstances. En d’autres termes, la prestation de travail a un caractère éminemment personnel, et le travailleur ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, se faire remplacer ou faire appel à des auxiliaires dans l’exécution du contrat de travail. Il n’a pas à pourvoir à son propre remplacement en cas d’incapacité de travail.

Cela étant dit, l’accord des parties peut y déroger, ce qui est le cas essentiellement dans deux hypothèses, celle des contrats en cascade et celle du travail à domicile (art. 351 CO).

Pour ce qui est des contrats en cascade, le Tribunal fédéral a consacré cette notion dans un cas d’espèce où ledit contrat avait été conclu entre un patron d’un cabaret-dancing et un chef d’orchestre, lequel s’était obligé à fournir non seulement sa propre activité artistique, mais aussi celle d’autres musiciens, dont il était le chef, à les choisir librement et à les rétribuer lui-même, sans que leur identité ne soit spécifiée. Les musiciens étaient ainsi les auxiliaires du chef d’orchestre et les employés de celui-ci – et non du cabaret-dancing. (ATF 112 II 41 consid. 1b) aa), pp. 47-48) Très critiquée par la doctrine, cette solution semble avoir été abandonnée depuis un arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28 mars 2011 consid. 7.2 ou à tout le moins fortement relativisée et réservée à des cas où le travailleur secondaire est un proche du travailleur principal et accepte de se substituer à lui temporairement et à titre gracieux (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_573/2010 du 28.03.2011, consid. 7.2). Ainsi, dans un arrêt du 7 juin 2004, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal fribourgeois a retenu qu’il convenait de faire preuve de souplesse dans des secteurs d’activité où le recours à des tiers est fréquent, comme dans les travaux de conciergerie et de nettoyage. Le fait que l’employée, qui connaissait un début de grossesse difficile, se soit faite remplacer pendant quelques jours par son époux, qui avait déjà travaillé pour l’employeur, et qui agissait à titre gracieux, ne constituait ainsi pas une violation de l’obligation de fidélité justifiant un licenciement avec effet immédiat. (RFJ / FZR, 2005, p. 22, consid. 2.b) pp. 20-21)

Pour ce qui est du travail à domicile, qui doit être distingué du télétravail (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 12), l’art. 351 CO prévoit que le travailleur s’engage à exécuter, seul ou avec l’aide de membres de sa famille, et contre salaire, du travail pour l’employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (voir aussi l’art. 1 al. 4 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur le travail à domicile (Loi sur le travail à domicile, LTrD)). Dans l’hypothèse où le travailleur est aidé par des membres de sa famille, ce par quoi il faut entendre les membres de sa communauté domestique, ceux-ci ne deviennent pas pour autant des parties à la relation de travail entre l’employeur et l’employé ; ils sont les auxiliaires de celui-ci, à moins qu’il en ait été convenu autrement avec l’employeur et qu’ils constituent alors une société simple avec l’employé. (CR CO I – ZEIN, art. 351 n 9 ; Arrêt du Tribunal fédéral 4C.293/1999 du 23.12.1999, consid. 6, publié in : SARB 2000, p. 943) Cette forme de travail, qui a eu une certaine importance pendant l’ère préindustrielle, est aujourd’hui devenue marginale. (CR CO I – ZEIN, art. 351 CO N 1)

Les deux hypothèses visées ci-dessus nonobstant, la personne du travailleur se détermine assez facilement. Ce sera la partie qui s’engagera à fournir des prestations personnelles de travail pendant le tems mis à disposition pour l’employeur.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employé qui interpose une personne morale entre lui et l’employeur

Publié le 25 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

La pratique a connu de situations où l’employé, pour des raisons fiscales et/ou liées aux assurances sociales, interpose une personne morale entre lui et l’employeur.

Dans deux arrêts le Tribunal fédéral avait considéré à ce propos que le contrat de travail avait été remplacé par le nouveau contrat conclu entre la personne morale [une société en commandite] et l’employeur. Ce nouveau contrat ne pouvait en effet pas être qualifié de contrat de travail, car seules des personnes physiques pouvaient prétendre au statut d’employé.

Bien que la prestation de travail de l’ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle fournie à l’ancien employeur, il ne s’agissait pas non plus d’un contrat mixte comprenant des éléments d’un contrat de travail, mais d’un contrat de mandat et il n’y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de protection du droit du travail. (Arrêts du Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 3)

L’employé doit aussi se voir opposer, dans cette hypothèse, la « construction juridique » qu’il a lui-même mis en place. (Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/125/2023 du 21.11.2023, consid. 2.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat. LLM

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Les stagiaires sont-ils soumis au salaire minimum genevois?

Publié le 23 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le chapitre IV B de la loi cantonale genevoise sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT – J 1 05) règle le salaire minimum. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton sont soumises à ces dispositions (art. 39I LIRT). Ce principe et les montants applicables du salaire minimum pour 2020 à 2022 ne sont en l’espèce pas remis en cause.

Il existe des exceptions à l’application du salaire minimum genevois, prévues à l’art. 39J LIRT, notamment celle de la let. b concernant les « contrats de stage s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale. Le Conseil de surveillance du marché de l’emploi (ci-après : CSME) statue en cas de litige relatif à l’admission d’une exception au sens de la présente lettre ».

L’art. 56E du règlement d’application de la LIRT du 23 février 2005 (RIRT -J 1 05.01) précise l’exception de l’art. 39J let. b LIRT. Les critères que doivent remplir les contrats de stage au sens de cette disposition sont déterminés par le CSME, statuant à l’unanimité (al. 1). Le CSME peut également, à l’unanimité, admettre à titre d’exception au sens de cette même norme d’autres dispositifs assimilables, notamment dans le domaine de l’insertion professionnelle ou sociale (al. 2). L’OCIRT publie, sous forme de directives, les critères propres aux stages et aux dispositifs assimilés sur le site internet de l’Etat de Genève (al. 3).

Selon le site Internet de l’OCIRT [Office cantonal genevois de l’inspection et des relations de travail]  (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois/qui-n-est-pas-soumis-au-salaire-minimum, consulté le 6 août 2024), le salaire minimum cantonal ne s’applique notamment pas aux mesures/stages d’insertion sociale ou professionnelle prévus par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : assurance-invalidité, assurance-chômage, aide sociale) et aux stages s’inscrivant dans une formation scolaire ou professionnelle prévue par la législation cantonale ou fédérale (par exemple : maturité professionnelle, école supérieure, HES, université). Il ne s’applique pas non plus aux stages et activités qui sont mentionnés sur ledit site Internet et qui respectent les conditions fixées par le CSME.

Le site Internet répertorie ainsi quatre catégories générales (formation académique, formation professionnelle, insertion socioprofessionnelle et « jobs d’été »), subdivisées en des sous-catégories pour deux d’entre elles. Pour la formation académique, on distingue les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale et les stages requis pour l’entrée dans une Haute école spécialisée (ci-après : HES). Pour l’insertion socioprofessionnelle, on distingue les stages d’insertion professionnelle, les activités d’insertion sociale avec accompagnement et les activités ponctuelles d’insertion sociale avec accompagnement. Sous la formation professionnelle, on trouve uniquement les stages de pré-qualification (pré-apprentissage), tandis que les « jobs d’été » visent les activités occasionnelles des étudiants en périodes de vacances scolaires ou académiques.

Pour chacune de ces situations, le site Internet énumère les conditions obligatoirement requises, fixées par le CSME. S’agissant de la formation académique, pour les stages requis dans le cadre d’une formation supérieure non prévue par la législation cantonale ou fédérale, onze conditions doivent être remplies. À titre d’exemples, on peut citer : le stage est nécessaire à l’obtention du diplôme, prévu dans le cursus d’études et validé par l’attribution de crédits d’études (ECTS ou équivalents) ; il fait l’objet d’une convention tripartite et est d’une durée maximale d’une année ; les objectifs pédagogiques du stage sont précisés dans la convention ; le stagiaire fait l’objet d’un encadrement adapté ; le temps de travail est défini entre les parties en fonction des objectifs de la formation. En outre, cinq de sept autres conditions indiquées dans ledit site internet sont requises, comme par exemple : le stagiaire déploie une activité non essentielle à l’entreprise ; le travail effectué par le stagiaire n’est pas répétitif et doit permettre à ce dernier d’acquérir le plus de connaissances possibles dans le temps imparti ; l’activité du stagiaire dans l’entreprise ne doit pas avoir un but lucratif pour l’employeur. Certaines de ces conditions sont également exigées pour les stages requis pour l’entrée dans une HES, contrairement à d’autres qui y sont spécifiques, comme par exemple que le stage est sanctionné par une attestation de la HES.

En matière de formation professionnelle, quatre conditions doivent être remplies pour les stages de pré-qualification (ou de pré-apprentissage). Par exemple, le stage doit faire l’objet d’une convention tripartite entre l’employeur, le stagiaire et l’office pour l’orientation, la formation professionnelle et continue (OFPC). Il est d’une durée maximale de dix mois. À son terme, l’employeur délivre au stagiaire un certificat avec les objectifs atteints et le détail des différentes étapes d’apprentissage.

Dans le cas d’espèce, la société échoue à démontrer l’existence d’une quelconque erreur dans les tableaux annexés à la décision litigieuse, ou d’une exception avérée au sens de l’art. 39J let. b LIRT. Elle ne peut pas non plus tirer un quelconque avantage d’une prétendue violation du principe de la bonne foi, faute de démontrer que l’OCIRT a concrètement admis ladite exception dans le cas particulier d’une des 23 personnes employées entre 2020 et 2022 par l’institut et pour lesquelles des rattrapages salariaux, identifiés dans lesdits tableaux, sont encore dus. Elle ne respecte dès lors pas, pour ces personnes, le salaire minimum correspondant à l’année concernée, introduit à Genève en novembre 2020. Elle manque donc à ses obligations légales, en tant qu’employeur occupant des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton, au sens des art. 39I ss LIRT, et fait de la sous-enchère salariale pour un montant total de CHF 471’691.57 entre novembre 2020 et novembre 2022. Cette somme concerne 23 employés distincts, et ce sur deux de ces années pour neuf d’entre eux et sur ces trois années pour une employée.

Légère réduction de l’amende prononcée.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de Justice [GE] ATA/935/2024 du 12.08.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La liberté d’expression du cadre supérieur sur les réseaux sociaux

Publié le 20 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Si j’en crois la lecture de la presse de boulevard de ce jour, il advint qu’un cadre supérieur de notre bien aimée radio-télévision d’Etat se prit de partager un post Instagram au contenu délicat et argumenté. Pour le dire autrement, le message était « F*** Trump » – (les anglophiles rempliront les trous par lesquels j’ai voulu épargner mes sensibles lecteurs). Le post aurait été ensuite prestement retiré de la page Instagram personnelle dudit cadre, laquelle mentionnait par ailleurs que ses prises de positions n’engageaient pas l’employeur.

Ledit cadre, figure bien connue des spectateurs romands aurait manifesté ainsi – quelle originalité ! – une aversion pour les extrêmes, laquelle serait née de la « xénophobie » à laquelle il aurait été confronté en tant que fils d’immigré italien.

L’employeur se réfère quant à lui à sa « charte déontologique », laquelle imposerait un devoir de réserve aux employés, devoir accru pour ceux qui participeraient à la production de contenus rédactionnels et/ou qui « représenteraient » la radio-télévision d’Etat.

Il ne s’agit en fait que de la manifestation du devoir de loyauté de l’employé (art. 321a CO), qui peut entraîner des limites à sa liberté d’expression, particulièrement si l’employé a des fonctions de cadre et /ou des responsabilités de représentation. La mention que les prises de position de l’intéressé n’engagent pas l’employeur n’y change rien.

Ce qu’il adviendra du cadre après son si délicat et si mature repartage sur Instagram, nous n’en saurons rien (l’art. 328 CO etc. etc.)

Probablement pas grand-chose.

La finesse et la maturité de ses analyses continueront donc sans doute à se manifester sur les réseaux sociaux et ailleurs.

Quant aux demandes d’interviews de la radio-télévision d’Etat au camp républicain d’ici à la fin de la campagne pour les présidentielles américaines, on suppose qu’elles n’auront pas trop à souffrir de ces manifestations d’impartialité éditoriale. Le canard en a vu d’autres….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement immédiat d’un cadre qui refuse de transmettre son mot de passe de super-utilisateur

Publié le 19 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’appelante [ = l’employeur] soutient que le refus de l’intimé [= l’employé] de « lui permettre de faire usage de la base de données fournisseurs » en lui communiquant son mot de passe de « super-utilisateur » constituerait une violation grave de ses obligations contractuelles. L’intéressé aurait fait preuve de mauvaise foi et agi à l’encontre des intérêts de l’appelante. Le comportement adopté par l’intimé, d’autant plus grave que celui-ci occupait une fonction de cadre, serait à l’évidence de nature à rompre tout lien de confiance et à justifier la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail.

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme l’obligation de loyauté ou de discrétion ou celle d’offrir sa prestation de travail. A raison de son obligation de diligence et de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

La gravité de l’infraction ne saurait cependant entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO ; ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. En général, une manifestation de malhonnêteté caractérisée, comme les mensonges ou les détournements, suffit à rompre les rapports de confiance entre les parties. Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Les autres manquements, comme les arrivées tardives, les courtes absences, les vacances prolongées unilatéralement, le refus d’exécuter une tâche assignée ou une exécution négligente ou insatisfaisante du travail, constituent en règle générale des manquements de gravité moyenne, voire légère, de sorte qu’ils ne justifient un licenciement immédiat qu’après un ou plusieurs avertissements. On peut encore relever dans ce contexte qu’il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur. L’existence (ou l’absence) d’un risque de récidive de l’employé doit également être prise en considération.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs de licenciement immédiat (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. À cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté ; le comportement des cadres doit ainsi être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

S’agissant du motif de résiliation invoqué par l’appelante en lien avec le prétendu blocage de l’accès à la base de données litigieuse causé par l’intimé, le tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que le travailleur, en arrêt de travail pour cause de maladie et dont les accès informatiques étaient bloqués, avait activement empêché l’accès de son employeuse à la base de données précitée. L’intimé avait en outre rapidement répondu et tenté de collaborer de bonne foi face aux difficultés alléguées par l’appelante. S’il avait certes refusé de communiquer son mot de passe de « super‑utilisateur », ce qui aurait « probablement » permis d’accéder à la base de données, cette seule circonstance ne suffisait pas pour retenir que l’intimé aurait agi à l’encontre des intérêts de l’appelante.

Il ressort des faits établis que l’intimé a développé, dans le cadre de son travail, un logiciel de base de données des fournisseurs de l’appelante, et que le 22 juin 2022, il a résilié son contrat de travail pour le 31 août 2022. Il est de même établi que l’appelante a demandé à l’intimé, par courriel du 15 juillet 2022, qu’il lui fournisse – entre autres – son mot de passe de « super-utilisateur », ce à quoi l’intéressé a répondu en indiquant qu’il restituerait les informations requises « en temps opportun », tout en se prévalant de son droit d’auteur sur le logiciel. Toujours selon l’état de fait non contesté, le 26 juillet 2022 et alors que l’intimé était en arrêt de travail pour cause de maladie, l’appelante a constaté qu’elle ne pouvait plus accéder à la base de données susmentionnée. L’instruction n’a toutefois pas permis d’établir la source du problème ; il n’est en particulier pas établi que l’intimé aurait, par une manipulation active, empêché l’accès à ladite base de données, mais il ressort au contraire du dossier que l’intéressé s’était lui-même vu bloquer, le 19 juillet 2022, ses accès informatiques à l’essentiel des dossiers de l’appelante. Il est enfin établi que lorsque l’appelante a signalé le problème à l’intimé, celui-ci lui a premièrement répondu de s’adresser à la société […], vu le blocage de ses propres accès, pour ensuite expliquer, le 28 juillet 2022, qu’il ne pouvait pas rétablir des accès qu’il n’avait pas bloqués et qu’il fallait que l’hébergeur du serveur retrace l’historique des activités liées aux fichiers litigieux.

Il découle des circonstances précitées que durant les deux jours qui se sont écoulés entre l’apparition du problème d’accès à la base de données et le licenciement immédiat de l’intimé, celui-ci n’a pas été interpellé par son employeuse s’agissant de son mot de passe de « super-utilisateur ». L’appelante semble certes avoir compris, à un moment donné, qu’une manière de résoudre le problème résidait dans la possibilité pour l’intimé, grâce au mot de passe précité, de contourner le blocage ; la question de la transmission de ce mot de passe et de l’accès à la base de données a du reste fait l’objet d’une procédure en Valais en août et septembre 2022 – celle-ci s’étant toutefois soldée par la conclusion d’une transaction qui n’impliquait pas la remise du mot de passe en question. Il n’en demeure pas moins qu’aucun échange entre les parties intervenu entre le 15 juillet 2022 et la résiliation immédiate des rapports de travail n’a porté sur la communication du mot de passe. Pour le reste, aucun événement extraordinaire pouvant justifier une perte de confiance et un licenciement sans délai de l’intimé n’apparaît s’être produit entre le 26 et le 28 juillet 2022. Si des malentendus et désaccords apparaissent être survenus entre les parties s’agissant du rétablissement de l’accès à la base de données, aucun comportement déloyal de l’intimé ne saurait être retenu ; il ressort en effet des échanges au dossier que l’intéressé a agi en pensant défendre un droit. A supposer que l’intimé ait eu tort de ne pas communiquer son mot de passe de « super-utilisateur », toujours est-il qu’au moment de son licenciement immédiat, il n’était pas clairement établi qu’il était en mesure de rétablir l’accès à la base de données, singulièrement que la communication de son mot de passe représentait la solution au problème.

Partant, l’appelante ne saurait se prévaloir de l’absence de déblocage de ladite base par l’intimé entre le 26 et le 28 juillet 2022 pour justifier la résiliation immédiate du contrat de travail. Le raisonnement […] doit d’autant plus être confirmé que seul un manquement particulièrement grave pouvait en l’espèce être propre à rendre la poursuite du contrat intolérable, l’intimé – en incapacité de travail au demeurant – ayant donné son congé pour le 31 août 2022.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du canton de Vaud HC / 2024 / 361 du 9 juillet 2024, consid. 4 ; source : https://www.findinfo-tc.vd.ch/justice/findinfo-pub/internet/search/result.jsp?path=9864088&title=HC%20/%202024%20/%20361&dossier.id=9825839&lines=4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement discriminatoire après un congé maternité

Publié le 16 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Est compris dans cette définition le congé donné en raison de la grossesse de la travailleuse. Dans ce dernier cas, les prescriptions de la LEg sont pertinentes.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle a émis le souhait de le devenir ou encore parce qu’elle est mère de jeunes enfants constitue une discrimination directe à raison du sexe (arrêts du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

Cette disposition, qui est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC, selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d’en apporter la preuve, institue un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. La règle de l’art. 6 LEg tend à corriger l’inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l’employeur. Si l’employeur supporte le fardeau de la preuve et donc le risque de perdre le procès au cas où il ne prouve pas l’absence de discrimination, il sera dans son intérêt d’informer complètement le juge et de lui fournir toutes pièces (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance. Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; ATF 144 II 65 consid. 4.2; 142 II 49 consid. 6.2; 130 III 145 consid. 4.2).

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1; 4A_208/2021 du 16 juillet 2021 consid. 3.2; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3 et 7.2; 4A_507/2013 du 27 janvier 2014 consid. 4; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.2).

La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

A été considérée victime d’un licenciement discriminatoire au sens de l’art. 3 LEg – qui est donc abusif au sens de l’art. 336 al. 1 lit. a CO – la travailleuse qui reçoit son congé quelques jours après son retour de congé maternité, alors même que l’employeur n’est pas en mesure de prouver qu’il disposait d’un motif objectif qui justifiait le licenciement, étant relevé qu’il ne suffit pas à l’employeuse de démontrer que la nouvelle titulaire du poste était objectivement plus compétente que l’employée licenciée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s’il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l’ATF 126 III 395).

Lorsqu’une discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte qu’elle n’existe pas (ATF 131 II 393 consid. 7.1 ; 130 III 145 consid. 4.2 et 5.2 ; 127 III 207 consid. 3b).

Comme il est difficile d’apporter la preuve de faits négatifs, la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement si l’employeur démontre l’existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité consid. 3 et la référence). En principe, un fait est tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la vérité d’une allégation. Une certitude absolue ne peut pas être exigée. Il suffit que le juge n’ait plus de doute sérieux quant à l’existence de l’état de fait allégué ou que les doutes subsistants, le cas échéant, apparaissent faibles (ATF 130 III 321 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A_117/2021 du 31 août 2021 consid. 3.3.1 ; 4A_594/2017 précité, ibidem).

Pour prouver que le motif du congé est non-discriminatoire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_59/2019 précité, ibidem).

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le motif est abusif. Il peut s’agir de raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail.

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’intimée [l’employée] a satisfait aux incombances de l’art. 336b CO (opposition par écrit au congé dans le délai de résiliation, saisine de la justice dans les 180 jours suivant la fin des rapports de travail), que cette disposition soit applicable directement ou par renvoi de la LEg.

L’intimée a été licenciée le jour de son retour de congé maternité le 4 janvier 2021, alors qu’il ressort des pièces de la procédure et des témoignages recueillis qu’elle donnait entière satisfaction à son employeur, lequel l’avait régulièrement augmentée, lui avait octroyé des primes et des gratifications, l’avait complimentée à plusieurs reprises pour son implication dans l’entreprise, avait rédigé des comptes rendus élogieux la concernant et l’avait promue, juste avant l’annonce de sa grossesse, au poste de Responsable relations publiques.

Au surplus, sans être véritablement contredite, l’intimée relève que sa grossesse a été accueillie de manière peu enthousiaste. Si certes l’appelante soutient qu’elle a toujours été favorable aux mères de famille, en leur accordant des temps partiels lorsque c’était possible, son argument est peu convaincant lorsqu’elle affirme que, même si l’intimée avait annoncé sa grossesse avant d’être promue, elle aurait obtenu cette promotion. Le fait qu’un audit ait été effectué sur la seule personne de l’intimée pendant son congé maternité et ce, alors qu’elle avait annoncé sa grossesse peu après sa promotion, semble le contredire.

Compte tenu de la concomitance des temps et de ce qui précède, il peut être retenu que l’intimée est parvenue à rendre vraisemblable que le motif réel du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité.

Cette étape acquise, il reste à examiner si l’employeur a apporté la preuve stricte du fait que le congé est indépendant de la maternité de l’employée, à savoir qu’il aurait donné de toute façon ce congé, même si cette dernière n’avait pas été en congé maternité, pour un motif objectif sans lien avec cet état.

A cet égard, l’appelante se fonde sur l’audit interne qu’elle a effectué au sein de son entreprise et qui aurait mis en évidence que l’intimée avait « falsifié » ses horaires de travail, en modifiant ses heures d’arrivée et de départ, ce qui aurait rompu de manière irrémédiable le lien de confiance, tandis que l’intimée considère qu’il s’agit d’un pur prétexte, réfutant toute falsification de ses horaires de travail, tout en admettant cependant quelques erreurs dans les retranscriptions des horaires, que ce soit les siens ou ceux des autres collaborateurs, en raison du système utilisé.

Le Tribunal, quant à lui, n’a pas retenu que l’appelante avait apporté la preuve stricte du motif de licenciement puisqu’il a mis en évidence que, si les résultats de l’audit soulevaient des questions, aucune réponse n’avait été apportée. Cette conclusion aurait déjà dû l’amener à en déduire que l’appelante n’était pas parvenue à apporter la preuve stricte du fait que le congé était indépendant de la maternité de l’employée. Or, en retenant simplement que les résultats de l’audit étant troublants, le Tribunal a estimé qu’il était « compréhensif que l’appelante s’interroge sur le comportement de l’intimée », pour en déduire que le licenciement n’était de ce fait pas lié à la maternité de l’employée. Le raisonnement du Tribunal ne peut être suivi, dès lors qu’il a perdu de vue que la preuve du motif objectif du congé devait être apportée par l’employeur de manière stricte, puisque l’on se trouvait dans un cas où, comme il l’avait justement retenu, l’employée avait rendu vraisemblable que le motif du congé résidait dans sa maternité.

La preuve stricte du motif du congé qui devait être apportée consistait à déterminer si l’intimée avait falsifié ses horaires d’entrée et de sortie, comme le soutient l’appelante.

L’intimée plaide qu’elle n’a pas falsifié ses horaires, n’ayant aucun intérêt à le faire. La réponse à cette question est primordiale car le terme de falsification utilisé par l’employeur va au-delà de simples erreurs de retranscription qui pourraient être reprochées à l’intimée et sous-entend que celle-ci aurait tiré un avantage de son comportement. A cet égard, ni le Tribunal – qui a précisé ne pas comprendre l’intérêt de l’employée à effectuer des modifications alors qu’elle était investie dans son travail et qu’aucun reproche ne lui avait été faits sur ses arrivées tardives -, ni l’appelante, ni le témoin F______, gestionnaire des temps au sein des ressources humaines – qui a indiqué ne pas comprendre pourquoi la concernée avait modifié certains horaires alors qu’elle était de toute façon déjà en retard – n’ont apporté de réponse à cette question.

Sur la période contrôlée, la différence d’horaire relevée est de huit heures et cinquante et une minutes, soit l’équivalent d’une journée de travail. L’intimée, qui ne conteste pas avoir commis des erreurs dans le cadre des retranscriptions effectuées, qu’elle explique par le fait qu’elle faisait appel à sa mémoire, conteste par contre la validité de l’audit dont se prévaut l’appelante. (…) Par ailleurs, et en admettant que la différence de temps représente effectivement au total huit heures et cinquante et une minutes sur la période contrôlée, ce qui n’est pas certain au vu des anomalies relevées, l’intimée donnant entière satisfaction dans son travail et effectuant de nombreuses heures supplémentaires rémunérées – y compris pendant son délai de congé -, il aurait été aisé à l’appelante de compenser cette différence avec les heures supplémentaires effectuées par l’intimée, dont aucune ne semble contestée. Elle n’explique que par une rupture du lien de confiance, en partant de l’idée que l’intimée a agi intentionnellement pour la tromper, sans même lui avoir donné l’occasion de s’exprimer et en effectuant cet audit pendant son congé maternité, sa décision de la licencier.

La position de l’appelante ne convainc pas lorsqu’elle affirme que sa représentante (entendue en audience), arrivée en juillet 2020 dans l’entreprise, aurait été interpellée par le solde négatif des heures de l’intimée et aurait ainsi initié un audit la concernant. L’appelante savait que l’intimée éprouvait des difficultés pour établir les relevés du temps, que ce soit pour elle-même ou les autres collaborateurs, ce dont elle s’était ouverte à sa supérieure, effectuant cette tâche supplémentaire, tout en considérant cependant qu’elle ne faisait pas partie de sa fonction de chargée, puis de responsable, des relations publiques. L’appelante, compte tenu de son système de comptage du temps, pouvait donc être certaine, en effectuant des contrôles, de trouver des erreurs, ne pouvant reprocher à l’intimée la qualité du travail pour laquelle elle avait été embauchée et qui ne lui a valu que des compliments.

Les différences relevées n’apparaissent ainsi pas être le véritable motif du congé. En effet, l’intimée arrivait souvent avec du retard, soit après 8h30 le matin (heure bloquée), sans que ni sa responsable directe ni son employeur, ne lui ait jamais fait de remarques ou de reproches, ce qui ressort des enquêtes. Son employeur savait qu’elle faisait appel à sa mémoire pour noter les heures d’arrivée et de départ, pour les collaborateurs et pour elle-même, ce qui est inévitablement source d’erreurs, (…). Si certes, les témoins ont indiqué que les horaires étaient importants pour l’appelante, ce qui semble effectivement être le cas compte tenu du système de pointage mis en place au sein de l’entreprise, les données transmises aux gestionnaires du temps étaient basées sur le principe de la confiance, de sorte que l’employeur admettait implicitement des possibilités d’écarts entre les heures transmises et le temps réellement travaillé, à tout le moins de quelques minutes à chaque transmission, sans avoir mis en place de système plus performant. Le fait que, lorsque l’appelante est arrivée au constat que l’intimée avait un total de huit heures et cinquante et une minutes de différence, elle soit immédiatement partie de l’idée que l’intimée lui volait du temps, sans se poser la question de savoir si de telles erreurs étaient également commises par celle-ci pour les collaborateurs dont elle notait le temps, interpelle. En effet, la comparaison entre les données fournies par les collaborateurs et leur passage au sas aurait été aisée à effectuer, afin de savoir si des mêmes différences existaient dans leur cas dans les retranscriptions faites par l’intimée, enlevant par là-même toute incertitude sur la volonté ou non de la concernée de falsifier ses horaires. Cet examen n’a pas été effectué de sorte que l’audit, pour autant qu’il ait une quelconque force probante au vu des erreurs relevées, est pour le moins incomplet et ne permet pas de retenir que l’intimée aurait falsifié ses horaires, ce qui implique une volonté de tromper, qui n’a pas été prouvée par l’appelante, alors qu’elle avait la charge d’apporter la preuve stricte du motif objectif qu’elle avançait. En effet, de simples erreurs dans la retranscription ne sont pas suffisantes pour justifier un motif de licenciement dans un cas tel que celui-ci, où l’employée donne toute satisfaction à son employeur, dans les fonctions pour lesquelles elle a été engagée.

Il est ainsi beaucoup plus probable que, dans le cas précis, l’appelante ait pris la décision de licencier l’intimée en raison du fait qu’elle ne lui avait annoncé son état de grossesse que quelques jours après avoir été promue et augmentée.

Il sera ainsi considéré que l’appelante n’a pas réussi à démontrer l’existence d’un motif objectif justifiant le licenciement de l’intimée à son retour de congé maternité et n’a pas renversé la présomption de congé discriminatoire, de sorte que le congé doit être qualifié de tel.

(Arrêt de la Chambre d’appel des prud’hommes du canton de Genève CAPH/56/2024 du 27.06.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Peut-on connaître l’identité de son dénonciateur ?

Publié le 15 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur le bien-fondé de la décision du département de communiquer à B______  [personne faisant l’objet de la dénonciation] l’identité et la dénonciation d’A______ [dénonciateur] :

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD) [dans le canton de Genève]. Elle poursuit deux objectifs, soit favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (let. a) ainsi que protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (let. b ; art. 1 al. 2 LIPAD).

Elle comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 LIPAD, non pertinent en l’espèce, et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à ‘art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont notamment concernés les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. a LIPAD).

Selon l’art. 25 LIPAD, les documents au sens de cette loi sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1). Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions

(al. 2). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (al. 3). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (al. 4).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions (ATA/427/2020 du 30 avril 2020 consid. 5 ; MGC 2000/VIII 7641 p. 7694 ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680 ss, 9697 et 9738). L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7694 ss ; MGC 2001 49/X 9676 p. 9680).

Les exceptions au principe de la publicité sont prévues à l’art. 26 LIPAD. Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08 01). Tel est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e), rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f), porter atteinte à la sphère privée ou familiale (let. g) ou révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i ; art. 26 al. 2 LIPAD). Est également soustrait au droit d’accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD).

L’exception au droit d’accès prévue à l’art. 26 al. 2 let. f LIPAD constitue un renvoi à l’art. 39 al. 9 LIPAD (ATA/576/2017 du 23 mai 2017 consid. 5b).

La communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le prévoit explicitement (let. a) ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (let. b ; art. 39 al. 9 LIPAD). Selon l’exposé des motifs relatif au PL 8356, la let. f coordonne quant à elle l’application de la LIPAD avec la législation (au sens large) sur la protection des données personnelles, dont l’application est d’ailleurs également réservée par l’art. 2 al. 4 LIPAD (MGC 2000 45/VIII 7697).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD).

L’art. 27 LIPAD, qui est une concrétisation du principe de la proportionnalité (MGC 2000 45/VIII 7699 ss), prévoit encore que pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (MGC 2000 45/VIII 7699).

Le Tribunal fédéral a précisé que l’intérêt de la personne dénoncée à connaitre l’identité de ses dénonciateurs peut se voir limiter par les intérêts publics de l’État ou les intérêts légitimes du tiers dénonciateur. Toutefois, il ne peut être accepté un intérêt général pour garantir la confidentialité de tout informateur ; il convient de se déterminer par une pesée des intérêts en examinant les intérêts du dénoncé et du dénonciateur (ATF 129 I 249 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.6, p. 326 s.).

Dans un arrêt portant sur le droit de consulter un dossier médical, le Tribunal fédéral a considéré que les personnes qui fournissaient des informations pouvaient elles‑mêmes avoir un intérêt légitime à la conservation du secret. Ces personnes ne devaient pas nécessairement compter que les informations qu’elles livraient, le plus souvent de bonne foi, seraient portées à la connaissance du patient et pourraient leur être reprochées un jour. Ne sauraient toutefois bénéficier d’une telle protection les dénonciateurs et les motifs étrangers au but du traitement, par exemple le fait pour une personne de vouloir « se débarrasser » du patient (ATF 122 I 153 consid. 6 in RDAF 1997 p. 417).

Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a retenu que, dans l’application de ces règles, l’intérêt privé d’une personne à obtenir des données personnelles (en l’occurrence une adresse) pour faire valoir ses droits en justice constituait un intérêt privé prépondérant au sens de la loi et du règlement qui l’emportait sur la protection de la sphère privée de la personne concernée (ATA/175/2019 du 26 février 2019 consid. 4g ; ATA/819/2012 du 4 décembre 2012 consid. 4 ; ATA/373/2014 du 20 mai 2014 consid. 5).

Dans une espèce récente concernant une dénonciation au département dans le cadre d’un conflit de voisinage, au sujet de laquelle le préposé n’avait pas exclu la malveillance, la chambre de céans a fait prévaloir l’intérêt de la personne dénoncée à obtenir les données pour faire valoir ses droits en justice (ATA/457/2022 du 3 mai 2022 consid. 3).

En l’espèce, B______ a indiqué qu’elle entendait agir en justice du fait de la dénonciation qu’elle juge malveillante.

Le préposé a considéré qu’il ne faisait aucun doute au vu des pièces de la procédure que la dénonciation d’A______ était malveillante et il a recommandé la transmission de l’information et de la pièce requises.

Le département a persisté dans sa décision de transmission.

Le recourant [B., i.e. le dénonciateur qui s’oppose à la révélation de son identité] fait valoir que les procédures pénales suisse et française ne sont pas terminées. Celles-ci témoignent toutefois du conflit l’opposant à son ex-épouse, dont il reconnaît lui-même la gravité.

Le recourant soutient qu’il a agi de bonne foi en dénonçant son ex-épouse au département. Ses explications sur la manière dont il aurait pris conscience du risque ne lui sont d’aucun secours. (…)  Le caractère gratuit de la dénonciation dans un contexte de litige sérieux et durable entre B______ et A______ suffit en l’espèce à établir le caractère malveillant de la démarche.

Ainsi est-ce conformément au droit que le département a fait prévaloir l’intérêt privé de B______ à connaître la dénonciation et son auteur pour pouvoir défendre ses droits en justice, sur l’intérêt privé d’A______ à demeurer anonyme et celui du département à préserver ses sources d’information.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/862/2024 du 23.07.2024, consid. 2-3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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