Violation du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues, fait justificatif de l’utilisation dans une procédure civile

Publié le 12 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Aux termes de l’article 179quater al. 1 CP, se rend coupable de violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prises de vues celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, observe avec un appareil de prise de vues ou fixe sur un porteur d’images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci.

Le caractère répréhensible de l’acte réprimé par l’article 179quater al. 1 CP consiste dans l’absence de consentement de la part des personnes qui sont, dans des faits relevant du domaine secret ou du domaine privé, observées à l’aide d’un appareil de prise de vues ou dont l’image est fixée sur un support (arrêt du TF du 16.02.2018 [6B_630/2017] cons. 1.2.1).

La réalisation de l’infraction présuppose la réunion de plusieurs éléments constitutifs objectifs, soit l’existence d’un fait du domaine secret ou du domaine privé, l’observation avec un appareil de prise de vues ou la prise de vue et l’absence de consentement du destinataire.

Les termes « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé » couvrent ce que, dans la vie d’un individu, seul un cercle restreint de personnes peut percevoir (ATF 137 I 327 cons. 6.1). Les faits qui se produisent en public et qui peuvent être vus par chacun n’appartiennent pas au domaine protégé. Par conséquent, et inversement, la sphère privée protégée inclut en principe tout ce qui survient dans des endroits ou espaces clos, protégés des regards de ceux qui se trouvent à l’extérieur ; il s’agit en particulier de ce qui se produit dans une maison, un appartement ou un jardin privé et fermé (ATF 137 I 327 précité). Pour délimiter la sphère privée au sens étroit des autres domaines, il convient d’examiner si l’on peut sans autre – c’est-à-dire sans surmonter un obstacle physique ou juridico-moral – prendre connaissance des événements concernés. La limite morale est celle qui n’est pas franchissable sans le consentement de la personne concernée d’après les mœurs et les usages généralement reconnus dans le pays (ATF 118 IV 41 cons. 4e, trad. JdT 1994 IV 79).

Par appareil de prise de vues, il faut entendre un « dispositif d’enregistrement d’images », c’est-à-dire d’un appareil destiné à la production d’images, quel que soit le nombre d’étapes intermédiaires que comporte le processus (Trechsel/Lehmkuhl [éd.] Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4e éd., n. 6 ad art. 179quater CP). Concernant la nature de l’enregistrement effectué, il n’est pas nécessaire que ce dernier ait un contenu personnel particulier ; le seul facteur décisif est qu’il se soit déroulé dans le cadre de la protection de la vie privée (arrêt du TF du 20.03.2019 [6B_569/2018] cons. 3.4).

L’infraction concrétisée à l’article 179quater CP doit en outre revêtir un caractère intentionnel. L’auteur doit avoir eu la volonté d’observer des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la victime au moyen d’un appareil de prise de vues ou de les fixer sur un porteur d’images, sans que la victime ait donné son consentement. Le dol éventuel est suffisant (Dupuis/Moreillon/Piguet/Berger/Mazou/Rodigari [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 15 ad art. 179quater CP).

Dans le cas d’espèce, on discerne sur la photographie en cause – de mauvaise qualité, du fait de son caractère particulièrement flou – le mur de soutènement d’un talus (à droite), quelque chose qui ressemble à un mur et/ou une barrière (à gauche) et, dans la partie supérieure (en partie très sombre), un enchevêtrement de végétation.

Dans la mesure où ce qui apparaît sur la photographie en question se trouve – selon les constatations des policiers ayant procédé à la vision locale – sur la parcelle de la recourante et semble, vu la configuration des lieux, protégé des regards extérieurs, en ce sens que cela n’est pas visible depuis la voie publique, on a à première vue affaire ici à « un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé », au sens de l’article 179quater al. 1 CP. Il n’est par ailleurs pas contesté que ladite photographie a été prise au moyen d’un appareil de prise de vues, d’une part, et sans le consentement de la recourante, d’autre part.

S’agissant du caractère intentionnel de l’atteinte, force est de constater que A.A.________ ne pouvait ignorer, au moment de la prise de vue litigieuse, qu’il disposait, vu la situation de sa propre parcelle, d’un accès privilégié aux faits capturés au moyen de l’appareil de prise de vues utilisé. (…)  Dans ces conditions, il n’est pas d’emblée exclu qu’un juge de siège parvienne à la conclusion que le comportement de A.A.________ a réalisé les conditions objectives et subjective de l’article 179quater al. 1 CP. Cela ne signifie toutefois pas encore que l’intéressé devrait être renvoyé en accusation en raison de ce comportement, respectivement que la non-entrée en matière ne se justifierait pas à cet égard.

Selon l’article 14 CP, quiconque agit comme la loi l’ordonne ou l’autorise se comporte de manière licite, même si l’acte est punissable en vertu du code pénal suisse ou d’une autre loi. Un acte peut dès lors être en lui-même pénalement typique mais licite, du fait qu’il est justifié notamment par la loi ou par la sauvegarde d’un intérêt prépondérant (Moreillon/Macaluso/Queloz/Dongois [éd.], CR-CP I, 2e éd., Bâle 2021, n. 1 ad Introduction aux articles 14 à 18 CP). La licéité de l’acte est, en tous les cas, subordonnée à la condition qu’il soit proportionné à son but (arrêt du TF du 02.05.2018 [6B_960/2017] cons. 3.2 et les réf. cit.).

La jurisprudence admet en outre l’existence de certains faits justificatifs extralégaux, soit non réglés par le Code pénal. Il s’agit notamment de la sauvegarde d’intérêts légitimes (ATF 129 IV 6 cons. 3.3). Cette constellation concerne des situations proches de l’état de nécessité et repose sur des conditions relativement analogues (Dupuis et al. [éd.], Petit commentaire CP, 2e éd., 2017, n. 36 ad art. 14). L’acte considéré doit constituer la seule issue possible, et les intérêts lésés ou mis en danger doivent manifestement revêtir une importance moindre face aux intérêts que l’auteur entend sauvegarder (ibid., n. 36 ad art. 14 et les réf. cit.). Les conditions sont considérées comme réunies lorsque l’acte illicite ne constitue pas seulement un moyen nécessaire et approprié pour la défense d’intérêts légitimes d’une importance nettement supérieure à celle de biens protégés par la disposition violée, mais que cet acte constitue encore le seul moyen possible pour cette défense. Ces conditions sont cumulatives (arrêt du TF du 03.01.2022 [6B_145/2021] cons. 4.5 et les réf. cit.).

En l’espèce, s’il peut être admis au regard de ce qui précède que A.A.________ avait bien la volonté de fixer sur un porteur d’images des faits qui relèvent du domaine secret ou privé de la recourante, il convient de replacer ces faits dans leur contexte et en rapport avec leur finalité. En effet, au regard des éléments contenus dans le dossier de la cause, et plus particulièrement de la requête déposée le 22 juin 2023 devant la Chambre de conciliation par les époux A.________ et de la réponse y relative de la recourante, il est constant que cette photographie a été faite uniquement en vue de servir de moyen de preuve à l’appui d’allégués fournis dans le cadre d’une procédure civile, devant le tribunal compétent pour en connaître (v. supra Faits, let. A). Concrètement, cette image était censée prouver la conformité à la réalité des allégués 13, 14 et 15 du mémoire de requête en conciliation (hauteur des arbres et des buis sur la parcelle de X.________ ; distance de ces arbres et buis par rapport à la limite entre les parcelles des parties ; empiètement de cotonéasters de X.________ sur le terrain des époux A.________). L’image litigieuse présente dès lors un lien et une pertinence évidents avec une procédure judiciaire (civile) et elle a été utilisée exclusivement dans ce cadre, afin de se conformer aux fardeaux d’allégation et de preuve qui pesaient sur les demandeurs (art. 8 CC). En prenant une telle photographie dans une telle perspective, A.A.________ a agi comme la loi le lui permettait, au sens de l’article 14 CP. En effet, ce que l’on voit sur la photographie ne sort pas du cadre de la démarche civile (on n’y voit notamment aucune personne et rien qui relèverait de la sphère intime d’une personne), si bien que la prise d’une telle photographie reste à l’évidence une démarche proportionnée, eu égard à son but et au fait que les personnes appelées à en prendre connaissance constituent un cercle très limité et sont de surcroît soumises au secret professionnel (art. 321 CP) ou de fonction (art. 320 CP). Autrement dit, le préjudice porté par A.A.________ au droit de la recourante à la protection de son domaine secret ou de son domaine privé n’a de fait pas excédé ce qui était raisonnable afin de tâcher d’obtenir, par la voie judiciaire, une protection de son droit de propriété. Une appréciation différente reviendrait à imposer, pour chaque litige analogue, la mise en œuvre d’une vision locale de la part de l’autorité (art. 181 CPC), ce qui serait clairement contraire aux principes de proportionnalité, de célérité et d’économie de procédure et que le législateur ne peut dès lors avoir voulu. Il s’ensuit que le Ministère public était fondé à considérer les conditions de l’article 310 al. 1 let. a CPP comme réunies et, partant, rendre une ordonnance de non-entrée en matière s’agissant de l’infraction de violation du domaine secret ou du domaine privé. Le recours est mal fondé à cet égard.

(Arrêt de l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal [NE] ARMP.2024.17 du 23.04.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le tailleur et les petites souris au Tribunal des prud’hommes

Publié le 9 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le lien que l’on pourrait faire entre le droit et les contes n’apparaît pas, de prime abord, évident. On ne relie pas aisément les travaux des cours d’appel aux péripéties des trois petits cochons, la jurisprudence du Tribunal fédéral semble moins distrayante que les récits des Grimm et – avouons-le – les plaidoiries de mes Confrères ne valent pas toujours la Petite sirène, Peau d’âne ou les aventures de Pierre Lapin. Mais les apparences sont trompeuses. Comme le rappelle brillamment un volume d’études sur le droit et les contes de fées [Marine Ranouil / Nicolas Dissaux, Il était une fois… Analyse juridique des contes de fées, Paris, Dalloz, 2018], ceux-ci ont déjà un fort aspect normatif. Ils restituent le plus souvent les pérégrinations d’un personnage souvent plutôt générique, confronté à un évènement tragique ou douloureux, et qui traverse diverses épreuves avant que la restauration de la normalité ne s’accompagne d’une morale (explicite ou non). Celle-ci se distingue certes de la norme de droit, mais dans une certaine mesure seulement. C’est d’abord parce qu’il y a des zones ou le droit et la morale se recoupent. C’est aussi parce que le conte, la sagesse populaire peuvent aussi imprégner le droit de common law ou les coutumes (tout n’a pas commencé avec la rédaction du Code civil !) C’est enfin parce qu’il y a des recoupements, au confluent du romantisme allemand et de l’Ecole du droit historique. On pense ici aux frères Grimm, bien sûr, dont les liens avec Savigny sont bien connus. [Alfred Dufour, Droits de l’homme, Droit naturel et Histoire, Paris, 1991, pp. 165-176 notamment].

Le tailleur de Gloucester [que l’on va relocaliser à Genève] a été publié par Beatrix Potter en 1903 et raconte l’histoire d’un pauvre tailleur qui tente de survivre dans son atelier glacial au cours d’un hiver rigoureux. Il a une commande très importante à réaliser pour le mariage du maire de Gloucester, le jour de Noël, mais il est malade et fatigué, et avant longtemps, il manque de nourriture et de fil, ainsi que de temps ! Comment pourra-t-il terminer le magnifique manteau et le gilet brodé ? Heureusement, il y a dans la commode des souris très gentilles et très ingénieuses qui se mettent à aider le pauvre tailleur dans son travail et qui, bien évidemment, le sauvent de ce mauvais pas.

Imaginons maintenant que le tailleur se trouve très bien de ces nouvelles recrues et se met à les faire travailler sur une base régulière, en les payant avec des morceaux de fromage. La fortune et le succès venant, ces pauvres souris doivent travailler de plus en plus pour le tailleur, qui devient paresseux et radin. Arrive donc ce qui devait arriver : une délégation de souris se présente devant le Tailleur pour réclamer une amélioration de leur condition de travail et une augmentation de salaire (300 gr.de gruyère par mois et par souris) ; elles sont virées sur le champ à coup de balai et doivent quitter séance tenante, craignant pour leur vie, la boutique du tailleur. Elles décident donc de l’assigner au Tribunal des prud’hommes pour réclamer divers montants (salaire jusqu’au délai de préavis, indemnité pour licenciement immédiat injustifié, salaire minimum genevois).

Se pose d’abord la question de la capacité d’être partie des souris. Selon l’art. 66 CPC, la capacité d’être partie est notamment subordonnée soit à la jouissance des droits civils. Il s’agit d’une condition de recevabilité de la demande. C’est ici la seule vraie difficulté de notre exercice, dans la mesure où les petites souris n’ont bien évidemment pas la jouissance des droits civils, quelle que soit par ailleurs la qualité d’être sensible que l’on puisse reconnaître aux animaux. Il n’en a pas toujours été ainsi : les procès d’animaux sont bien attestés au Moyen-Âge, que cela soit en raison d’un comportement ouvertement criminel (un cochon mange un petit enfant) ou d’actes conformes à leur nature (les ravageurs qui… ravagent les champs). On sait que les animaux pouvaient être incarcérés, mis à la question, que certains avaient avoué leurs crimes, et qu’ils bénéficiaient d’une défense ainsi que d’une procédure réglée. [Michel Pastoureau, Les extravagants procès d’animaux, in : Eric Baratay (ed.), Les Animaux dans l’histoire, Paris, 2023, pp. 207-226] Cela étant dit nous ne sommes pas, dans le cas présent, en matière criminelle, et les Lumières ont depuis écarté les hommes des bêtes, réduisant celles-ci à l’état de meubles, même sensibles. Que faire alors ?

On peut en fait contourner l’obstacle de deux manières : (i) partir du principe que les souris ont effectivement la jouissance des droits civils dans ce monde parallèle qui est celui du conte, ou (ii) considérer que les souris ne sont pas des souris, mais des jeunes femmes (ou des jeunes hommes) qui s’identifient à des souris, en d’autres termes qu’iels sont dans une transition de genre particulière qui sera certainement appelée à se développer dans le futur.

La question de la langue ne devrait pas poser de difficultés particulières. Le droit d’être entendu garantit en effet le droit d’être assisté d’un interprète durant les débats oraux en cas de connaissance insuffisante de la langue officielle utilisée devant le Tribunal [art. 29 al. 2 Cst ; PC CPC – SCHNEUWLY art. 129 N4]. Les petites souris devraient donc pouvoir se faire assister d’un interprète en langue murine, étant rappelé par ailleurs qu’elles pourront demander l’assistance judiciaire (art. 117 et ss CPC).

Les petites souris pourront agir ensemble contre le tailleur en vertu de l’art. 71 al. 1 CPC, lequel prévoit que les personnes dont les droits et les devoirs résultent de faits ou de fondements juridiques semblables peuvent agir conjointement.

Saisi d’une requête de conciliation déposée par les petites souris auprès du Greffe du Tribunal des prud’hommes (Tribunal des prud’hommes, boulevard Helvétique 27, case postale 3688, CH – 1211 Genève 3 ; https://justice.ge.ch/fr/contenu/tribunal-des-prudhommes), l’autorité de conciliation va essayer de rapprocher les parties. Le tailleur ne se présentant pas à l’audience, l’autorité de conciliation délivre aux petits rongeurs l’autorisation de procéder, ce qui leur pernet de déposer une demande en paiement dans un délai de trois mois.

Saisie de la demande en paiement des rongeurs-plaideurs, le Tribunal des prud’hommes va devoir déterminer sa compétence matérielle. En effet, selon l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH ; RS-GE E 3 10), sont jugés par le Tribunal des prud’hommes [notamment] les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations. S’agit-il donc d’un contrat de travail ? Le tailleur soutient en effet que ce n’est pas le cas (nous y reviendrons), et que les petites souris devraient agir devant le Tribunal de première instance, avec cet inconvénient que des frais de justice conséquents devraient alors être avancés.

Le Tribunal des prud’hommes va donc devoir examiner sa compétence matérielle, en l’occurrence sa compétence spéciale (les conflits de droit du travail), par rapport à la compétence générale [à Genève] du Tribunal de première instance. Il le fera en appliquant la théorie des faits de double pertinence, que l’on peut résumer comme suit :

Les faits déterminants pour l’examen de la compétence matérielle du tribunal sont soit des faits « simples », soit des faits « doublement pertinents ».

Les faits sont simples lorsqu’ils ne sont déterminants que pour la compétence. Ils doivent être prouvés au stade de l’examen de la compétence, lorsque la partie défenderesse soulève l’exception de déclinatoire en contestant les allégués du demandeur.

Les faits sont doublement pertinents ou de double pertinence lorsque les faits déterminants pour la compétence du tribunal sont également ceux qui sont déterminants pour le bien-fondé de l’action. C’est à ces faits que s’applique la théorie de la double pertinence. Selon cette théorie, le juge saisi examine sa compétence sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte alors des objections de la partie défenderesse. Lorsqu’un canton institue une juridiction spécialisée pour connaître des litiges découlant du droit du travail, l’existence du contrat de travail constitue, précisément, un fait doublement pertinent.

S’il admet sa compétence au regard des allégations du demandeur, le juge procède à l’administration des preuves puis à l’examen de la prétention sur le fond. La question de la compétence est ainsi tranchée dès l’origine, sur la base des faits, moyens, allégués et conclusions de la demande, quitte à ce que l’instruction révèle ensuite que la compétence spécialisée de la juridiction saisie n’était en fait pas réalisée.

Le juge ne peut rendre un jugement d’incompétence in limine litis que si la demande est abusive, que la thèse apparaît spécieuse ou incohérente ou qu’elle se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les pièces de la partie défenderesse. Les faits doublement pertinents allégués par le demandeur doivent par ailleurs être « concluants » (schlüssig ). [Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, IusNet DT-AS · 24 juil. 2023]

Dans le cas d’espèce, il apparaît évident que les petites souris plaideront l’existence d’un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO, et que cette thèse n’apparaît ni spécieuse ni incohérente, qu’elle ne saurait être réfutée sans équivoque et que les éléments semblent concluants.

La demande va donc être transmis au tailleur, qui va nier à titre principal l’existence d’un contrat de travail, et à titre subsidiaire le caractère injustifié du licenciement immédiat et le rattrapage de salaire.

On peut résumer l’argumentation du tailleur de la manière suivantes : les petites souris ne sont pas dans un rapport de sujétion, elles se contentent de donner un coup de main quand elles en ont envie, en échange de petits bouts de fromage ou de biscuit. Par ailleurs il n’y a pas vraiment de salaire, ce qui est un élément constitutif du contrat de travail.

Ici on opposera une décision célèbre de la Chambres des prud’hommes de la Cour de justice [Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/91/2014 du 05.06.2014], laquelle avait d’abord rappelé que par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1er CO).

Les quatre éléments caractéristiques du contrat de travail consistent en une prestation personnelle de travail, une mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et un salaire.

Concernant plus particulièrement le salaire, la rémunération est versée en contrepartie du temps mis par le travailleur à la disposition de l’employeur. Il n’y a pas de contrat de travail lorsque la personne qui déploie l’activité entend agir à titre gratuit. Il existe en effet des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels, tels que des liens d’amitié. Il en va ainsi lorsqu’une personne fournit à titre gratuit une aide occasionnelle dans le cadre d’une entreprise tenue par les membres de sa famille, en remerciement du soutien que ces derniers lui ont fourni ; c’est également le cas lorsqu’une personne effectue un bref stage non rémunéré en vue du choix d’une profession future.

En l’espèce, il n’était pas contesté que le travailleur avait régulièrement fourni, lorsqu’il était au service de de la défenderesse, une prestation de travail pendant plusieurs années, soit de 2007 à 2011, sans interruption. Il était subordonné à la direction de l’intimée et il recevait des instructions de celle-ci au même titre que les autres collaborateurs de l’association.

S’agissant de l’élément salarial, il apparaissait que les prestations de l’appelant n’étaient pas fournies à titre gratuit. En contrepartie de son activité on versait en effet à l’intéressé une rémunération régulière, dont le montant a été par deux fois augmenté au cours de la collaboration des parties. Le fait qu’aient été utilisés des termes tels que « pécule » ou « dépannage » pour désigner cette rémunération ne saurait empêcher que celle-ci puisse constituer un salaire. Il en va de même du fait que cette rémunération n’ait pas été comptabilisée comme salaire par l’association ou que les autorités AVS n’ait pas relevé d’anomalie à ce propos. Ce qui est déterminant, c’est que cette rémunération constituait bien la contrepartie de l’activité déployée par l’intéressé.

Il convient également de relever que par sa régularité, la rémunération versée se distinguait de celle reçue par les bénévoles œuvrant pour l’association. Une bénévole entendue comme témoin a en effet indiqué que l’association ne lui versait qu’occasionnellement une modeste somme à titre de récompense. Quoique guère moins modeste, le versement de la rémunération de l’intéressé était au contraire systématique et les relations des parties différaient manifestement de relations de pure complaisance entre amis ou entre membres d’une même famille.

Les considérants de cet arrêt peuvent être transposés sans difficulté dans le cas d’espèce. En effet, le tailleur versait, de manière régulière, un salaire en nature contre des prestations de travail effectuées de manière régulière. Il y avait dès lors bien un contrat de travail.

Comment devaient alors rémunérées les petites souris ?

En l’absence de CCT ou de CTT, on aura recours au salaire usuel, voire au salaire minimum genevois (https://www.ge.ch/appliquer-salaire-minimum-genevois) pour calculer les différentiels de salaire et les montants de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié (art. 337 ss CO). Il s’agit en effet bien d’un licenciement immédiat injustifié, puisque les petites souris ont été virées à coup de balai de l’échoppe du tailleur. Un licenciement ordinaire aurait, quant à lui, été abusif en raison de son caractère évident de représailles (art. 336 al. 1 let. d CO).

Ce que le conte ne dit pas, c’est qu’après leur victoire au tribunal, les petites souris sont sorties en boîte de nuit, qu’elles se sont avinées, et qu’après avoir déclenché une bagarre générale elles ont fini au gnouf, où l’adjudant Brutus a dû décider ou non de leur offrir les services d’un avocat de la première heure. Mais ceci est une autre histoire….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le droit de la protection des données des fonctionnaires internationaux

Publié le 6 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Tous mes remerciements aux éditions Schulthess et à Madame Joanna David qui ont publié dans le IusNet DT – AS de ce jour mon article sur le droit de la protection des données applicable aux fonctionnaires internationaux :

https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/fr/%C3%A9clairages/international/droit-du-travail-individuel/le-droit-de-la-protection-des-donn%C3%A9es-des

Résumé :

Le droit de la protection des données (RGPD, LPD) s’arrête aux portes des ambassades et des missions en application directe de la CVRD. Il ne franchit pas non plus le seuil des organisations internationales pour autant que le droit qui leur est applicable (accord de siège) prévoit leur immunité de juridiction (ou ne l’interdise pas) et que la protection fournie par les règles internes aux organisations soit en tout cas comparable à celle qui découlerait du droit de l’Etat hôte. Le droit suisse ajoute l’obligation de faire partie de la liste des bénéficiaires institutionnels de l’art. 2 al. 1 LEH.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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On déménage!

Publié le 2 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dès le 1er juin 2024, l’Etude déménage au 29 rue du Curtil-Maillet, CH 1400 Yverdon-les-Bains (tél. : + 24 420 22 35).

L’Etude est facilement accessible depuis la gare CFF ; elle offre également des places de parking visiteurs.

Nous continuerons également à recevoir à Genève, sur rendez-vous, à l’adresse suivante : Junod & Associés, 6 rue de la Rôtisserie, CH – 1204 Genève.

A bientôt !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Covid-19: le canton qui recourt contre lui-même

Publié le 1 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Durant l’épidémie de Covid-19, le Service de l’enseignement scolaire du canton du valais a informé, le 6 janvier 2022, les directions d’écoles de l’obligation des élèves, étudiants et apprentis de porter un masque de protection du lundi 10 au vendredi 28 janvier 2022 dans toutes les classes à partir de la 5ème année primaire Harmos (5H). Le 8 janvier 2022, le Directeur de L’École Intercommunale de la Vallée d’Illiez a transmis cette information aux parents d’élèves. 

Le 10 janvier 2022, A.________, mère d’une enfant de 8H, a demandé par écrit au Directeur que sa fille soit dispensée de porter le masque durant les leçons de gymnastique par souci de préserver sa sécurité et son bien-être. Le Directeur lui a répondu le jour même qu’elle pouvait présenter un certificat médical afin d’obtenir le remplacement du masque par une visière.

L’enfant a manqué l’école du 11 au 28 janvier 2022.

Après avoir entendu le Directeur et la mère de l’enfant, l’Inspecteur scolaire de l’arrondissement I du canton du Valais a condamné, le 15 mars 2022, la mère à une amende de 600 fr. Il l’a reconnue coupable de contravention aux art. 9 al. 1, 12 al. 3 et 4, 16 du règlement du 14 juillet 2004 concernant les congés et les mesures disciplinaires applicables dans les limites de la scolarité obligatoire (RCMD; RS/VS 411.101) pour violation de son devoir d’envoyer sa fille en classe, sans avoir cherché à établir, via un certificat médical, que l’état de santé de l’enfant était incompatible avec le port d’un masque.

Sa réclamation contre ce prononcé ayant été rejetée par décision du 2 mai 2022 de l’Inspecteur scolaire, la mère a déposé un recours auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais.

Par arrêt du 17 août 2023, le Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal a admis l’appel de la mère et réformé la décision du 5 mai 2022 [ recte : du 2 mai 2022], en ce sens que celle-ci était « acquittée » de l’accusation de contravention à l’art. 16 al. 1 RCMD et libérée de l’amende 600 fr. mise à sa charge. Il a renoncé à percevoir des frais de justice et n’a pas alloué de dépens. 

Le 6 octobre 2023, le canton du Valais représenté par le Département de l’économie et de la formation du canton du Valais, nanti à cet effet d’une procuration émanant du Conseil d’État du canton du Valais, a déposé auprès du Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel (…). Il conclut à l’annulation de l’arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais pour nouvelle décision. (…)

(…)

Le Tribunal fédéral examine d’office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 149 II 66 consid. 1.3; 148 I 160 consid. 1).

 Lorsque les conditions de recevabilité, en particulier la qualité pour recourir, ne ressortent pas à l’évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause la partie recourante, comme elle l’a dûment fait en l’espèce, doit exposer en quoi les conditions sont réunies sous peine d’irrecevabilité (art. 42 al. 1 et 2 LTF; ATF 140 I 90 consid. 1; 133 II 353 consid. 1). 

 La présente cause relève d’une matière de droit public ayant pour objet une sanction prononcée en application du droit scolaire cantonal (art. 82 ss LTF). Elle n’est pas visée par les motifs d’exception prévus par l’art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte, sous réserve de ce qui suit. Celle du recours constitutionnel subsidiaire par voie de conséquence est exclue (art. 113 LTF). 

Quand bien même la décision de première instance et l’arrêt attaqué sont fondés en partie sur des dispositions relevant du droit pénal, c’est uniquement une autorité administrative et la juridiction administrative qui sont à l’origine de la présente cause. Il s’ensuit que la qualité pour recourir ne doit en l’occurrence pas être examinée sous l’angle de l’art. 81 LTF, mais bien sous celui de l’art. 89 LTF. 

 Dans le recours en matière de droit public, seule une collectivité publique comme telle est légitimée à recourir, mais pas une autorité ou une branche de l’administration dépourvue de la personnalité juridique (hormis les cas particuliers visés par l’art. 89 al. 2 LTF), à moins d’avoir une procuration expresse lui permettant d’agir au nom de la collectivité publique en cause. Peu importe à cet égard que l’autorité ait ou non rendu la décision administrative à l’origine de la procédure (ATF 148 V 242 consid. 2.1; 141 I 253 consid. 3.2 et 3.3 et les références citées). 

En l’occurrence, l’autorité intimée désignée dans l’arrêt attaqué est l’Inspecteur scolaire de l’arrondissement I, alors que c’est désormais le canton du Valais, représenté par le Département en charge de la formation, qui dépose le présent recours devant le Tribunal fédéral, exposant avoir jusqu’alors agi sur le plan cantonal par l’intermédiaire de son agent. L’on peut dès lors admettre que, s’agissant d’une décision relevant de l’instruction publique, le canton du Valais est légitimé à agir en la présente cause devant le Tribunal fédéral et qu’il est valablement représenté par le chef du Département de l’économie et de la formation à qui le Conseil d’État du canton du Valais a dûment donné procuration écrite à cet effet. Le canton du Valais peut donc se prévaloir de l’art. 89 LTF sous l’angle de la légitimation. Encore faut-il, pour qu’il ait qualité pour recourir, qu’il remplisse les conditions de cette disposition (cf. arrêt 9C_460/2021 du 1er avril 2022 consid. 2.1 et 2.2. non publiés in ATF 148 V 242).

 Le droit de recours des collectivités publiques étant réglé de manière spécifique par l’art. 89 al. 2 LTF, l’art. 89 al. 1 LTF revêt un caractère subsidiaire pour celles-ci. Ce n’est donc que lorsque les conditions de l’art. 89 al. 2 LTF ne sont pas remplies qu’il faut se demander si une collectivité publique peut néanmoins avoir qualité pour recourir en vertu de l’art. 89 al. 1 LTF (ATF 141 I 253 consid. 1.3; 140 I 90 consid. 1.2). Il s’agit d’une question de recevabilité relevant du droit fédéral, qu’il convient d’examiner d’office. 

 Parmi les cas de figure visés à l’art. 89 al. 2 LTF, s’agissant du canton du Valais, seules les let. c et d pourraient entrer en considération. La let. c prévoit un droit de recours spécial en faveur des communes et des autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la Constitution cantonale ou la Constitution fédérale. Est en particulier visé le cas où les communes peuvent invoquer la garantie de leur autonomie communale, ancrée au niveau fédéral à l’art. 50 al. 1 Cst. (cf. ATF 146 I 36 consid. 1.4; 140 I 90 consid. 1.1). Peuvent aussi recourir d’autres collectivités publiques dans la mesure où le droit constitutionnel cantonal ou fédéral leur accorde une autonomie ou d’autres garanties spécifiques (cf. ATF 145 I 121 consid. 1.5.2; arrêt 2C_364/2015 du 3 février 2017 consid. 2.3.1 non publié in ATF 143 II 409). Quant à la let. d, elle confère la qualité pour recourir aux personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours, ce qui suppose une disposition contenue dans une loi au sens formel accordant expressément un droit de recours spécial à une personne, organisation ou autorité donnée (cf. ATF 134 V 53 consid. 2.2.2; 131 II 753 consid. 4.2). 

En l’occurrence, c’est à juste titre que le canton du Valais ne se prévaut pas de l’art. 89 al. 2 LTF. En effet, il n’est pas titulaire de garanties constitutionnelles spéciales créées pour les communes et il ne saurait être considéré comme une « autre collectivité de droit public » au sens de la jurisprudence. Enfin, aucune loi fédérale ne lui accorde un droit de recours en matière de scolarité obligatoire.

Seule peut donc être envisagée la qualité pour recourir découlant de l’art. 89 al. 1 LTF. 

Aux termes de l’art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. 

Selon la jurisprudence, une collectivité publique peut fonder son recours sur cette disposition dans deux situations: lorsqu’elle est atteinte de la même manière qu’un particulier dans sa situation juridique ou matérielle (notamment s’il s’agit de sauvegarder son patrimoine administratif ou financier), ou lorsqu’elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique ( » in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt « ) et dispose d’un intérêt public propre digne de protection à l’annulation ou à la modification de l’acte attaqué (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1; 140 I 90 consid. 1.2.2 et les références citées). 

La collectivité publique peut ainsi se voir reconnaître la qualité pour recourir en vertu de l’art. 89 al. 1 LTF, pour autant qu’elle soit touchée de manière qualifiée. En d’autres termes, la collectivité doit être fortement touchée dans des intérêts publics importants (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.3; 140 I 90 consid. 1.2.2 et 1.2.4; arrêt 1C_180/2018 du 10 octobre 2018 consid. 1.2.1 in SJ 2019 I 166). Un intérêt général à une correcte application du droit n’est cependant pas suffisant au regard de l’art. 89 al. 1 LTF (ATF 140 I 90 consid. 1.2.2; 135 II 156 consid. 3.1; 134 II 45 consid. 2.2.1).

 Par ailleurs, le Parlement a biffé la proposition du Conseil fédéral qui tendait à habiliter les gouvernements cantonaux, dans certains cas, à attaquer les arrêts de leurs propres tribunaux cantonaux (arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2 et les références aux Bulletins du Conseil national et du Conseil des États, à la jurisprudence et à la doctrine); le législateur ne voulait pas que les litiges entre autorités exécutives et judiciaires suprêmes des cantons soient tranchés par le Tribunal fédéral. En Suisse, la règle est donc celle de l’interdiction des procédures intra-organiques, à savoir l’interdiction, pour une autorité d’une collectivité, d’agir devant le Tribunal fédéral contre la décision d’une autre autorité de la même collectivité (arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2 et les références de doctrine citées). Compte tenu de ces principes, la qualité pour recourir du canton, dérivée de l’art. 89 al. 1 LTF, ne doit être admise que de manière restrictive. Il convient en particulier de faire preuve d’une retenue particulière lorsque s’opposent des organes d’une même collectivité publique, notamment les autorités exécutives et judiciaires cantonales (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1 et 2.2), ce d’autant plus lorsqu’il s’agit d’interpréter, respectivement d’appliquer du droit cantonal (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.2; arrêt 1C_36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2). 

Il faut des circonstances tout à fait exceptionnelles pour déroger à ce principe. Il a ainsi été admis qu’un canton avait qualité pour recourir pour contester une décision de nature à influencer la coopération intercantonale dudit canton, par exemple s’agissant de l’application du principe de publicité en lien avec la surveillance des hôpitaux ou en matière d’asile (arrêts 1C_370/2020 du 14 juin 2021 consid. 2.3; 1C_267/2020 du 22 février 2021 consid. 1.3.2), pour contester une décision privant le canton d’une compétence relevant de sa puissance publique (arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 1.2.3 non publié in ATF 138 I 196 en lien avec des traducteurs jurés), pour recourir contre une décision soulevant une problématique relevant du marché intérieur qui concerne des intérêts publics importants (ATF 135 II 12 consid. 1.2.1 et 1.2.2 en lien avec l’autorisation d’exercer d’une psychothérapeute).

En l’occurrence, le recours en matière de droit public du canton du Valais s’inscrit dans la période particulière des mesures de lutte contre la propagation du Covid-19 prises par les gouvernements fédéral et cantonaux. De nombreuses mesures mises en œuvre ont fait l’objet de contestations devant les instances judiciaires. A cet égard, dans un arrêt de principe du 23 novembre 2021 déjà, le Tribunal fédéral a jugé qu’en l’état des connaissances de l’époque, il fallait partir du principe qu’il existait un certain risque de propagation des maladies à coronavirus dans les écoles, que l’utilisation de masques faciaux contribuait à réduire ce risque et qu’il n’était pas suffisamment prouvé scientifiquement que le port du masque porterait atteinte à la santé des enfants, de sorte que l’obligation de le porter à partir de la 5ème année de l’école primaire pouvait être confirmée (ATF 148 I 89). Suivant en cela la jurisprudence fédérale, le Tribunal cantonal du canton du Valais, a, par arrêt du 27 octobre 2022, rejeté le recours que des parents d’enfants en âge de scolarité avaient interjeté contre la décision du Conseil d’État du canton Valais du 19 janvier 2022 (publié au Bulletin officiel du 21 janvier 2022 du canton du Valais) approuvant notamment l’obligation du port du masque facial du 10 janvier 2022 au 4 février 2022 dans les écoles dès la 5ème année Harmos. Ultérieurement ensuite, dans une cause menée en langue allemande, un Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours de parents qui contestaient l’amende de 600 fr. que leur avait infligée l’Inspecteur scolaire en application de l’art. 16 al. 1 RCMD pour n’avoir pas fourni un certificat médical valable – le nom du médecin prescripteur étant caviardé – justifiant médicalement l’absence en classe de leurs enfants durant la période d’obligation du port du masque. Enfin, également rendu par un Juge unique de la même Cour du Tribunal cantonal, mais en langue française, l’arrêt qui fait l’objet de la présente procédure a admis le recours de la mère d’une élève qui n’avait pas fourni de certificat médical justifiant les jours d’absence en classe de son enfant. Selon ses dires, il s’agissait, pour elle, de préserver la sécurité et le bien-être de sa fille. Dans l’arrêt attaqué, le Juge unique a « acquitté » la mère de l’amende de 600 fr. prononcée à son encontre jugeant, en application de l’art. 18 al. 2 CP, qu’elle ne pouvait être contrainte d’exposer son enfant à de grosses difficultés de santé ou avait, à tout le moins, agi par négligence non punissable en matière de contravention de droit cantonal sous l’influence d’une appréciation erronée des faits (art. 13 al. 1 CP), parce qu’il était  » notoire qu’en janvier 2022, l’obligation du port du masque était discutée  » (cf. arrêt attaqué, consid. 7). C’est dans ce contexte que le canton du Valais a déposé le présent recours en matière de droit public et c’est par conséquent à la lumière de ce même contexte qu’il convient d’examiner sa qualité pour recourir contre l’arrêt attaqué, rendu par son propre Tribunal cantonal. 

 Le canton du Valais soutient que sa qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF résulte, d’une part, du fait que l’arrêt attaqué entrave la faculté de sanctionner les parents qui violent leur obligation d’envoyer leur enfant à l’école et, d’autre part, du fait que le Tribunal cantonal valaisan a rendu en la matière des arrêts contradictoires dans les différentes régions linguistiques du canton, créant une insécurité juridique manifeste qui empêche le Département en charge de la formation d’agir dans son domaine de compétence. 

 Il convient de relever d’emblée que, dans la mesure où ils visent à obtenir la correcte application du droit, les motifs formulés par le canton du Valais ne lui confèrent pas, comme l’enseigne la jurisprudence constante sur ce point, la qualité pour recourir. Le fait que des décisions contradictoires ont été rendues par la même instance judiciaire n’y change rien. Le conflit demeure intra-organique et n’ouvre pas lui-même la voie du recours en matière de droit public au canton du Valais. A cet égard du reste, il convient d’ajouter que ledit conflit relève de l’application du droit cantonal et que le rôle dévolu par le législateur fédéral au Tribunal fédéral consiste en priorité à veiller à l’interprétation et l’application uniforme du droit fédéral (Gregory Bovet, Commentaire romand de la LTF, 3e éd., Stämpfli 2022, n° 7 ad art. 106 LTF), l’application du droit cantonal n’étant au demeurant pas revue librement (cf. ATF 138 I 435 consid. 1.1). 

 En revanche, en soulignant que le Département en charge de la formation sera empêché d’agir dans son domaine de compétence, le canton du Valais soutient que l’arrêt attaqué lui dénie une prérogative de puissance publique qu’il tire directement du droit disciplinaire scolaire cantonal pour lequel il est seul compétent (art. 62 al. 1 Cst.). Sous cet angle, l’arrêt attaqué ne constituerait pas simplement une décision cantonale isolée, fruit d’une opinion juridique divergente, mais bien une décision qui, selon le recourant, l’empêchera à l’avenir de sanctionner disciplinairement les parents qui refusent d’envoyer leurs enfants en classe sans justifier leur absence par un certificat médical. 

Il est vrai que la motivation de l’arrêt attaqué pourrait le laisser penser en ce qu’il accorde un poids décisif au constat effectué, du reste d’office, par le Juge unique qu’  » il est notoire qu’en janvier 2022, l’obligation du port du masque était discutée […] suscitait chez un bon nombre de gens […] des doutes qui trouvaient un écho dans la presse  » permettant de conclure que  » les agissements reprochés aux prévenus sont la conséquences d’une appréciation des faits qu’une certaine partie de la population prenait au sérieux  » (arrêt attaqué consid. 7), alors que la mère craignait uniquement pour  » la santé et le bien-être  » de son enfant. L’existence d’approches différentes dans au moins une autre affaire de langue allemande démontre toutefois que le canton ne voit pas ses prérogatives de puissance publique en la matière déniée de façon générale. Enfin, il convient d’ajouter qu’en présence de jurisprudences divergentes au sein du Tribunal cantonal, divergences dont se plaint en l’espèce le canton du Valais, il appartient au Tribunal cantonal lui-même de veiller à rétablir la sécurité juridique comme le prévoit le droit cantonal (art. 20 al. 5 du Règlement d’organisation des tribunaux valaisans du 21 décembre 2010 [ROT; RSVS 173.100]). Ce mécanisme de résolution des conflits et des divergences de jurisprudence permet d’affirmer qu’il n’est pas porté atteinte grave aux prérogatives de puissance publique du Département cantonal chargé de la formation en matière de sanctions disciplinaires pour absences scolaires injustifiées. 

 Par conséquent, la qualité pour recourir du canton du Valais en application de l’art. 89 LTF contre l’arrêt prononcé par un Juge unique de la Cour de droit public du Tribunal cantonal le 17 août 2023 doit être niée. Le recours en matière de droit public doit par conséquent aussi être déclaré irrecevable. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_556/2023 du 1er mai 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Nouvelle fonction pour un même employeur public : nouveau temps d’essai ?

Publié le 23 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant critique « l’aménagement d’un nouveau temps d’essai dans le cadre d’une relation contractuelle ininterrompue entre les parties ». Il souligne, en se fondant sur divers avis de doctrine et arrêts du Tribunal fédéral, que l’objectif du temps d’essai est de permettre aux parties de préparer l’établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l’occasion d’éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s’engager pour une plus longue période. Le recourant soutient que, vu l’objectif du temps d’essai, ce dernier ne serait concevable qu’entre des parties qui ne se connaissent pas. Il n’aurait donc pas dû être soumis à une nouvelle période probatoire puisqu’il travaillait déjà pour le SITel [employeur public FR] depuis plus de six ans et qu’il était parfaitement connu de son employeur. 

A l’appui de cette critique, le recourant n’invoque la violation d’aucune norme de droit cantonal et a fortiori il n’en démontre pas l’application arbitraire. Il est dès lors douteux que cette critique, telle qu’elle est formulée, remplisse les exigences de motivation découlant de l’art. 106 al. 2 LTF. Quoiqu’il en soit, l’instauration d’une nouvelle période d’essai n’apparaît pas arbitraire en l’espèce. En effet, la cour cantonale a constaté, sans que cela ne soit contesté par le recourant, que le contrat portait sur une nouvelle fonction avec un nouveau cahier des charges; dans ces circonstances, il n’est pas insoutenable de prévoir une nouvelle période d’essai. Le recourant méconnaît que la finalité du temps d’essai porte tant sur la personnalité du collaborateur que sur son adéquation avec une certaine fonction. Cela justifie de reconnaître une grande liberté d’appréciation à l’autorité dans l’instauration d’un temps d’essai.

De plus, le recourant a accepté l’instauration d’une nouvelle période d’essai. Il ressort en effet des constatations de l’instance précédente – qui ne peuvent être taxées d’arbitraires – que le recourant a été informé, par courriel de la cheffe de section du 6 juillet 2021, de ses conditions d’engagement futures pour la place d' »ICT System Controller », et notamment du fait qu’une période probatoire lui serait imposée. Le recourant a par ailleurs ratifié, sans le contester, le contrat du 26 août 2021, prévoyant expressément une période probatoire de douze mois. La cour cantonale peut par ailleurs être suivie lorsqu’elle considère qu’il était pour le moins téméraire de la part du recourant de soutenir, près de dix-huit mois après son engagement, qu’il n’aurait pas dû être soumis à une période d’essai. La critique doit être rejetée, pour autant qu’elle soit recevable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_72/2024 du 18 avril 2024, consid. 3.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat LLM

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Usage et mésusage des armoiries de la Confédération suisse

Publié le 21 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le requérant [l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle ; IPI] sollicite sur mesures provisionnelles qu’il soit ordonné à l’administration des douanes de continuer à retenir l’envoi contenant la marchandise portant les armoiries suisses, et qu’il soit fait interdiction au cité d’importer de tels objets.

Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 CPC).

Le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l’interdiction et l’ordre de cessation d’un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). En matière de protection des signes publics, l’art. 25 de la loi du 21 juin 2013 sur la protection des armoiries de la Suisse et des autres signes publics (LPAP ; RS 232.21), qui constitue à cet égard une disposition spéciale, prévoit que le tribunal peut également ordonner des mesures provisionnelles dans le but d’assurer la conservation des preuves (art. 25 let. a LPAP), de préserver l’état de fait (art. 25 let. c LPAP) et de déterminer la provenance des objets portant illicitement des signes publics protégés (art. 25 let. b LPAP).

L’octroi de mesures provisionnelles suppose cumulativement que le requérant rende vraisemblable l’existence d’une atteinte ou d’un risque d’atteinte à un droit matériel, la menace d’un préjudice difficilement réparable et l’urgence de la situation.

La condition de l’urgence doit être considérée comme remplie lorsque, sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l’efficacité du jugement rendu à l’issue de la procédure ordinaire au fond en serait compromise.

Les mesures ordonnées doivent être proportionnées au risque d’atteinte. Le juge doit en particulier procéder à la pesée des intérêts en présence, c’est-à-dire à l’appréciation des désavantages respectifs pour chacune des parties selon que la mesure requise est ou non ordonnée.

La croix suisse consiste en une croix blanche, verticale et alésée, placée sur un fond rouge et dont les branches, égales entre elles, sont d’un sixième plus longues que larges (art. 1er LPAP). Les armoiries de la Confédération suisse consistent en une croix suisse placée dans un écusson triangulaire (art. 2 al. 1 LPAP). Le drapeau de la Confédération suisse consiste en une croix suisse placée dans un carré (art. 3 al. 1 LPAP).

Les armoiries de la Confédération suisse et les signes susceptibles d’être confondus avec eux ne peuvent être utilisés que par la collectivité concernée (art. 8 al. 1 LPAP). L’emploi des armoiries par d’autres personnes que la collectivité concernée est admis dans différentes circonstances prévues à l’art. 8 al. 4 LPAP, notamment à titre d’illustration dans un dictionnaire ou un ouvrage scientifique, à titre de décoration lors d’une fête ou pour représenter un élément du signe des brevets suisses. Toute personne qui utilise un tel signe public doit apporter la preuve qu’elle y est autorisée (art. 19 LPAP).

Le fait d’apposer des signes publics protégés par la LPAP sur des objets, de vendre, mettre en vente, importer, exporter, faire transiter ou mettre en circulation des objets ainsi marqués constitue un emploi illicite des signes publics (art. 8 al. 1 et 28 al. 1 let. a LPAP).

La Confédération peut intenter une action en vertu de l’art. 20 al. 1 LPAP contre tout emploi illicite des signes visés aux art. 1 à 4 et 7 LPAP (art. 22 al. 1 LPAP).

Elle peut ainsi demander au juge d’interdire l’atteinte en raison de l’emploi illicite d’un signe public, si elle est imminente, de la faire cesser, si elle dure encore, d’exiger de la partie défenderesse qu’elle indique la provenance et la quantité des objets sur lesquels un signe public a été illicitement apposé et qui se trouvent en sa possession et qu’elle désigne les destinataires et la quantité des objets qui ont été remis à des acheteurs commerciaux et d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (art. 20 al. 1 LPAP).

L’IPI peut intenter des actions visant à la protection de ces signes lorsque leur utilisation permet de conclure à une autorité nationale ou à une activité étatique ou semi-étatique (art. 22 al. 2 LPAP).

L’action peut être intentée contre toute personne qui utilise illicitement un signe public. Il s’agira avant tout du producteur d’objets sur lesquels ont été apposés illicitement des signes publics ou des signes susceptibles d’être confondus avec eux ou du fournisseur de services utilisant le signe public sans y être autorisé, mais également du vendeur, grossiste, détaillant ou de celui qui importe, exporte, fait transiter ou met en circulation de toute autre manière de tels objets (art. 28 al. 1 let. a LPAP).

Si le consommateur n’a, en principe, pas la légitimation passive lorsque la violation intervient dans le cadre de sa consommation privée, le demandeur peut toutefois recourir aux instruments de droit civil lorsque l’importation, l’exportation ou le transit de produits de fabrication industrielle sont effectués à des fins privées.

En l’espèce, le requérant [l’IPI] se prévaut de l’emploi illicite des armoiries de la Confédération, soit de signes publics visés aux art. 1 à 4 LPAP. Il rend vraisemblable que la présence des armoiries de la Confédération, apposées à proximité des mentions « SWISS PHARMACEUTICALS » ou « SWISS MADE », sur des emballages et des boîtes contenant des compléments alimentaires, puisse permettre de conclure à l’existence d’une activité étatique ou semi-étatique, en particulier qu’elle puisse faire penser que les produits contenus dans les emballages et boîtes ainsi estampillés aient subi avec succès un processus de contrôle ou d’autorisation officiels. L’IPI dispose en conséquence de la qualité pour agir au sens de l’art. 22 al. 2 LPAP.

Le cité soutient ne pas être responsable des logos apposés par fournisseur sur les boîtes et emballages des compléments alimentaires qui lui ont été adressés. Il ne conteste en revanche pas avoir commandé et s’être fait livrer ces compléments alimentaires en Suisse. Ayant ainsi importé en Suisse des objets portant des signes publics protégés par la LPAP, il a participé à l’emploi illicite de tels signes. Le fait qu’il ait importé cette marchandise à des fins privées n’empêche pas le requérant d’agir civilement à son encontre pour protéger ces signes publics, de sorte que le cité revêt la qualité pour défendre dans la présente procédure de mesures provisionnelles engagée par le requérant.

S’agissant de la violation du droit d’exclusivité d’usage des armoiries de la Confédération, il ressort des photographies produites par le requérant que les armoiries de la Confédération, ou des signes pouvant être confondus avec elles, figurent tant sur les boîtes contenant les compléments alimentaires que sur leurs emballages. Dans la mesure où le cité ne conteste pas avoir fait importer ces produits en Suisse ni ne se prévaut de circonstances justifiant l’utilisation de ces signes publics en vertu de l’art. 8 al. 4 LPAP, l’emploi desdits signes apparaît illicite. L’atteinte au droit d’exclusivité d’utiliser les armoiries de la Confédération suisse est ainsi rendue vraisemblable.

Le requérant rend également vraisemblable qu’il risque de subir un préjudice difficilement réparable si les mesures provisionnelles requises ne sont pas ordonnées : la remise au cité de la marchandise retenue risque en effet de rendre considérablement plus difficile la mise en œuvre des droits conférés par la loi pour la protection des signes publics en faisant courir au requérant un risque de disparition des preuves, en lui rendant plus difficile l’établissement de l’état de fait dans la procédure au fond et, surtout, en compromettant l’exécution d’un jugement final admettant par hypothèse ses conclusions en confiscation et en destruction des objets remis.

La rétention de la marchandise requise jusqu’à l’issue de la procédure au fond est enfin proportionnée, l’intérêt du requérant à la conservation des preuves et à la préservation de l’état de fait jusqu’à l’issue de la procédure au fond prévalant celui du cité à obtenir immédiatement la marchandise litigieuse. Il apparaît en particulier prématuré, au stade des présentes mesures provisionnelles, de déterminer s’il convient de transférer la marchandise dans un autre contenant pour la remettre au cité, question qu’il appartiendra au juge du fond de trancher.

Il se justifie en conséquence d’ordonner à l’Administration fédérale des douanes de continuer à retenir et, en particulier, de ne pas remettre au cité ou à des tiers l’envoi qu’elle a retenu sous la référence 1______; 2______, contenant deux boîtes de « C______ », avec armoiries suisses, y compris les emballages et les éventuels documents d’accompagnement.

Il ne sera en revanche pas donné suite aux conclusions du requérant tendant à ce qu’il soit fait interdiction au cité, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, d’importer des objets portant illicitement des signes publics suisses ou des signes susceptibles d’être confondus avec eux, dans la mesure où ce dernier a indiqué qu’il renonçait à commander de nouvelles marchandises sur ce site et serait plus attentif par la suite.

Un délai de 30 jours sera fixé au requérant pour valider les présentes mesures provisionnelles par le dépôt d’une action au fond, sous peine de caducité de ces mesures (art. 263 CPC).

(Arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice ACJC/515/2024 du 23.04.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’arrêt de la CEDH Bianca Castafiore c/ France

Publié le 19 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La scène est tirée des Bijoux de la Castafiore (pp. 27-28 et 41-42) : Bianca Castafiore, le Rossignol milanais pousse une chaise roulante dans laquelle est assis le Capitaine Haddock, apparemment peu enchanté. Des paparazzi photographient la scène, et publient dans Paris-Flash un article sur les projets matrimoniaux (imaginaires) du vieux loup de mer et de la cantatrice survitaminée. Il s’agit d’une atteinte manifeste à la vie privée et à la personnalité de l’illustrissime, que le capitaine avait par ailleurs comparé (si je m’en souviens bien) peu charitablement avec une tempête dans la mer des Sargasses.

Comme le relève Emmanuel Putman (Lettre à Bianca Castafiore à propos du droit à l’image et au respect de la vie privée, in : Jeremy Heymann (ed.), Tintin en droit, Paris, LexisNexis, 2024, pp. 85-88), il convient de s’inspirer de la jurisprudence de la CEDH pour apprécier la balance faite entre la protection de la personnalité et le droit à l’information. Et notre auteur d’imaginer ce que serait un arrêt Bianca Castafiore c/ France, exercice qu’il pratique apparemment avec ses étudiants de l’Université d’Aix-Marseille (qui ont bien de la chance…)

Dans un arrêt du 24 juin 2004 von Hannover c. Allemagne (n° 59320/00), la CEDH avait donc examiné le droit au respect de la vie privée de Caroline de Hanovre et ses rapports avec le droit à l’information, s’agissant de la publication de photos prises dans l’exercice d’activités de loisir, à cheval, à bicyclette, sur une piste de ski, faisant ses courses, etc., c’est-à-dire dans le cadre d’activités de nature privée (§ 49). La CEDH avait considéré que ces activités relevaient de la vie privée (§ 50), et que la publication de telles photos, qui n’exerçait là aucune fonction publique ni politique, avait bien violé son droit au respect de sa vie privée garantit par l’art. 8 CEDH.

La CEDH avait notamment retenu :

« 63. La Cour considère qu’il convient d’opérer une distinction fondamentale entre un reportage relatant des faits – même controversés – susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, se rapportant à des personnalités politiques, dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, et un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne qui, de surcroît, comme en l’espèce, ne remplit pas de telles fonctions. Si, dans le premier cas, la presse joue son rôle essentiel de «chien de garde» dans une démocratie en contribuant à «communiquer des idées et des informations sur des questions d’intérêt public», il en va autrement dans le second cas.

64. De même, s’il existe un droit du public à être informé, droit essentiel dans une société démocratique qui, dans des circonstances particulières, peut même porter sur des aspects de la vie privée de personnes publiques, notamment lorsqu’il s’agit de personnalités politiques […].

76. La Cour considère que l’élément déterminant, lors de la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression, doit résider dans la contribution que les photos et articles publiés apportent au débat d’intérêt général ».

La CEDH a développé et précisé sa jurisprudence dans les arrêts Axel Springer Ag c. Allemagne, du 7 février 2012 (n° 39954/08) et dans un second arrêt Hanovre du 19 septembre 2013 (n° 8772/10). Les critères de mise en balance du droit à la liberté d’expression et du droit au respect de la vie privée » (§ 89 s.) sont donc les suivants : contribution à un débat d’intérêt général ; notoriété de la personne visée et l’objet du reportage ; comportement antérieur de la personne concernée ; mode d’obtention des informations et leur véracité ; contenu, forme et répercussions de la publication ; gravité de la sanction imposée. (François Saint-Pierre, Respect de la vie privée versus droit à l’information : un point utile sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz Actualités 27.02.2015)

Qu’en retenir pour l’affaire Bianca Castafiore c/ France ?

« J’ai le regret de dire que dans les trois arrêt successifs von Hannover I, II et III, le droit au respect de la vie privée dans sa confrontation avec la liberté d’expression a subi de regrettables érosions. Je m’en console en retenant la motivation satisfaisante de von Hannover I qui insiste sur l’espérance légitime de protection que peut avoir même une personne connue du grand public et sur l’importance fondamentale du respect de la vie privée pour l’épanouissement de la personnalité et qui rappelle que le droit du public à l’information ne doit primer sur ces considérations que dans le cas d’un débat d’intérêt général. (…) Les atténuations apportées à cette motivation de principe concernent des personnes publiques ayant un rôle sur la scène politique ou sociale. Votre rôle social [il s’adresse à la Castafiore] pour la diffusion, la défense et l’illustration de l’art lyrique qui nous est cher ne saurait échapper à personne, mais de là à inventer des projets matrimoniaux inexistants avec des personnages qui ne sont pas tous des célébrités sur de la scène publique ou qui ont une place dans l’histoire sans aucun rapport avec ces calembredaines (…) il y a un grand écart que la presse, les médias en général ont trop souvent franchi. » (Emmanuel Putman, op. cit. p. 88).

Les intérêts de l’immortelle interprète de Gounod (l’air des bijoux…) devraient donc prévaloir…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le chien Milou et le droit

Publié le 16 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Vitalii Odobesku sur Pexels.com

Les publications scientifiques sur le monde de Tintin, son créateur, son œuvre, sa postérité sont nombreuses, et d’intérêt parfois inégal. Les sciences sociales ont pu être jargonneuses, les psychiatres pontifiants, les lettreux abscons, etc.

C’est donc le lieu de relever la publication de Tintin en droit. Regards de juristes sur Les Aventures de Tintin, Paris, LexisNexis, 2024, sous la direction de Jeremy Heymann, qui contient des études empreintes de clarté, et qui se lisent avec grand plaisir.

Le Chief Happiness Officer de mon Etude, Miss Dona Spaniel, a particulièrement apprécié la lecture de l’article de Jean-Pierre Marguénaud, Milou et le droit (pp. 99-107), qui rend hommage avec sensibilité au véritable héros de l’épopée tintinesque, j’ai bien évidemment nommé le chien Milou.

Cette contribution subtile renvoie notamment au célèbre arrêt Delgado (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 décembre 2015, no 14-25.910, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031608173/, qui est un bichon frisé – et pas un fox terrier).

La Cour de cassation en retient notamment que le chien en cause était un être vivant, unique et irremplaçable, et un animal de compagnie destiné à recevoir l’affection de son maître, sans aucune vocation économique – il ne devait donc pas être considéré comme un bien remplaçable au sens du droit de la consommation, mais comme un être vivant, unique et irremplaçable.

C’est exactement ce que fut Milou, malgré, il est vrai, certains défauts de son espèce (gloutonnerie, félinophobie) et d’autres qui lui furent propres (l’ivrognerie, à peu près inconnue chez les chiens ordinaires).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Que faire de la boîte mail de l’employé après la fin des rapports de travail ?

Publié le 16 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Torsten Dettlaff sur Pexels.com

Une cadre (personne concernée) est licenciée au mois d’août 2022 avec un préavis de six semaines. Durant celui-ci, un différend éclata quant à savoir si elle était toujours autorisée à accéder à sa boîte mail professionnelle. L’accès à sa boîte aux lettres a été finalement coupé le 12 septembre 2022. Un accès à ladite boîte aux lettres aurait été donné à son supérieur.

Le 15 septembre 2022, la personne concernée a formulé une demande d’accès et a demandé à l’employeur (responsable de traitement) de confirmer que personne n’avait accédé à sa boîte mail sur la base des journaux informatiques.

Le 25 janvier 2023, le responsable de traitement a répondu en fournissant une synthèse des logs relatifs à la boîte mail litigieuse. Ces journaux ont montré qu’il n’y avait aucun accès à la boîte aux lettres électronique. Cependant, la personne concernée a affirmé que ce document était inexact ou incomplet. Elle a également souligné que son compte de messagerie professionnelle existait toujours en janvier 2023, bien après son départ de son lieu de travail.

La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données belge (APD ; Gegevensbeschermingsautoriteit).

L’APD, dans une décision 71/2024 du 6 mai 2024 (présentée, commenté et annexée en original sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_71/2024&mtc=today), retient notamment ce qui suit :

L’APD considère que la boîte mail peut rester active pendant un certain temps après le licenciement de la personne concernée, à condition qu’elle se limite à l’envoi automatique de communications standards concernant le départ de la personne concernée, afin d’assurer le bon fonctionnement de l’entreprise.

Le responsable de traitement dispose d’un délai d’un mois au terme duquel il doit supprimer l’adresse e-mail et la boîte aux lettres de la personne concernée, à moins que d’autres accords n’aient été conclus à cet égard entre le responsable du traitement et l’ancien employé. Un délai plus long peut être accordé en fonction du contexte et du degré de responsabilité de la personne concernée mais cette prolongation doit se faire avec le consentement de la personne concernée.

Dans le cas présent, l’APD a constaté que les modalités de la suppression de la boîte mail  n’étaient pas définies et mises en œuvre de manière transparente. Par exemple, il n’était pas clair combien de temps l’e-mail continuait d’exister après le départ de la personne concernée et qui y avait accès. De plus, la personne concernée n’a pas été informée de la période de transition prolongée mise en œuvre par le responsable de traitement.

Dans le cas présent, la personne concernée occupait une position importante dans l’entreprise. L’APD a donc estimé qu’une période de transition de plus d’un mois semblait justifiée. Cependant, le moment exact de la fermeture de la boîte aux lettres n’était pas clair et semblait être plus long que les délais recommandés, étant donné que le compte de messagerie existait toujours en janvier 2023. En outre, des doutes ont été soulevés quant à l’accès possible de tiers à la boîte aux lettres de la personne concernée.

Ainsi, l’APD a considéré que le responsable de traitement n’avait pas pris de mesures techniques et organisationnelles pour assurer le respect du RGPD. Elle a estimé que cela mettait en évidence un manque de dispositions transparentes concernant la politique de  fermeture des boîtes aux lettres des anciens salariés, ce qui peut violer l’article 5, paragraphe 1, point a) du RGPD et l’article 25 du RGPD . Il y a également eu une violation présumée des articles 6, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, point a) du RGPD, car la boîte aux lettres était restée ouverte sans base légale.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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