La perte d’une clé USB qui contient des données sur les employés

Publié le 4 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Les problèmes de violation de sécurité des données ne sont pas toujours le fait de hackers ou la conséquence de la mise en œuvre de moyens sophistiqués. En témoigne une décision polonaise sur la perte d’une clé usb :

Le responsable du traitement est une entreprise qui exploite des restaurants. Le 26 juillet 2023, le responsable du traitement a informé l’autorité de protection des données polonaises (APD ; Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) d’une violation de données survenue le 19 juillet 2023 : un employé avait perdu une clé USB contenant des données non cryptées sur un autre employé, telles que son adresse, sa date de naissance, son passeport, sa photo et ses données salariales. De plus, certaines données financières étaient stockées sur la clé de manière cryptée.

Le responsable de traitement a déclaré qu’il avait demandé à tous les employés de crypter leurs fichiers lorsqu’ils étaient stockés sur une clé USB externe et que la perte s’était produite dans les locaux du lieu de travail.

Dans une décision UODO – DKN.5131.29.2023 du 29.04.2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=UODO_(Poland)_-_DKN.5131.29.2023&mtc=today), l’APD a rappelé que, conformément à l’article 5(1)(f) du RGPD, les données à caractère personnel doivent être traitées de manière à garantir une sécurité adéquate des données à caractère personnel au moyen de mesures techniques ou organisationnelles appropriées. Selon l’APD, une concrétisation de ce principe est l’article 24(1) du RGPD , qui oblige le responsable du traitement à mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour effectuer le traitement conformément au RGPD.

Par ailleurs, l’APD a souligné que le responsable du traitement doit également se conformer à l’obligation prévue par l’article 32 du RGPD . Elle a noté que cet article oblige le responsable du traitement à effectuer une analyse en deux étapes : d’une part, il doit déterminer les risques inhérents au traitement des données à caractère personnel et, d’autre part, déterminer quelles mesures techniques et organisationnelles seront appropriées pour assurer un degré de sécurité correspondant à ce risque.

L’APD a constaté que l’analyse des risques effectuée par le responsable du traitement incluait bien la possibilité d’un vol de la clé USB, mais pas celle d’une perte de celle-ci. L’APD a donc estimé que le responsable du traitement n’avait pas pris en compte tous les risques possibles liés à l’utilisation de supports de données externes par les employés.

En outre, l’APD a souligné que, même si le responsable du traitement avait pris en compte ce risque, il n’avait pas mis en œuvre des mesures de sécurité suffisantes. L’APD a reconnu que le responsable du traitement avait demandé à ses employés de crypter les données contenues dans les clés USB. Cependant, l’APD a également noté que le responsable du traitement s’était simplement fié à ses employés et n’avait pris aucune autre mesure. En outre, l’APD a constaté que le responsable du traitement n’avait pas révisé périodiquement l’évaluation des risques. Par conséquent, l’APD a constaté une violation de l’article 32(1) et (2) du RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Peut-on licencier un employé pour ses idées politiques ?

Publié le 3 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Est-il possible, pour un employeur, de licencier un employé dont il découvrirait (par exemple sur les réseaux sociaux) certaines sympathies politiques ?

Tout lien avec des controverses actuelles sur des élections en cours dans un pays voisin, et parfois ami, serait évidemment fortuit – quoiqu’il ne doive pas être rare ces jours, dans les cafétérias de Suisse romande, de trouver des employés LFI qui se battent à coup de sucrettes et de crèmes à café avec des RN…

La réponse se trouve à l’art. 336 al. 1 let. b CO, lequel prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les Tendanzbetriebe , soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple, ou un chanoines grand lecteur d’Anton LaVey…

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » ne sont pas d’une grande aide.

A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail de l’entreprise (voir Philippe EHRENSTRÖM, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

L’employeur devrait alors essayer de démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu vraisemblable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Une résiliation des rapports de travail devrait donc emprunter d’autres voies, et en tout cas se fonder sur d’autres motifs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Communication de l’ouverture d’une procédure pénale à l’autorité disciplinaire ?

Publié le 2 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le 25 mai 2023, le Ministère public de l’arrondissement de V.________ (ci-après : le Ministère public) a ouvert une instruction pénale contre inconnu pour avoir, il y a environ 6 ans, caressé les jambes et l’entrejambe d’une fillette, âgée alors de 8 ans. 

Selon les précisions du 15 juin 2023, un inconnu aurait, à Z.________ et à une date indéterminée – probablement au cours de l’année 2017 -, alors que la fillette dormait, s’était réveillée et pleurait, caressé les jambes, les cuisses, les fesses et l’entrejambe de celle-ci.

 Le 15 juin 2023, la police a également informé le Ministère public que l’inconnu pourrait être A.________, né en 1977, assistant socio-éducatif auprès de la Fondation B.________ (ci-après : la Fondation). 

 Par ordonnance du 29 juin 2023, le Ministère public a étendu l’instruction pénale dirigée contre A.________ pour avoir, notamment à Y.________ le 20 juin 2023, été en possession sur son téléphone cellulaire d’une vidéo, obtenue par le biais d’une application de messagerie, qui

À la suite d’une interpellation du Ministère public, A.________ s’est opposé, le 3 août 2023, à la communication de l’ouverture de la procédure pénale à la cheffe de l’autorité disciplinaire compétente pour l’exercice de sa profession, soit le Département de la santé et de l’action sociale (ci-après : le DSAS). 

Par ordonnance du 9 octobre 2023, le Procureur général a dit que le DSAS devait se voir communiquer l’ouverture de l’instruction pénale visant A.________ s’agissant des faits concernant la fillette. 

Il a considéré que les faits reprochés entraient dans le périmètre des situations pour lesquelles le Ministère public était tenu de renseigner le DSAS, dès lors que la Fondation était une institution socio-éducative soumise à la surveillance de ce département. Si les faits sous enquête ne s’étaient pas déroulés sur le lieu de travail de A.________, ils étaient cependant de nature à questionner sur la capacité du précité à exercer sa profession avec la dignité et la conscience requises; en tant qu’atteintes à l’intégrité sexuelle, ces faits étaient inquiétants, cela d’autant plus que le prévenu accompagnait, dans le cadre de son activité professionnelle quotidienne, des enfants mineurs en situation difficile dont la vulnérabilité et la fragilité étaient accrues. L’intérêt public à la communication au DSAS l’emportait donc sur l’intérêt privé, afin que ce département puisse déterminer si A.________ restait digne de confiance pour exercer sa profession.

 Par arrêt du 12 janvier 2024, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après : la Chambre des recours pénale) a rejeté le recours formé par A.________ contre cette ordonnance. 

Par acte du 15 mars 2024, A.________ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, en concluant à sa réforme en ce sens qu’il soit renoncé à communiquer au DSAS l’ouverture de l’instruction pénale dirigée contre lui. À titre subsidiaire, il demande l’annulation de l’arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision. Préalablement, il sollicite l’octroi de l’effet suspensif en ce sens que le DSAS ne soit pas informé de la procédure pénale le visant jusqu’à droit connu sur le présent recours.

Le recourant reproche à l’autorité précédente des violations des art. 8 CEDH, 13 Cst., 75 al. 4 CPP, 19 al. 1 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d’introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP/VD; BLV 312.01) et 2 du règlement vaudois du 26 janvier 2011 sur l’exercice des professions de la santé (REPS/VD; BLV 811.01.1). Il soutient à cet égard qu’il ne serait pas un collaborateur de l’État ou d’une collectivité publique, qu’il ne serait ainsi pas soumis à une surveillance administrative et que dès lors, une communication le concernant à la cheffe du DSAS ne reposerait sur aucune base légale. 

Selon l’art. 75 al. 4 CPP, outre les cas d’information obligatoire prévus à l’art. 75 al. 1 à 3 CPP, la Confédération et les cantons peuvent astreindre ou autoriser les autorités pénales à faire d’autres communications à des autorités. De telles dérogations au secret de fonction nécessitent cependant une base légale formelle.  

Intitulé « Droits et devoirs de communication » et faisant expressément référence à l’art. 75 al. 4 CPP, l’art. 19 al. 1 LVCPP/VD prévoit que les autorités pénales ne peuvent communiquer à d’autres autorités fédérales ou cantonales, à l’exclusion des autorités de poursuite pénale, des informations sur les procédures pénales qu’elles conduisent que si l’intérêt public à ce que ces informations soient communiquées l’emporte sur l’intérêt des parties à voir leurs droits de la personnalité respectés. Cette disposition, qui figure dans une loi au sens formel, constitue ainsi la clause générale permettant la communication d’informations par les autorités pénales vaudoises à des autorités administratives, ce que le recourant ne conteste pas en tant que tel.

 Le recourant ne remet pas non plus en cause que la Directive n° 2.8 du Procureur général du 1er novembre 2016 (état au 14 octobre 2022), intitulée « Communication des décisions à l’autorité disciplinaire ou de surveillance de la profession exercée par le prévenu » (ci-après : la Directive; cf. https://www.vd.ch/mp/bases-legales, consultée le 29 mai 2024, 14h29) vient préciser, de manière non exhaustive, les professions concernées par une éventuelle communication au sens notamment de l’art. 75 al. 4 CPP (cf. ch. 2.1 p. 1 ss de la Directive). 

À cet égard, le recourant relève, à juste titre, que sa profession – assistant socio-éducatif – ne figure pas dans le catalogue de l’art. 2 REPS/VD repris dans la Directive en lien avec les éventuelles communications au DSAS. Il omet en revanche de prendre en considération que cette Directive fait état de deux autres catégories de personnes susceptibles de faire l’objet d’une communication au DSAS. Or, dans celle intitulée « Personnel dont la fonction implique des contacts directs avec les patients », la profession du recourant est expressément mentionnée à titre d’exemple de celles pouvant entrer en considération. Le recourant ne prétend d’ailleurs pas que, dans le cadre de son emploi, il ne serait pas en contact avec des patients, à savoir en l’occurrence les personnes placées à la Fondation ; au contraire, il rappelle expressément accompagner des enfants en situation de polyhandicap au quotidien (« levers, couchers, hygiène, repas, activités de loisirs, etc. ») et participer à l’animation d’ateliers éducatifs en interne ainsi qu’en externe. Sur le vu de ces considérations, la profession du recourant n’exclut pas une communication au DSAS.

Le fait que le recourant ne soit pas un collaborateur de l’État n’y change rien non plus. 

En effet, le recourant ne conteste pas que son employeur, même comme fondation privée, est soumis à la surveillance du DSAS. À teneur de l’art. 23 al. 1 de la loi vaudoise du 10 février 2004 sur les mesures d’aide et d’intégration pour personnes handicapées (LAIH/VD; BLV 850.61), le contrôle du DSAS ne se limite a priori pas à des aspects administratifs, mais peut également s’exercer sur le plan des prestations fournies et de la qualité (voir également l’alinéa 3 de cette disposition, qui permet notamment aux inspectrices d’avoir accès aux renseignements sur la dotation et les qualifications du personnel). Dès lors que la Fondation assure ses prestations vis-à-vis des bénéficiaires notamment par le biais de l’activité développée par le recourant, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que la surveillance du DSAS porte également sur cette activité. 

 Le recourant ne développe enfin aucune argumentation visant à remettre en cause la possibilité pour le DSAS d’infliger, le cas échéant, des sanctions en application de l’art. 191 al. 1 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP/VD; BLV 800.01;). 

 Sur le vu de ce qui précède, la Chambre des recours pénale n’a ainsi pas violé le droit fédéral ou l’interdiction de l’arbitraire en considérant qu’il existait une base légale suffisante permettant, le cas échéant, à l’autorité pénale vaudoise de communiquer au DSAS l’ouverture de la procédure pénale dirigée contre le recourant, puisque celui-ci développe une activité professionnelle dans le cadre d’un établissement soumis à la surveillance du département précité. Ce premier grief doit par conséquent être rejeté. 

Se référant à l’art. 5 al. 2 Cst., le recourant reproche ensuite à l’autorité cantonale d’avoir violé le principe de la proportionnalité lors de la pesée des intérêts en présence. Il soutient à cet égard que des faits déterminants auraient été arbitrairement omis. 

 Au vu de la lettre de l’art. 19 al. 1 LVCPP/VD (cf. consid. 3.2.1 supra), son application nécessite une pesée d’intérêts dans chaque cas particulier (arrêts 7B_129/2023 du 3 janvier 2024 consid. 4.2.1; 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1). 

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts.

 En l’espèce, l’instruction visant le recourant porte sur des faits graves puisqu’il lui est reproché d’avoir porté atteinte à l’intégrité sexuelle d’une enfant mineure. Si, comme relevé par la cour cantonale, les actes examinés semblent isolés et n’auraient pas été commis dans le cadre professionnel du recourant, il est cependant avéré que, dans ce contexte, celui-ci, en tant qu’assistant socio-éducatif, s’occupe de personnes vulnérables, fragiles et dépendantes, du fait notamment de leur handicap. Il ne saurait ainsi être reproché à l’autorité précédente d’avoir considéré qu’il pouvait être craint que des comportements inadéquats du recourant puissent se reproduire dans le cadre de son travail. Vu l’importance du bien juridique entrant en considération – à savoir l’intégrité sexuelle de personnes mineures ou incapables de discernement – et même si le recourant conteste les faits, il existe un intérêt public évident à ce que l’autorité de surveillance ait connaissance de l’existence de la procédure pénale afin qu’elle puisse, le cas échéant, prendre les mesures qui s’imposeraient (règle de la nécessité). Enfin, dans la mesure où la communication permet d’atteindre ce but, la condition de l’aptitude est également réalisée. 

L’atteinte à la vie privée est en outre limitée puisque la communication ne tend en l’état qu’à informer le DSAS de l’ouverture d’une instruction pénale – de plus uniquement pour les faits qui peuvent intéresser le département précité -, sans transmission d’autres éléments ni d’appréciation quant à une éventuelle culpabilité. Il appartiendra ensuite à l’autorité de surveillance d’examiner si des mesures s’imposent, cadre dans lequel le recourant ne prétend pas qu’il serait dénué de tout moyen pour faire valoir ses arguments notamment afin de pouvoir continuer à exercer son activité professionnelle (cf. ses compétences, l’absence d’inscription dans ses casiers judiciaires suisse et danois, ainsi que l’écoulement du temps depuis les faits sous enquête).

Au regard des considérations susmentionnées, la pesée des intérêts telle qu’opérée par la Chambre des recours pénale ne viole pas le principe de la proportionnalité.

Il s’ensuit que le recours doit être rejeté.

Le recourant a demandé l’octroi de l’assistance judiciaire (cf. art. 64 al. 1 LTF). Cette requête doit cependant être rejetée. En effet, son recours était d’emblée dénué de chances de succès. En outre, au vu des pièces produites relatives notamment aux revenus perçus durant l’année 2023 et des charges alléguées, son indigence n’apparaît pas manifeste. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_323/2024 du 10 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’incapacité de travail limitée à la place de travail

Publié le 2 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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On en a beaucoup parlé : le Tribunal fédéral, pour la 1ère fois, a, dans un arrêt publié sur son site web le 29.04.2024, entériné la théorie de l’«incapacité de travail limitée à la place de travail» (arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit) qui agite les esprits (et les juristes) depuis 2010 (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023 du 26.03.2024, présenté et commenté notamment par Werner Gloor, certificat médical à géométrie variable et protection contre le licenciement ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023, Newsletter DroitDuTravail.ch mai 2024).

La situation, très largement résumée, concernait un travailleur licencié pendant ce que celui-ci considérait être une période de protection au sens de l’art. 336c al. 1 let. b CO, par renvoi de l’art. 6 al. 2 LPers. Le Tribunal administratif fédéral avait rejeté le recours au motif que l’incapacité de travail était limitée à la place de travail, c’est-à-dire qu’il s’agissait, dans le cas d’espèce, d’un syndrome fibromyalgique ainsi qu’une symptomatologie anxiodépressive développés ensuite des griefs de l’employeur formés à son encontre. Le travailleur a recouru au Tribunal fédéral, lequel a rejeté le recours.

La question est tranchée donc, même si elle soulève d’importantes questions de forme et de fond résumées par Gloor.

Il conviendra, pour les parties à un litige de droit du travail, d’être attentif.

Le travailleur devra faire attention au contenu des certificats et attestations qu’il recevra de son médecin afin de faire la preuve de son incapacité de travail. On souhaitera ainsi bien du plaisir au justiciable qui objecterait que l’incapacité de travail serait certes causée par l’employeur mais qu’elle déploierait des effets erga omnes. Par ailleurs il appartiendra à l’employeur de faire valoir sans attendre son avis s’il considère que l’incapacité de travail est limitée à la place de travail et donc que la protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO ne s’appliquerait pas.

Oserait-on remarquer que l’on se trouve, à nouveau, dans un cas où le Tribunal fédéral, voulant simplifier la résolution des litiges, va en fait les compliquer grandement en pratique…

Mais comme le disait Gloor dans son commentaire, Roma locuta, causa finita.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Clause de non concurrence: nullité, connaissance de la clientèle et des secrets d’affaire

Publié le 27 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En vertu de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Il découle de l’art. 340 al. 2 CO que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

La validité d’une telle clause est soumise à des conditions strictes, lesquelles se justifient dans la mesure où une telle clause restreint la liberté économique de l’employé et peut porter atteinte à ses possibilités d’assurer ses besoins de subsistance.

En ce qui concerne la condition de la forme écrite, il suffit que le contrat ou le document contenant la clause soit signé par le travailleur, la loi n’exigeant pas que la clause soit spécifiquement signée pour elle-même.

La clientèle comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. La clientèle entrant en considération est celle qui concerne le travailleur, soit parce qu’il est en contact avec elle, soit car il a accès aux informations la concernant; cette question doit concrètement être examinée dans chaque situation, au regard des compétences particulières et personnelles du travailleur concerné.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé peut lui-même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

Par secrets d’affaires, il faut entendre les connaissances spécifiques, qui ne sont connues que d’un nombre restreint de personnes, que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions techniques, organisationnelles ou financières. Il s’agit notamment de méthodes et politiques commerciales, des techniques d’organisation ou de marketing ou encore de stratégies commerciales, des avantages et inconvénients de certains produits, de la connaissance des délais de livraison, des temps de montage, des fournisseurs et des tarifs préférentiels. Le secret de fabrication ou d’affaires doit être propre à l’entreprise de l’employeur, de manière exclusive. Ainsi, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets. Dès lors, seules les spécificités inconnues des concurrents de l’employeur ne relèvent pas de la simple expérience professionnelle.

Les notions de « secrets de fabrication » et de « secrets d’affaires » doivent être interprétées de manière restrictive.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est en outre nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur. L’employeur n’a pas besoin de prouver le dommage effectif puisqu’il suffit que la possibilité d’un dommage existe.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la violation de l’interdiction de concurrence, du dommage et du lien de causalité entre ceux-ci. Le dommage étant toutefois difficile, voire impossible à prouver, le juge le déterminera en équité (art. 42, al. 2 CO).

Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b, al. 1 CO). Il peut, lorsque la contravention est sanctionnée par une peine conventionnelle et sauf accord contraire, se libérer de la prohibition de faire concurrence en payant le montant prévu; toutefois, il est tenu de réparer le dommage qui excéderait ce montant (art. 340b, al. 2 CO). L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b, al. 3 CO).

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties qu’elles ont été liées par des rapports de travail, ni que la clause de prohibition de concurrence respecte l’exigence de forme écrite, dès lors qu’elle figure dans le contrat de travail signé par les parties en date du 31 mai 2012.

L’appelante [= l’employeuse] fait grief au Tribunal d’avoir admis la version des faits exposée par l’intimée [=l’employée]  pour retenir que la clause de prohibition de concurrence avait été unilatéralement imposée à cette dernière.

Le Tribunal a en effet retenu, sur la base des déclarations de l’intimée, qui alléguait avoir été menacée de licenciement en cas de refus de signer le contrat, que la clause litigieuse lui « avait été imposée unilatéralement par son ancienne employeuse en 2012 », précisant en outre que la question d’une éventuelle crainte fondée pouvait demeurer ouverte.

Cette affirmation du Tribunal est en effet essentiellement fondée sur les déclarations de l’intimée, certes émises sous la forme de l’interrogatoire qui en font un moyen de preuve valable, mais qui entrent en contradiction avec les déclarations de l’appelante, également recueillies en interrogatoire, qui a contesté avoir imposé la signature de son contrat à l’intimée. En l’absence de tout autre élément de preuve les corroborant, c’est à tort que le Tribunal a considéré que les déclarations de l’intimée emportaient conviction et retenu qu’il était établi que l’appelante avait imposé la clause litigieuse à l’intimée. En outre, bien que les parties ne se soient pas étendues sur l’évolution du salaire de l’intimée et la temporalité de celle-ci, l’intimée a allégué, sans être contredite, que son salaire initial s’élevait à quelques 3’800 fr. par mois. Dès lors que le contrat proposé prévoyait une rémunération de 5’800 fr. par mois, il ne peut être exclu que l’intimée ait également trouvé son compte dans la conclusion de celui-ci.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’intimée n’a pas démontré à satisfaction que la clause de prohibition de concurrence lui aurait été imposée par l’appelante.

L’appelante fait par ailleurs grief au Tribunal d’avoir considéré qu’elle n’avait pas apporté la preuve de ce que l’intimée bénéficiait d’une connaissance particulière de sa clientèle, au point d’être en mesure de proposer des prestations analogues, respectivement, qu’elle connaissait ses secrets d’affaires. Elle reproche au Tribunal d’avoir formulé à cet égard des exigences excédant les conditions de validité prévues par la loi. Elle critique également l’appréciation faite par le Tribunal des déclarations respectives des parties. Cela étant, l’appelante se contente pour l’essentiel de présenter sa propre appréciation des faits, sans démontrer en quoi l’appréciation du Tribunal serait erronée

Indépendamment de déterminer si le premier juge se serait montré excessivement sévère dans l’examen des conditions de validité de la clause de prohibition de concurrence, ce qui peut demeurer indécis, force est de constater que l’appelante n’établit pas la réalisation desdites conditions.

S’agissant de la connaissance de la clientèle, l’appelante échoue à remettre en cause de manière convaincante l’appréciation des preuves faites par le premier juge, selon laquelle l’intimée n’avait pas connaissance de sa clientèle au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour lui proposer des prestations analogues et la détourner de l’appelante. (…)

Il en va de même s’agissant d’éventuels secrets d’affaires. L’appelante se contente de critiquer les éléments retenus par le Tribunal et de substituer son propre raisonnement à celui de l’autorité de première instance, sans pour autant démontrer que l’intimée aurait eu connaissance de tels secrets. En particulier, comme retenu à raison par le premier juge et indépendamment du vocabulaire utilisé par les parties, le seul fait que l’intimée ait eu accès aux prix de vente et d’achat de l’intimée, comme l’ensemble des employés de l’entreprise, ne permet pas de retenir que l’intimée aurait eu connaissance de secrets d’affaires. Il n’en va pas autrement s’agissant de la connaissance des fournisseurs de l’appelante, celle-ci n’ayant au demeurant ni allégué ni démontré qu’elle était objectivement secrète. Il apparait au contraire que l’ensemble des connaissances de l’intimée relèvent davantage de l’expérience professionnelle qu’elle a acquise au fil des années.

(…)

Partant, c’est à raison que le Tribunal a retenu que l’appelante, à qui le fardeau de la preuve incombait, n’avait pas apporté la preuve de la connaissance particulière de sa clientèle par l’intimée, au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour proposer des prestations analogues, ni d’une connaissance de secrets de fabrication ou d’affaires de l’entreprise.

Dès lors que l’appelante a échoué à établir que l’intimée aurait eu connaissance de sa clientèle, respectivement de secrets d’affaires, c’est à raison que le premier juge a renoncé à examiner la question de l’existence d’un éventuel lien de causalité entre une telle connaissance et un risque de préjudice sensible pour l’appelante.

Infondés, l’ensemble des griefs de l’appelante seront rejetés.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/50/2024 du 07.06.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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The taylor, the little mice and the Geneva Labor court

Publié le 26 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Tanner Johnson sur Pexels.com

« Out stepped a little live lady mouse, and made a curtsey to the taylor ! »

The link between law and fairy tales is not immediately obvious. It is not easy to relate the work of the appeal courts to the adventures of the Three Little Pigs, case law seems less entertaining than the Grimm’s tales and – let’s face it – the pleadings of my colleagues are not always as good as The Little Mermaid or the Adventures of Peter Rabbit. But appearances are deceptive.

As a volume of studies on law and fairy tales [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018] brilliantly reminds us, fairy tales have a strong normative aspect. They most often depict the peregrinations of an often rather generic character, confronted with a tragic or painful event, who undergoes various trials before the restoration of normality is accompanied by a moral (explicit or not). This is certainly different from the legal norm, but only to a certain extent. This is primarily because there are areas where law and morality overlap. It is also because fairy tales and popular wisdom can also permeate common law and customs (not everything began with the drafting of the Civil Code!). Finally, it is because there are overlaps, at the confluence of German Romanticism and the School of Historical Law. We are thinking here of the Grimm brothers, of course, whose links with Savigny are well known. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 in particular].

The Gloucester Tailor [to be relocated to Geneva for the purpose of this blog] was published by Beatrix Potter in 1903 and tells the story of a poor tailor trying to survive in his freezing workshop during a harsh winter [see the current Penguin Pocket edition, 2022]. He has a very important order to make for the Mayor of Gloucester’s wedding on Christmas Day, but he is ill and tired, and before long he is running out of food and thread, as well as time! How will he ever finish the magnificent coat and embroidered waistcoat? Luckily, there are some very kind and ingenious mice in the chest of drawers who help the poor tailor with his work and, of course, save him from his predicament.

Now let’s imagine that the tailor is very pleased with these new recruits and starts making them work on a regular basis, paying them with pieces of cheese. As fortune and success come the taylor’s way, the poor mice have to work harder and harder for their boss, who becomes lazy and stingy [the tale is set in Geneva]. As fate would have it, a delegation of mice turned up at the tailor’s to demand an improvement in their working conditions and a pay rise (300 grams of Gruyère cheese per month per mouse). They were immediately terminated, swept aside with a broom and, fearing for their lives, had to leave the tailor’s shop forthwith. They decided to sue the taylor, asking payment of various amounts (salary up to the notice period, compensation for unjustified immediate dismissal, Geneva minimum wage).

They are now in front of you, in the reception room of your law firm, making mouse noises, gnawing on the furniture and expressing great anger in tiny voices.

What will you tell them?

First, there is the question of the capacity of mice to be parties in civil proceedings. Under art. 66 of the Swiss Code of Civil Procedure (CPC), capacity to be a party is conditional on enjoyment of civil rights.

Oviously, little mice do not enjoy civil rights, regardless of the sentient status that animals may be recognised as having. However, this has not always been the case: animal trials are well documented in the Middle Ages, whether for overtly criminal behaviour (a pig eats a small child) or for acts consistent with their nature (pests that ravage the fields). We know that animals could be imprisoned, questioned, that some had confessed to their crimes, and that they benefited from a defence as well as a regulated procedure. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in: Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Having said that, we are not dealing here with criminal matters, and the Enlightenment has since removed humans from animals, reducing them to the status of chattels, even sentient ones. So what is to be done?

There are in fact two ways around this obstacle: (i) assume that mice do indeed enjoy civil rights in this parallel world of the fairy tale, or (ii) consider that the mice are not mice, but young women (or men) who identify with mice, in other words that they are in a particular gender transition process that will certainly develop in the future.

The language issue should not pose any particular difficulties. The right to be heard guarantees the right to be assisted by an interpreter during oral hearings in the event of insufficient knowledge of the official language used before the Court [art. 29 al. 2 Cst; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. The little mice should therefore be able to obtain the assistance of a Murinese interpreter, bearing in mind that they may also apply for legal aid (art. 117 et seq. CPC).

The little mice will be able to act jointly against the tailor under art. 71 para. 1 of the Swiss Code of Civil Procedure, which provides that persons whose rights and duties arise from similar facts or legal grounds may act jointly.

Following a request for conciliation filed by the little mice with the Registry of the Labor Court (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), the conciliation authority attempted to settle the matter with the parties. The little mice had doned their best mousey clothing and little hats, but the taylor – how rude ! – failed to appear at the hearing. The conciliation authority granted therefore the little mice leave to proceed, enabling them to file a claim for payment within three months.

The Labor Court had to determine its subject-matter jurisdiction in the case of the rodent’s claim for payment. According to art. 1 al. 1 let. a of the law of 11 February 2010 on the labor court (LTPH; RS-GE E 3 10), disputes arising from an employment contract, within the meaning of title ten of the code of obligations, are judged by the labor court. So was there an employment contract?

The tailor’s argument can be summed up as follows: the little mice were not in a relationship of subordination; they were content to lend a hand when they felt like it, in exchange for little bits of cheese or biscuit. Moreover, there was no real salary paid, and salary is a constituent element of the contract of employment.

This recalls a well known ruling of the Appeal Labor Court [CAPH/91/2014 of 05.06.2014], which first reminded the readers that by the employment contract, the worker undertakes, for a fixed or indefinite period, to work in the service of the employer and the latter to pay a salary fixed according to the time or work provided (art. 319 para. 1 CO).

The four characteristic elements of a contract of employment are a personal performance of work, the provision by the employee of his or her time for a fixed or indefinite period, a relationship of subordination and a salary.

With regard to wages in particular, remuneration is paid in return for the time made available by the worker to the employer. There is no contract of employment when the person carrying out the activity intends to do so free of charge. There are cases of pure convenience that do not create a contractual relationship, such as friendship. This is the case when a person provides occasional assistance free of charge in a business run by members of his family, in gratitude for the support they have given him; it is also the case when a person undertakes a brief unpaid work placement with a view to choosing a future profession.

In the above mentioned appeal ruling, it was not disputed that the employee had regularly provided work for several years, i.e. from 2007 to 2011, without interruption, while in the service of the defendant. He was subordinate to the respondent’s management and received instructions from it in the same way as the association’s other employees.

With regard to the salary element, it appeared that the appellant’s services were not provided free of charge. In return for his work, the appellant was paid a regular fee, the amount of which was twice increased during the course of the parties’ collaboration. What was decisive was that this remuneration was indeed consideration for the activity performed by the person concerned.

It should also be noted that the regularity of the remuneration paid distinguished it from that received by volunteers working for the employer. A volunteer called as a witness stated that the employer only occasionally paid her a modest sum as a reward. Although hardly less modest, the payment of remuneration to the person concerned was, on the contrary, systematic and the relationship between the parties clearly differed from that of pure complaisance between friends or members of the same family.

The recitals of this judgment can be transposed without difficulty to the case of the little mice. The tailor paid wages in kind on a regular basis in return for work performed on a regular basis. There was therefore a contract of employment.

So how should the little mice be paid?

In the absence of a CCT or CTT, the usual wage, or even the Geneva minimum wage (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois), would be used to calculate wage differentials and the amount of compensation for immediate and unjustified dismissal (art. 337 ff CO). This was indeed a case of unjustified immediate dismissal, since the little mice had been swept out of the tailor’s shop for no reason. An ordinary dismissal, on the other hand, would have been deemd unfair because of its obvious retaliatory nature (art. 336 al. 1 let. d CO).

What the story doesn’t say is that, after their victory in court, the little mice went out clubbing, got drunk and, after starting a general brawl, ended up in jail, where police bulldog Adjutant Brutus had to decide whether or not grant them legal assistance and call legal aid. But that is quite another story….

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Atteintes à la personnalité : s’adresser à la personne de confiance ou aux RH ?

Publié le 23 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A propos d’un congé-représailles :

En l’espèce, il est établi que l’appelante [la salariée] s’est, dès mi-mai 2020, soit environ un mois avant son licenciement intervenu le 25 juin 2020, plainte auprès des ressources humaines de l’intimée [l’employeur] du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, D______. Si, comme le relève l’intimée, la nature exacte des comportements dénoncés n’a pas pu être établie, le fait que l’appelante ait fait la démarche de s’en plaindre tend à démontrer qu’elle estimait être atteinte dans sa personnalité et souhaitait être protégée. E______ a d’ailleurs confirmé qu’elle paraissait affectée et que son énergie était faible lorsqu’elle s’exprimait.

Il n’est pas déterminant que l’appelante n’ait pas recouru aux outils mis à disposition par l’intimée en cas de comportement inapproprié. Le rôle des ressources humaines étant de gérer le personnel, l’appelante pouvait légitimement s’adresser à ce service afin d’informer l’intimée d’atteintes portées à sa personnalité. E______ a d’ailleurs confirmé que les ressources humaines pouvaient entreprendre les démarches nécessaires pour qu’une enquête interne soit ouverte. Il y a ainsi lieu d’admettre que l’appelante, en s’adressant mi-mai 2020 aux ressources humaines de l’intimée pour se plaindre du comportement de sa supérieure hiérarchique directe, a émis des prétentions découlant du contrat de travail.

(Arrêt de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/48/2024 du 03.06.2024, consid. 2.5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’employeur doit expliquer pourquoi il ne peut pas répondre à une demande de droit d’accès aux données

Publié le 20 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 7 juillet 2022, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) contre son ancien employeur (responsable de traitement).  Au cours de son travail, la personne concernée a suivi des cours de sécurité. A la fin de ceux-ci, un certificat a été délivré. Après avoir mis fin à ses fonctions, la personne concernée a déposé une demande d’accès auprès du responsable du traitement. Il avait l’intention d’avoir une copie de ses données personnelles, y compris ses certificats.

Le responsable du traitement n’a que partiellement répondu à sa demande. Elle a transmis à la personne concernée une copie du certificat médical délivré par le médecin du travail, mais pas les autres certificats qui lui avaient été délivrés. Le 7 juin 2022, le responsable du traitement a fait valoir qu’après la rupture du contrat de travail, il les avait supprimés, car il n’était plus obligé de les conserver et qu’ils contenaient des données sensibles.

Cependant, le 28 juin 2022, le responsable du traitement a indiqué également et de manière contradictoire à la personne concernée qu’elle disposait toujours des certificats, mais qu’elle les supprimerait puisqu’elle n’était plus un employé de cette entreprise.

Dans une décision 10021452 du 24.04.2024 (présentée et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10021452&mtc=today), l’APD considère notamment ce qui suit :

Les informations contenues dans les certificats de sécurité de la personne concernée entrent dans la définition des données personnelles au sens de l’article 4, paragraphe 1, du RGPD .

Le responsable du traitement n’avait pas répondu rapidement et complètement à la demande d’accès de la personne concernée. Le responsable du traitement n’avait pas réussi à envoyer à la personne concernée une copie de ses certificats.

Même si le responsable du traitement ne conservait plus les certificats, il aurait dû fournir à la personne concernée les raisons précises de son inaction et l’informer de la possibilité de déposer une plainte auprès de l’autorité de contrôle ou de demander un recours judiciaire, comme le prévoit l’article 12, paragraphe 4, du RGPD .

Par conséquent, l’APD a constaté une violation de l’article 12 du RGPD en combinaison avec l’article 15 du RGPD et a infligé une amende de 10 000 €.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le libre accès aux forêts?

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dans son beau livre, Prendre le maquis avec Ernst Jünger. La liberté à l’ère de l’Etat total (La nouvelle librairie, 2023), Eric Werner ressuscite la figure du Waldgänger, dressée par Ernst Jünger dans son maître-livre, Le traité du Rebelle ou le recours aux forêts, publié en 1951 (https://droitdutravailensuisse.com/2023/12/10/prendre-le-maquis-avec-ernst-junger/). Le Waldgänger, que l’on a mal traduit, faute de mieux, par « rebelle » pourrait être aussi le coureur des bois. C’est l’individu qui, littéralement, sort du monde pour recouvrer les libertés anciennes dans les sylves protectrices, réelles ou symboliques. Mais cette liberté à un prix – chacun peut le tuer.

Le Tribunal fédéral nous rappelle aujourd’hui que le temps des libertés anciennes a bien disparu, et que le droit, dans son prurit d’exhaustivité et de domination, étend ses tentacules partout, jusqu’à et y compris en régulant notre liberté de recourir aux forêts. Je le cite:

La Constitution fédérale prévoit, à son art. 77, que la Confédération veille à ce que les forêts puissent remplir leurs fonctions protectrice, économique et sociale (al. 1). Elle fixe les principes applicables à la protection des forêts (al. 2). Elle encourage les mesures de conservation des forêts (al. 3). L’alinéa 1 de cette disposition fixe les objectifs globaux de la Confédération en matière de gestion des forêts. Quant à l’alinéa 2, il attribue à la Confédération une compétence concurrente limitée aux principes, en matière de protection des forêts. 

 Sur le plan fédéral, tant la législation en matière de droit privé que celle en matière de droit public contiennent des dispositions susceptibles de concerner la problématique du libre accès à la forêt, respectivement celle de la soumission à autorisation de certaines activités en forêt. 

 L’art. 699 al. 1 CC prévoit que chacun a libre accès aux forêts et pâturages d’autrui et peut s’approprier baies, champignons et autres menus fruits sauvages, conformément à l’usage local, à moins que l’autorité compétente n’ait édicté, dans l’intérêt des cultures, des défenses spéciales limitées à certains fonds. Selon l’alinéa 2, la législation cantonale peut déterminer la mesure en laquelle il est permis de pénétrer dans le fonds d’autrui pour la chasse ou la pêche. 

L’art. 699 CC constitue une double norme en ce sens que, en tant que disposition de droit privé, il régit les relations entre les particuliers et, en tant que disposition de droit public, il habilite les autorités à veiller d’office au libre accès aux forêts et pâturages.

En outre, cette disposition laisse la possibilité aux cantons de restreindre plus largement le droit d’accès au moyen de dispositions de police, par exemple pour protéger la nature ou pour d’autres motifs de police (cf. ATF 122 I 70 consid. 5.a et références).

 La loi fédérale sur les forêts (Loi sur les forêts, LFO, RS 921.0), a été adoptée le 4 octobre 1991. Son but est double: outre la protection contre les catastrophes naturelles (art. 1 al. 2 LFo), cette loi vise à assurer la conservation des forêts (art. 1 al. 1 LFo). La conservation des forêts doit être comprise comme une tâche étatique d’intérêt public, rappelant l’art. 77 Cst.

Selon l’art. 14 al. 1 LFo, les cantons veillent à ce que les forêts soient accessibles au public. L’art. 14 al. 2 LFo précise que si la conservation des forêts ou un autre intérêt public l’exigent, par exemple la protection des plantes ou d’animaux sauvages, les cantons doivent limiter l’accès à certaines zones forestières (let. a) et soumettre à autorisation l’organisation de grandes manifestations en forêt (let. b). L’art. 14 LFo est une norme de droit fédéral directement applicable. Cette disposition donne, d’une part, le mandat aux cantons de veiller à ce que les forêts soient accessibles, ce qui implique le devoir d’empêcher ou de faire disparaître les limitations de l’accès à la forêt, par exemple par des clôtures ou barrières (cf. 14 al. 1 LFo); d’autre part, elle comprend une obligation de protéger la forêt contre une utilisation excessive par l’homme. Pour atteindre ce but, l’art. 14 al. 2 LFo délègue notamment aux cantons la compétence de limiter l’accès à la forêt à condition que le but de conserver la forêt ou un autre intérêt public l’exige. C’est dans ce contexte que les cantons doivent soumettre l’organisation de grandes manifestations à autorisation.

En outre et d’une manière générale, la LFo, prévoit que les cantons exécutent la loi et édictent les dispositions nécessaires (art. 50 LFO). La LFo est ainsi conçue comme une loi cadre qui s’impose aux cantons.

 Au vu de ce qui précède, il ressort tant de l’art. 77 al. 2 Cst. que du droit fédéral (art. 50 LFo en général; art. 14 al. 2 LFo et art. 699 CC en particulier) que la protection des forêts ne constitue pas un domaine que la législation fédérale règle de manière exhaustive. 

Quant à l’art. 699 al. 1 CC, il ne va pas au-delà de la LFO. En effet, l’art. 14 al. 1 LFO reprend et précise l’aspect de droit public inhérent à cette disposition et en constitue en ce sens une lex specialis, pour ce qui est de son contenu de droit public. L’art. 699 CC n’a pas de portée propre à restreindre le droit cantonal au-delà de l’art. 14 LFo.

[Et, de fait, le Tribunal fédéral confirme une décision cantonale soumettant la pratique de « laser game » en forêt à autorisation….]

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_397/2023 du 24 mai 2024 destiné à la publication, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Contrat de travail simulé entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué

Publié le 18 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

A et B ont signé un contrat intitulé « contrat de travail pour la psychothérapie déléguée » le 21.12.2018, et qui prévoyait l’exercice par B de psychothérapie déléguée dans le cabinet de A et sous sa surveillance, et qui contenait également certaines clauses usuelles d’un contrat de travail. A a délivré des fiches de salaires à B et l’a effectivement déclaré aux assurances sociales. A a par ailleurs signé une attestation établissant que B avait travaillé à raison de 20% pendant une certaine période, ce qui était alors une exigence dans le cadre d’une formation suive par B. Enfin A et B ont signé un contrat de sous-location portant sur l’usage exclusif d’une pièce au sein du cabinet A, permettant aussi à B de recevoir ses propres clients. B a également transféré le siège de sa société à cette nouvelle adresse. B a pris (ailleurs) un travail à 60% en 2020. B pouvait par ailleurs en tout cas partiellement décider de l’ampleur de son activité.

Avant le 01.07.2022, la psychothérapie déléguée par un médecin à un psychothérapeute était prise en charge par l’assurance si elle remplissait les conditions alors prévues par la LAMAL, soit que cette thérapie était exercée dans les locaux du médecin, sous sa surveillance et sa responsabilité. Il devait s’agir de mesures qui pouvaient être déléguées à un thérapeute non médecin compte tenu des règles de la science médicale, de l’éthique professionnelle et des circonstances concrètes du cas. Le médecin devait exécuter personnellement tous les actes strictement médicaux nécessités par la psychothérapie, notamment le diagnostic, le choix de la thérapie et la prescription de médicaments. Par contre l’exécution du traitement psychologique déterminé par le médecin pouvait être délégué au thérapeute.

Il n’existe pas de présomption que le contrat entre un psychiatre et un psychothérapeute délégué doive être qualifié de contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. Les circonstances du cas d’espèce sont déterminantes, et les relations entre le psychiatre et le psychothérapeute délégué peuvent donc prendre la forme d’autres contrats.

Dans le cas d’espèce, A soutenait que le contrat de travail était simulé, et qu’il n’avait pour seul but que les prestations de B soient prises en charge par l’assurance-maladie. La question consistait dès lors à déterminer si le contrat de travail n’était intervenu qu’en apparence (art. 18 CO).

B ne consacrait pas toute sa force de travail à l’activité de psychothérapeute déléguée (clients propres, travail à 60% dès 2020). B n’était donc pas économiquement dépendante de A. Le « contrat de travail » ne prévoyait rien sur le temps de travail, le taux d’occupation, le droit au salaire en cas de maladie, les heures supplémentaires et l’obligation de diligence et de fidélité. La rémunération de B était fixée en fonction des honoraires encaissés par celle-ci (90% à B, 10% à A en plus du loyer), quand bien même A a établi (tardivement) des fiches de salaire. B a tardé à réclamer ce qu’elle considérait comme des arriérés de salaire, alors même qu’elle était assistée d’un avocat. Les cotisations sociales étaient acquittées exclusivement par B sur les honoraires reçus. C’est donc B qui supportait l’essentiel du risque économique. Enfin, la surveillance de l’activité de B par A (rencontre des patients, suivi des thérapies) découlait du système-même de la psychothérapie déléguée, et ne traduisait pas un rapport de sujétion propre au contrat de travail.

En conséquence, le contrat de travail était simulé, les parties ayant contracté uniquement pour que B puisse fournir ses prestations à charge de l’assurance maladie de base. Il n’y avait pas de rapport de sujétion, ni d’obligation de fournir un travail. La Cour ne retient pas davantage de prétentions fondées sur un autre contrat, dans la mesure où B a été rémunérée conformément à l’accord passé entre les parties sur les honoraires et non en vertu d’un « salaire » théorique.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/47/2024 du 3 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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