Les actes de concurrence déloyale de l’ophtalmologue

Publié le 11 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 28 juin 2016, B.________ SA (ci-après: B.________) et A.________ (ci-après: le médecin), lequel est titulaire du diplôme fédéral de médecine et du titre FMH en ophtalmologie, ont conclu un contrat de durée indéterminée qui prévoyait que le second exercerait en qualité d’ophtalmologue indépendant au sein du centre médical exploité par la première à U.________ (ci-après: le Centre médical). Ledit contrat prévoyait que le médecin devait rétrocéder à B.________, sauf exceptions, la moitié de ses honoraires. Il contenait également une clause de non-concurrence ayant la teneur suivante: 

 » 14.1 Le Médecin qui résilie le présent contrat s’engage envers le Centre à s’abstenir de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. Cette prohibition de faire concurrence, d’une durée de deux ans, est limitée à un rayon de 3 km autour du Centre.

14.2 En cas de violation de l’Article 14.1, le Médecin doit verser au Centre une indemnité de CHF 50’000.-. Le Centre peut également demander en justice la cessation de la contravention y compris par le biais de mesures provisionnelles et superprovisionnelles. « 

 Durant le mois de février 2023, B.________ a appris que le médecin projetait d’ouvrir un nouveau centre d’ophtalmologie à U.________. Au cours de cette période, le médecin a distribué ses nouvelles cartes de visite à des patients durant ses consultations au sein du Centre médical, ce qui a déstabilisé nombre d’entre eux qui ne savaient plus avec qui ils devaient prendre rendez-vous, certains croyant même que le Centre médical allait fermer ses portes. De nombreux patients suivis par le médecin n’ont pas repris de rendez-vous auprès du Centre médical afin d’y poursuivre leur traitement. Le 27 février 2023, huit patients ont appelé le Centre médical pour annuler leur consultation prévue le lendemain, en précisant qu’ils avaient décidé de se rendre ailleurs. 

Le 1er mars 2023, le médecin a ouvert le cabinet C.________ à U.________, situé à moins de deux kilomètres du Centre médical.

Par pli du 3 mars 2023, B.________ a mis en demeure le médecin de cesser immédiatement tout acte de concurrence déloyale et a mis immédiatement un terme à leurs rapports contractuels.

Ayant constaté une importante perte de clientèle, B.________, en date du 15 juin 2023, a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud d’une demande dirigée contre le médecin. Elle a conclu à ce qu’ordre soit donné au défendeur de fermer immédiatement le cabinet C.________, respectivement de cesser son activité au sein dudit cabinet, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0). Elle a en outre réclamé le paiement d’un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le même jour, la demanderesse a déposé une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles tendant, en substance, à ce que soit ordonné au médecin de fermer immédiatement le cabinet C.________, de cesser immédiatement son activité au sein de celui-ci, et à ce qu’il lui soit fait interdiction d’inciter les patients qu’il traitait au sein du Centre médical à rompre ou à résilier les contrats passés avec elle en vue d’en conclure d’autres avec lui-même, le tout sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP.

Par décision du 15 juin 2023, la Juge déléguée de la cour cantonale (ci-après: la Juge déléguée) a rejeté les conclusions prises à titre superprovisionnel.

Lors de l’audience de mesures provisionnelles tenue le 17 juillet 2023, les parties sont convenues que le médecin pouvait continuer à exploiter le cabinet C.________, moyennant le respect de certaines conditions.

Statuant en tant qu’instance cantonale unique, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rendu son jugement le 15 juillet 2024. Admettant partiellement la demande, elle a [notamment] dit que le défendeur était autorisé à poursuivre l’exploitation du cabinet C.________, moyennant le respect, jusqu’au 3 mars 2025, de certaines conditions fixées dans le dispositif du jugement. Elle a par ailleurs condamné le défendeur à verser à la demanderesse un montant de 50’000 fr., intérêts en sus.

Le 19 septembre 2024, le médecin (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile [auprès du TF] à l’encontre de cette décision.

[Le recourant] se plaint notamment, en substance, de ce que la cour cantonale a jugé qu’il avait adopté un comportement déloyal vis-à-vis de l’intimée.

 Dans le jugement attaqué, la juridiction cantonale relève que l’art. 14 du contrat conclu par les parties n’est pas applicable comme tel, étant donné que c’est l’intimée, et non le recourant, qui a mis un terme aux relations contractuelles. Le contenu de ladite clause démontre toutefois que les parties étaient toutes deux d’avis que l’ouverture d’un cabinet ophtalmologique à moins de trois kilomètres du Centre médical exploité par l’intimée était considéré comme un comportement déloyal et qu’elles considéraient que le dommage en résultant pouvait être fixé à 50’000 fr. Examinant plus avant le comportement du recourant, la cour cantonale observe que ce dernier ne s’est pas contenté d’indiquer à certains de ses patients qu’il entendait quitter le Centre médical. Le recourant leur a en effet distribué des cartes de visite lors des consultations au sein du Centre médical et leur a envoyé des publicités à domicile. Il a profité du travail de l’intimée, qui avait acquis ladite patientèle, et il a en outre mis en place un système permettant d’exploiter la renommée de l’intimée en approchant directement les patients alors qu’ils étaient toujours traités dans le Centre médical. Si les patients peuvent certes choisir librement leur médecin, la juridiction cantonale estime que le recourant les a incités à rompre la relation contractuelle qui les liait à l’intimée en vue de la conclusion d’un nouveau contrat avec lui. Le recourant, qui s’est approprié une partie de la patientèle de l’intimée, a en outre créé concrètement une confusion dans l’esprit de plusieurs patients de l’intimée qui croyaient que le Centre médical allait fermer ses portes. Dans ces circonstances, la juridiction cantonale considère que le comportement du recourant doit être qualifié de déloyal au sens de la LCD et qu’il se justifie notamment de faire droit à la conclusion en paiement prise par l’intimée. 

À l’encontre de cette motivation circonstanciée, le recourant se borne à soutenir, sur un mode purement appellatoire et de manière difficilement compréhensible, que les règles de la LCD ne trouveraient pas application en l’espèce. Sa critique s’épuise toutefois dans cette simple affirmation. On cherche du reste, en vain, une critique digne de ce nom des considérations juridiques émises par la juridiction cantonale pour justifier la solution retenue par elle. En tout état de cause, la Cour de céans estime que l’autorité précédente n’a pas enfreint le droit fédéral en jugeant que le comportement adopté par le recourant était incompatible avec les dispositions de la LCD. Pour le reste, l’intéressé assoit son argumentation sur des faits qui ne ressortent pas de la décision querellée, (…).

(TF 4A_502/2024 du 21 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Versement du salaire en cas de maladie: régime dérogatoire?

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a al. 1 CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixée équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO); la pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands. Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail. Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base en défaveur du travailleur (art. 362 al. 1 CO).

Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir exclusivement de deux manières.

Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au régime légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en assurant la couverture des empêchements de travailler survenant durant les trois premiers mois de travail, lorsque le contrat de travail a été conclu pour moins de trois mois. L’accord des parties, qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière.

Dans le régime dérogatoire prévu à l’art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire, à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100% du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO). L’équivalence est en tout cas admise lorsque l’employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai d’attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes. Outre l’équivalence, un éventuel accord des parties doit respecter la forme écrite (cf. art. 11ss CO), laquelle couvrira les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et, le cas échéant, le délai d’attente; un renvoi aux conditions générales d’assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur est suffisant; l’accord doit être signé par les deux parties (art. 13 al. 1 CO).

Lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, par exemple s’il omet de conclure l’assurance avec les prestations prévues, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l’art. 97 al. 1 CO, que l’inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux prestations que le travailleur aurait reçues de l’assurance en question pour le risque considéré.

Le contrat-type de travail avec salaires minimaux impératifs pour le secteur du commerce de détail (CTT-CD) du 13 juin 2017 (J 1 50 17) s’applique, à teneur de son article premier, d’une part à toutes les entreprises du commerce de détail du canton de Genève, à l’exclusion notamment des commerces suivants: la réparation et la retouche d’articles d’habillement, et les services « minute », y compris d’impression sur des articles en textile, d’autre part notamment au personnel de vente fixe à plein temps (on entend par personnel de vente les employés qui exercent leur activité principale de vente ou de préparation sur la surface de vente, y compris les zones de stock).

En l’occurrence, il convient de noter d’emblée que l’intimé (= l’employé) n’a, à raison, et en dépit des versements irréguliers et peu clairs effectués par l’appelante (= l’employeuse), pas prétendu que, durant son incapacité de travail (qui a commencé le 25 juin 2022) et alors qu’il était dans sa première année de service, il n’aurait pas été rémunéré entièrement s’agissant des trois semaines prévues par l’art. 324a al. 2 CO ni s’agissant de la période où il a pu reprendre le travail à 50%. Ses prétentions ont trait à un éventuel régime dérogatoire fondé sur l’art. 324a al. 4 CO, soit en raison de l’application d’un contrat-type, soit en raison d’un supposé accord tacite en ce sens.

Il est établi que l’appelante a pour but social d’abord la cordonnerie et le pressing de chaussures, ensuite la vente de maroquinerie et d’articles de mode. L’appelante a déclaré que son activité principale consistait dans ledit pressing, ce qui couvrait la moitié de son chiffre d’affaires, puis à parts égales, dans la cordonnerie et la « customisation » incluant la vente d’articles en rapport avec le soin à la chaussure. A ce dernier propos, elle a ajouté que l’intimé n’avait vendu aucun article de ce type, précisant qu’il n’y avait pas de vente de détail opérée sur son stand existant au sein de la boutique D______, ce que ce dernier n’a pas contredit.

L’intimé, dans la présente procédure, a commencé par alléguer dans sa requête, et sans produire à ce stade son contrat de travail, qu’il était employé de cordonnerie. Dans sa réplique, il n’a pas décrit son travail. Au Tribunal, il a déclaré avoir été engagé pour gérer un stand de réparation de chaussures (et donc non de vente de chaussures), et cité les tâches qu’il avait effectuées au service de l’appelante, soit en premier lieu la proposition de services de cordonnerie, et en second lieu seulement la vente de la « gamme de chaussures », sans autre précision.

Il est par ailleurs constant que le contrat de travail conclu entre les parties porte sur une activité de « vendeur et spécialiste shoeshine ». L’intimé a déclaré que la première mention se rapportait à la vente de services (et donc non à la vente d’objets). Par ailleurs, la décision d’initiation au travail mentionne un poste de « vendeur, spécialiste shoeshine » à terme, l’activité de début étant visée sous l’appellation peu caractérisée d' »agent technico-commercial ».

Le plan de formation de ce poste, selon le témoignage E______, portait sur la gestion des points de vente, le management, la logistique et la botterie, soit des activités qui ne permettent pas de déterminer qu’elles se rapporteraient spécifiquement à du commerce de détail.

Au vu de ce qui précède, il n’est pas établi que l’activité de vente d’objets serait prééminente, ni dans le but social de l’entreprise, ni dans les résultats économiques évoqués par l’appelante; elle n’a pas non plus été démontrée dans la décision administrative ni dans les tâches effectivement réalisées par l’intimé, peu important que celles-ci aient eu lieu sur un stand, dédié et indépendant, se trouvant au sein d’un commerce de chaussures. Selon les propres déclarations de l’intimé, ce stand avait pour objet la réparation de chaussures, soit un domaine expressément soustrait du champ d’application du CTT-CD en vertu de l’art. 1 de ce texte.

Il s’ensuit que le CTT-CD de la vente de détail ne s’applique pas en l’espèce, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges. Le grief de l’appelante est ainsi fondé.

Reste à examiner la question des déductions opérées par l’appelante sur le salaire de l’intimé, apparaissant dans les fiches de salaire reçues par celui-ci pour les mois de mars à juin 2022. L’intimé y voit le reflet de l’engagement de l’appelante consistant à lui assurer les prestations d’une assurance perte de gain, tandis que l’employeur soutient que la mention considérée procéderait uniquement d’une erreur de sa part.

Le contrat de travail est muet sur la question des prestations de l’employeur en cas de maladie, de sorte qu’il n’y a pas d’accord écrit portant sur un régime dérogatoire, au sens de l’art. 324a al. 4 CO.

Aucune des parties n’a, au demeurant, formé d’allégué précis sur la circonstance de la conclusion de ce contrat, ni sur l’état des discussions précontractuelles en lien avec les prestations précitées. L’employé a allégué ne pas avoir été informé de ce que l’employeur « ne contractait pas d’assurance perte de gain [maladie] au moment de la signature du contrat », tandis que l’appelante a allégué avoir informé l’intimé « dès son engagement » de l’absence d’une telle assurance. Au Tribunal, le premier a déclaré avoir appris après octobre 2022 l’absence de cette assurance, la seconde ne pas avoir évoqué l’assurance perte de gain maladie mais précisé que l’employeur ne prenait en charge que ce qui figurait au contrat.

Aucun élément ne permet donc d’établir le contenu des échanges entre les parties au moment de la conclusion du contrat, étant relevé qu’en tout état il n’y a pas eu d’accord écrit sur le principe et encore moins sur les points essentiels d’un régime dérogatoire.

L’intimé a d’ailleurs lui-même déclaré non pas qu’il lui aurait été promis la conclusion d’une assurance perte de gain maladie, mais qu’il ne lui aurait pas été indiqué qu’il n’y aurait pas une telle assurance. Or, selon le système légal, le principe est celui d’une obligation de l’employeur portant sur le versement du salaire entier durant un temps limité en fonction de l’ancienneté, l’assurance perte de gain n’intervenant, pour autant qu’il y ait prestations au moins équivalentes à l’obligation précitée, qu’au titre de régime dérogatoire en présence soit d’un accord écrit soit d’un contrat-type ou d’une convention collective de travail.

Il est certes acquis que toutes les fiches initiales de salaire de l’intimé portent explicitement la mention d’une retenue au titre des indemnités perte de gain maladie de 0,955%, laquelle a été effectuée en tout cas en mars et avril 2022, sa trace étant moins perceptible au vu des paiements partiels opérés par l’appelante pour les mois de mai à juillet 2022, avant d’être remboursée au cours de la présente procédure. A supposer que puisse être contournée l’exigence de forme écrite, rien ne permettrait, sur la base de la mention précitée de déterminer l’équivalence des prestations par rapport au régime légal, contrairement au cas visé dans l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_517/2010 du 11 novembre 2010 cité par l’intimé (où la déduction opérée avait été mise en relation avec un projet de contrat de travail entre les parties, prévoyant les conditions d’une assurance perte de gain).

Il s’ensuit que l’intimé a été, en l’absence de régime dérogatoire, rémunéré conformément à l’art 324a al. 1 CO, si bien que sa prétention n’est pas fondée.

Au vu de ce qui précède, le jugement attaqué sera annulé.

Il sera statué à nouveau (art. 318 al. 1 let. b CPC), dans le sens que l’intimé sera débouté des fins de ses conclusions.

(CJ GE Chambre des prudhommes CAPH/81/2024 du 03.10.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le partage des données de santé d’un employé avec ses collègues

Publié le 7 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La personne concernée est un employé de la municipalité de Vérone (responsable de traitement). Par courrier électronique, la personne concernée a demandé au responsable du traitement de lui fournir un nouveau masque FFP2 et a mentionné son état de santé.

Lorsqu’un fonctionnaire municipal a répondu au courriel, il a mis en copie le compte de messagerie du service où travaillait la personne concernée, compte partagé par six autres personnes. Dans sa réponse, le fonctionnaire a mentionné le fait que la personne concernée souffrait de certaines maladies et a aussi fait référence à la loi italienne régissant les prestations d’invalidité ( loi 104/1992 – Legge 104/1992 ), ce qui implique que la personne concernée y avait droit.

La personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données italienne (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

Le responsable de traitement a fait valoir qu’il n’avait fait référence à la loi 104 que de manière toute générique, sans préciser spécifiquement qu’elle s’appliquait à la personne concernée. De plus, il a souligné qu’après avoir constaté l’erreur, son responsable n’avait envoyé des communications ultérieures qu’à la personne concernée.

L’APD, dans une décision 10068155 publiée le 26.09.2024 présentée, traduite et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10068155&mtc=today) considère notamment ce qui suit :

La référence faite à la loi italienne 104/1992, notoirement connue en Italie pour donner droit à des prestations d’invalidité, combinée à la référence faite au fait que la personne concernée souffrait de « maladies », suffit à considérer que le courrier électronique contenait des données de santé telles que définies par l’article 4(15) du RGPD .

Par ailleurs, conformément au principe de minimisation des données, le responsable de traitement ne doit partager des données personnelles avec ses employés que lorsque tel employé spécifique a besoin de connaître les informations.

L’APD a estimé que dans le cas présent, cela n’avait pas été le cas, puisque les données avaient été communiquées à tous les employés du service, qui n’avaient pas besoin de connaître l’état de santé et le handicap de la personne concernée. L’APD a souligné que la connaissance préalable par les collègues de l’état de santé de la personne concernée n’était pas pertinente.

Par conséquent, l’APD a constaté une violation des articles 5 , 6 et 9(2)(b) du RGPD et de l’article 2-ter du Code italien de protection des données et infligé une amende de Euros 10’000.— Elle a aussi ordonné au responsable de traitement de mettre en œuvre des mesures appropriées pour empêcher la circulation interne non autorisée de données de santé des employés, même lorsque ces informations peuvent déjà être connues des collègues par le biais d’interactions sur le lieu de travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Prise des vacances pendant la libération de l’obligation de travailler ?

Publié le 3 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

La recourante [ = la travailleuse] fait grief à la cour cantonale d’avoir violé les art. 329a ss CO en retenant qu’elle n’avait le droit à aucune indemnité au titre de vacances non prises.

 La cour cantonale a retenu que le droit aux vacances de la travailleuse était de 25 jours par année civile, de sorte qu’il était de 10,42 jours (25 jours x [5 mois / 12 mois]) pour la période de janvier à mai 2020 correspondant au délai de congé durant lequel elle avait été libérée de son obligation de travailler. Elle a constaté que ledit délai de congé comprenait 104 jours ouvrables et que, après déduction des jours ouvrables durant lesquels la travailleuse avait été en arrêt maladie, la période du délai de congé durant laquelle la travailleuse avait été capable de travailler – et donc de prendre des vacances – avait duré 53 jours. 

Dans la mesure où le droit aux vacances de la travailleuse de 10,42 jours constituait moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travailler, la cour cantonale a retenu que les vacances pouvaient être prises durant le délai de congé, soit en d’autres termes qu’elles avaient été compensées par la libération de l’obligation de travailler dont avait bénéficié la travailleuse, de sorte qu’elle n’avait droit à aucune indemnité à ce titre. Elle a retenu que cette conclusion s’imposait d’autant plus que la travailleuse n’avait pas allégué qu’elle avait rencontré des difficultés particulières à retrouver un emploi.

 La recourante soutient que la cour cantonale n’a pas pris en compte le fait que son incapacité de travail s’était prolongée bien au-delà de la fin des rapports de travail, soit jusqu’au mois d’octobre 2020, ce qui démontrerait qu’elle avait été très affectée par son licenciement. 

 Par cette critique, la recourante ne s’en prend pas à l’argumentation de la cour cantonale, qui a considéré que les 10,42 jours de vacances qu’elle n’avait pas pris constituaient moins d’un quart de la période durant laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler et n’était pas en incapacité de travail, de sorte qu’ils avaient été compensés par la libération de l’obligation de travailler dont elle avait bénéficié. La situation médicale de la recourante après la fin des rapports de travail n’est donc pas ici déterminante et son grief doit être rejeté. 

(TF 4A_587/2023 du 20 août 2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Modalités de calcul d’une prime : interprétation du contrat

Publié le 3 novembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Par contrat de travail de durée indéterminée du 26 juillet 2013, A.________ (ci-après: la travailleuse, la demanderesse ou la recourante) a été engagée par B.________ SA (ci-après: l’employeuse ou l’intimée) en qualité de gérante de portefeuilles à compter du 1er novembre 2013 pour un salaire annuel de 140’000 fr., versé douze fois l’an. 

Le contrat de travail prévoyait notamment le versement d’une prime sur  » return on assets  » (ci-après: la prime sur ROA), dont le montant correspondait, sous certaines conditions, à 20 % de la  » rentabilité générée par la clientèle apportée par l[a travailleuse] « .

Consid. 3 :

(….), la recourante reproche à la cour cantonale d’avoir violé l’art. 18 CO en interprétant les dispositions contractuelles relatives à la prime sur ROA selon le principe de la confiance.

En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b). 

Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes; übereinstimmende Willenserklärungen), qu’elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait ( tatsächlicher Konsens); si au contraire, alors qu’elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s’entendre, ce dont elles étaient d’emblée conscientes, il y a un désaccord patent ( offener Dissens) et le contrat n’est pas conclu (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1). 

Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l’une ou les deux n’ont pas compris la volonté interne de l’autre, ce dont elles n’étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent ( versteckter Dissens) et le contrat est conclu dans le sens objectif que l’on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; en pareil cas, l’accord est de droit (ou normatif) (ATF 144 III 93 consid. 5.2.1; 123 III 35 consid. 2b; arrêt 4A_269/2022 du 5 octobre 2022 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). 

 Dans un premier temps, le juge doit donc rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 et les arrêts cités). 

L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait. Si le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu’elles ne se sont pas comprises, il s’agit de constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu’elles ne soient manifestement inexactes (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c’est-à-dire arbitraires au sens de l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2 et les arrêts cités).

 [En l’espèce, la] cour cantonale a relevé que les parties s’opposaient sur la manière dont était calculée la prime sur ROA, et notamment sur la prise en compte de la part patronale des charges sociales. Elle a constaté que, durant toute la durée du contrat, les parties avaient déduit la part patronale des charges sociales pour déterminer le montant maximal du bonus de la travailleuse. Elle a estimé que la travailleuse, professionnelle de la finance, pouvait aisément identifier cela, dès lors que le montant apparaissant sous  » coût salarial  » était sensiblement supérieur au montant du salaire brut qu’elle percevait. Elle a jugé que cette conclusion s’imposait d’autant plus que la travailleuse contrôlait les décomptes qui lui étaient remis et avait sollicité à plusieurs reprises leur correction. 

Dans la mesure où la travailleuse ne pouvait ignorer que la part patronale des charges sociales était prise en compte dans le calcul de la prime et où elle n’avait élevé aucune contestation à ce sujet avant que sa rémunération ne baissât substantiellement en 2019 en raison de la perte d’un client important, et ce alors qu’elle n’avait pas manqué de demander que d’autres corrections fussent effectuées, la cour cantonale a retenu que la  » volonté commune et concordante des parties  » était de tenir compte de la part patronale des charges sociales dans le calcul du montant maximal de la prime de la travailleuse. Elle a ainsi annulé le jugement de première instance, en tant qu’il condamnait l’employeuse à payer un solde de rémunération à la travailleuse à titre de  » primes sur ROA « .

 En substance, la recourante considère que l’intention réelle des parties et les dispositions contractuelles étaient claires, en ce sens que la part patronale des charges sociales ne devait pas être prise en compte pour limiter le montant de la prime sur ROA. Elle estime que le recours au principe de la confiance opéré par la cour cantonale n’était d’aucune utilité et contrevient donc à l’art. 18 CO. Elle soutient également que l’autorité précédente aurait dû recourir au principe  » in dubio contra stipulatorem « . 

 Contrairement à ce qu’invoque la recourante et comme l’indique à juste titre l’intimée, la cour cantonale a constaté la réelle et commune intention des parties en se fondant sur leur comportement après qu’elles sont convenues des clauses contractuelles litigieuses. Elle n’a donc pas interprété leur volonté selon le principe de la confiance, étant rappelé que la prise en compte dudit comportement n’aurait en outre pas été permise dans le contexte d’une interprétation selon le principe de la confiance (arrêts 4A_593/2023 du 20 août 2024 consid. 3.4; 4A_227/2020 du 28 janvier 2021 consid. 3.3.3). Dès lors que la recourante n’invoque ni n’établit dans son recours que la cour cantonale aurait arbitrairement constaté la réelle et commune intention des parties et que le principe  » in dubio contra stipulatorem  » ne s’applique que subsidiairement à l’interprétation selon le principe de la confiance (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3; 122 III 118 consid. 2a), son grief doit être rejeté. 

La recourante semble avoir tenté de pallier les manquements de sa critique dans sa réplique, en soutenant que rien ne permettait de penser, comme l’avait fait arbitrairement la cour cantonale, que l’intention des parties était de tenir compte des charges patronales dans le calcul de la prime. Toutefois, une telle argumentation est tardive, dans la mesure où elle aurait déjà pu être présentée au stade du recours (ATF 135 I 19 consid. 2.2 et les arrêts cités) et où ladite réplique a été déposée après l’expiration du délai de recours (ATF 142 I 135 consid. 1.2.1). Partant, il ne peut en être tenu compte.

(TF 4A_587/2023 du 20 août 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Imposition des revenus d’un interprète d’organisations internationales en Suisse

Publié le 31 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

[Arrêt VD important sur l’imposition de revenus d’un interprète de nationalité suisse auprès d’organisations internationales en Suisse]

A.________ et B.________ (ci-après également: les contribuables ou les recourants), tous deux ressortissants suisses, sont mariés et domiciliés dans le Canton de Vaud depuis le 18 mai 1990.  B.________ exerce la profession d’interprète auprès de l’Organisation mondiale de la santé (OMS), du Bureau international du Travail et de  l’Organisation internationale du travail (BIT/OIT), de l’organisation météorologique mondiale (OMM), de l’Organisation mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), de l’Union interparlementaire (UIP), de l’Organisation internationale pour les migrations (OIM) et de la Fédération Internationale des Sociétés de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge (FISCR). L’intéressée exerce, pour ces organisations internationales, des mandats à court terme et perçoit une rémunération fixée sur une base journalière.

Les contribuables ont régulièrement déposé leurs déclarations d’impôt relatives aux périodes fiscales 2011 à 2017, revendiquant l’exonération des revenus provenant de l’activité d’interprète exercée par B.________ auprès des diverses organisations internationales.

Par décisions rendues les 15 avril 2013 (période fiscale 2011), 2 février 2015 (période fiscale 2012), 2 février 2015 (période fiscale 2013), 12 janvier 2016 (période fiscale 2014), 16 novembre 2016 (période fiscale 2015),  18 décembre 2018 (période fiscale 2016) et 18 décembre 2018 (période fiscale 2017), l’Office d’impôt du district de Nyon (ci-après: l’office d’impôt) a taxé les époux A.________ et B.________ en ajoutant à leur revenu imposable le produit de l’activité d’interprète d’B.________, qualifiant cette activité lucrative d’indépendante. L’office d’impôt a considéré que les conventions internationales n’octroyaient aucun privilège aux interprètes indépendants de nationalité suisse. Il a en revanche admis de déduire du revenu imposable un montant forfaitaire correspondant à 20%, à titre de charges justifiées par l’usage commercial.

Les contribuables ont formé réclamation en temps utile à l’encontre de ces décisions. Ils ont contesté l’imposition des revenus obtenus des diverses organisations internationales, considérant qu’B.________ devait être mise au bénéfice des privilèges fiscaux dont jouissent les fonctionnaires internationaux et par conséquent exonérée de l’impôt sur le revenu en lien avec ces rémunérations.

Selon l’art. 3 LIFD (cf. également art. 3 LHID et 3 <LI>), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. A teneur de l’art. 6 LIFD (cf. également art. 6 <LI>), l’assujettissement fondé sur un rattachement personnel est en principe illimité. Les privilèges fiscaux accordés en vertu de l’art. 2 al. 2 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l’État hôte (LEH; RS 192.12) sont réservés (cf. art. 15 LIFD; art. 4a LHID; art. 16 <LI).

Selon l’art. 2 al. 2 let. a LEH, la Confédération peut accorder des privilèges, des immunités et des facilités aux bénéficiaires des institutions intergouvernementales, en particulier aux personnes physiques (personnes bénéficiaires) appelées, à titre permanent ou non, en qualité officielle auprès de l’un des bénéficiaires institutionnels mentionnés à l’al. 1.

A teneur de l’art. 3 LEH, les privilèges et immunités comprennent notamment l’exemption des impôts directs (al. 1 let. c).

L’art. 4 LEH précise l’étendue des privilèges et immunités comme suit (al. 1 et 2):

1 L’étendue personnelle et matérielle des privilèges, des immunités et des facilités est fixée au cas par cas en fonction:

a. du droit international, des engagements internationaux de la Suisse et des usages internationaux;

b. du statut juridique du bénéficiaire et de l’importance des fonctions que ce dernier assume dans les relations internationales.

2 L’exemption des impôts directs peut être accordée à tous les bénéficiaires visés à l’art. 2. L’exonération n’est toutefois accordée aux personnes bénéficiaires visées à l’art. 2, al. 2, de nationalité suisse qu’à condition que le bénéficiaire institutionnel auprès duquel elles sont appelées ait introduit un système d’imposition interne, dans la mesure où le droit international permet de poser une telle condition.

Le Conseil fédéral a conclu de nombreux traités avec des organisations internationales ayant leur siège en Suisse. Les accords de siège et les accords de nature fiscale ne présentent pas d’uniformité dans les clauses d’exonération. Il y a lieu dès lors de se référer à chaque accord respectif.

[Examen des différents accords de siège / accords en matière fiscale avec les organisations internationales]

Consid. 7 :

Tant l’ACI que l’AFC reconnaissent que les conventions conclues par la Suisse avec l’OMS, l’OIT, l’OMM et l’OMC exonèrent notamment des impôts directs les employés suisses de ces organisations internationales.

Il convient, cela étant, de déterminer si la recourante, en sa qualité d’interprète de conférence « free lance », doit être qualifiée de fonctionnaire internationale au sens des accords précités. (…)

Les privilèges fiscaux octroyés aux fonctionnaires internationaux par les conventions conclues avec des organisations internationales sont notamment fondés sur le principe de l’égalité entre les Etats membres de l’organisation internationale en cause; selon ce principe, aucun Etat ne doit profiter des contributions financières versées par les autres Etats membres de l’organisation, ce qui serait indirectement le cas si l’Etat du siège de l’organisation imposait les salaires versés par celle-ci. Ces privilèges ont également pour but de préserver l’indépendance des fonctionnaires de l’organisation internationale en cause en les soustrayant à la souveraineté fiscale de l’Etat du siège qui disposerait sinon d’un moyen de pression à leur encontre (arrêt TF 2P.36/2004 du 9 mai 2005 consid. 5.6 et les références citées).

De manière générale, la notion de fonctionnaire international est une notion large, qui englobe également les membres du personnel temporaire travaillant de façon continue et exclusive (par opposition à un consultant) au service, notamment, d’une organisation internationale (voir sur la définition du «fonctionnaire international», Gérard Menétrey, Les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux, in: RDAF 1973, p. 237 ss; cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances [TFA] C 88/06 du 25 août 2006 consid. 2). La qualité de fonctionnaire international ne dépend ainsi pas de la durée des rapports de service.  (…)

L’autorité intimée avait en l’occurrence déjà reconnu dans sa décision attaquée que les revenus perçus par la recourante de l’OMC devaient être exonérés. Il n’y a pas lieu d’y revenir. En outre, sur le vu des dispositions qui précèdent, la recourante revêt la qualité de fonctionnaire internationale pour son activité en faveur de l’OIT, de l’OMS, et de l’OMM. On ne voit à cet égard pas pour quelle raison l’omission de son employeur d’effectuer l’annonce de cette activité auprès de la Mission suisse à Genève (MiGE), qui s’explique probablement par la nature irrégulière et limitée dans le temps des engagements de durée limitée de la recourante, ainsi que par sa nationalité suisse, devrait prétériter cette dernière. Il importe peu en outre que l’activité déployée par la recourante en Suisse puisse être qualifiée d’activité indépendante selon les règles de droit interne, la recourante ayant établi son statut de fonctionnaire international. 

On relèvera en l’occurrence que seul l’accord conclu avec l’OMC réserve la possibilité d’exiger, sous la forme d’une condition posée à l’exonération, la mise en œuvre d’une imposition interne. Il paraît, a contrario, douteux que l’exonération de la recourante soit conditionnée, s’agissant des rémunérations provenant de l’OIT, de l’OMS, de l’OMM et de l’OMPI, à la preuve d’une imposition interne en raison de sa nationalité suisse, alors que l’art. 4 al. 2 LEH réserve expressément les dispositions ressortant du droit international. Ni l’AFC, ni l’ACI ne contestent cela étant que la rémunération de la recourante ait été soumise à l’imposition interne. Lors de l’entrée en vigueur de la LEH, le Conseil fédéral, dans son message (FF 2006 7603, plus particulièrement p. 7632), avait en outre rappelé que l’ONU, ainsi que toutes les institutions spécialisées du système des Nations Unies et l’OMC ont instauré une telle imposition interne. Les documents versés au dossier attestent quoi qu’il en soit de l’effectivité de cette imposition interne.

L’autorité intimée devait par conséquent, outre les revenus perçus de l’OMC, exonérer les revenus perçus par la recourante de l’OIT, de l’OMS et de l’OMM.

En ce qui concerne la rémunération perçue par la recourante de la FISCR, il convient au contraire de retenir, à l’instar de l’autorité intimée et de l’autorité concernée, que les dispositions conventionnelles en vigueur jusqu’au 14 décembre 2022 excluent les ressortissants suisses du privilège de l’exonération des impôts directs. Il n’est pour le surplus pas contesté par la recourante que la FISCR ne disposait pas, au cours des périodes fiscales litigieuses, d’un système d’imposition interne.

L’autorité intimée a par conséquent retenu à juste titre que les revenus perçus par la recourante de la FISCR devaient être imposés selon les règles ordinaires.

Consid. 8 :

Reste ainsi à déterminer les modalités d’imposition des revenus perçus par la recourante de l’UIP, de l’OIM et de l’OIPM.

Dans le domaine fiscal, une distinction est en règle générale opérée, dans la pratique suisse, entre les ressortissants suisses et les ressortissants étrangers qui viennent de l’étranger pour accomplir en Suisse leurs fonctions, à moins qu’un traité international n’interdise une telle distinction (message du Conseil fédéral relatif à la LEH, FF 2006 7603, plus particulièrement p. 7632).

Comme l’a relevé à juste titre l’autorité intimée, l’accord de siège conclu avec l’UIP ne prévoit pas une exonération, pour les collaborateurs suisses, des impôts directs. Il en va de même s’agissant de l’OIM, aucune disposition conventionnelle ne prévoyant une telle exonération.

La recourante ne peut pour le surplus se référer à aucune disposition du droit interne, prévoyant une exonération. Il est en effet admis que l’art. 15 LIFD n’a pas de portée propre; cette norme ne fait ainsi que renvoyer au droit fédéral, dont les accords internationaux conclus par la Suisse font partie (Baumann/Dorasamy, op. cit., p. 312; Urech, op. cit., n°4 ad art. 15 LIFD). En l’absence d’exonération prévue, les fonctionnaires internationaux domiciliés en Suisse sont ainsi assujettis à l’impôt (Xavier Oberson, Précis de droit fiscal international, Berne, 2022, n°389; Raoul Oberson, Le fonctionnaire international domicilié à Genève est-il « contribuable en Suisse »?, in RDAF 1985 p. 97ss; arrêt TF du 6 décembre 1996 consid. 7a, publié in: RDAF 1998 II 73, p. 80).

Dans ces circonstances, la question de savoir si la recourante est qualifiée de fonctionnaire internationale par l’UIP et l’OIM importe peu. Le prélèvement d’un impôt interne par ces deux organisations n’est pas non plus déterminant pour l’issue du litige. Le fait que l’UIP et l’OIM aient soumis la recourante à une telle imposition ne doit pas conduire à créer un cas d’exonération qui n’est prévu ni par le droit interne, ni par le droit international. Il est en effet admis que les privilèges fiscaux des fonctionnaires internationaux doivent en principe reposer sur le droit écrit, conformément au principe de la légalité (arrêt TF du 6 décembre 1996 consid. 8b, publié in: RDAF 1998 II 73, p. 82 et la référence à Gérard Menétrey, op. cit., p. 229ss).

Il s’ensuit que l’autorité intimée a considéré à juste titre que la rémunération perçue par la recourante de l’UIP et de l’OIM devait être imposée ordinairement.

En ce qui concerne la rémunération perçue par la recourante de l’OMPI, (…) les fonctionnaires suisses de l’organisation internationale ne bénéficient pas d’une exonération pour les traitements perçus. Les développements applicables au traitement fiscal des rémunérations versées par l’UIP et l’OIM sont pour le surplus transposables à celles versées par l’OMPI.

C’est par conséquent à tort que l’autorité intimée a considéré que les revenus perçus par la recourante de l’OMPI devaient être exonérés. (…)

Consid. 9 :

 Il reste à déterminer si, comme le soutient la recourante, cette rémunération doit être qualifiée de revenu d’activité lucrative dépendante, ou si, comme le soutiennent les autorités intimée et concernée, il s’agit d’un revenu d’activité lucrative indépendante. (….)

La qualification de l’activité de la recourante n’est pas évidente. Si l’on s’appuie sur les documents qui lient la recourante aux organisations internationales pour lesquelles elle effectue son activité d’interprète, il conviendrait plutôt de retenir qu’elle a un statut d’employée. Cela étant, les termes que les parties ont utilisés ne sont pas décisifs (cf. art. 18 al. 1 CO). Il y a ainsi lieu d’examiner concrètement quelle est l’indépendance dont dispose la recourante à l’égard des organisations internationales, compte tenu notamment des circonstances économiques.

En l’occurrence, l’autorité intimée a relevé que la recourante était libre de choisir les organisations internationales pour lesquelles elle œuvre et qu’elle percevait une rémunération fixée sur une base journalière. La recourante fait toutefois valoir qu’elle ne décide ni du lieu, ni de l’horaire de l’activité qu’elle déploie pour les organisations internationales. Ces éléments sont toutefois intrinsèquement liés à la nature de l’activité d’interprète de conférence exercée par la recourante, qui suppose une présence sur le lieu de la conférence. Cette circonstance n’est d’ailleurs pas fondamentalement différente de cette de n’importe quel indépendant qui doit exécuter le contrat (par exemple des travaux) lorsque le maître de l’ouvrage, respectivement le mandant le lui demande. Dès lors que la recourante demeure libre d’accepter ou non l’activité proposée et qu’elle peut par ailleurs cumuler cette activité avec d’autres mandats, un lien de subordination fait défaut en l’occurrence. La recourante n’a en outre pas établi qu’elle disposait d’une garantie quant au nombre et à l’étendue des engagements de durée limitée confiés, de sorte qu’elle ne peut pas compter sur des revenus déterminés. La recourante n’a pour le surplus pas établi qu’elle recevait des instructions de l’organisation internationale dans le cadre de ses divers mandats. Les circonstances du cas d’espèce s’apparentent dès lors à celles qui, dans le cadre de l’arrêt TF 9C_364/2013 du 23 septembre 2013, avaient conduit le Tribunal fédéral à qualifier l’activité d’une codeuse-interprète en langue des signes d’indépendante sous l’angle des assurances sociales. Sur le vu de l’ensemble des circonstances, l’autorité intimée a retenu à juste titre que la recourante devait être qualifiée d’indépendante.  (….)

Consid. 10 :

Il suit de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. La décision sur réclamation portant sur la période fiscale 2016 est confirmée, le Tribunal renonçant à reformer la décision attaquée en défaveur des recourants. Les décisions rendues sur réclamation en relation avec les autres périodes fiscales sont annulées dans la mesure où elles concernent les rémunérations perçues par la recourante de l’OMS, de l’OIT/BIT, de l’OMM, qui doivent être exonérées d’impôt, et celles perçues de l’OMPI, qui doivent être imposées. Elles sont confirmées pour le surplus. Les dossiers sont renvoyés à l’autorité intimée pour nouvelle décision et nouveau calcul de l’impôt dans le sens des considérants qui précèdent.

(TC VD CDAP FI.2021.0091 du 11.06.2024 ; https://jurisprudence.vd.ch/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=&WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=7001&Parametername=WWW_V4&Schema=VD_TA_WEB&Source=search.fiw&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=FRE&nF30_KEY=183885&W10_KEY=9630270&nTrefferzeile=11&Template=search/standard/results/document.fiw)

Pour en savoir plus, cf. notamment notre étude – Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM (Tax)

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Sécurité des données: devoir de réaction face à une vulnérabilité

Publié le 31 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le responsable de traitement est une filiale de Poste Italiane, la principale société de services postaux d’Italie.

En août 2023, une personne non autorisée a accédé, via une cyberattaque de type ransomware, aux serveurs du responsable de traitement, contenant les données des employés et des candidats à un emploi du responsable du traitement (environ 25 000 personnes concernées).

Ces fichiers, publiés ensuite en ligne sur le dark web, contenaient non seulement le nom, le prénom et la date de naissance, mais également des données relatives à l’appartenance syndicale et à la santé des personnes concernées, tombant ainsi notamment sous le coup de l’ article 9 RGPD.

Le 17 août 2023, le responsable de traitement a notifié la violation de données à l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali).

Le 13 octobre 2023, l’APD a demandé au responsable de traitement de fournir des détails supplémentaires sur la violation de données, arguant que la première notification manquait de certains des éléments prévus par l’article 33(3) RGPD.

Le responsable de traitement a souligné que la violation de données était due à deux vulnérabilités dans le système informatique.

L’APD, dans une décision 10063782 du 04.07.2024, présentée, commentée et traduite sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10063782&mtc=today) considère d’abord que la notification du responsable de traitement manquait de certains éléments prévus à l’ article 33(3) RGPD. Conformément au considérant 87 RGPD, la notification faite à l’APD doit contenir des informations adéquates et exhaustives concernant la violation de données. Selon l’APD, l’objectif d’une telle notification est de permettre à l’APD de faire usage de ses compétences et de rétablir un niveau élevé de protection des données personnelles.

Dans le cas présent, la notification ne contenait aucune information sur les serveurs concernés,  ni sur les vulnérabilités utilisées pour accéder au système. De plus, le responsable de traitement n’a fait référence à aucune mesure prise pour atténuer les effets négatifs de la violation de données, alors que cela serait exigé par l’article 33(3)(d) RGPD.

L’APD a également noté que la violation de données avait pu se produire en raison de deux vulnérabilités présentes dans la plateforme Microsoft Exchange, permettant à un tiers non autorisé d’accéder au serveur et de se définir comme utilisateur administrateur.

Or Microsoft avait signalé ces vulnérabilités plusieurs mois avant la violation. L’Agence italienne de cybersécurité avait également fait de même. Cependant, le responsable de traitement n’avait pris aucune mesure pour résoudre ce problème.

L’APD se réfère à l’arrêt de la CJUE dans l’affaire C-340/21, Natsionalna agentsia za prihodite (https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=280623&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=FR&cid=1020807). Le simple accès non autorisé d’un tiers ne suffit pas à considérer que les mesures techniques et organisationnelles n’étaient pas « appropriées » au sens du RGPD (paragraphe 39 ; voir également C-687/21, MediaMarktSaturn , paragraphe 40).

Toutefois, comme le niveau de protection prévu par le RGPD dépend des mesures de sécurité adoptées par les responsables de traitement, ces derniers doivent être encouragés à faire tout ce qui est en leur pouvoir pour empêcher la survenance de violations de données ( C-340/21, Natsionalna agentsia za prihodite , para. 55).

Dans le cas d’espèce, il est évident que le responsable de traitement n’a pas fait tout ce qui était en son pouvoir, puisque les vulnérabilités ont été signalées près de 12 mois plus tôt.

Pour ces motifs, l’APD a infligé une amende de 900 000 € et a ordonné au responsable du traitement de mettre en œuvre des procédures internes afin de détecter et de résoudre en temps utile les vulnérabilités de son système informatique.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Tribunal des prud’hommes ou Tribunal ordinaire – où aller ?

Publié le 30 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Après que la tentative de conciliation a échoué (complètement selon l’art. 105 al. 2 LTF), A.________ (ci-après: le demandeur ou le recourant) a déposé une demande auprès du Tribunal des prud’hommes du canton de Genève le 18 octobre 2021. Il a conclu à ce qu’il soit constaté qu’il était lié par un contrat de travail à B.________ SA (ci-après: la société ou l’intimée) et à ce que celle-ci soit condamnée à lui verser 625’000 fr., intérêts en sus, à titre de salaires pour la période de janvier 2015 à mai 2021. En substance, il a allégué qu’il avait été employé du groupe détenant la société (ci-après: le groupe) durant 24 ans, produit des titres et sollicité l’audition des parties et de témoins. 

Par jugement du 19 décembre 2022, le Tribunal des prud’hommes a déclaré irrecevables la conclusion du demandeur visant à la constatation de ce qu’il était lié à la société par un contrat de travail et, d’ailleurs, la demande dans son entier.

 Par arrêt du 19 décembre 2023, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève a, en substance, rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, l’appel formé par le demandeur à l’encontre dudit jugement. 

Contre cet arrêt, qui lui avait été notifié le 21 décembre 2023, le demandeur a formé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral le 1er février 2024. Il conclut (…) principalement, à ce que l’arrêt entrepris soit annulé et réformé, en ce sens que sa demande du 18 octobre 2021 soit déclarée recevable, et à ce que la cause soit renvoyée à la cour cantonale ou au Tribunal des prud’hommes pour instruction.

(…)

Le recourant reproche à la cour cantonale d’avoir nié à tort la compétence à raison de la matière du Tribunal des prud’hommes et d’avoir ainsi violé l’art. 59 al. 2 let. b CPC et appliqué de manière arbitraire l’art. 1 al. 1 let. a de la loi du canton de Genève du 11 février 2010 sur le Tribunal des prud’hommes (LTPH/GE; RS/GE E 3 10).

 La cour cantonale a considéré que le Tribunal avait à raison retenu l’existence d’un abus de droit, soit un cas dans lequel il est fait exception à l’application de la théorie des faits doublement pertinents, et, partant, déclaré irrecevable la demande litigieuse. 

Elle a tout d’abord constaté des écarts patents entre les allégations du demandeur et les titres que celui-ci avait produits en vue de les démontrer. En effet, le demandeur, soit une personne physique, avait formulé des allégués portant sur une relation de travail soumise au droit suisse avec la société, soit une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Genève, et dont le for du lieu d’exécution du travail serait à Genève, et avait conclu à l’octroi d’une rémunération pour une période s’étendant de 2015 à 2021. À l’appui de ces allégués, il s’était essentiellement fondé sur trois contrats de  » consulting  » conclus entre une structure de droit français (dont le demandeur affirmait qu’elle n’avait pas la personnalité juridique) et des entités de droits néerlandais, anglais et luxembourgeois, comportant des clauses d’élection de droit en faveur des droits de ces trois pays et datant respectivement de 2002, 2005 et 2009.

Au vu des écarts patents entre ces allégations et ces titres, la cour cantonale a considéré qu’il incombait au demandeur de justifier, point par point, les faits propres à circonstancier au premier chef la conclusion des contrats produits, en particulier sous l’angle des parties contractantes, du libellé ainsi que du contenu de ces contrats. Elle a retenu qu’il n’avait toutefois rien allégué à ce sujet dans sa demande.

La cour cantonale a également jugé que le Tribunal des prud’hommes avait retenu à bon droit que le demandeur n’avait rien allégué sur des points typiques d’un contrat de travail, tels que les vacances, les horaires et les charges sociales.

Dès lors que l’argumentation du demandeur reposait avant tout sur des contrats qui ne permettaient pas de fonder un for en faveur d’une juridiction de droit du travail à Genève ainsi que sur des allégués lacunaires voire contradictoires, en particulier en tant qu’ils se rapportaient à sa propre déclaration de témoin assermenté dans une autre cause, à teneur de laquelle il était  » mandaté par la défenderesse en qualité de consultant  » et qui emportait une réfutation immédiate et sans équivoque des allégués de la demande, la cour cantonale a jugé que la demande apparaissait abusive et qu’elle ne méritait donc pas de protection.

 Le recourant soutient qu’il a allégué des éléments  » largement suffisants à rendre crédible l’existence potentielle d’un contrat de travail « , soit le fait qu’il aurait exercé de nombreuses années en faveur de la société, travaillé exclusivement pour le groupe, perçu une rémunération fixe, bénéficié d’une adresse électronique et d’une ligne téléphonique de la société, travaillé dans les locaux de celle-ci et pris ses ordres de cadres de la société. 

En substance, il conteste l’existence d’un abus de droit et reproche à la cour cantonale (1) d’avoir prématurément examiné en détail la question de l’existence d’un contrat de travail et d’avoir choisi les éléments favorables à la thèse de la société, (2) d’avoir prématurément exigé des preuves quant à l’existence d’un contrat de travail et avant l’instruction des moyens de preuve, (3) d’avoir ignoré les développements de sa demande relatifs à la  » qualification contractuelle des rapports de travail « , et (4) d’avoir pris en compte les arguments de la société intimée. Il soutient en outre qu’aucun élément ne permettrait de retenir que ses allégués seraient  » faux  » et qu’il n’avait pas tenté de déguiser la nature des rapports existant entre les parties.

 Sous couvert d’abus de droit, les instances cantonales ont en réalité examiné si les faits allégués par le demandeur étaient concluants (schlüssig), autrement dit s’il pouvait en être déduit juridiquement l’existence d’un contrat de travail. En effet, selon la jurisprudence, le renvoi de l’administration des preuves sur les faits doublement pertinents à la phase du procès sur le fond ne dispense pas le juge d’examiner si les faits doublement pertinents allégués par le demandeur – censés établis – sont concluants; le tribunal doit examiner s’ils permettent juridiquement de déduire la qualification du contrat soutenue par le demandeur et, partant, le for; il s’agit là d’une question de droit (ATF 147 III 159 consid. 2.1.2; 141 III 294 consid. 6.1; arrêt 4A_573/2015 du 3 mai 2016 consid. 5.2.2). Dans la mesure où le recourant ne conteste ni la contradiction évidente constatée par la cour cantonale entre ses allégations – censées établies – et la teneur des contrats qu’il a produits afin de justifier la qualification de contrat de travail, force est de constater que le recourant ne s’en prend pas à la motivation de la cour cantonale, de sorte que ses griefs sont irrecevables (art. 42 al. 2 LTF) 

 (TF 4A_69/2024 du 3 septembre 2024 ; pour en savoir plus sur la théorie des faits doublement pertinents devant les juridictions du travail : Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, iusNet DT-AS · 24 juil. 2023)

Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Du temps supplémentaire aux examens pour les candidats souffrant de dyslexie-dysorthographie?

Publié le 27 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________, née en 2002, est atteinte de dyslexie-dysorthographie. Le 31 janvier 2021, alors qu’elle effectuait sa troisième année de gymnase, elle s’est inscrite aux études de médecine vétérinaire de l’Université de Berne.

Par arrêté du 24 février 2021, le Conseil-exécutif du canton de Berne a prononcé une restriction d’admission (numerus clausus) aux études en médecine, notamment vétérinaire, pour l’année académique 2021/2022 (arrêté 226/2021). En cas de numerus clausus, les candidats doivent passer le test d’aptitude aux études de médecine AMS (ci-après: le test AMS), qui a lieu une fois par an. Le test AMS est utilisé comme outil de sélection pour accéder aux études en médecine humaine, chiropractie, médecine vétérinaire et médecine dentaire dans les universités de Bâle, de Berne, de Fribourg, de Zurich, de Suisse italienne et à l’École polytechnique fédérale de Zurich. Le test AMS est un test d’aptitudes cognitives, qui évalue le raisonnement, la mémoire, la vitesse d’exécution, la représentation spatiale, la compréhension de textes, ainsi que l’utilisation de formules mathématiques.

Entre le 8 mars et le 20 mai 2021, des échanges ont eu lieu entre A.________ et swissuniversities concernant la possibilité d’obtenir un tiers de temps supplémentaire pour réaliser le test AMS, à titre de compensation de la dyslexie-dysorthographie de la candidate.

Par décision du 6 juillet 2021, la Direction de l’Université de Berne a formellement rejeté la demande d’octroi d’un tiers de temps supplémentaire, mais a attribué à A.________ une place au calme dans la salle où devait se dérouler le test AMS.

A.________ a réalisé le 9 juillet 2021 le test AMS. Par décision du 3 août 2021, la Direction de l’Université de Berne l’a informée que ses résultats ne lui permettaient pas d’obtenir pour l’année académique 2021/2022 une place à l’Université de Berne en médecine vétérinaire, ni dans une autre université exigeant ce test.

Le 6 août 2021, A.________ a formé un recours contre la décision du 6 juillet 2021 et celle du 3 août 2021 auprès de la Direction de l’instruction publique et de la culture du canton de Berne (ci-après: la Direction de l’instruction), qui l’a rejeté par décision du 15 février 2022.

A.________ a recouru contre la décision du 15 février 2022 auprès du Tribunal administratif du canton de Berne (ci-après: le Tribunal cantonal). Par jugement du 30 mars 2023, le Tribunal cantonal a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et mis les frais de la procédure, par 3’000 fr., à la charge de la recourante. Elle recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.

Le litige porte sur le refus d’octroyer à la recourante du temps supplémentaire au test AMS pour compenser sa dyslexie-dysorthographie.

La recourante reproche notamment au Tribunal cantonal d’avoir méconnu les dispositions pertinentes relatives au droit de l’égalité des personnes handicapées. Elle invoque les art. 5 al. 1 à 3 et 24 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées, entrée en vigueur pour la Suisse le 15 mai 2014 (CDPH; RS 0.109), ainsi que l’art. 8 al. 2 Cst.

 Les principes suivants découlent de la CDPH :

Aux termes de l’art. 5 CDPH, les États Parties reconnaissent que toutes les personnes sont égales devant la loi et en vertu de celle-ci et ont droit sans discrimination à l’égale protection et à l’égal bénéfice de la loi (al. 1), interdisent toutes les discriminations fondées sur le handicap et garantissent aux personnes handicapées une égale et effective protection juridique contre toute discrimination, quel qu’en soit le fondement (al. 2) et, afin de promouvoir l’égalité et d’éliminer la discrimination, prennent toutes les mesures appropriées pour faire en sorte que des aménagements raisonnables soient apportés (al. 3). 

L’art. 24 al. 5 CDPH prévoit que les États parties veillent à ce que les personnes handicapées puissent avoir accès, sans discrimination et sur la base de l’égalité avec les autres, à l’enseignement tertiaire général, à la formation professionnelle, à l’enseignement pour adultes et à la formation continue. À cette fin, ils veillent à ce que des aménagements raisonnables soient apportés en faveur des personnes handicapées.

 La jurisprudence récente retient que l’interdiction de la discrimination contenue dans la CDPH est directement applicable (ATF 149 I 41 consid. 7; 145 I 142 consid. 5.1; arrêts 8C_633/2021 du 14 avril 2022 consid. 4.2 et 6.2.2; 8C_390/2019 du 20 septembre 2019 consid. 6.3.2). Cela implique, en lien avec l’interdiction de la discrimination en ce qui concerne le droit à l’éducation consacré à l’art. 24 CDPH, que si l’État propose des offres de formation, il doit concevoir un accès non discriminatoire et ne doit exclure personne de leur fréquentation pour des motifs discriminatoires (message du Conseil fédéral du 19 décembre 2012 portant approbation de la Convention, FF 2013 601, p. 639, cité in ATF 149 I 41 consid. 7; 145 I 142 consid. 5.1). 

 D’après la CDPH, la discrimination fondée sur le handicap comprend « toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le handicap qui a pour objet ou pour effet de compromettre ou réduire à néant la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel, civil ou autres » et « toutes les formes de discrimination, y compris le refus d’aménagement raisonnable » (art. 2 al. 4 CDPH). Le Tribunal fédéral a relevé que la portée de l’interdiction de la discrimination au sens de la CDPH n’allait pas au-delà de celle de l’art. 8 al. 2 Cst., en ce sens que, dans le contexte de la CDPH comme en lien avec l’art. 8 al. 2 Cst., un traitement différent en raison d’un handicap n’est pas constitutif de discrimination lorsqu’il est fondé sur une justification qualifiée (cf. arrêt 2C_121/2022 du 24 novembre 2022 consid. 5.4 et les arrêts cités; cf. infra consid. 5.2). 

 À teneur de l’art. 2 al. 5 CDPH, les « aménagements raisonnables » ( » angemessene Vorkehrungen « ;  » accomodamento ragionevole « ) désignent « les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales ». L’aménagement raisonnable est une mesure ponctuelle qui permet de corriger une inégalité factuelle à l’égard d’une personne handicapée dans un cas concret. Corrélativement, ne pas octroyer un aménagement raisonnable constitue une discrimination au sens de la Convention (cf. art. 2 al. 4 dernière phrase CDPH; (…). Pour ne pas violer l’interdiction de la discrimination, un refus d’aménagement doit reposer sur des critères objectifs.

 De manière générale, un aménagement est raisonnable s’il est approprié (i.), à savoir possible, réalisable, mais aussi adéquat pour la personne, nécessaire (ii.), c’est-à-dire s’il répond à un besoin réel et ne va pas au-delà, et proportionné au sens strict (iii.). Dans ce contexte, le coût de l’aménagement est un paramètre à prendre en compte (cf. ATF 141 I 9 consid. 4), mais il n’est pas nécessairement à lui seul décisif.

L’aménagement raisonnable doit être distingué des « mesures spécifiques » destinées à accélérer ou à assurer l’égalité de fait et qui sont réservées à l’art. 5 al. 4 CDPH. Ces mesures, aussi appelées mesures spéciales ou mesures positives, sont collectives et en principe temporaires. Elles peuvent, selon leur type, impliquer un traitement préférentiel pour un groupe au détriment d’autres groupes, afin de tendre à une égalité de résultats (par ex: quotas rigides, d’où parfois le terme de « discrimination positive », cf. ATF 131 II 361), alors que l’aménagement raisonnable est une mesure corrective individuelle visant à éliminer une discrimination dans un cas donné .

 En droit interne, le cadre juridique est le suivant. 

 Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette disposition interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (ATF 145 I 142 consid. 5.2). Pour être justifiée, la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l’ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 147 I 89 consid. 2.1; 147 I 1 consid. 5.2; 145 I 73 consid. 5.1; 143 I 129 consid. 2.3.1). Par ailleurs, l’art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu’une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement par ses effets et sans justification objective les personnes appartenant à ce groupe (ATF 145 I 73 consid. 5.1; 142 V 316 consid. 6.1.2; 126 II 377 consid. 6c; 124 II 409 consid. 7). 

L’art. 8 al. 2 Cst. ne confère pas un droit individuel, susceptible d’être invoqué en justice, à la réalisation de l’égalité dans les faits (ATF 143 V 114 consid. 5.3.2.1; 141 I 9 consid. 3.1; 135 I 161 consid. 2.3; 134 I 105 consid. 5). L’élimination des inégalités factuelles subies par les personnes handicapées incombe en effet au législateur, en vertu du mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 4 Cst. (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.1; 139 II 289 consid. 2.2.1; 134 I 105 consid. 3.1). En revanche, l’art. 8 al. 2 Cst. peut imposer la prise d’une mesure concrète individuelle en vue d’éliminer une discrimination. C’est notamment le cas, à certaines conditions, dans le domaine de la formation et en lien avec les examens (cf. ATF 141 I 9 consid. 4 [cours de soutien à l’école obligatoire]; cf. infra consid. 5.3). La notion de « compensation des désavantages » ( » Nachteilsausgleich « ;  » Compensazione degli svantaggi « ), employée dans ce contexte (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4; arrêt 2D_13/2021 du 11 mars 2022 consid. 5.2.4), correspond à la notion d’aménagement raisonnable au sens de la CDPH. 

Pour mettre en oeuvre le mandat constitutionnel de l’art. 8 al. 4 Cst., le législateur a adopté la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l’égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3; ATF 145 I 142 consid. 5.2). La LHand s’applique à « la formation et à la formation continue » (art. 3 let. f LHand), mais, conformément à la répartition des compétences, pas directement aux prestations de formation qui sont, à l’instar de la formation universitaire, du ressort des cantons (cf. art. 3 et 62 al. 1 Cst.; cf. arrêt 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 2.4; SCHEFER/HESS-KLEIN, Droit de l’égalité des personnes handicapées, 2013, p. 82). Hormis s’agissant des frais (cf. art. 10 LHand prévoyant la gratuité des procédures), la non-applicabilité de la LHand en matière de formation offerte par les cantons n’a toutefois pas d’incidence matérielle, car le niveau de protection de l’art. 8 al. 2 Cst. est équivalent à celui de la LHand (cf. à propos de l’enseignement de base, arrêt 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4; cf. SCHEFER/HESS-KLEIN, op. cit., p. 82). 

 En ce qui concerne plus spécifiquement les examens et, en particulier, l’examen d’entrée aux études de médecine vétérinaire en cause, les principes en matière d’égalité et de non-discrimination peuvent se résumer comme suit. 

 En matière d’examens, la jurisprudence prend pour point de départ le principe d’égalité de traitement consacré à l’art. 8 al. 1 Cst., dont elle déduit le principe de l’égalité des chances (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Le principe d’égalité des chances commande, dans la conception d’un examen, de prévoir des conditions d’examen autant que possible homogènes (ATF 147 I 73 consid. 6.2 et les références citées). Lors d’un examen écrit, la définition des tâches, le déroulement de l’examen, le matériel distribué, les explications spéciales et les indications avant ou pendant l’examen doivent être équivalentes pour toutes les candidates et tous les candidats (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Des conditions identiques mettent en effet toutes les candidates et tous les candidats en mesure de fournir un résultat correspondant à leurs capacités effectives (ATF 147 I 73 consid. 6.2). Au contraire, des conditions différentes violent la garantie de l’égalité de traitement (ATF 147 I 73 consid. 6.2). 

Cela étant, le principe d’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. commande aussi, de jurisprudence constante, de traiter de manière différente les situations différentes (ATF 147 I 73 consid. 6.1 et les arrêts cités) et l’interdiction de la discrimination de l’art. 8 al. 2 Cst. prohibe, comme il a été vu (cf. supra consid. 5.2), tant les discriminations directes qu’indirectes. Ainsi, le principe d’égalité et l’interdiction de la discrimination consacrés à l’art. 8 Cst. imposent, dans certaines situations, de déroger à l’égalité formelle pour compenser les désavantages résultant d’un handicap, afin d’assurer une égalité effective avec les étudiants non handicapés (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.3; arrêts 2D_13/2021 du 11 mars 2022 consid. 5.2.4; 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4). 

Toutefois, on n’est en présence d’une violation du principe de l’égalité de traitement, respectivement de l’interdiction de la discrimination que si la mesure de compensation refusée dans un cas concret peut influencer ou a influencé de manière déterminante le résultat de l’examen (ATF 147 I 73 consid. 6.7). À cet égard, il est suffisant que, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le désavantage ait été propre à en influencer le résultat (ATF 147 I 73 consid. 6.7).

La loi sur l’Université du canton de Berne du 5 septembre 1996 (LUni; RSB 436.11) prévoit à quelles conditions une restriction d’admission aux études de médecine, notamment vétérinaire, peut être prononcée (cf. art. 29c à f LUni; cf. aussi art. 15 ss de l’ordonnance bernoise du 12 septembre 2012 sur l’Université [OUni; RSB 436.111.1]), mais ne contient pas de dispositions particulières s’agissant de la compensation des désavantages lors du test AMS. 

 Selon la jurisprudence, un numerus clausus restreignant l’accès aux études universitaires est admissible, pour autant qu’il soit prévu par une base légale formelle (cf. ATF 146 II 56 consid. 8.3.1) et que le principe d’égalité, ainsi que celui de l’interdiction de l’arbitraire soient respectés dans l’attribution des places (cf. ATF 125 I 173 consid. 3c). Les universités sont donc libres d’instaurer un examen d’entrée tel que le test AMS, mais elles demeurent tenues de respecter les exigences en matière de compensation des désavantages pour les personnes handicapées, lesquelles découlent directement du principe d’égalité et de l’interdiction de la discrimination. Le respect de l’égalité et de l’interdiction de la discrimination dans le cadre du test AMS apparaît d’autant plus crucial que les futurs étudiantes et étudiants en médecine et médecine vétérinaire sont sélectionnés uniquement en fonction des résultats obtenus à ce test. Ils n’ont donc pas d’autre moyen d’accéder à ces études dans les universités pratiquant ce test. Il convient aussi de noter que la médecine vétérinaire n’est pas dispensée dans les universités romandes, de sorte qu’il n’y a pas d’autre possibilité en Suisse de poursuivre cette formation tertiaire que de réussir le test AMS. 

 Pour prétendre à une mesure de compensation d’un désavantage lors d’un examen, la personne handicapée qui en a besoin doit avertir suffisamment tôt les autorités responsables de l’examen de son handicap (arrêt 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.4 et 5.5) et doit accompagner sa demande d’un certificat médical. Matériellement, la mesure de compensation demandée ne doit pas entraver le but de l’examen ni procurer à la candidate ou au candidat un avantage (ATF 147 I 73 consid. 6.4.1 et 6.6). La mesure ne doit pas aboutir à l’impossibilité d’examiner certaines aptitudes requises pour la poursuite d’une formation ou l’exercice d’une profession (ATF 147 I 73 consid. 6.4; 122 I 130 consid. 3c/aa; arrêts 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 4.4.4 et 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 3.2). De nombreuses professions requièrent des qualités et des aptitudes que toutes les personnes ne possèdent pas dans la même mesure. Le simple fait que certaines personnes ne possèdent pas ces capacités, sans qu’il y ait faute de leur part, ne peut pas conduire à une réduction des exigences matérielles d’un examen (ATF 122 I 130 consid. 3c/aa; arrêt 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 4.4.4). De plus, le rétablissement de l’égalité des chances ne doit pas mener à une compensation excessive des désavantages, car cela entraînerait une violation de l’égalité des chances des autres candidats (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.6). 

 En principe, n’entrent ainsi en ligne de compte à titre de mesures compensatoires que des allégements de nature formelle des examens, tels une prolongation de la durée de l’examen, des pauses plus longues, des pauses supplémentaires, une division de l’épreuve en parties, le passage de l’examen en plusieurs étapes, des formes d’examens différentes, l’utilisation d’un ordinateur, ainsi que, pour les personnes malvoyantes, le grossissement des documents et, pour celles avec un handicap corporel, une place de travail adaptée (cf. arrêts 2C_974/2014 du 27 avril 2015 consid. 3.4; 2D_7/2011 du 19 mai 2011 consid. 3.2). C’est la nature de l’examen qui détermine quelles mesures de compensation doivent être ordonnées afin de rétablir l’égalité des conditions de départ, en fonction du handicap (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). Par exemple, la question de savoir si des difficultés de lecture et d’écriture doivent être compensées en ne tenant pas compte des fautes dépend de ce que l’examen porte seulement sur des compétences spécialisées (la compensation est alors admissible), ou de ce que les capacités de lecture et d’écriture doivent être elles aussi contrôlées (la compensation est alors exclue) (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). Il serait ainsi inadmissible d’autoriser un candidat à l’examen d’avocat qui a une peur pathologique de parler en public à passer son examen à huit clos, contrairement aux autres candidats, lorsque l’examen d’avocat doit justement démontrer que le candidat est capable de parler en public et plaider devant un tribunal (cf. ATF 147 I 73 consid. 6.4.1). 

 En l’occurrence, il est établi dans le jugement entrepris que la recourante souffre de dyslexie-dysorthographie. La dyslexie et la dysorthographie font partie des troubles spécifiques du développement des acquisitions scolaires selon la classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes (CIM-10, ch. F81) de l’Organisation mondiale de la santé (OMS). Ensemble, les deux troubles forment le trouble spécifique de la lecture (ch. F81 CIM-10). Il n’est pas contesté que ces troubles tombent sous la notion de handicap. Dans le cas de la recourante, celle-ci a établi, au moyen d’un rapport de sa logopédiste, non contesté par l’Université de Berne, que son trouble induisait notamment des limitations pathologiques en lecture, même silencieuse. Le test AMS est un examen écrit. Outre les données à lire, il comprend un groupe d’exercices intitulé « compréhension de textes ». La recourante est partant désavantagée par sa dyslexie lors de la réalisation de ce test. Sur le principe, elle peut prétendre à une mesure de compensation du désavantage, afin de rétablir une situation initiale équivalente avec les autres candidats. Le fait que certaines parties du test AMS n’impliquent pas de lecture, souligné par l’Université de Berne, ne modifie en rien ce constat. 

A priori, une mesure de compensation du désavantage sous forme de temps supplémentaire est la mesure adéquate, puisque cela permettrait à la recourante de disposer d’un temps équivalent aux autres candidats proportionnellement à sa lenteur pathologique en lecture. Cette mesure d’aménagement est du reste une mesure courante de compensation en lien avec la dyslexie lors d’examens. L’Université de Berne ne conteste en particulier pas que ce type de mesure puisse être octroyé lors des examens annuels de médecine et médecine vétérinaire, ainsi que l’a relevé la recourante. 

 Reste à examiner si des motifs s’opposent à l’octroi de temps supplémentaire dans le contexte spécifique du test AMS.  (…)

Le test AMS est un test d’aptitudes cognitives qui évalue des compétences importantes pour la réussite des études de médecine en Suisse (cf. https://www.swissuniversities.ch/fr/service/inscription-aux-etudes-de-medecine/test-daptitudes). Le test AMS n’évalue pas des connaissances, mais la capacité d’acquérir un nouveau savoir. Sont testés le raisonnement, la mémoire, la vitesse d’exécution, la représentation spatiale, la compréhension de textes ainsi que l’utilisation de formules mathématiques. (…) [Le] test AMS a pour but de sélectionner les meilleurs futurs étudiants en médecine et médecine vétérinaire et teste, à cette fin, notamment leur résistance au stress, une rapidité d’exécution et une capacité à travailler sous pression. D’après le jugement entrepris, le handicap de la recourante affecte sa rapidité de lecture et non sa résistance au stress et sa capacité à travailler sous pression. Il n’apparaît donc pas d’emblée exclu, par rapport au but du test AMS tel que décrit ci-avant, d’accorder à celle-ci du temps supplémentaire pour compenser sa dyslexie. Il est souligné que la recourante ne demande pas à esquiver l’exigence de rapidité d’exécution lors du test AMS, mais à être soumise à la même contrainte que les autres proportionnellement à son handicap. 

C’est aussi le lieu de relever que le test AMS n’est en définitive qu’une étape vers l’exercice de la profession de médecin ou de médecin vétérinaire. Certes, le test AMS vise à vérifier une capacité à étudier la médecine et non une capacité à l’exercice de la médecine. Pour autant, le test AMS ne saurait être dissocié des qualités requises pour l’exercice de la profession à laquelle ces études préparent. Or, il est à cet égard significatif que l’octroi de temps supplémentaire en compensation de la dyslexie ne soit pas exclu aux examens annuels des facultés de médecine suisses et notamment à l’Université de Berne (cf. https://www.unibe.ch/universite/portrait > identité > égalité des chances; pour un autre exemple en Suisse romande: UniGE: https://www.unige.ch/sse/besoins-particuliers, sites consultés pour la dernière fois le 12 juin 2024). La possibilité d’octroyer de telles mesures de compensation lors des examens annuels démontre en effet que la rapidité en lecture n’est pas une condition indispensable à un exercice compétent de la profession particulièrement exigeante de médecin ou de vétérinaire.

Dans son recours, la recourante souligne en outre que l’octroi de temps additionnel est une mesure de compensation de la dyslexie qui est accordée lors de tests de sélection des étudiants en médecine dans d’autres pays. Un survol des conditions d’entrée aux études de médecine à l’étranger permet de confirmer que plusieurs pays appliquant des tests comme outil de sélection de leurs futurs étudiantes et étudiants en médecine prévoient l’octroi de temps supplémentaire lors de ces tests comme mesure de compensation, notamment de la dyslexie. S’il est certain que les conditions d’accès aux études de médecine diffèrent d’un pays à l’autre et que la portée d’une comparaison est partant d’emblée limitée, ces exemples tendent à démontrer que l’octroi de temps supplémentaire pour compenser un désavantage lié à la dyslexie n’est pas per se incompatible avec un test d’entrée visant à sélectionner les meilleurs futurs étudiants en médecine. 

 En revanche, il convient de vérifier si, comme l’Université de Berne l’affirme, il est impossible de déterminer de manière objective un temps supplémentaire au test AMS, de sorte que l’octroi d’une mesure de compensation portant sur le temps déjouerait le but du test et avantagerait la personne qui en bénéficierait. 

Sur la base de l’arrêt attaqué, il n’est pas possible de se prononcer sur cette question. En effet, les précédents juges se sont entièrement référés à la prise de position du Centre pour le développement de tests sur ce point, sans exposer pour quel motif celle-ci serait probante, alors que ce centre élabore lui-même ce test. Les juges précédents n’ont pas fait état d’un rapport objectif, n’émanant pas des personnes impliquées dans la conception et l’organisation du test AMS, qui constaterait l’impossibilité d’accommoder la durée du test AMS pour tenir compte d’une lenteur en lecture relevant du handicap, sans déjouer le but de ce test ou fausser la comparabilité des résultats. À cet égard, la seule crainte qu’il puisse y avoir une surcompensation du désavantage faussant les résultats ne saurait suffire à refuser une mesure concrète visant à compenser un handicap prouvé affectant la rapidité de lecture.

Il résulte de ce qui précède que le Tribunal fédéral n’est pas en mesure de se prononcer, car le jugement entrepris ne contient pas les faits pertinents. Il convient partant d’annuler le jugement entrepris et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal (art. 107 LTF), afin que celui-ci ordonne une expertise impartiale et neutre visant à déterminer si une mesure de compensation sous forme d’octroi de temps supplémentaire déjouerait l’objectif du test AMS ou entraînerait, même en étant individualisée aux besoins de la recourante, une surcompensation du désavantage lié à sa dyslexie. Dans l’hypothèse où des aménagements sont possibles, il conviendra de les octroyer à la demande de la recourante si elle entend représenter le test AMS, en fonction de ses besoins spécifiques.

(TF 2C_299/2023 du 7 mai 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Licenciement abusif d’un travailleur âgé

Publié le 26 octobre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail prévaut la liberté de résiliation, de sorte que pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. 

Cependant, le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre fin à un tel contrat est limité par les dispositions sur la résiliation abusive (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive, et un congé abusif peut aussi être admis dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC (interdiction de l’abus de droit). Il faut, cependant, que ces autres situations soient comparables, par leur gravité, aux cas mentionnés à l’art. 336 CO. Pour résoudre la question juridique d’un éventuel abus de droit, il s’agit d’établir au préalable le motif réel du congé, opération qui relève de l’appréciation des preuves.

 La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards.. Si l’employeur porte une atteinte grave aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci sera considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ne suffit pas.

 S’agissant d’employés proches de l’âge de la retraite et bénéficiant d’une certaine ancienneté dans l’entreprise, les principes suivants se dégagent de la jurisprudence. 

 Un licenciement n’est pas per se abusif dès le moment où il frappe un employé âgé et bénéficiant d’une grande ancienneté (arrêts 4A_117/2023 du 15 mai 2023 consid. 3.4.2, 4A_44/2021 du 2 juin 2021 consid. 4.3.2). Encore récemment, le Tribunal fédéral a rappelé que le droit des obligations ne fait pas obligation à l’employeur d’entendre ou d’avertir l’employé avant de lui notifier son licenciement (arrêt précité 4A_117/2023 consid. 3.4.2). Il n’existe donc pas un droit formel à être entendu avant le licenciement, dont la simple violation imprimerait au licenciement ordinaire un caractère abusif. Le droit privé n’impose pas non plus un devoir général de soumettre un congé au principe de proportionnalité, à savoir de prendre la mesure la plus modérée possible et de ne procéder à une mise à pied qu’en dernier recours (arrêts précités 4A_117/2023 consid. 3.4.2, 4A_44/2021 consid. 4.3.2 et les références). 

 Cela étant, l’employeur doit faire preuve d’égards particuliers vis-à-vis d’employés proches de l’âge de la retraite, et lui ayant dédié une grande partie de leur carrière (arrêt 4A_384/2014 du 12 novembre 2014 consid. 4 et 5, cité relativement récemment encore dans l’arrêt précité 4A_117/2023 consid. 3.4.2). L’étendue de ces égards s’examine de cas en cas; une règle générale ne peut guère être posée. Les circonstances de l’espèce sont déterminantes, ce qui est systématiquement relevé dans les arrêts les plus récents (voir par ex. arrêts précités 4A_117/2023 consid. 3.4.2 in fine, 4A_44/2021 consid. 4.3.2 in fine). C’est ce manque d’égards qui a fait pencher la balance dans des arrêts opposant des employés âgés de 64 ans, respectivement 62 ans, à leur employeur (arrêt 4A_117/2023 précité; arrêt 4A_307/2022 du 18 janvier 2023 spéc. consid. 4.2). Une bonne partie de la doctrine approuve cette appréciation au cas par cas (…), même s’il est des auteurs pour regretter que la jurisprudence n’ait pas posé des jalons suffisamment précis (…).

Il a également été relevé que le congé, dans ces cas-là, pouvait consacrer une disproportion des intérêts en présence, le faisant apparaître comme abusif (ATF 132 III 115 consid. 5.5). Dans ce cadre, des considérations telles que le fait que le congé est sans portée propre pour l’employeur (constellation niée dans l’arrêt 4A_390/2021 du 1 er février 2022 consid. 3, spéc. consid. 3.4) ou, à l’opposé, l’intérêt que présente une restructuration pour l’employeur (arrêt 4A_186/2022 du 22 août 2022consid. 4.3), respectivement le souci de mettre fin à l’engagement d’un employé dont les prestations sont déficientes (arrêt 4A_60/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.2), peuvent intervenir. 

N’est pas à elle seule déterminante la circonstance – inéluctable – selon laquelle le licenciement entraîne une péjoration de la situation économique du travailleur (arrêts 4A_390/2021 précité consid. 3.1.5; 4A_419/2007 du 29 janvier 2008 consid. 2.7).

En l’espèce, l’entreprise recourante dénonce, notamment, une violation de la liberté économique (art. 91 al. 1 Cst., recte art. 94 al. 1 Cst.), conjuguée au droit de résilier un contrat de travail (art. 336 CO). 

 Il ressort des faits souverainement constatés par la cour cantonale que l’employé a été congédié le 27 mai 2020, alors qu’il était âgé de 62 ans et travaillait comme boulanger pour la recourante depuis près de 19 ans. Durant toutes ces années, il s’était acquitté de ses tâches avec sérieux, rigueur et ponctualité; l’entreprise employeuse le qualifiait d’excellent professionnel, jamais absent, et apprécié de ses collègues comme de ses supérieurs. 

La cour cantonale a considéré que le congé signifié le 27 mai 2020 était abusif. Ce licenciement était intervenu le jour même où l’employé reprenait le travail, à la fin de la période de chômage technique lié à la pandémie COVID-2019 qui avait obligé l’entreprise à cesser ses activités le 18 mars précédent. Un entretien de licenciement s’était tenu, au cours duquel l’employé s’était vu remettre une lettre qu’il avait été invité à signer. L’employeuse avait invoqué la diminution de la production de la marchandise, liée à la baisse de fréquentation des points de vente, ce qui l’avait conduite à fermer provisoirement le laboratoire de la gare C.________, lequel ne devait pas rouvrir avant plusieurs mois. Ainsi, l’employé s’était trouvé définitivement licencié en raison de la fermeture provisoire du lieu de travail dans lequel il évoluait. Ce alors qu’un nouveau boulanger avait été engagé au début du mois de mars 2020 au laboratoire D.________ en remplacement d’un salarié ayant quitté l’entreprise.

Selon la cour cantonale, l’entreprise employeuse aurait dû discuter avec l’employé intimé de la restructuration provisoire envisagée, et examiner avec lui quelles solutions alternatives s’offraient, lesquelles existaient bel et bien, puisque l’intéressé avait déjà travaillé au laboratoire D.________ en 2016, que les boulangers travaillaient alternativement à l’atelier D.________ et au laboratoire C.________, pouvant être ponctuellement affectés à l’un ou l’autre de ces deux lieux de travail. Elle aurait pu lui montrer un peu d’empathie. Bien au contraire, elle l’avait sèchement congédié.

L’employé intimé avait été à ce point choqué par le procédé qu’il en était tombé malade. Les certificats médicaux produits en procédure révélaient la souffrance psychologique que cette situation avait provoquée, faisant état d’épisodes dépressifs majeurs et de deux hospitalisations en mai et juin 2021, la première pour mise à l’abri d’idéations suicidaires.

Ce manque d’égards s’était confirmé après la notification du licenciement. Alors que l’employé licencié était malade depuis plus de trois mois, l’employeuse l’avait sommé d’effectuer le solde de son préavis au laboratoire D.________, au motif que l’assurance perte de gain avait – dans un premier temps – considéré qu’une reprise de l’activité pouvait être envisagée à une date donnée.

 L’on ne discerne dans le recours aucun moyen propre à ébranler la décision des juges genevois. 

Il est clair que ce n’est pas l’âge de l’employé, ni le nombre d’années de travail au service de l’employeuse, qui confèrent per se au licenciement un caractère abusif. Les juges cantonaux n’en ont d’ailleurs pas décidé autrement. A leurs yeux, c’est la manière dont l’employeuse a signifié ce licenciement qui imprime cette connotation. 

Le Tribunal fédéral n’a nulle raison de sanctionner la manière dont les juges précédents ont fait usage du pouvoir d’appréciation qui est le leur. La recourante cite vainement la jurisprudence du Tribunal fédéral, correctement restituée dans l’arrêt entrepris, pour tenter de démontrer que les magistrats genevois auraient perdu de vue la ligne tracée. Lorsqu’un employé dédie un grand nombre d’années à un même employeur et qu’il se trouve aussi proche de l’âge légal de la retraite, l’employeur doit agir avec d’autant plus d’égards. Dans le cas présent, l’employé a été remercié sans autre forme d’explication, comme l’a constaté souverainement la cour cantonale. Quand, ultérieurement, il a cherché à en connaître les motifs, l’employeuse s’est abritée derrière sa décision de fermer le laboratoire de la gare, décision pourtant qualifiée de « provisoire », à l’époque tout au moins, et alors même qu’elle venait d’engager un nouvel employé pour le laboratoire D.________, où l’intimé avait déjà travaillé et où il aurait pu encore le faire, si le laboratoire de la gare devait être fermé quelques temps. Ce modus procedendi, dépourvu de toute empathie, a valu à l’employé intimé de sombrer dans un état dépressif qualifié de sévère. En dépit de cette situation à laquelle elle n’a accordé aucun crédit ni autre importance, l’employeuse l’a sommé de se présenter au travail au laboratoire D.________ pour y accomplir le solde de son préavis, ajoutant inutilement à sa détresse. En somme, le résultat de la cour d’appel cantonale n’est pas manifestement injuste, et l’on ne discerne pas davantage d’iniquité choquante. 

Il ne sert à rien à la recourante de dénoncer une prétendue violation des art. 91 Cst. ( recte art. 94 al. 1 Cst.) et 336 CO pour tenter d’établir une transgression du droit fédéral, en réalité inexistante. 

Les griefs de la recourante doivent être rejetés.

(TF 4A_617/2023 du 8 octobre 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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