FAQ no 65 : comment déterminer si une entreprise est soumise à une convention collective de travail (CCT) étendue ?

Publié le 5 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 356 al. 1 CO prévoit que par la convention collective, des employeurs ou associations d’employeurs, d’une part, et des associations de travailleurs d’autre part, établissent en commun des clauses sur la conclusion, l’objet et la fin des contrats individuels de travail entre employeurs et travailleurs intéressés.

Selon l’art. 356b al. 1 CO, les employeurs, ainsi que les travailleurs au service d’un employeur lié par la convention peuvent se soumettre individuellement à cette dernière avec le consentement des parties; ils sont dès lors considérés comme liés par la convention.

Sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l’extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu’elles lient.

La décision d’extension d’une CCT permet l’application de celle-ci aux employeurs et aux travailleurs qui appartiennent à la branche économique ou à la profession visée et ne sont pas liés par cette convention (cf. art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail [LECCT; RS 221.215.311]).

Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession visée et entre, de ce fait, dans le champ d’application de la CCT étendue, il faut examiner de manière concrète l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause. Les entreprises visées par la déclaration d’extension doivent offrir des biens ou des services de même nature que les entreprises qui sont soumises contractuellement à la CCT; il doit exister un rapport de concurrence directe entre ces entreprises.

Pour savoir si une entreprise appartient à la branche économique ou à la profession concernée et entre dans le champ d’application de la convention étendue, il faut déterminer concrètement l’activité généralement déployée par l’entreprise en cause. Le but social tel qu’énoncé dans les statuts ou le registre du commerce n’est pas déterminant. Est décisive l’activité généralement exercée par l’employeur en question, c’est-à-dire celle qui caractérise son entreprise.

Les dispositions concernant l’extension d’une convention collective ont un caractère normatif et sont en conséquence soumises aux règles régissant l’interprétation des textes de lois. Rien ne justifie donc d’interpréter extensivement une convention étendue, dès lors que la décision d’extension constitue déjà en soi une atteinte à la liberté contractuelle et à la liberté du commerce et de l’industrie.

(CAPH/216/2015, consid. 4.1)

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Transmission de données d’employé aux USA, protection des données, licenciement abusif et production de pièces

Publié le 3 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Dans un arrêt CAPH/11/2016 du 19 janvier 2016 tranchant une question de procédure, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève examine si une ordonnance d’instruction du Tribunal des prud’hommes enjoignant l’employeur de produire une grande quantité de pièces en rapport avec l’arrestation d’un de ses employés aux USA et avec son licenciement subséquent constitue un dommage irréparable susceptible de recours immédiat.

Par contrat de travail du 17 décembre 2011, la banque A______ (ci-après : A______ ou la banque) a engagé B______ dans sa succursale genevoise à compter du 1er mai 2012 en qualité de chef d’équipe au département «Wealth International Eastern/Central Europe Russia». Il répondait directement au chef du département, C______.

Le ______ 2013, B______ a été arrêté à son arrivée aux Etats-Unis afin de comparaître, en qualité de témoin, dans une procédure ouverte à la suite de dénonciations d’un employé de la banque aux autorités fiscales américaines.

Le délateur a indiqué que B______ aurait ouvert des comptes bancaires auprès de A______ pour son client M. G., sans indiquer la nationalité et la résidence américaine de celui-ci. Les documents afférents à ces comptes mentionnaient que M. G. était citoyen et résident russe. Il a également précisé que plusieurs employés de la banque, dont B______, avaient mis sur pied un procédé pour aider des contribuables américains, ayant une double nationalité, à dissimuler leurs avoirs aux autorités fiscales américaines.

B______ a comparu en qualité de témoin devant la justice américaine en date des 22 avril et 7 mai 2013.

Le 10 mai 2013, dès le retour de B______ en Suisse, A______ a suspendu l’activité de ce dernier et mis en place un audit interne afin de rendre des comptes à la FINMA et aux autorités américaines sur cette affaire. B______ n’a dès lors plus eu accès à son poste de travail.

Le 18 juin 2013, la banque a licencié B______ avec effet au 30 septembre 2013, reporté au 31 décembre 2013, et l’a libéré de son obligation de venir travailler.

A______ lui reprochait, d’une part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’utilisation des moyens de communication privés, en correspondant avec des clients par le biais de son téléphone portable et de son compte email privés et, d’autre part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’ouverture de compte pour des clients ayant un lien avec les Etats-Unis.

Le 9 juillet 2014, B______ a adressé au Tribunal des prud’hommes une demande en paiement de la somme totale de 3’364’913 fr. 40, plus intérêts moratoires dès le 1er janvier 2014, dirigée contre A______ à titre d’indemnité pour licenciement abusif, de bonus pour l’année 2012, de dommages-intérêts pour gain manqué, de tort moral et de frais d’avocat avant procès. Il a également conclu à la remise d’un nouveau certificat de travail et à la condamnation de A______ en tous les frais et dépens.

B_____ a conclu à ce que le Tribunal ordonne à la banque de produire les quatre pièces suivantes :

–         les réglementations internes appliquées par la banque qu’il aurait violées (pièce requise n° 1) ;

–         la documentation d’ouverture du compte détenu par M. G. auprès de A______ (pièce requise n° 2) ;

–         les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc…) de la banque datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 le concernant lui, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tous emails et toutes notes des cadres de la banque, principalement D______, C______, E______, F______ et G______, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 3) ;

–         les documents ultérieurs au 10 mai 2013 concernant, d’une part, l’enquête interne conduite par A______ à son sujet, en particulier tous documents sur l’identité de son employé qui a informé les autorités américaines et, d’autre part, son contrat de travail, en particulier tous emails et notes des cadres de la banque précités, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 4).

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque à la FINMA en lien avec les faits de cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 5) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, en lien avec cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 6) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, dans le cadre de l’application du Programme dudit département destiné aux banques suisses pour leur permettre d’échapper à des poursuites aux Etats-Unis (pièce requise n° 7).

Ces pièces étaient indispensables pour établir l’état de fait du présent litige, dès lors qu’elles conditionnaient la qualification juridique des faits en tant qu’actes illicites et violations d’obligations contractuelles commises à son encontre par la banque, fondant sa demande en paiement du 9 juillet 2014.

La banque s’est opposé à ces requêtes (sauf pour les nos 1 et 2 qu’elle a produits) en arguant que l’ensemble des pièces requises par B______ étaient inutiles, dès lors qu’elles n’étaient pas à même de résoudre les questions juridiques liées à sa prétendue responsabilité découlant d’une atteinte à la personnalité de ce dernier – atteinte entièrement contestée par elle – et que les raisons du licenciement litigieux avaient été démontrées à satisfaction de droit.

Par ordonnance d’instruction OTPH/862/2015 du 8 juin 2015, reçue par les parties le lendemain, le Tribunal, statuant sur ordonnance d’instruction, a notamment ordonné à A______ de produire les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc.) datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 concernant B______, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tout email et toute note des cadres de la banque, spécialement D______, C______, E______, F______ et G______ ainsi que tout communiqué interne à ce sujet destinés à ses employés (chiffre 2 du dispositif), les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises à la FINMA, ainsi que les rapports et autres documents qu’elle a fournis à cette autorité en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch. 3) et les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises au Département de la Justice américaine en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch.4). Le Tribunal a imparti un délai de quinze jours à la banque dès réception de cette ordonnance pour s’exécuter (ch. 5).

Par acte déposé le 19 juin 2015 au greffe de la Cour de justice, A______ forme recours contre cette ordonnance. Dans la partie en fait de son recours (III, ch. 4 à 5c), la banque a allégué que B______ bénéficiait auprès des autorités américaines d’une immunité face aux informations et faits qu’il révèlerait.

Pour la Chambre, la décision querellée est une ordonnance d’instruction. Une telle décision est susceptible de recours immédiat stricto sensu, dans un délai de 10 jours (321 al. 2 CPC), pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), pour autant que le recourant soit menacé d’un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

La notion de « préjudice difficilement réparable » est plus large que celle de « préjudice irréparable » au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Constitue un « préjudice difficilement réparable » toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L’instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d’admettre l’accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d’instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/35/2014 du 10 janvier 2014 consid. 1.2.1 et références citées).

Un tel préjudice est notamment admis lorsque la sauvegarde de secrets est en jeu ; par exemple, la divulgation forcée de secrets d’affaires est propre à léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu’elle implique une atteinte définitive à sa sphère privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1). Par secret d’affaires, il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions organisationnelles ou financières (arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 consid. 2.1). Il ne suffit cependant pas que la partie requise de produire une pièce affirme que celle-ci contient un secret d’affaires pour que le risque d’un dommage difficilement réparable en cas de production de ladite pièce doive être automatiquement admis (cf. par analogie arrêt du Tribunal fédéral 4A_712/2011 du 13 février 2012 consid. 2.2.2).

La Cour de justice a également admis que la production de documents par une banque comportant les données de clients était susceptible de causer un dommage difficilement réparable, du fait de la violation du secret bancaire (ACJC/604/2015 du 22 mai 2015 consid. 2.1.3 ; CAPH/122/2014 du 25 août 2014 ; ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.2).

Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).

La recourante soutient, dans un premier argument, que les documents à produire lui causeraient un préjudice difficilement réparable, dès lors qu’ils contiennent des informations susceptibles d’être concernées par le secret bancaire et/ou d’affaires, sans autres précisions.

Les explications de la recourante à cet égard, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont pas suffisamment développées, ni étayées. Elle n’allègue pas que les documents en cause contiennent des données relatives à ses clients ou à ses employés sans lien avec cette affaire (secret bancaire) ou encore des données relatives à des connaissances spécifiques liées à sa structure ou ses finances (secret d’affaires), nécessitant de rester confidentielles dans son intérêt, notamment pour la préservation de son image, et pour cause.

Les documents requis concernent uniquement l’intimé, son arrestation en tant que témoin aux Etats-Unis et la procédure afférente, ainsi que ses données personnelles, les rapports ou documents en lien avec cette affaire, transmis par la recourante à la FINMA et aux autorités judiciaires américaines. S’agissant des documents transmis à la FINMA et aux autorités américaines, le Tribunal a précisé que la recourante était en droit de les caviarder, empêchant la révélation d’éventuels secrets bancaires et/ou d’affaires.

Au regard de la jurisprudence précitée, le simple fait d’invoquer son statut de banque, de sorte que les documents à produire contiennent des informations couvertes par le secret bancaire et/ou d’affaires – comme en l’espèce –, ne peut raisonnablement suffire à admettre un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC.

En tous les cas, même si un tel préjudice devait être retenu, les documents requis sont de nature à renseigner le Tribunal sur le motif ayant conduit au licenciement de l’intimé et sur l’éventuelle atteinte à sa personnalité. Ceux-ci sont en effet à même d’établir si d’autres personnes au sein de la banque étaient, ou non, impliquées dans cette affaire, ainsi que sur les éventuelles instructions données aux cadres et aux employés sur ce point, à la suite de l’arrestation de l’intimé.

Ces éléments sont d’autant plus utiles que l’intimé à la charge de la preuve que des motifs de résiliation avancés par la banque étaient fictifs et le fait qu’il ait subi une atteinte à sa personnalité de la recourante, alors même qu’il n’a plus eu accès à son poste de travail dès le 18 avril 2013. Force est ainsi de constater que ce dernier ne dispose pas, au contraire de la banque, des pièces nécessaires à sa défense.

En outre, bien que cette réquisition soit d’une certaine ampleur, le Tribunal l’a circonscrite aux documents concernant l’intimé, son arrestation et la période postérieure au 18 avril 2013. Une telle désignation générique est toutefois admissible, dès lors qu’il est objectivement possible de distinguer les pièces visées par l’ordonnance querellée de celles qui ne le seraient pas, du fait de la référence à une personne et un fait précis, ainsi qu’à compter d’une date précise. Dès lors la production de pièces litigieuses ne consacre pas un cas de «fishing expedition» prohibé par l’ordre juridique suisse (Jeandin, Code de procédure civile commenté, n° 11 ad art. 160 CPC ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_295/2009 du 23 décembre 2009 consid. 2).

Par un deuxième argument, la recourante invoque un préjudice difficilement réparable du fait que les documents à produire sous chiffres 3 et 4 du dispositif de l’ordonnance entreprise concernent des données personnelles au sens de la LPD, de sorte que cette ordonnance la prive des moyens juridiques institués par la loi précitée, soit le droit de restreindre l’accès à ce type de données, et avait été prise en violation de la procédure applicable au sens de cette loi (le tribunal civil ordinaire étant compétent pour connaître un tel litige, par opposition au Tribunal des prud’hommes).

Cette argumentation tombe à faux. Le présent litige ne concerne pas une problématique d’accès aux données personnelles – comme le soutient la recourante –, mais d’administration des preuves dans le cadre d’un procès prud’homal. En effet, la recourante méconnait la clause d’exception prévue à l’art. 2 al. 2 let. c LPD, dont le but est justement d’éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires pendantes – comme en l’espèce – (Meier, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privés, 2010, p. 189 et ss). En effet, le Tribunal a ordonné à la recourante la production de documents contenant des données personnelles relatives à l’intimé en application des règles de procédure civile, soit celles relatives à l’administration des preuves, dont le devoir des parties de collaborer à celle-ci (art. 160 CPC).

La recourante ne subit dès lors pas de préjudice difficilement réparable à cet égard, d’autant plus, que cette dernière fait valoir son droit de refuser de collaborer (art. 163 CPC) dans le cadre du présent recours.

Au regard de l’ensemble de ce qui précède, le risque d’un préjudice difficilement réparable n’a donc pas été établi par la recourante, de sorte que le présent recours sera déclaré irrecevable.

Pour en savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail, on peut regarder ici.

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Abandon de poste : un exemple

Publié le 29 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’abandon de poste, au sens de l’article 337d CO, entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser au salarié une résiliation immédiate de son contrat.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi. Dans les situations peu claires, l’employeur doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail de pouvoir considérer que l’employé a quitté son emploi.

En l’espèce, les parties s’opposent sur les circonstances ayant conduit à la rupture de leurs relations contractuelles. L’employée (appelante) reproche à son employeur de ne plus lui avoir confié de travail à compter du mois d’octobre 2011, ce dernier exposant quant à lui que l’appelante a abandonné son emploi.

A la suite de son arrêt maladie, l’appelante est revenue travailler les trois derniers jours qui lui avaient été attribués pour le mois de septembre 2011. Elle n’a plus travaillé pour le compte de son employeur par la suite. Les déclarations des parties concordent sur le fait qu’elles se sont entretenues par téléphone fin septembre 2011 pour définir les horaires de travail pour le mois d’octobre 2011, que l’intimée a proposé à son employée d’exercer son activité deux samedis et un mercredi en octobre 2011, et que cette dernière a refusé cet horaire en expliquant ne pas être en mesure de s’organiser à court terme pour la prise en charge de son enfant en bas âge.

Cet élément, indépendamment de la question de savoir si l’appelante avait par le passé déjà accepté de travailler des mercredis ou des samedis, ne permettait pas à l’intimée de considérer que son employée entendait définitivement mettre un terme aux rapports de travail. Une telle volonté n’a pas été expressément manifestée, et l’intimée ne pouvait pas comprendre le refus de l’appelante d’effectuer l’horaire proposé comme un refus définitif de continuer à travailler pour son employeur. Une telle volonté ne résulte par ailleurs pas clairement du comportement de l’appelante, qui a notamment interpellé son employeur le 3 novembre 2011 pour savoir s’il entendait reconduire le contrat en 2012.

Les démarches effectuées par l’appelante auprès de l’assurance chômage ne permettent à cet égard pas de déduire qu’elle ait elle-même voulu mettre un terme de manière immédiate aux rapports de travail.

Quoiqu’il en soit, les circonstances n’étaient pas suffisamment claires pour que l’intimée puisse partir de l’idée que son employée avait abandonné son poste, sans l’interpeller à cet égard ni la mettre en demeure de reprendre ses services. L’employeur ne démontre dès lors pas que les rapports de travail aient été rompus de manière immédiate par l’appelante le 26 septembre 2011, ce dont il se prévaut pour se libérer du paiement du salaire y relatif.

(CAPH/215/2015 consid. 5)

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La réforme du Code du travail en France : quelques remarques depuis la Suisse

Publié le 27 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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La remise du Rapport Badinter relatif à la réforme du Code du travail en France a inspiré hier au blogueur h16 un billet savoureux qu’on lira ici.

Outre les questions de technique législative, le lecteur suisse y trouvera d’intéressantes considérations sur la polyactivité et l’« uberisation » du travail, en lien avec le grand impensé de la figure du « travailleur indépendant ».

Cette dernière notion, imposée par la réalité, se venge d’ailleurs du droit en en faisant éclater les corsets. Il est dommage qu’elle suscite aussi peu d’interrogations en Suisse.

Le débat français a aussi l’avantage de prendre le modèle suisse comme une sorte de contre-exemple. D’un côté, un droit qui serait obèse, mal rédigé, compliqué à l’excès, etc. et de l’autre le droit suisse du travail qui serait tout à fait différent.

J’ai pu écrire ailleurs (notamment ici) qu’il n’en était rien, malheureusement, et que le droit suisse n’avait pour seule particularité aujourd’hui que d’être peu protecteur. Les couches de normes mal pensées, mal conçues et mal appliquées que rajoutent sans désemparer le législateur et l’administration ont eu en effet de rendre le droit suisse compliqué et confus, contribuant à la thrombose du marché du travail.

Cette opposition facile permet toutefois à certains commentateurs d’outre-Jura d’émettre des considérations qui laisseront les Helvètes rêveurs. Ainsi, et si l’on en croit ce billet, le droit du travail suisse comporterait environs 200 articles de loi et « (…)si votre patron a l’envie de vous flanquer à la porte, il n’est pas obligé de s’en expliquer devant le conseil de prud’hommes. Forcément, ça facilite la vie. »

Ah bon ?

La réalité est malheureusement différente, je le crains. Je ne peux donc que conseiller aux commentateurs français la lecture d’un ouvrage de vulgarisation sur le droit suisse du travail, par exemple celui-ci (soyons modeste) :

ddt en Suisse

 

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Heures supplémentaires et horaire de travail flexible

Publié le 25 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail, le travailleur est tenu en principe d’exécuter ce travail supplémentaire (al. 1). L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

L’art. 321c CO s’applique également aux cadres supérieurs lorsque leur temps de travail a été déterminé contractuellement. Constituent des heures supplémentaires au sens de cette disposition les heures accomplies au-delà de l’horaire contractuel.

L’art. 321c al. 3 CO est en partie impératif. Les cocontractants peuvent prévoir que les heures supplémentaires seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées pour autant que l’une des formes prévues par cette disposition soit respectée et que la rémunération des heures supplémentaires soit forfaitairement comprise dans le salaire du travailleur. La renonciation à la rétribution des heures supplémentaires peut être contenue dans un règlement du personnel pour autant que le contrat de travail, signé par les parties, renvoie à ce règlement.

Les heures supplémentaires doivent être distinguées du solde positif accumulé dans le contexte d’un horaire de travail flexible (gleitende Arbeitszeit). Les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu’à l’issue d’une période de référence, il ait accompli le nombre d’heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages « bloquées ») doivent être respectées, le travailleur pouvant s’organiser librement le reste du temps. En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire qu’il a librement accumulé. S’il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n’entre en considération que si les besoins de l’entreprise ou des directives de l’employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne s’agit alors plus de solde positif dans l’horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires.

En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d’un horaire flexible; il faut garder à l’esprit que les premières sont imposées par les besoins de l’entreprise ou les directives de l’employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur.

Le travailleur doit déclarer en temps utile les heures supplémentaires qu’il a effectuées sans que l’employeur le sache, afin que celui-ci puisse prendre des mesures d’organisation pour empêcher un travail supplémentaire à l’avenir ou approuver les heures supplémentaires.

Si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait pour le travailleur d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué des heures supplémentaires soumises à rétribution.

Dans le cas d’espèce, l’intimé bénéficiait d’un horaire de travail différent de celui prévu dans le règlement du personnel. S’il devait accomplir 8 heures de travail par jour, il pouvait en revanche librement organiser ses horaires ainsi que ses journées de travail. Il décidait ainsi du lieu et de la date de ses voyages ainsi que de l’heure de ses rendez-vous. En outre, lorsqu’il était présent au sein de la société, il ne se conformait pas nécessairement aux horaires définis dans le règlement, commençant parfois sa journée à 9h15 et prenant, de temps à autre, une pause de 30 minutes. Compte tenu de l’autonomie dont il disposait, il y a lieu de retenir qu’il était de sa responsabilité de définir son horaire de travail journalier ainsi que d’organiser ses rendez-vous et ses voyages à l’étranger de façon à ne pas devoir effectuer des heures supplémentaires.

Or, il n’apparaît pas qu’il l’ait fait puisqu’il a systématiquement comptabilisé comme heures supplémentaires les heures accomplies avant 9 heures et après 18 heures et qu’il a, à plusieurs reprises, voyagé les week-ends ou durant des jours fériés.

En application de la jurisprudence sus-évoquée relative aux horaires de travail flexible, l’intimé ne peut prétendre à une indemnisation pour le surplus de travail effectué que dans l’hypothèse où les besoins de la société ou des directives de l’appelante l’ont empêché de s’organiser différemment. Or, il n’apparaît pas que ce soit le cas.

Il ressort en effet du dossier que c’est l’intimé qui proposait et fixait ses voyages. L’appelante les approuvait uniquement dans un but de contrôle des coûts et n’a, à teneur des témoignages recueillis, jamais obligé un collaborateur à effectuer un voyage. L’appelante ne pouvait au demeurant déduire, sur la seule base des voyages effectués par l’intimé, que celui-ci accumulait des heures supplémentaires. En effet, dans la mesure où ce dernier était libre d’organiser son temps de travail, elle pouvait légitimement penser qu’il modulait ses horaires de façon à ne pas effectuer d’heures supplémentaires.

Compte tenu de ce qui précède, il sera retenu que l’intimé ne peut prétendre à une indemnisation pour le travail supplémentaire qu’il prétend avoir effectué.

A titre superfétatoire, il sied de relever que l’intimé n’a pas prouvé la quotité des heures supplémentaires qu’il allègue avoir accomplies. Outre que son calcul se fonde sur un horaire de travail qui n’était, ainsi qu’exposé ci-dessus, pas nécessairement le sien, l’intimé arrête les heures supplémentaires accomplies dans le cadre de ses voyages professionnels en se référant à l’heure de départ, respectivement de retour à son domicile sans déduire le temps qu’il consacrait habituellement au trajet pour se rendre sur son lieu de travail. Or, ce temps ne compte pas comme du travail et n’est par conséquent pas rémunéré. L’intimé aurait ainsi dû le déduire des heures supplémentaires qu’il allègue. Dans la mesure où il n’a fourni aucune indication sur le temps qu’il consacrait au trajet pour se rendre à son travail, l’étendue des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies ne peut être déterminée.

(CAPH/221/2015, consid. 4)

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La surveillance d’internet par l’employeur

Publié le 21 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Barbulescu c/ Roumanie no 61496/08 du 12 janvier 2016 examine (notamment) la question de la surveillance d’internet par l’employeur sous l’angle de l’art. 8 CEDH.

Bogdan Mihai Barbulescu, citoyen roumain, a travaillé pour une société privée comme ingénieur commercial d’août 2004 à août 2007. A la demande de l’employeur, M. Barbulescu a créé une adresse Yahoo Messenger pour recevoir et traiter les questions de la clientèle. L’employeur a contrôlé les communications de l’employé sur ce compte du 5 au 13 juillet 2007. Il s’est alors avéré que l’employé avait utilisé cette adresse à des fins privées. L’employeur a présenté à l’employé des messages échangés entre celui-ci et son frère et sa fiancée concernant (notamment) sa santé et sa vie sexuelle. L’employeur a alors licencié M. Barbulescu pour violation des directives de l’employeur interdisant l’utilisation des ressources professionnelles à des fins privées.

M. Barbulescu a contesté la décision de l’employeur devant les juridictions nationales puis devant la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant notamment le fait que les emails étaient protégés par l’art. 8 par. 1 CEDH protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale (« Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».)

La Cour, dans ce contexte, note qu’il n’est pas déraisonnable qu’un employeur veuille ou puisse vérifier que des employés accomplissent leurs tâches pendant les heures de travail (§59). Par ailleurs, seules les communications émanant de ou reçues par le compte en cause ont été surveillées, et non d’autres données ou documents de l’ordinateur de M. Barbulescu ; la surveillance était donc limitée dans son ampleur et proportionnée (§60). M. Barbulescu n’avait par ailleurs pas démontré pourquoi il avait utilisé ce compte pour des communications et des usages privés (§61).

En conséquence, la Cour considère que rien n’indique que les juridictions nationales auraient échoué à faire la balance entre les droits de M. Barbulescu au respect de sa vie privée et de sa correspondance et les intérêts légitimes de l’employeur (§ 62), ce qui entraînait qu’il n’y avait pas eu violation de l’art. 8 CEDH.

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FAQ no 64: le salaire doit-il impérativement être payé à la fin du mois?

Publié le 19 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois.

C’est à l’employeur qu’il revient de prouver le paiement du salaire (art. 8 CC).

Si les parties n’ont pas dérogé au principe de l’art. 323 al. 1 CO, le salaire devra donc être payé au plus tard le dernier jour du mois (art. 76 al. 1 CO).

L’employeur qui ne s’exécute pas dans les délais est en demeure, avec les conséquences que cela peut entraîner : résiliation unilatérale du travailleur, droit de refuser sa prestation, etc.

Pour en savoir plus sur le salaire :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, WEKA Business Media AG, 2015

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Indemnités pour réduction de l’horaire de travail: contrôle

Publié le 15 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé (le SECO) était fondé à ordonner à la recourante (une personne morale – l’employeur) la restitution à la caisse de chômage d’un montant de 56’785 fr. 10, somme représentant les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues en faveur de trois travailleurs durant les périodes du 13 mai au 31 juillet 2010, ainsi que du 6 août au 30 novembre 2010.

Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.

Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l’art. 31 al. 1 LACI. N’ont pas droit à l’indemnité notamment les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). Selon l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. Aussi bien la perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits n’est-elle réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. Le fardeau de la preuve incombe à l’employeur.

Dans sa décision sur opposition litigieuse du 21 septembre 2012, l’intimé a considéré que la recourante n’avait pas droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail réclamées, motif pris qu’elle ne disposait pas d’un système de contrôle quotidien du temps de travail conforme aux exigences légales et jurisprudentielles. L’obligation d’instaurer un tel système ressortait clairement de plusieurs documents remis à la société par les différents organes d’exécution. Par ailleurs, une telle obligation n’était pas remplie au moyen d’un tableau annuel indiquant uniquement les absences, les présences et les déplacements des collaborateurs ni par le système de messagerie électronique Outlook. Quant aux déductions tirées des moyens de gestion du personnel, du règlement de l’entreprise et des heures supplémentaires, elles ne pouvaient pallier l’absence d’un système de contrôle du temps de travail.

Le Tribunal administratif fédéral a confirmé le point de vue de l’intimé, selon lequel les mesures prises par la recourante pour contrôler le temps de travail de ses travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail ne satisfont pas aux exigences posées par la jurisprudence. En particulier, le fait de surveiller les allées et venues des employés concernés n’est pas suffisant. Quant à l’inscription des heures effectuées sur un tableau noir dans les bureaux, elle ne permet pas de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans, comme l’exige l’art. 46b al. 2 OACI. Par ailleurs, la société n’a pas valablement démontré qu’aucune heure supplémentaire n’avait été effectuée par les intéressés. La juridiction précédente a également nié la force probante des rapports faisant office de feuilles-horaire (« timesheet ») dans lesquels les heures étaient reportées soit à la fin de la période, soit, au plus tard, en fin de semaine, ainsi que celle des formulaires intitulés « demande de congé/ avis d’absence ». Les « timesheets » déposés par la société qui font état des heures facturées par mois et par client ne sont pas suffisamment précis, dans la mesure où rien n’indique que celles-ci correspondent aux heures effectuées réellement.

Le Tribunal fédéral considère comme fondé le point de vue du Tribunal administratif fédéral, selon lequel les divers documents produits n’étaient pas suffisants pour établir la réduction de l’horaire de travail des travailleurs concernés, conformément aux exigences de contrôle légales et jurisprudentielles. En outre, selon la jurisprudence, on ne saurait pallier à l’absence de documents de contrôle satisfaisant aux exigences légales et jurisprudentielles au moyen de témoignages ultérieurs des travailleurs concernés par la réduction de l’horaire de travail ou d’autres personnes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b).

L’employeur soutient aussi avoir été mal renseigné sur ses obligations.

L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’art. 19a OACI, les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1); les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité des caisses (art. 81 LACI al. 2).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l’autorité (ou l’assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pu prétendre en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst.

Le Tribunal administratif fédéral a nié le droit de la recourante de se prévaloir du principe de la bonne foi pour être dispensée des exigences strictes de contrôle posées aux art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 et, partant, être libérée de son obligation de restituer à la caisse les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues. Le Tribunal fédéral confirme cette appréciation.

La recourante ne saurait se prévaloir d’un défaut de renseignement de la part de la caisse ou de l’intimé du moment que, selon une jurisprudence constante, la brochure « Info-service » publiée par le SECO et remise à l’intéressée satisfait à l’obligation légale de renseigner les employeurs qui sollicitent l’allocation d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (arrêts 8C_775/2007 du 19 mars 2008 consid. 2.2; 8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 114/05 du 26 octobre 2005 consid. 3).

Par ailleurs, la caisse n’était pas tenue de procéder à des contrôles réguliers et systématiques au moment du dépôt du préavis ou en cours de versement, car il importe d’éviter tout retard dans le paiement des prestations au détriment des travailleurs et des employeurs intéressés, ni d’indiquer à la recourante que les décomptes produits n’étaient pas suffisants au regard des conditions légales du droit à l’indemnité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/02 du 27 octobre 2003 consid. 4.2 et 4.3

Vu ce qui précède, la réduction de l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable, de sorte que l’octroi de prestations apparaît comme sans nul doute erroné et les prestations devront être restituées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_26/2016 du 5 janvier 2016)

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Prolongation du fonctionnaire nommé pour une période déterminée

Publié le 12 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En matière de prolongation de l’engagement d’un fonctionnaire dans un système où il n’est nommé que pour une période déterminée et où le droit cantonal n’accorde pas un droit à la prolongation des rapports de service, l’autorité est en principe libre de renouveler le contrat d’engagement ou d’y mettre fin. Il faut en déduire que, sauf dispositions contraires du droit cantonal, le collaborateur ne jouit d’aucun droit au renouvellement des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 2P.332/2006 du 10 mai 2007 consid. 1.6 ; ATA/768/2014 du 30 septembre 2014). Le non-renouvellement de ses rapports de service doit cependant être motivé par une raison pertinente (ATF 119 Ib 99 consid. 2a p. 101).

On parle à cet égard de l’exigence d’un motif objectif suffisant ou de motifs plausibles, qui doivent justifier une « non-réélection ». Il ne doit toutefois pas nécessairement s’agir d’un motif qui justifierait également une sanction disciplinaire ou qui constituerait un juste motif de licenciement. Même des diminutions non fautives des capacités de travail justifient une non-réélection ; une faute de la part du fonctionnaire n’est pas nécessaire. L’aspect déterminant est l’incapacité objective du fonctionnaire à assumer correctement ses tâches en raison de son comportement. L’autorité de nomination doit considérer l’ensemble des actes de l’intéressé et déterminer sa capacité de continuer à remplir les devoirs de sa charge (ATF 103 Ib 321 consid. 1 p. 323). L’impression d’ensemble est déterminante. Des doutes sérieux sur la compétence du fonctionnaire, des prestations insuffisantes ou un comportement insatisfaisant peuvent justifier une non-réélection.

L’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir pour apprécier si l’on peut reprocher à un fonctionnaire des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect, sous réserve de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 118 Ib 164 consid. 4a p. 166).

(ATA/1296/2015, consid. 6)

 

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Contrat de travail et mise à la retraite

Publié le 11 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le contrat de durée indéterminée prend fin lorsqu’une des deux parties résilie le contrat (art. 335 al. 1 CO). En revanche, le contrat de travail de durée déterminée prend fin, sans qu’il ne soit nécessaire de donner congé, à l’expiration de la période convenue (art. 334 al. 1 CO).

Le contrat de durée maximale est résiliable pendant la durée prévue en respectant les termes et délais de congé et prend fin de lui-même à l’expiration de la durée maximale si les parties ne l’ont pas résilié entre-temps. Un tel accord est considéré comme un contrat de durée déterminée (ATF 114 II 349 consid. 2a). Une lettre de l’employeur mentionnant la fin des relations de travail pour la date maximale ne constitue pas une résiliation ordinaire mais un simple rappel des termes du contrat (ATF 114 II 349 consid. 2b).

L’atteinte de l’âge légal (LAVS) ou réglementaire (Règlement de la caisse de pension LPP) de la retraite ne met pas une fin automatique au contrat de travail à moins que celui-ci ou le règlement du personnel ne le précise. La durée maximale des rapports de travail peut figurer dans un règlement du personnel pour autant que le règlement constitue une base contractuelle. Dans ce cas, lorsque la limite fixée par le règlement est atteinte le contrat de travail prend automatiquement fin sans que le contrat n’ait à être résilié. Un règlement – valablement intégré au contrat de travail – peut ainsi prévoir la mise à la retraite automatique des travailleurs atteignant un certain âge.

Si, après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit tacitement – parce que l’activité de l’employé s’est poursuivie au-delà de l’échéance – le contrat est alors réputé être un contrat de durée indéterminée (art. 334 al. 2 CO). Cet article n’étant pas de nature impérative, les parties peuvent y déroger, même sans forme, en convenant d’un nouveau contrat de durée déterminée, sous la seule réserve de l’interdiction des contrats en chaîne.

(Tiré de CAPH/199/2015)

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