International Cat Day

Publié le 8 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

A message from our Chief Happiness Officer, Miss Dona Spaniel:

I know it’s hard to believe but today is International Cat Day.

Apparently the weird little people living in small mushroom houses somewhere in nutty land have decided that we should celebrate cats’ contributions to society (is there any?)

Such a waste of time and ressource!

Let me remind you that cats are a very unruly bunch, and should not be taken to work (or taken seriously for that mattter).

Dogs are much better suited to office life, as my boss wrote here https://droitdutravailensuisse.com/2023/02/05/prendre-son-chien-au-travail/ and there https://droitdutravailensuisse.com/2023/06/14/prendre-son-chien-au-bureau-lopinion-et-le-droit/

And instead of wasting your time watching the latest G******* movie, why don’t you re-read the daring adventures of Milou the fox terrier instead (https://droitdutravailensuisse.com/2024/05/16/le-chien-milou-et-le-droit/)?

Miss Dona Spaniel, Chief Happiness Officer in the Law Firm of Me Philippe Ehrenström

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Licenciement immédiat : délai de réaction ?

Publié le 6 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

Un employé d ’une succursale panaméenne d’une banque tessinoise est licencié avec effet immédiat pour diverses violations des règles contre le blanchiment (formulaires A signés en blanc, absence de justificatifs pour certaines opérations bancaires, suggestions faites à une cliente pour éviter des contrôles de compliance, non traitement de 38 alertes de blanchiment enregistrées par la banque, refus de clôturer une relation bancaire malgré les instructions de la hiérarchie, etc.)

Le licenciement immédiat a été prononcé quatre jours ouvrables après que la banque a constaté que l’employé n’avait pas clôturé la relation bancaire religieuse, et alors que l’instance décisionnelle s’était tenue au Panama avec un membre du siège tessinois qui s’était rendu spécialement sur les lieux pour entendre l’employé. Le licenciement n’est pas considéré comme tardif.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_67/2023 du 12.06.2024 ; présenté et commenté par Roxane Pedrazzini, Non-respect des règles antiblanchiment au sein d’une banque, publié le 2 août 2024 par le Centre de droit bancaire etfinancier, https://cdbf.ch/1362/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Provision dans les comptes de la société pour vacances non prises ?

Publié le 4 août 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________ SA (ci-après: la société ou la contribuable) est une société anonyme dont le siège se trouve à U.________/GE. Elle a pour but la fourniture de prestations dans le domaine de l’audit, du conseil fiscal, ainsi que du conseil d’entreprise. Elle exerce par ailleurs des activités entrant dans le cadre d’une société fiduciaire. 

Dans sa déclaration fiscale relative à la période fiscale 2021, la société a annoncé un bénéfice net imposable dans le canton de Genève de 78’123 fr., ainsi qu’un bénéfice net imposable en Suisse de 153’216 fr. Son bilan comptable annexé de l’année 2021 faisait en outre état de « provisions à court terme » pour un montant de 2’044’982 fr.

En réponse à une demande de renseignements provenant de l’administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l’Administration fiscale), la contribuable a indiqué que ces « provisions à court terme » comprenaient notamment une « provision pour vacances » de 250’000 fr.

 L’Administration fiscale a procédé à la taxation de la contribuable pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) et les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC) de l’année 2021 (bordereaux de taxation du 7 juillet 2022). Elle a refusé de prendre en compte, à titre de déduction, la provision « pour vacances » motif pris que celle-ci s’apparentait à une provision pour charge future présentée principalement pour faire ressortir une marge brute effective plus favorable et de permettre par ce biais une diminution du résultat fiscal. 

Par décision sur réclamation du 21 septembre 2022, l’Administration fiscale a rejeté la réclamation de la contribuable. [Recours de la société rejeté par le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le TAPI) le 13.03.2023 ; recours contre le jugement du TAPI rejeté par la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative (ci-après: la Cour de justice) le 27.02.2024] Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ SA conclut en substance à l’admission de la provision « pour vacances » d’un montant de 250’000 fr. en tant que charge justifiée « économiquement » pour la période fiscale 2021. (…)

Le litige porte sur la reprise dans le bénéfice et le capital imposables de la recourante pour la période fiscale 2021 du montant de 250’000 fr. à titre de provision « pour vacances ».

La juridiction cantonale a tout d’abord considéré que la provision litigieuse ne pouvait être admise car elle visait à neutraliser l’impact du report, d’année en année, de vacances des employés sur le chiffre d’affaire de la société. Un tel procédé violait le principe de périodicité, car il avait en définitive pour but de tenter de compenser les résultats des exercices entre eux ce que la jurisprudence n’admettait pas. À cela s’ajoutait que la variation d’une année à une autre du chiffre d’affaires d’une entreprise était inhérente à toute activité entrepreneuriale et que celle-ci était dépendante de nombreux facteurs qui n’étaient pas maîtrisables. De plus, il n’apparaissait pas que la société allait cesser ses activités en 2022, de sorte qu’il n’existait aucun risque concret que des vacances non prises par les employés dussent être effectivement payées. La société n’avait pas davantage démontré, alors qu’il le lui appartenait, qu’en raison de la rupture de rapports de travail avec certains de ses employés, elle aurait été obligée de rémunérer des jours de vacances non pris.

Aux termes de l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l’art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial (let. b). 

Il ressort des art. 57 et 58 LIFD que le droit fiscal renvoie au droit comptable pour déterminer le bénéfice net imposable et que les comptes établis conformément aux règles du droit comptable lient les autorités fiscales, à moins que des normes impératives du droit commercial ne soient violées ou que des normes fiscales correctrices ne l’exigent (principe de l’autorité du bilan commercial ou de déterminance).

Selon l’art. 63 al. 1 LIFD, des provisions peuvent être constituées à la charge du compte de résultats notamment pour les engagements de l’exercice dont le montant est encore indéterminé (let. a) et pour les autres risques de pertes imminentes durant l’exercice (let. c). D’après l’art. 63 al. 2 LIFD, les provisions qui ne se justifient plus sont ajoutées au bénéfice imposable. 

Pour être admise en droit fiscal, la provision doit avoir été dûment comptabilisée, être justifiée par l’usage commercial et porter sur des faits dont l’origine se déroule durant la période de calcul. Lorsque des provisions, qui ont été passées en charge du compte de résultats, ne sont pas admissibles, l’autorité fiscale est en droit de procéder à la dissolution de la provision. La dissolution a lieu lors de la période durant laquelle l’absence de justification commerciale de la réserve est constatée. La société contribuable supporte le fardeau de la preuve de la conformité à l’usage commercial. La question de savoir si une provision est justifiée par l’usage commercial doit être examinée sur la base de tous les éléments en présence et à la lumière de la situation prévalant au moment où le bilan est établi.

Le principe de périodicité interdit, de manière générale, de réduire (artificiellement) le bénéfice imposable par le biais de provisions exagérées.

 Les provisions pour les engagements (Verpflichtungen) de l’exercice au sens de l’art. 63 al. 1 let. a LIFD sont autorisées pour les engagements existant au cours de l’exercice et dont le montant n’est pas encore déterminé; sont en particuliers visés par cette disposition les engagements incertains ou des pertes imminentes résultant d’affaires en cours. Ceux-ci doivent pour le surplus reposer sur un contrat ou sur une loi. L’art. 63 al. 1 let. a LIFD couvre également les engagements conditionnels, pour autant que la réalisation de la condition soit très vraisemblable. 

En outre, les provisions constituées en vue d’une utilisation future, notamment pour faire face à des dépenses que l’entreprise devra supporter en raison de son activité future représentent des réserves; en tant que telles, elles font partie du revenu imposable et ne sauraient être déduites de ce dernier avant que la société n’ait à supporter les charges en cause, conformément au principe de périodicité du droit fiscal.

 Le cas de figure de l’art. 63 al. 1 let. c LIFD vise les risques de pertes qui ne reposent pas encore sur des engagements effectifs et qui ne concernent pas les actifs circulants. Leur prise en compte sur le plan fiscal est soumise à deux conditions. D’une part, le risque de pertes doit déjà avoir existé au cours de l’exercice lui-même; des provisions pour risques futurs ne sont pas admissibles. D’autre part, le risque doit être imminent. Le droit fiscal n’admet pas la constitution de réserves latentes par le biais de provisions, pourtant tolérées en droit des obligations et selon les usages du commerce. La constitution de provision à la charge du compte de résultat n’est possible que dans des limites relativement étroites et, du point de vue temporel, que si elle se trouve dans une relation claire de connexité avec l’exercice commercial en cause (« durant l’exercice »; « nel corso dell’esercizio »; « die im Geschäftsjahr bestehen »)

À l’encontre du raisonnement de la cour cantonale, la contribuable justifie en substance la provision litigieuse comme suit. Elle allègue qu’un collaborateur qui effectuerait durant une certaine année un nombre d’heures plus important car il n’aurait pas épuisé tout son droit aux vacances « augmentera sa production et ainsi indirectement sa contribution au chiffre d’affaires de la société ». En conséquence et toujours selon la contribuable, l’employé en question diminuera « automatiquement » sa production durant l’exercice suivant et le « chiffre d’affaires […] diminuera proportionnellement à cette réduction de productivité ». Or et selon la société, il existerait pour elle un impact substantiel si l’ensemble des collaborateurs devait prendre une semaine de vacances en moins « durant l’année N et une semaine de plus durant l’année N+1 ». En outre, tout refus de la déduction de la provision litigieuse « serait à l’évidence une violation de l’ensemble des principes de droit comptable » énumérés à l’art. 958c CO. 

La recourante méconnaît manifestement la notion de provision au sens de l’art. 63 LIFD, dont son argumentation ne tient pas compte. En effet, étant donné les conditions de l’art. 63 al. 1 let. a et let. c, telles que rappelées ci-avant, la provision litigieuse ne peut pas être admise au sens de cette disposition. En effet, la provision « pour vacances » ne peut pas être considérée comme ayant été comptabilisée en lien avec des engagements incertains ou des pertes imminentes résultant d’affaires en cours (cf. art. 63 al. 1 let. a LIFD) ou en relation avec un risque de pertes qui ne reposerait pas encore sur des engagements effectifs et qui ne concernent pas les actifs circulants (cf. art. 63 al. 1 let. c LIFD). 

En se référant ensuite à l’impact qu’aurait la variation des jours de vacances pris par ses collaborateurs sur « sa marge brute », la contribuable souhaiterait en réalité créer, par le biais d’une provision, une réserve latente indue du point de vue du droit fiscal et, de la sorte, réduire artificiellement son bénéfice imposable. Or le principe de périodicité s’oppose à un tel procédé, qui conduirait la contribuable à compenser les résultats des exercices entre eux par le biais de provisions. La recourante ne saurait davantage être suivie lorsqu’elle prétend que le droit comptable l’obligerait à constituer de telles provisions (ce qui aurait pour conséquence que la provision « pour vacances » de 250’000 fr. devrait être admise sur le plan fiscal). En effet et même à supposer que tel fût le cas au regard du droit des obligations – question qui peut souffrir de demeurer indécise en l’espèce -, l’art. 63 LIFD autorise dans tous les cas l’autorité fiscale à reprendre ladite provision lorsqu’elle viserait à créer une pure réserve latente, ce qui est le cas ici.

Au demeurant, l’autre pan du raisonnement de la cour cantonale relatif à l’absence de risque concret pour la recourante de devoir payer effectivement l’équivalent des vacances non prises, qui n’est pas remis en cause par celle-ci en instance fédérale, échappe à toute critique.

 Le recours en matière d’IFD doit donc être écarté.  [Même solution en droit cantonal : cf. art. 10 al. 1 let. b et 24 al. 1 let. a LHID : 11, 12 al. 1 let. e et 16B de la loi genevoise sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM; rs/GE D 3 15)]

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_192/2024 du 3 juillet 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le fonctionnaire qui désactive le détecteur de fumée pour faire des grillades

Publié le 23 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de révocation pour faute grave. Le recourant ne conteste ni la violation de ses devoirs de service, ni le principe d’une sanction, mais se plaint du choix de l’autorité de procéder à sa révocation au lieu de lui infliger un blâme, choix qui violait le principe de la proportionnalité.

En tant que fonctionnaire engagé par l’hospice, le recourant est soumis à la LPAC (art. 1 al. 1 let. f LPAC) et au RPAC. Il ne conteste pas avoir failli à ses devoirs de service, en posant les gants en latex le 21 septembre 2022 sur le détecteur de fumée et en oubliant de les enlever après le repas. Il a également admis avoir occasionnellement fumé à l’intérieur du centre, même s’il conteste l’avoir fait ce jour-là. L’art. 20 RPAC dispose que les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice. Ils se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence (art. 22 al. 2 RPAC). Ses tâches et compétences sont fixées dans son cahier des charges (art. 6 al. 1 RPAC).

Selon l’art. 16 al. 1 LPAC, les fonctionnaires et les employés qui enfreignent leurs devoirs de service, soit intentionnellement soit par négligence, peuvent faire l’objet, selon la gravité de la violation, des sanctions précisées dans cette disposition, qui vont du blâme (ch. 1) prononcé par le supérieur hiérarchique en accord avec sa hiérarchie (let. a), jusqu’à la révocation (ch. 5) prononcée par le CA de l’établissement concerné (let. c). Entre ces deux sanctions figurent la suspension d’augmentation du traitement pendant une durée déterminée (ch. 2), la réduction de traitement à l’intérieur de la classe (ch. 3) et le retour au statut d’employé en période probatoire pour une durée maximale de trois ans (ch. 4). Cette dernière sanction est également du ressort du CA (art. 16 al. 1 let. c ch. 4 LPAC), tandis que les autres sanctions précitées relèvent de la compétence du directeur général de l’établissement concerné (art. 16 al. 1 let. b ch. 2 et 3 LPAC).

En cas de révocation, le CA de l’établissement peut stipuler que celle-ci déploie un effet immédiat si l’intérêt public le commande (art. 16 al. 2 LPAC).

Le CA peut en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative qu’il confie à une personne ayant les compétences requises. Il doit le faire dans les hypothèses visées à l’art. 16 al. 1 let. c LPAC (art. 27 al. 2 LPAC).

Lorsque l’autorité choisit la sanction disciplinaire qu’elle considère appropriée, elle dispose d’un large pouvoir d’appréciation, lequel est toutefois subordonné au respect du principe de la proportionnalité. Son choix ne dépend pas seulement des circonstances subjectives de la violation incriminée ou de la prévention générale, mais aussi de l’intérêt objectif à la restauration, à l’égard du public, du rapport de confiance qui a été compromis par la violation du devoir de fonction. Une mesure viole le principe de la proportionnalité si elle excède le but visé et qu’elle ne se trouve pas dans un rapport raisonnable avec celui-ci et les intérêts – en l’espèce publics – compromis (arrêt du Tribunal fédéral 8D_4/2020 du 27 octobre 2020 consid. 3.2 et les arrêts cités). Eu égard au principe de proportionnalité, le choix du type et de la gravité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020 consid. 4.2.3 et les arrêts cités). À cet égard, l’autorité doit tenir compte, d’une part et en premier lieu, d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession ou institution en cause, et, d’autre part, de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, les mobiles et les antécédents, ainsi que les responsabilités et la position hiérarchique de l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 8D_5/2021 du 10 février 2022 consid. 7.2.4 ; ATA/1251/2023 du 21 novembre 2023 consid. 5.6 et les arrêts cités ; ATA/329/2013 du 28 mai 2013 consid. 9a). En particulier, elle doit tenir compte de l’intérêt du recourant à poursuivre l’exercice de son métier, mais elle doit aussi veiller à la protection de l’intérêt public (ATA/694/2015 du 30 juin 2015 consid. 6a).

Dans le domaine des mesures disciplinaires, la révocation est la sanction la plus lourde. Elle implique une violation grave ou continue des devoirs de service. Il peut s’agir soit d’une violation unique spécialement grave, soit d’un ensemble de transgressions dont la gravité résulte de leur répétition. L’importance du manquement doit être appréciée à la lumière des exigences particulières qui sont liées à la fonction occupée. Toute violation des devoirs de service ne saurait cependant être sanctionnée par la voie de la révocation disciplinaire. Cette mesure revêt en effet l’aspect d’une peine et présente un caractère plus ou moins infamant. Elle s’impose surtout dans les cas où le comportement de l’agent démontre qu’il n’est plus digne de rester en fonction (arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 précité consid. 4.2.3 et les arrêts cités).

Parmi les motifs propres à justifier une révocation disciplinaire, on peut mentionner, à titre d’exemple, la violation du secret de fonction dans un domaine sensible, l’abus des pouvoirs de la fonction, l’indication fausse des heures de travail ou des irrégularités dans le cadre de l’enregistrement du temps de travail, l’alcoolisme ou encore le vol (arrêt du Tribunal fédéral 8C_203/2010 du 1er mars 2011 consid. 3.5 et les références citées ; ATA/30/2023 du 17 janvier 2023 consid. 4e et 4f).

La chambre de céans a notamment confirmé la révocation : d’un agent de sécurité publique qui enregistrait des vidéos pendant des interventions sans l’accord de personnes filmées (ATA/860/2020 du 8 septembre 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_644/2020 du 4 mars 2021) ; d’un fonctionnaire ayant pénétré dans les bureaux RH dont l’accès était restreint aux seules personnes autorisées moyennant un badge (révocation avec effet immédiat : ATA/698/2020 du 4 août 2020, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_530/2020 du 1er juin 2021) ; d’un huissier-chef ayant transmis des documents à des tiers non autorisés, omis de cadrer une subordonnée et adopté d’autres comportements problématiques (ATA/1287/2019 du 27 août 2019) ; d’un intervenant en protection de l’enfant ayant entretenu une relation intime avec la mère des enfants dont il était resté en charge (ATA/913/2019 du 21 mai 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_448/2019 du 20 novembre 2019) ; d’un employé administratif au sein de la police ayant fait usage des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur pour satisfaire sa curiosité personnelle et transmettre des données confidentielles à des tiers (ATA/56/2019 du 22 janvier 2019, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_161/2019 du 26 juin 2020) ; d’un fonctionnaire ayant dérobé de la nourriture dans les cuisines d’un établissement hospitalier (ATA/118/2016 du 9 février 2016) ; d’un policier ayant frappé un citoyen lors de son audition, alors que ce dernier était menotté et maîtrisé (ATA/446/2013 du 30 juillet 2013, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_679/2013 du 7 juillet 2014) ; d’un fonctionnaire ayant insulté, menacé et empoigné un collègue dans un cadre professionnel (ATA/531/2011 du 30 août 2011) ; d’un fonctionnaire ayant notamment entretenu des relations intimes avec des fonctionnaires du service (ATA/39/2010 du 26 janvier 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_239/2010 du 9 mai 2011) ; d’un fonctionnaire ayant fréquemment et régulièrement consulté des sites érotiques et pornographiques depuis son poste de travail, malgré une mise en garde préalable et nonobstant la qualité du travail accompli (ATA/618/2010 du 7 septembre 2010) ; d’un enseignant qui avait ramené une prostituée à l’hôtel où logeaient ses élèves, lors d’un voyage de classe, organisé sur son lieu de travail et pendant ses heures de service une rencontre à caractère sexuel avec un jeune homme dont il n’avait pas vérifié l’âge réel et dont il ignorait l’activité, puis menacé ce dernier (ATA/605/2011 du 27 septembre 2011).

La chambre administrative a en revanche annulé la révocation et ordonné la réintégration d’un fonctionnaire, l’autorité ayant mal établi les faits et abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que le comportement de celui-ci constituait du harcèlement sexuel à l’égard d’une collègue (ATA/137/2020 du 11 février 2020) ; en l’absence de violation des devoirs de service d’un fonctionnaire, pour lequel l’autorité d’engagement n’avait pas pu établir qu’il s’était rendu coupable de faux, seul fait à la base de la décision (ATA/911/2015 du 8 septembre 2015), ou au motif que l’autorité avait renoncé à statuer sur le plan disciplinaire pendant plus d’une année, laissant la fonctionnaire concernée dans l’incertitude sur sa situation, ce qui allait à l’encontre des principes du droit disciplinaire (ATA/1235/2018 du 20 novembre 2018).

En l’espèce, l’acte principalement reproché au recourant est l’obstruction du détecteur de fumée situé dans le local du sous-sol d’un bâtiment du CHC D______, fait admis d’emblée par le recourant, afin d’éviter le déclenchement de l’alarme en raison de l’importante fumée causée par des grillades effectuées dans ledit local.

La décision de révocation entreprise, qui s’appuie sur les conclusions du rapport d’enquête et les reprend, souligne les aspects positifs du dossier du recourant, à savoir l’absence d’antécédents, les excuses et les regrets exprimés, ses prestations jugées bonnes et ses compétences professionnelles reconnues, mais relève aussi qu’il subsistait un doute quant à savoir s’il avait pris la mesure de ce qui lui était reproché. Cela étant posé, l’hospice considère que le risque incendie au centre D______, qui s’est déjà et dramatiquement réalisé et qui représente le risque le plus important de la matrice des risques de l’établissement, lieu d’hébergement et de vie, ne permettait pas de tolérer la faute commise par le recourant compte tenu de l’impact de l’obstruction du détecteur de fumée sur le bon fonctionnement du dispositif de prévention incendie et du risque associé à ce geste, qui est de mettre potentiellement en danger la vie des occupants du site (collaborateurs et résidents), ainsi qu’eu égard aux responsabilités du recourant en matière de sécurité incendie.

Bien que le cahier des charges produit par l’hospice n’ait pas été signé par le recourant, son évaluation de novembre 2021, effectuée par son supérieur hiérarchique au CHC D______ un mois environ après son arrivée, fixait, à titre d’objectif, sa participation au concept de sécurité selon la directive y relative, produite dans le dossier, et les exercices périodiques ou contrôles organisés par le service « sécurité ». Cette directive souligne, dans son préambule, que la sécurité est « une affaire de tous », énumérant les devoirs généraux, notamment le devoir de diligence posé par l’art. 19 des normes AEAI 2015, reproduit dans ladite directive en ces termes : « Il faut se comporter de manière à éviter les incendies et les explosions […] » (al. 1) et « Les propriétaires et les exploitants de bâtiments et d’autres ouvrages veillent à garantir la sécurité des personnes et des biens » (al. 2). Par ailleurs, les trois premières évaluations susmentionnées de 2016 et 2017 du recourant ont mis en évidence que la sécurité incendie faisait partie de ses attributions en tant qu’elle constituait un des objectifs qui lui étaient fixés dans son activité d’intendant social dans les CHC gérés par l’hospice. Parmi ses activités et responsabilités principales, le recourant devait assumer un volet « sécurité » décliné en plusieurs mesures, dont celle de réaliser les tâches de prévention sécurité incendie en collaboration avec le service sécurité incendie ainsi que de signaler et transmettre de manière documentée tout incident lié à la protection incendie. À cela s’ajoutait la particularité du CHC D______, marqué par les conséquences dramatiques dues à un incendie survenu quelques années auparavant, qui faisait l’objet d’une ronde quotidienne spécifique au risque incendie, en sus des rondes de sécurité habituelles, comme cela découle du rapport d’enquête et des auditions des agents de sécurité dudit site. Il y a ainsi un lien étroit et direct entre la nature du devoir professionnel violé par le recourant et les attributions liées à sa fonction au sein de l’hospice, de sorte que la gravité de l’obstruction du détecteur de fumée reprochée est incontestable.

La chambre administrative ne peut que suivre l’hospice. En effet, nonobstant les aspects positifs du dossier du recourant, avoir obstrué un détecteur de fumée dans un lieu particulièrement sensible, où vivent de nombreuses personnes, et avoir laissé perdurer cette situation, constitue indiscutablement une faute grave. Eu égard aux éléments du dossier pris dans leur ensemble, c’est donc de manière non critiquable que l’autorité intimée a retenu une grave violation par le recourant de ses devoirs de service. (…)

Obstruer un détecteur incendie constituait en soi une faute grave, ne pas retirer les gants après son repas l’était plus encore. Il s’agit de deux actes inexcusables constituant autant de graves violations de ses devoirs de fonction. Que le risque ainsi créé ne se soit pas concrétisé relève du hasard et les fautes que d’autres auraient pu commettre n’atténuent pas les siennes et ne sauraient être considérées comme des excuses, le seul fait de l’évoquer constituant un aveu d’absence de prise en compte sérieux du danger créé.

De plus, selon l’enquêteur et l’hospice, le recourant n’a pas pris la mesure de la gravité de son acte. (…)

Enfin, l’argument du recourant relatif à la durée pendant laquelle le gant est resté sur le détecteur de fumée, tend aussi à minimiser son acte en rejetant la faute du risque incendie liée à son acte sur les agents de H______ dont la gestion problématique a été signalée à l’hospice par l’enquêteur. Ce faisant, le recourant semble perdre de vue que la gestion de la prévention en matière d’incendie au CHC D______ est l’« affaire de tous » comme souligné dans la directive précitée. (….)

(….)

Compte tenu de ce qui précède, c’est sans abuser de son large pouvoir d’appréciation, conformément au droit et dans le respect des principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement, que l’hospice a prononcé la révocation du recourant.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice [GE] ATA/724/2024 du 18.06.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La liberté d’expression de l’avocat hors procédure

Publié le 21 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Il était une fois, dans un pays proche et parfois ami, un député fraichement élu qui se prit de publier sur le réseau X une photographie de lui et de trois de ses collègues de parti. La légende, succincte, tenait à ce que les députés de l’autre bord, de l’autre extrême-bord si l’on ose dire, ne devaient pas être contents. Ils avaient en effet été privés de toute responsabilité dans les instances de la nouvelle assemblée, et de toute présidence de commissions parlementaires. Les quatre députés apparaissaient plutôt avachis, le regard moqueur, apparemment ravis des tours qui furent joués à leurs ennemis (on n’ose plus parler d’« adversaires »). Ainsi va la vie politique, apparemment, dans ce drôle de pays.

Un avocat renommé se prit ensuite de « retweeter » la chose, avec cette légende « On dirait une photo prise sur le plateau correctionnel de l’ancien palais de justice de Paris ». Et, patatras, polémiques, retweets, messages incendiaires etc. Vint le coup de grâce, un « tweet» sur Linkedin, sous la bannière de la Chronique des barreaux, lequel qualifia le 1er tweet (« On dirait… » – il faut suivre ) de « raciste » (https://www.linkedin.com/posts/chroniquesdesbarreaux_une-photo-prise-dans-lenceinte-de-lassembl%C3%A9e-activity-7220465504900034562-7T8r?utm_source=share&utm_medium=member_desktop).

On pourrait relever, déjà, le caractère fatigant de ces posts politiques sur un réseau que l’on espérait professionnel. Souligner ensuite que le caractère raciste du tweet n’apparaît pas évident : deux sur quatre des intéressés sont certes noirs, mais on voit plutôt – mise en avant – une tenue, une attitude, un caractère sardonique et satisfait qui se rit des différences de pigmentation.

La Chronique des barreaux en appelle néanmoins à des sanctions contre le Confrère, et termine sur une note légèrement menaçante qui paraît être le seul fait notable de cette petite polémique si française : « A l’heure ou [sic !] l’on discute de la constitutionnalisation du rôle de l’avocat, la question qui se pose est de savoir si son serment est compatible avec les valeurs prônées par les extrêmes. » Tel que…

Pour qui veut lire un peu plus sur la liberté d’expression de l’avocat hors procédure :

Suisse (blog) : https://droitdutravailensuisse.com/2023/07/12/la-liberte-dexpression-de-lavocat/

Angleterre (tweeter) : https://droitdutravailensuisse.com/2022/06/02/la-liberte-dexpression-de-lavocat-sur-twitter/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Insaisissabilité de biens appartenant à un Etat étranger affectés à des tâches relevant de la puissance publique

Publié le 18 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 92 al. 1 ch. 11 LP déclare insaisissables les biens appartenant à un Etat étranger ou à une banque centrale étrangère qui sont affectés à des tâches leur incombant comme détenteurs de la puissance publique.

 La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large. Il s’agit de déterminer si les biens sont affectés à des buts concrets d’utilité publique.

Les autorités de poursuite doivent établir d’office les faits déterminants sur le caractère saisissable des biens selon les art. 92 s. LP. Cela ne signifie cependant pas que les parties soient libérées de leur devoir de collaborer. Il leur incombe au contraire de renseigner les autorités sur les faits essentiels et d’indiquer les moyens de preuve qui leur sont accessibles. L’autorité ne doit procéder de son propre chef seulement dans le cas où il est, pour des raisons objectives, douteux que les parties ont présenté l’état de fait de manière complète.

Les activités d’un Etat étranger sont réputées relever de son ius imperii. De cette présomption d’immunité découle celle de l’affectation iure imperii des biens de cet Etat. La preuve de l’affectation commerciale des biens d’un Etat incombe dès lors au demandeur, soit, en matière de séquestre au créancier poursuivant. 

S’agissant des comptes bancaires en revanche, les liquidités, en espèces ou à titre de créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d’utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens. En d’autres termes, faute d’une affectation à une tâche souveraine concrète et reconnaissable d’une manière certaine (ce qui implique, s’agissant de l’argent et de papiers valeurs, que des sommes déterminées ou des titres aient été individualisés pour l’accomplissement d’un but relevant de la souveraineté de l’Etat), les avoirs bancaires étatiques sont présumés être utilisés à des fins commerciales. Cette jurisprudence a pour but d’éviter qu’un Etat étranger, en déposant à son gré des biens à l’étranger au nom de sa banque centrale, puisse pratiquement se créer une immunité d’exécution illimitée. La séparation ou l’affectation des avoirs à des fins concrètes de souveraineté peut être prouvée lorsque les actifs concernés figurent dans la comptabilité d’une manière qui permette de comprendre qu’ils sont exclusivement disponibles à des fins de souveraineté. En fin de compte, seule l’entreprise en possession des actifs est en mesure de donner des informations sur l’affectation de ceux-ci à des fins d’exercice de la puissance publique. Cette entité ne peut donc pas se contenter de formuler des affirmations générales à ce sujet, mais doit fournir des indications concrètes et les étayer par exemple par des extraits certifiés de ses livres de comptes. La preuve de l’affectation d’avoirs à des fins souveraines doit répondre à des exigences élevées lorsque l’entité est également active dans des activités commerciales. Il serait inéquitable qu’une entreprise étroitement liée financièrement à un État étranger puisse entrer librement en concurrence avec les entreprises de droit privé dans les transactions financières internationales, mais puisse se soustraire aux conséquences judiciaires en invoquant l’immunité.

Font en l’occurrence l’objet du séquestre des redevances perçues par IATA en faveur de l’intimée, auprès des usagers des prestations issues de l’infrastructure aéronautique en U.________. Il s’agit dès lors de déterminer si ces redevances entrent dans la notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique au sens de l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP.  (…)

Les Etats s’engagent à déployer une infrastructure aéronautique assurant le bon fonctionnement de la navigation aérienne internationale et en assument la responsabilité. L’exploitation des aéroports et services de la navigation aérienne sert la sécurité publique dont l’Etat est garant en tant que détenteur de la puissance publique. Au vu de la conception large des biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique, l’arrêt 5A_681/2011 doit être confirmé en ce sens que les redevances affectées à cette exploitation sont protégées par l’immunité d’exécution. 

 En l’espèce, l’objet du séquestre n’est pas un compte bancaire ouvert au nom de l’intimée, mais des redevances versées par les compagnies aériennes directement en mains de IATA, en faveur de l’intimée. Ces redevances sont des liquidités clairement identifiées, qui ne sont pas mélangées à d’autres liquidités appartenant à l’intimée. Or, elles visent à couvrir les coûts induits par l’infrastructure aéronautique fournie par l’intimée sur base d’une délégation de l’Etat U.________ en conformité avec une obligation internationale visant à garantir la sécurité de l’espace aérien et du territoire national. La recourante n’explique pas en quoi les modalités de mise en oeuvre de la Convention de Chicago font de l’activité déployée par l’Etat U.________ dans ce domaine une activité commerciale. Elle ne cite aucune disposition légale U.________ qui s’écarterait des recommandations de l’OACI sur les buts des redevances ou la fixation de celles-ci, en particulier la seule couverture des coûts. Elle n’allègue pas que les redevances auraient été calculées sur la base d’une assiette des coûts excessifs. Si l’intimée était privée de ces ressources, elle ne disposerait plus des moyens suffisants pour fournir les services relatifs à l’aviation internationale dont l’Etat U.________ est responsable. Partant, ces redevances sont présumées insaisissables et la jurisprudence que la recourante cite sur la séparation comptable des liquidités déposées sur des comptes bancaires n’est pas pertinente. 

Il appartenait dès lors à la recourante de démontrer que les redevances perçues par IATA sont détournées des tâches d’autorité publique pour lesquelles elles sont perçues. Or, la recourante affirme elle-même que « les pièces produites par B.________ ne permettent en effet pas d’identifier les tâches précises pour lesquelles les redevances IATA sont affectées ». De la sorte, elle ne fait que concéder qu’elle a échoué à démontrer les faits dont elle se prévaut pour obtenir le séquestre et ne parvient pas à démontrer l’arbitraire dans l’établissement des faits. Dans tous les cas, elle se montre incapable de chiffrer le montant des redevances qui seraient, selon elle, affectées à des activités commerciales. A la suivre, alors qu’elle ne conteste pas que l’intimée est en charge de l’infrastructure aéronautique U.________, il faudrait séquestrer l’entier des redevances, ce qui est manifestement contraire à l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP. Par ailleurs, les développements juridiques auxquels elle se livre sur la notion de tâches relevant de la puissance publique sont des plus abstraits et on peine à comprendre ce qu’elle critique dans le raisonnement de l’autorité de surveillance, qui s’est fondée sur l’art. 28 de la Convention de Chicago pour retenir que l’affectation des redevances aux infrastructures aéroportuaires, soit la construction des aéroports, entraîne l’application de l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_550/2023 du 11 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Communiquer les numéros de téléphone privés d’employés à d’autres employés?

Publié le 11 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité de protection des données finlandaise (APD ; Tietosuojavaltuutetun toimisto ou Dataombudsmannens byrå) a été informée qu’un exploitant de bus (responsable de traitement) avait publié les numéros de téléphone privés de ses chauffeurs de bus sur l’intranet de l’entreprise, bien que ces derniers disposaient également d’un téléphone professionnel personnel. L’APD a alors demandé au responsable du traitement d’expliquer la finalité pour laquelle il traitait les numéros de téléphone personnels de ses chauffeurs.

En réponse à cette demande, le responsable du traitement a précisé qu’il publiait les numéros de téléphone personnels de ses chauffeurs dans l’annuaire téléphonique intranet de l’entreprise parce qu’il était nécessaire que les chauffeurs puissent communiquer entre eux par téléphone pendant leur service. Le responsable du traitement a souligné que chaque employé disposait d’un mot de passe personnel pour l’intranet afin de garantir la protection technique des données à caractère personnel. Selon le responsable du traitement, le traitement était fondé sur l’article 6, paragraphe 1, point b), du RGPD , car il était nécessaire à l’exécution du contrat de travail.

En ce qui concerne les téléphones professionnels distincts, le responsable du traitement a déclaré qu’ils étaient principalement destinés à l’utilisation de données mobiles uniquement, car l’utilisation du téléphone était limitée de sorte qu’il ne pouvait être utilisé que pour passer des appels vers des numéros spécifiquement autorisés, tels que les superviseurs et les numéros d’urgence. Il était donc impossible de communiquer avec d’autres conducteurs pendant la journée de travail en utilisant uniquement le téléphone professionnel.

Dans une décision TSV/206/2022 du 20.06.2024, présentée et résumée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_TSV/206/2022&mtc=today), l’APD a considéré notamment ce qui suit :

L’APD a d’abord noté que lors du traitement des données personnelles de ses employés, l’employeur doit tenir compte de l’exigence de nécessité de l’article 3 de la loi finlandaise sur la protection de la vie privée dans la vie professionnelle (https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2004/20040759#L2P3), selon laquelle l’employeur ne peut traiter que les données personnelles directement nécessaires à la relation de travail de l’employé, qui sont liées à l’exercice des droits et obligations des parties à la relation de travail ou aux avantages fournis par l’employeur à l’employé, ou qui découlent de la nature spécifique du travail concerné.

Sur la base des informations fournies par le responsable du traitement, l’APD a par ailleurs estimé qu’il n’était pas nécessaire de divulguer les numéros de téléphone privés des chauffeurs de bus à d’autres chauffeurs de bus. Il aurait été possible pour le responsable du traitement d’organiser la communication entre les chauffeurs de manière moins intrusive, par exemple en utilisant le téléphone professionnel fourni par le responsable du traitement.

L’APD a également constaté que certains employés avaient peut-être vu leur numéro de téléphone privé supprimé d’annuaires librement accessibles par leur fournisseur de prestations. Ainsi, en divulguant le numéro de téléphone d’un employé qui n’était pas dans l’annuaire à d’autres conducteurs, le traitement a pu avoir un impact sur la vie privée de l’employé et donc lui causer un préjudice.

En ce qui concerne la base juridique établie par le responsable du traitement, l’APD a constaté que les parties au contrat de travail sont l’employeur et le salarié. Par conséquent, la divulgation des données personnelles d’un salarié, comme un numéro de téléphone, à d’autres salariés de l’organisation ne peut pas être fondée sur l’article 6(1)(b) du RGPD .

L’APD a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 6(1) du RGPD et l’article 3 de la loi finlandaise sur la protection de la vie privée dans la vie professionnelle . En conséquence, l’APD a adressé un avertissement au responsable du traitement conformément à l’ article 58(2)(b) du RGPD . Sur la base de l’article 58(2)(d) du RGPD, l’APD a également ordonné au responsable du traitement de veiller à ne plus traiter les numéros de téléphone privés de ses employés dans l’annuaire téléphonique intranet de l’entreprise de manière à ce qu’ils soient visibles par les autres chauffeurs de bus.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’entraide internationale en matière fiscale bloquée par des immunités de droit international?

Publié le 9 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 11 mai 2016, la Direction générale des finances publiques française (DGFP; ci-après : l’autorité requérante ou l’autorité française) a adressé une demande d’assistance administrative en matière fiscale à l’Administration fédérale des contributions (ci-après : l’Administration fédérale ou l’AFC) fondée sur l’art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (ci-après : CDI CH-FR, RS 0.672.934.91). (….) 

Le 28 septembre 2020, A.________ a informé l’Administration fédérale qu’elle s’opposait à la transmission de tout renseignement la concernant à l’autorité requérante, en se prévalant notamment de l’immunité qu’elle prétendait attachée aux fonctions qu’elle avait exercées comme membre du Tribunal administratif de l’ONU (ci-après : TANU) et comme arbitre du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (ci-après : CIRDI) et qui, selon elle, faisait obstacle à la transmission de renseignements bancaires la concernant. L’Administration fédérale lui a demandé de fournir une confirmation, émanant des organes compétents, de l’existence et de l’absence de levée de l’immunité en lien avec les renseignements dont la transmission était envisagée. A.________ n’a jamais produit de document correspondant à cette demande. 

Par décision finale du 27 avril 2021, l’Administration fédérale a accordé l’assistance administrative à l’autorité requérante concernant A.________.

Par arrêt du 8 novembre 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l’intéressée.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, principalement, d’annuler l’arrêt du 8 novembre 2022 du Tribunal administratif fédéral, et d’admettre notamment l’inviolabilité de tous les papiers et documents aux renseignements bancaires objets de la demande d’assistance administrative du 11 mai 2016 et de déclarer l’Administration fédérale et le Tribunal administratif fédéral incompétents pour les traiter; (…).

La demande d’assistance administrative du 11 mai 2016 formée par l’État requérant est régie par l’art. 28 CDI CH-FR et sur le chiffre XI du Protocole additionnel à la CH-FR. Sur le plan interne, c’est la LAAF, applicable en l’espèce (cf. art. 24 LAAF), qui concrétise l’exécution en Suisse de l’assistance administrative en matière d’échange de renseignements sur demande (cf. art. 1 LAAF; ATF 146 II 150 consid. 5.4; 143 II 224 consid. 6.1; 628 consid. 4.3).  (…)

Consid. 6 :

Sur le fond, la recourante fait d’abord valoir qu’au regard de ses fonctions passées en tant que juge au TANU et en tant qu’arbitre du CIRDI, elle bénéfice d’immunités et de privilèges garantis par plusieurs instruments internationaux, lesquels incluent l’inviolabilité de tous ses « papiers et documents » et que cette immunité fait obstacle à la transmission de renseignements bancaires la concernant, parce qu’ils contiennent des informations liées auxdites fonctions.

 Il convient au préalable de souligner qu’à l’instar des clauses d’échange de renseignements calquées sur l’art. 26 du Modèle OCDE de Convention sur le revenu et la fortune, l’art. 28 CDI CH-FR ne prévoit aucune restriction à l’échange de renseignements sur demande qui serait liée à la fonction occupée par la personne visée par la demande. Par ailleurs, le point de savoir si cette personne est soumise à l’impôt dans l’État requérant ou si elle y est au contraire exonérée, en raison de sa fonction au sein d’une organisation internationale par exemple, relève de l’application des dispositions matérielles applicables dans l’Etat requérant. Or, comme la jurisprudence l’a maintes fois souligné, l’application du droit interne échappe à la cognition de l’Etat requis dans le cadre de l’examen d’une demande d’assistance administrative (cf. not. ATF 142 II 161 consid. 2.2.2; 218 consid. 3.6; arrêt 2C_791/2021 du 6 juillet 2022 consid. 7.1.2). La recourante ne peut donc pas invoquer la CDI CH-FR pour s’opposer à l’échange de renseignements dans le cas d’espèce. Elle ne le fait du reste pas. En revanche, elle invoque l’immunité qui serait attachée à ses fonctions au sein du TANU et du CIRDI pour s’opposer à la transmission de renseignements bancaires. 

 S’agissant de sa fonction de juge au TANU, comme déjà souligné, le Tribunal administratif fédéral a constaté, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que ce tribunal a cessé de fonctionner à la fin de l’année 2009. La recourante ne peut donc pas, quoi qu’elle en dise, sur la base au demeurant d’une argumentation brève, vague et sans lien avec le cas d’espèce, se prévaloir de cette fonction pour s’opposer à la transmission de renseignements, qui portent uniquement sur les années 2010 à 2015. A cela s’ajoute que la recourante n’a de toute manière fourni aucune explication claire qui permettrait de comprendre quelles informations ou quels documents liés au compte bancaire dont elle était titulaire au sein de la Banque pourraient être concernés par la prétendue immunité liée à sa fonction de juge au TANU. 

 En lien avec sa fonction d’arbitre au sein du CIRDI, la recourante se prévaut de plusieurs textes internationaux qui, selon elle, font obstacle à la transmission des renseignements. 

 Elle mentionne l’art. 21 de la Convention du 18 mars 1965 pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, entrée en vigueur pour la Suisse le 14 juin 1968 (RS 0.975.2; ci-après : la Convention CIRDI). Cette disposition prévoit ce qui suit : 

Le Président, les membres du Conseil Administratif, les personnes agissant en qualité de conciliateurs, d’arbitres ou de membres du Comité prévu à l’art. 52, al. (3), et les fonctionnaires et employés du Secrétariat :

a. Ne peuvent faire l’objet de poursuites en raison d’actes accomplis par eux dans l’exercice de leurs fonctions, sauf si le Centre lève cette immunité;

b. Bénéficient, quand ils ne sont pas ressortissants de l’État où ils exercent leurs fonctions, des mêmes immunités en matière d’immigration, d’enregistrement des étrangers, d’obligations militaires ou de prestations analogues et des mêmes facilités en matière de change et de déplacements, que celles accordées par les États contractants aux représentants, fonctionnaires et employés de rang comparable d’autres États contractants.

Cette disposition n’instaure manifestement aucune inviolabilité de documents. La recourante se limite du reste à la citer, sans expliquer ce qu’elle entend tirer concrètement de cette Convention pour s’opposer à la transmission de renseignements bancaires la concernant.

 La recourante mentionne également la Convention du 21 novembre 1947 sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées, entrée en vigueur pour la Suisse le 25 septembre 2012 (RS 0.192.110.03). Toutefois, et comme l’a aussi constaté le Tribunal administratif fédéral, le CIRDI ne fait pas partie de la liste des « institutions spécialisées » visées par cette Convention (cf. la liste des institutions spécialisées figurant à son art. I Section 1ch. ii). Quoi que la recourante en dise, le fait que le CIRDI a été constitué, selon le Préambule de la Convention CIRDI, « sous les auspices de la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement » et que ladite Banque fait partie des institution spécialisées visées par la Convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées n’y change rien. 

 La recourante évoque encore incidemment la Convention du 13 février 1946 sur les privilèges et immunités des Nations Unies (RS 0.192.110.02), ainsi que l’Accord des 11 juin/1 er juillet 1946 sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies, conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (RS 0.192.120.1). Elle n’explique toutefois pas en quoi ces instruments lui permettraient de s’opposer valablement à la transmission de renseignements bancaires la concernant. Elle invoque aussi la « coutume internationale », sans toutefois indiquer en vertu de laquelle elle pourrait échapper à l’échange de renseignements instauré par l’art. 28 CDI CH-FR. Il n’y a donc pas lieu de s’attarder plus avant sur ces points. 

 Au vu de ce qui précède, c’est en vain que la recourante se prévaut de ses fonctions au TANU et au CIRDI et des immunités qui y seraient attachées pour s’opposer à la transmission à l’autorité requérante de renseignements sur le compte bancaire dont elle était titulaire en Suisse durant la période visée par la demande. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_956/2022 du 12 juin 2024, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Clause de prohibition de concurrence de l’hygiéniste dentaire

Publié le 5 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante (= l’employeuse) fait grief au Tribunal d’avoir considéré que la clause de prohibition de faire concurrence n’était pas valable, au motif que l’intimée (=l’employée) fournissait aux clients de l’employeur une prestation qui se caractérisait par une forte composante personnelle. A son avis, le lien de confiance entre les praticiens et les patients qui fréquentaient ses centres n’était pas prépondérant: les patients s’y rendaient en raison du concept particulier des centres et non pas pour les praticiens qui y travaillaient.

L’art. 340 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (al. 1) et que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (al. 2).

Dans un arrêt 4A_205/2021 du 20 décembre 2021 (consid. 4.2), le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence relative à la validité des clauses de prohibition de concurrence. Il a rappelé des arrêts antérieurs niant la validité de clauses de non-concurrence dans le cas d’un employé qui ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur avaient essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agissait d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé (la connaissance que l’employé possédait de la clientèle ne lui procurait pas, à elle seule, le moyen de rompre le lien qui pourrait exister entre son employeur et sa clientèle), dans celui d’un dentiste, où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même (la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur) et dans celui d’un gestionnaire de fortune au sein d’une banque (ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle, qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence).

Le Tribunal fédéral a par contre retenu qu’il n’y avait pas lieu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence pour un conseiller fiscal (arrêts du Tribunal fédéral 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1).

Plus généralement, il considère qu’il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence serait absolument et dans tous les cas exclue. Ainsi, le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas. Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière. Cela étant, une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une telle clause, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans cette situation, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans un tel cas, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients .

Pour les professions libérales (dentistes, médecins, pharmaciens, avocats ou architectes) qui s’exercent dans une relation de contact avec la clientèle, l’on peut présumer que le lien de confiance personnel est prééminent, de sorte que l’absence de validité de la clause est aussi présumée (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 911).

En l’espèce, il faut admettre que l’activité d’une hygiéniste dentaire revêtait une composante personnelle importante et même prépondérante. Cette activité suppose une proximité physique étroite entre l’hygiéniste et les patients, proximité qui équivaut à celle d’un dentiste avec ses patients. Même en faisant abstraction des messages de clients déposés par l’intimée en première instance, il faut admettre que, dans une relation de ce genre, des liens d’attachement se créent, qu’un patient peut se sentir à l’aise et en confiance avec un hygiéniste dentaire et pas forcément avec un autre et particulièrement apprécier son approche des soins et que la personnalité de l’hygiéniste dentaire est importante, de sorte qu’on préfère continuer le traitement avec le même praticien.

L’activité d’hygiéniste dentaire, professionnel de la santé soumis à la législation cantonale sur les professions de la santé, est assez clairement une question de capacités personnelles, quant à la manière de prodiguer les soins, mais aussi de confiance et de sympathie, au sens de la jurisprudence fédérale. Dans ce genre de situation, le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Il sied de souligner par ailleurs que l’intimée a suivi des formations particulières (médecine dentaire holistique, thérapie myofonctionnelle et troubles du sommeil) pouvant lui être utiles dans l’exercice de son activité et qu’elle parle français, anglais et vietnamien. Il y a donc lieu d’admettre que les tâches effectuées par l’intimée étaient comparables aux professions libérales classiques.

L’appelante ne prétend pas que les tâches effectuées par l’intimée revêtaient un caractère simple et répétitif ou qu’aucune expertise particulière ne lui était nécessaire et qu’un lien de confiance, voire de confidence, n’avait pas son importance. Au contraire, elle admet l’existence d’un lien de confiance « qui existe entre tout praticien et son patient ». Elle soutient cependant que ce lien n’était pas prépondérant.

En appel, l’appelante ne fait plus valoir que c’était notamment en raison du concept d’assurance proposé que les patients fréquentaient ses centres. Elle ne conteste pas la constatation du Tribunal selon laquelle très peu de patients bénéficiaient de ladite assurance, de sorte qu’il ne saurait s’agir d’un élément déterminant dans la création de la patientèle.

Les éléments mis en avant par l’employeur en appel, à savoir la décoration, l’ambiance et l’accueil particuliers, ainsi que la très forte communication, notamment sur les réseaux sociaux, ne revêtent pas un caractère prépondérant par rapports aux capacités personnelles de l’employée. L’appelante ne prétend pas, par exemple, qu’elle aurait donné comme instruction aux hygiénistes dentaires d’appliquer uniformément des techniques particulières de détartrage au sein de ses centres. Elle ne démontre pas en quoi les éléments précités la distingueraient « d’autres cabinets où le lien prépondérant se fait avec le praticien ».

Ainsi, il faut admettre, avec le Tribunal, que les qualités personnelles de l’employée sont à l’origine des liens de confiance particuliers que celle-ci a noués avec la patientèle, cause prépondérante pour laquelle certains patients ont pu la suivre après la fin des rapports de travail. Le fait que les dentistes et hygiénistes dentaires ne soient pas mis personnellement en avant à des fins publicitaires, comme le fait que le premier rendez-vous soit généralement pris par les patients sans connaître le praticien ne sont pas de nature à modifier cette appréciation.

En définitive, le risque que les clients de l’appelante suivent l’intimée est imputable à ses compétences personnelles et à la relation personnelle nouée avec eux. Les quelques messages de clients ayant suivi l’intimée, produits par celle-ci, corroborent que ceux-ci étaient sensibles aux qualités personnelles inhérentes à sa personne. Comme le Tribunal l’a considéré à juste titre, sans être contredit par l’appelante, aucun élément de la procédure ne permet de retenir que l’intimée aurait détourné des clients de l’appelante.

En conclusion, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que la clause de prohibition de faire concurrence contenue dans le contrat du 15 juillet 2019 n’était pas valable. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si l’étendue de la clause est admissible ou si la peine conventionnelle est excessive.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/53/2024 du 17 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Système de reconnaissance faciale sur le lieu de travail

Publié le 4 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En décembre 2018, le responsable de traitement a mis en place un système de reconnaissance faciale pour surveiller la présence de ses employés sur le lieu de travail et leur permettre d’accéder à ses locaux. De plus, il a également commencé à utiliser un logiciel pour enregistrer les tâches effectuées par chaque employé.

Le 5 octobre 2021, une personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali), arguant que cette activité de traitement était contraire au RGPD.

Le responsable du traitement a indiqué qu’il avait fourni à chaque personne concernée la politique de confidentialité, conformément à l’article 13 du RGPD, et qu’il avait ensuite obtenu son consentement pour le traitement de ces données. Il a soutenu que la mise en œuvre du système de reconnaissance faciale avait pour objectif d’améliorer l’efficacité de l’entreprise et la qualité de ses produits.

Par ailleurs, le responsable du traitement a précisé avoir procédé à une analyse d’impact (AIPD) avant de mettre en œuvre ce traitement.

Dans une décision 10029500 du 06.06.2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10029500&mtc=today), l’APD a souligné que les données traitées par un système de reconnaissance faciale sont des données biométriques au sens de l’ article 4(14) du RGPD . Par conséquent, leur traitement relève du champ d’application de l’ article 9(1) du RGPD et est, en principe, interdit. L’APD estime que le traitement des données biométriques a lieu à la fois lors de l’acquisition des caractéristiques biométriques de la personne concernée (par exemple, lors de la première prise de photo de la personne concernée) et lors de la reconnaissance faciale proprement dite.

L’APD a rappelé que l’article 9(2)(b) du RGPD introduit une exception à cette interdiction dans le domaine de l’emploi et de la sécurité sociale. Toutefois, certaines conditions doivent être remplies pour appliquer cette exception : (1) le traitement doit être nécessaire aux fins de l’exécution des obligations et de l’exercice des droits spécifiques du responsable du traitement ou de la personne concernée et (2) il doit être autorisé par le droit de l’Union ou des États membres ou par une convention collective qui (3) prévoit des garanties appropriées pour les droits fondamentaux et les intérêts de la personne concernée. L’APD a noté qu’il n’existe aucune législation nationale dans le cas d’espèce qui prévoie une telle autorisation.

En outre, l’APD n’a pas retenu l’argument du responsable du traitement concernant le consentement. L’APD a rappelé que, dans une relation de travail, le consentement ne peut être considéré comme une base juridique valable en raison du caractère déséquilibré de cette relation. Par conséquent, l’APD a déclaré que le traitement de données biométriques dans le but de surveiller la présence sur le lieu de travail est interdit et a constaté une violation de l’article 9(1) du RGPD .

Deuxièmement, l’APD a souligné que ce traitement violait également le principe de minimisation des données, prévu par l’article 5(1)(c) du RGPD. Elle a estimé que le responsable du traitement n’était pas en mesure de prouver que ce type de traitement était nécessaire et proportionné, d’autant plus qu’il existe des moyens moins intrusifs d’enregistrer la présence.

Troisièmement, l’APD a constaté que les données biométriques étaient conservées jusqu’à la résiliation du contrat de travail. L’APD a estimé que cette durée était excessive et a donc constaté une violation de l’ article 5(1)(e) du RGPD .

En ce qui concerne la politique de confidentialité, l’APD a estimé qu’elle était incomplète et qu’elle manquait des éléments prévus par l’article 13 du RGPD . Par conséquent, elle a constaté une violation des principes de transparence et d’équité conformément à l’article 5(1)(a) du RGPD .

Enfin, en ce qui concerne le logiciel de gestion du temps, l’APD a souligné que, dans ce cas également, les informations fournies à la personne concernée étaient incomplètes et que le responsable du traitement n’avait pas prouvé disposer d’une base juridique légale pour ce traitement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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