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Imposition d’une indemnité de départ – principes

Publié le 29 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’employeur se sépare d’un employé et, pour des raisons diverses (conflits, volonté d’éviter un contentieux, bienveillance, modifications du contrat pendant le délai de préavis, reconnaissance, volonté de s’assurer du terme effectif du contrat, etc.), il lui verse une indemnité en numéraire et/ou en nature qui excède ses obligations aux termes du contrat de travail.

Les termes peuvent être assez variés – indemnité de départ, indemnité à bien plaire, severance payment, termination benefit, etc. – mais à chaque fois l’idée est la même : l’employeur fait plus que ce qu’il doit et verse, souvent d’un bloc, un certain montant à l’employé, en vue de certaines conséquences ou pour produire un certain effet.

Si l’on examine le sort fiscal réservé aux indemnités de départ versées par l’employeur, on constate qu’il n’y a pas d’uniformité, mais que le traitement fiscal varie en fonction de la nature de ces indemnités.

Le versement par l’employeur d’une indemnité de départ est généralement imposé de manière ordinaire en tant que revenu de l’activité dépendante. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), tout revenu acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD).

En règle générale, l’indemnité de départ est donc imposable, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable.

Dans deux cas cependant, la LIFD prévoit des exceptions à l’imposition au taux plein des indemnités de départ.

Premièrement, lorsque l’indemnité de départ constitue un versement de capitaux remplaçant des prestations périodiques qui ne revêtent pas un caractère prépondérant de prévoyance, elle est soumise au taux particulier prévu par l’art. 37 LIFD – soit au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique (taux de la rente).

Le taux privilégié de l’art. 37 LIFD – dit « taux de la rente » – s’applique aux versements en capital remplaçant des versements périodiques futurs ou passés qui n’auraient pas été touchés par le bénéficiaire sans faute de sa part. On peut penser à des versements remplaçant des rentes échues dans le domaine des assurances sociales, à des contributions d’entretien ou à des rappels de salaire, pour autant que les prestations périodiques auraient dû être versées mais ne l’ont pas été sans la faute du créancier.

L’art. 37 LIFD ne devrait donc pas s’appliquer à des indemnités de départ ou à des indemnités contractuelles versées en raison de longs rapports de service. En effet, dans ces hypothèses, les versements ne remplacent pas des prestations périodiques mais constituent un élément de salaire complémentaire unique.

La seconde exception à l’imposition au taux plein de l’indemnité de départ concerne le cas où celle-ci est analogue à un versement de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. Une telle indemnité de départ bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD. Cela signifie qu’elle est imposée séparément et soumise à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits.

L’administration fiscale a publié le 3 octobre 2002 une Circulaire no 1, « Les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur », qui clarifie (un peu) le traitement de ces indemnités de départ ayant un but de prévoyance.

La circulaire rappelle, qu’à teneur de l’art. 17 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes et les autres avantages appréciables en argent. Les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante et les versements de capitaux analogues versés par l’employeur sont par contre imposables spécialement d’après les dispositions de l’art. 38 LIFD, soit séparément et à un taux plus favorable.

Le principe est donc l’imposition des indemnités de départ, sous la réserve de celles qui auraient un caractère privilégié de prévoyance car elles bénéficient d’une imposition séparée (ce qui casse la progressivité des taux) et de taux privilégiés.

La circulaire précise que les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès.

Sont assimilables les indemnités accordées bénévolement par l’employeur à l’employé pour combler les lacunes de sa prévoyance professionnelle résultant de la cessation prématurée d’activité. L’indemnité doit être similaire aux prestations de la LPP et servir objectivement à assurer de façon adéquate au destinataire le maintien de son niveau de vie lors de la réalisation d’un cas de prévoyance (âge, décès, invalidité). L’appréciation du versement repose sur une vision d’avenir au moment où il est effectué.

La circulaire prévoit donc que les conditions suivantes doivent être réunies pour que le versement de l’employeur ait un caractère de prévoyance lui permettant de bénéficier d’une imposition privilégiée :

a) le contribuable quitte l’entreprise alors qu’il a au moins 55 ans révolus ;
b) l’activité lucrative principale est définitivement abandonnée ou doit l’être ;
c) une lacune de prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance. Elle doit être déterminée par cette dernière. Seules les lacunes portant sur les cotisations ordinaires de l’employeur et du salarié pour la période s’étendant entre la sortie de l’institution de prévoyance et le moment de l’âge ordinaire de la retraire, fondées sur le salaire assuré précédemment, peuvent être prises en considération. Une lacune déjà existante lors de la sortie de l’institution de prévoyance n’entre pas en compte dans le calcul.

L’employeur devra donc déterminer dans chaque cas, avec son institution de prévoyance, la part de l’indemnité nécessaire pour couvrir les lacunes liées au départ prématuré de l’entreprise.

Si le versement de l’employeur n’a pas un caractère de prévoyance selon ce qui précède, il sera normalement imposable soit en vertu de la clause générale de l’art. 17 al. 1 LIFD, soit au titre des revenus acquis en lieu et place d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) ou d’indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). Ce sera notamment le cas s’il n’est pas possible de rattacher l’indemnité à une cause déterminée.

Dans les faits, l’employeur a l’obligation d’attester au contribuable le versement d’une indemnité de départ en précisant comme elle se compose et à quel(s) but(s) elle est destinée. Le calcul de la part de l’indemnité ayant un caractère de prévoyance et dont l’affectation est de combler une lacune de couverture due au départ prématuré de l’entreprise doit être attestée par l’institution de prévoyance.

Exemple tiré de la pratique :

Le rapport de travail d’un cadre dirigeant âgé de 58 ans est dissout par suite de restructuration. L’employeur verse une indemnité en capital de CHF 600’000.- représentant 3 ans de salaire. Le rapport de prévoyance est résilié et l’avoir de libre passage est transféré sur un compte de libre passage. L’activité lucrative est définitivement abandonnée. L’âge ordinaire de la retraite selon le règlement de prévoyance est de 65 ans. L’institution de prévoyance estime qu’il existe une lacune de prévoyance de CHF 280’000.- pour les 7 années restantes résultant de son départ prématuré, et ce en se basant sur le dernier salaire assuré.

L’imposition se fait de la manière suivante : CHF 280’000.- représentent un versement de capital analogue à la prévoyance effectuée par l’employeur et sont soumis à un impôt annuel entier, mais imposés séparément à un taux privilégié ; CHF 320’000.- représentent une prestation transitoire au sens de l’art. 23 let. a LIFD et sont imposés globalement avec les autres revenus.

Les critères de la circulaire ont toutefois été relativisés dans divers arrêts, dont un cantonal (Fribourg) daté de 2006 et publié dans la RDAF II 309 qu’il est utile d’évoquer.

Pour le Tribunal administratif fribourgeois, plusieurs critères énoncés par la Circulaire no 1 apparaissent trop absolus dans leur formulation. Il en va notamment de l’exigence d’une destination exclusive de l’indemnité à des fins de prévoyance, celle-ci s’avérant incompatible avec le principe selon lequel la prestation en capital doit avoir un caractère de prévoyance prépondérant.

Dans la mesure où c’est l’ensemble des circonstances qui doit être examiné, il n’apparaît pas non plus justifié d’exclure d’emblée l’existence d’un but de prévoyance lorsque le bénéficiaire n’a pas atteint l’âge de 55 ans.

Enfin, la condition de l’abandon de l’activité lucrative principale doit elle aussi être relativisée.

En effet, le seul fait que la poursuite d’une activité professionnelle soit prévisible ne suffit pas à garantir que le niveau de vie puisse être maintenu face à la réalisation d’un cas de prévoyance, notamment lorsque qu’il apparaît objectivement que la prise du nouvel emploi entraînera une baisse sensible du revenu.

Pour déterminer si la prestation versée par l’employeur a effectivement un caractère de prévoyance au sens de ce qui précède, le Tribunal affirme qu’il convient de se référer à l’ensemble des circonstances du cas. En particulier, plus le travailleur bénéficiaire est âgé au moment du versement, plus le caractère de prévoyance de la prestation devrait être reconnu. L’existence d’un devoir contractuel sur lequel serait fondée la prestation en capital s’opposerait plutôt à une telle reconnaissance. Pour le reste, il convient d’examiner la situation professionnelle du travailleur bénéficiaire, l’état des avoirs de prévoyance professionnelle déjà acquis et les explications des personnes concernées.

Dans cette démarche, c’est toujours la situation telle qu’elle se présentait au moment du versement en cause qui est déterminante. L’âge avancé et les années d’ancienneté dans l’entreprise constituent des indices en faveur du versement d’une prestation de prévoyance. En outre, en cas de cessation de l’activité professionnelle avant l’âge donnant droit à une rente de vieillesse, les prestations ont un caractère de prévoyance si elles servent, de manière transitoire, à compenser en tout ou en partie la perte de revenu du salarié jusqu’à l’âge d’ouverture du droit à une rente de l’AVS ou de la prévoyance professionnelle. Quant au fait que la somme versée est graduellement augmentée en fonction de l’âge et des années de service, il ne suffit pas, à lui seul, à lui conférer un caractère de prévoyance.

S’agissant des versements opérés par l’employeur en faveur de travailleurs licenciés en raison de la fusion d’entreprises ou de mesures de restructuration, de telles prestations ne ressortent pas de la prévoyance lorsqu’elles ont pour but de compenser le dommage subi temporairement par la perte de l’emploi ou les inconvénients liés à la recherche d’une nouvelle activité.

Lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que la prestation en capital n’a pas été versée exclusivement dans un but de prévoyance, une imposition privilégiée au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD est admise à condition que le caractère de prévoyance soit prépondérant.

En application de ces critères, le Tribunal retient donc que, dans le cas particulier qui lui était soumis, une indemnité versée ensuite d’un licenciement collectif pouvait avoir un caractère de prévoyance prépondérant.

Dans un autre arrêt (RDAF 2011 II 60), le Tribunal fédéral a aussi retenu le caractère de prévoyance prépondérant d’un versement effectué alors que le bénéficiaire n’avait pas atteint l’âge limite, qu’il avait retrouvé un emploi qui entraînait une baisse sensible du revenu et ne permettait pas de compenser la perte de prévoyance future causée par la perte d’emploi et, enfin, que le versement avait été affecté à une police d’assurance du 3e pilier.

On peut aussi citer un autre arrêt vaudois paru dans la RF 65/2010 198 qui a reconnu un caractère de prévoyance à une partie d’une indemnité versée à un employé âgé de 53 ans et 7 mois lors de son licenciement.

Les critères mis en place par la Circulaire no 1 de 2002 doivent donc être appréciés avec mesure et en tenant compte de ce qui précède.

L’imposition de l’indemnité de départ peut aussi se faire dans le cadre d’une situation internationale.

Lors de la cessation des rapports de travail, il arrive en effet que l’employé quitte la Suisse pour, par exemple, retourner dans son pays d’origine. Il peut ensuite toucher tout ou partie d’une indemnité ou d’un versement de l’employeur. Il convient alors d’établir en premier lieu si le droit interne prévoit une imposition. Ce n’est que lorsqu’il est établi qu’un impôt est dû en application du droit interne qu’il convient de se demander, dans un second temps, si le droit de prélever cet impôt est limité par une convention de double imposition. Une telle convention ne peut ainsi ni créer ni élargir une imposition, mais seulement restreindre celle prévue par le droit interne.

Si la prestation est versée en rapport avec une prestation de travail qui a eu lieu en Suisse, l’employé qui a quitté entre temps la Suisse reste assujetti de manière limitée à l’impôt (art. 5 al. 1 LIFD) qui sera prélevé à la source.

Exemple tiré de la pratique :

Un ressortissant britannique avait travaillé comme cadre d’une société à Zurich jusqu’au 31 juillet 1996, date de son retour en Grande-Bretagne. En mars 1997, la société zurichoise avait versé à son ancien employé une prime de plus de CHF 300’000.- concernant l’exercice commercial 1996. Ce montant avait été soumis à l’impôt à la source, ce que l’intéressé contestait en arguant du fait qu’au moment du versement il n’était plus domicilié en Suisse. En se fondant sur la CDI applicable, le Tribunal fédéral a confirmé l’imposition à la source, en considérant que le point déterminant était que la prime se rapportait directement à l’activité lucrative exercée en Suisse jusqu’au 31 juillet 1996. Lors de son versement, l’intéressé demeurait assujetti de manière limitée en Suisse à raison du rattachement économique, la prime en question constituant un revenu d’activité lucrative dépendante imposable à la source en vertu de l’art. 91 en relation avec l’art. 84 al. 2 LIFD (ATF 2P.172/2000).

L’employé peut toutefois être également assujetti dans son nouveau pays d’accueil. La question doit alors s’examiner sous l’angle de la CDI applicable, s’il en existe une.

Selon le commentaire modèle MC-OCDE, le par. 1 de l’art. 15 pose la règle générale applicable en matière d’imposition des revenus provenant d’activités salariées, à l’exception des pensions, selon laquelle ces revenus sont imposables dans l’Etat où l’emploi salarié est effectivement exercé. L’emploi est exercé à l’endroit où le salarié est physiquement présent lorsqu’il déploie les activités en contre-prestation desquelles la rémunération est versée. La condition prévue par l’art. 15 MC-OCDE pour l’imposition par l’Etat de la source est que les salaires, traitements et autres rémunérations similaires proviennent de l’exercice d’un emploi dans cet Etat. Cette règle s’applique quel que soit le moment où cette rémunération est versée, créditée ou autrement définitivement acquise par le salarié.

Par « salaire, traitement ou rémunération similaire », au sens de l’art. 15 par. 1 MC-OCDE, il faut entendre toutes les prestations (périodiques ou non) fournies en raison d’une activité salariée dont elles constituent la contrepartie, à l’exclusion des pensions et autres rémunérations visées par l’art. 18 MC-OCDE. Les compléments de salaire tels que les primes (boni) constituent clairement une rémunération au sens de l’art. 15 al. 1 MC-OCDE.

S’agissant de la délimitation par rapport à l’art. 18 MC-OCDE qui règle le cas des pensions, les montants versés avant que le travailleur ait atteint l’âge de la retraite constituent en principe la rémunération du travail au sens de l’art. 15 par. 1 MC-OCDE ; il peut cependant s’agir de versements similaires à des pensions (art. 18 MC-OCDE), lorsqu’ils sont destinés à assurer la transition jusqu’à la retraite.

Enfin la clause « attrape-tout » de l’art. 21 MC-OCDE attribue les « autres revenus » à l’Etat de résidence.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. Genève et Yverdon

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Imposition du revenu de l’activité dépendante – principes

Publié le 29 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’activité lucrative dépendante

Le critère déterminant pour distinguer l’activité lucrative dépendante de l’activité lucrative indépendante est celui du degré de dépendance personnelle et économique du contribuable dans le cadre de l’exercice de son activité. Exerce ainsi une activité lucrative dépendante celui qui s’engage pour une durée déterminée ou indéterminée à fournir des prestations contre rémunération en se soumettant aux instructions de l’employeur (rapport de dépendance). Est également déterminant le fait que l’employé ne supporte aucun risque spécifique à l’entrepreneur, et particulièrement le risque financier.

L’activité lucrative dépendante se déploie donc dans le cadre d’un rapport de travail, qu’il soit de droit privé ou de droit public, de courte ou de longue durée, de durée limitée ou illimitée. Il peut donc s’agir d’un contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO, mais aussi d’un contrat d’apprentissage, d’un contrat d’engagement de voyageur de commerce, d’un contrat de travail à domicile ou d’une relation de travail fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal.

Qu’en est-il de l’administrateur d’une société anonyme ? L’administrateur est au bénéfice d’un contrat de mandat au sens du droit civil, et non d’un contrat de travail avec la société. Au plan fiscal, il s’agit toutefois d’une activité dépendante dans la mesure où, notamment, l’activité des administrateurs n’est pas exercée à leurs propres risques et profits (ATF 121 I 259).

Par opposition à ce qui précède, l’activité lucrative indépendante est celle déployée par une personne intervenant à ses propres risques et périls sur le marché par la mise en œuvre de travail et de capital, dans le cadre d’une organisation propre et librement choisie, de manière durable, méthodique et reconnaissable par des tiers, et ce à des fins lucratives.

La qualification d’activité lucrative indépendante résulte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. En effet, l’art. 18 al. 1 LIFD se contente d’exposer que sont imposables tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante, mais n’expose pas davantage ce qu’il faut entendre par « activité lucrative indépendante ».

La doctrine et la jurisprudence ont donc développé certains critères qui permettent de caractériser l’activité indépendante.

Un de ces critères est celui du libre choix de l’organisation de l’activité, ce qui se conçoit aisément dans la mesure où l’activité dépendante se caractérise notamment par la possibilité de et recevoir des instructions et directives. L’indépendant s’organise donc comme il veut (et comme il peut). L’indépendant doit aussi avoir une structure et une organisation reconnaissables par des tiers. Quand ceux-ci entendent contracter avec un prestataire, ils doivent pouvoir reconnaître que l’indépendant agit pour son propre compte.

Plus important, l’indépendant met à contribution ses propres apports de travail et de capital dans son activité. Dans le cadre de l’activité dépendante, c’est l’employeur qui fournit les moyens matériels et financiers. Cela souligne que l’activité indépendante est exercée aux risques de l’entrepreneur, qui en supporte les conséquences, dans un but lucratif.

La différence entre l’activité dépendante et l’activité indépendante est déterminante en droit fiscal, notamment pour déterminer le régime des déductions applicables au revenu en question. L’imposition de l’activité dépendante porte en effet sur le revenu net, soit le revenu brut déduction faite des frais d’acquisition du revenu et de certaines déductions. L’imposition de l’activité indépendante obéit quant à elle à de toutes autres règles. Le revenu imposable correspond à la différence de l’état de la fortune de l’indépendant au début et à la fin de la période considérée, augmentée des prélèvements privés et diminuée des apports de capital. Il s’agit, en d’autres termes, du solde du compte de pertes et profits pour les contribuables astreints à tenir une comptabilité (art. 18 al. 3 et 58 LIFD). Pour ce qui est des déductions, tous les frais justifiés par l’usage commercial sont admis (art. 27 al. 1 LIFD).

Le revenu de l’activité lucrative dépendante

Le « revenu de l’activité lucrative dépendante » est une notion plus large, plus englobante que le « salaire » au sens du droit du travail. Il ne distingue ainsi pas le revenu principal ou accessoire, son caractère certain ou dépendant de l’employeur, le fait qu’il soit unique ou périodique, etc.

Sont donc imposables selon les art. 17 al. 1 LIFD et 7 al. 1 LHID tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public. Font donc notamment partie du revenu de l’activité lucrative dépendante : la rémunération prévue par le contrat, les conventions collectives ou les contrats-types ; les prestations à bien plaire de l’employeur (bonus, primes, gratifications, etc.) ; les avantages en nature ; les prestations appréciables en argent (octroi de prêt à un taux préférentiel, mise à disposition d’un appartement ou d’une voiture, etc.) ; les commissions sur le bénéfice ou le chiffre d’affaire ; les pourboires ; les remboursements de frais s’ils dépassent les frais effectifs encourus ; les contributions de l’employeur aux assurances sociales pour le compte du salarié ; les frais de formation, de perfectionnement et de reconversion pris en charge par l’employeur ; l’octroi d’actions ou d’options à des tarifs préférentiels ; etc. La dénomination ou la forme du revenu importe peu.

La notion d’ « activité lucrative dépendante » est autonome, et ne se résout pas à d’autres qui ressortiraient du droit des assurances sociales ou du droit des obligations, lesquelles peuvent toutefois constituer des indices. Ainsi, il est courant que les caisses de compensation estiment qu’en dessous d’un certain nombre de « clients » un « indépendant » est en fait engagé dans une activité lucrative dépendante, alors que les autorités fiscales pourront retenir une solution inverse.

La détermination et l’évaluation de certaines prestations en nature de l’employeur, qui constituent un revenu de l’activité lucrative dépendante au sens de ce qui précède, peuvent parfois poser des problèmes pratiques importants.

Les administrations fiscales émettent donc périodiquement des directives ou notices sur tel ou tel de ces éléments de revenu, permettant par exemple de donner une « valeur » à la mise à disposition d’un logement ou d’un véhicule, à la fourniture de repas, etc.

Les déductions organiques

L’impôt sur le revenu frappe les personnes physiques sur leur revenu net.

Le principe de l’imposition selon la capacité contributive entraîne en effet que l’on doit déduire du revenu les frais de son acquisition (déductions dites « organiques » : art. 26 LIFD et 9 al. 1 LHID)).

A teneur de l’art. 26 al. 1 LIFD , les frais d’acquisition du revenu (frais professionnels) qui peuvent être déduits sont :

(a) les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail ;

(b) les frais supplémentaires résultant des repas pris hors du domicile et du travail par équipes ;

(d) les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l’activité exercée.

Le principe de la déduction des frais professionnels est le suivant :

Le contribuable peut déduire les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu et ayant un lien de causalité direct avec lui. Il doit s’agir de dépenses faites immédiatement et en rapport direct avec l’obtention du revenu. Il suffit que la dépense soit économiquement nécessaire aux fins d’obtenir le revenu et que l’on ne saurait exiger du contribuable qu’il s’en abstienne. C’est le critère de la « finalité ». A cela s’ajoute, dans la doctrine et la jurisprudence récentes, le critère de la causalité. On doit aussi considérer comme déductibles les frais causés par l’exercice de l’activité lucrative dépendante. Les frais doivent être la conséquence de l’activité en cause, et être occasionnés par celle-ci.

Sont par contre exclus des frais professionnels déductibles les dépenses préparatoires à l’acquisition du revenu, les frais d’entretien du contribuable et de sa famille ou les frais de formation professionnelle.

Concernant plus particulièrement les frais de déplacement, le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante peut déduire les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail. Les frais d’entretien du contribuable et de sa famille, y compris les dépenses privées résultant de sa situation professionnelle, ne peuvent toutefois pas être déduits (art. 34 let. a LIFD).

la loi fédérale sur le financement et l’aménagement de l’infrastructure ferroviaire (entrée en vigueur prévue au 1er janvier 2016) devrait limiter les déductions admissibles pour ces frais à un plafond de CHF 3’000.- annuellement. Les cantons devraient suivre cette voie et limiter également la déductibilité des frais de transport.

Venons-en maintenant aux frais supplémentaires de repas pris hors du domicile et de travail par équipes.

Le contribuable peut faire valoir des déductions forfaitaires quand son domicile et son lieu de travail sont très éloignés l’un de l’autre ou parce que la pause repas est trop courte ou encore en cas de travail par équipes ou de nuit à horaire continu. Dans ces hypothèses, il est effectivement contraint de manger à l’extérieur.

Une demi-déduction est autorisée lorsque l’employeur contribue à l’abaissement du prix des repas par un moyen autre qu’en espèces (remise de bons) ou lorsque les repas peuvent être pris dans une cantine, dans un restaurant pour le personnel ou un restaurant de l’employeur.

Selon l’art. 9 de l’Ordonnance sur les frais professionnels, le contribuable qui, pendant les jours de travail, séjourne là où il travaille et qui doit par conséquent y passer la nuit, mais qui, les jours fériés, regagne régulièrement son domicile fiscal, peut déduire le surplus de dépenses résultant de son séjour hors du lieu de domicile.

Le contribuable peut ainsi faire valoir, outre la déduction pour repas pris hors du domicile, la déduction du montant du loyer d’une chambre conformément aux loyers usuels au lieu de séjour, les frais résultant du retour régulier au domicile fiscal et ceux nécessités au lieu de séjour par le déplacement entre le logement et le lieu de travail.

De telles déductions peuvent toutefois être refusées si le retour quotidien au lieu du domicile est réputé convenable en fonction notamment de la distance et des transports publics à disposition. On estime en générale « convenables » des temps de trajets inférieurs à 2 heures et demie par jour.

Sont réputés enfin autres frais professionnels pouvant faire l’objet d’une déduction forfaitaire les dépenses indispensables à l’exercice de la profession, soit l’outillage professionnel (y compris le matériel informatique et les logiciels), les ouvrages professionnels, l’utilisation d’une chambre de travail privée, les vêtements professionnels, l’usure exceptionnelle des chaussures et des vêtements, l’exécution de travaux pénibles, etc. Sont réservées la justification de frais plus élevés et la déduction des frais de perfectionnement et de reconversion professionnels.

Ainsi, les frais relatifs à l’achat d’un ordinateur personnel peuvent être déductibles lorsque, d’après une appréciation économique, ils peuvent apparaître comme favorables à l’obtention d’un revenu et qu’on ne peut raisonnablement exiger du contribuable qu’il y renonce.

Les vêtements spécialement utilisés pour l’exercice de la profession sont déductibles, mais non les habits ordinaires utilisés dans le cadre du travail. Une secrétaire ne pourra pas déduire les frais d’acquisition de son tailleur, mais un laborant pourra déduire le montant de l’achat de ses blouses de travail si cela ne lui est pas remboursé par l’employeur.

L’utilisation d’une chambre privée au domicile du contribuable pour l’exercice de l’activité dépendante a donné lieu à une abondante jurisprudence. Celle-ci retient que le contribuable qui, pour des raisons de convenance personnelle, préfère s’acquitter de tâches professionnelles à la maison alors qu’il pourrait utiliser un local à sa place de travail, n’a aucun droit à la déduction pour une chambre de travail privée (cf. par exemple arrêt 2C_326/2008 du 23 septembre 2008 consid. 4.4, in RDAF 2008 II 519). Le caractère nécessaire va dépendre des circonstances, mais la pratique est stricte, en ce sens où, pour admettre une telle déduction, l’exercice des tâches sur le lieu du travail ne doit pas être possible ou à tout le moins ne pas être raisonnablement exigible.

La situation des frais de perfectionnement et de reconversion est particulièrement complexe.

Avant le 1^er janvier 2016, sont déductibles les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels qui sont en rapport direct avec l’activité actuelle du contribuable. Ne sont par contre pas déductibles les frais de formation proprement dits.

La distinction entre frais de perfectionnement déductibles (Weiterbildungskosten), d’une part, et frais de formation (Ausbildungskosten) non déductibles, d’autre part, est extrêmement délicate.

On retient en général que les frais de formation sont ceux qui sont indispensables pour acquérir les capacités et connaissances nécessaires à l’exercice d’une profession – par exemple l’apprentissage, l’école de commerce, la maturité, les études, etc.

Font en revanche partie des frais de perfectionnement ceux qui permettent au contribuable de garder un certain niveau de connaissances dans la profession choisie ou de satisfaire aux exigences croissantes ou nouvelles de sa profession. En font aussi partie les frais pour rafraîchir ou revoir des notions déjà apprises (par exemple les cours de répétition ou de perfectionnement propres à la branche, les séminaires, congrès, etc.). Sont également déductibles les dépenses permettant de s’adapter à l’évolution de la profession apprise et exercée.

Pour déterminer si les frais supportés sont des frais de perfectionnement déductibles, il faut examiner s’ils sont en rapport direct et objectif avec la profession exercée. On peut, dans ce cadre, faire la distinction entre les frais destinés à une promotion professionnelle, déductibles pour autant qu’ils permettent au contribuable de mieux exercer sa profession actuelle ou de mieux répondre aux exigences de celle-ci, et les frais « d’ascension professionnelle », non déductibles car, consentis en définitive en vue d’une nouvelle formation et engagés afin de progresser dans une position professionnelle plus élevée qui se différencie de la profession actuelle.

La distinction faite entre frais de perfectionnement et de formation est, en pratique, assez difficile à établir. La jurisprudence se livre à des considérations parfois acrobatiques, voire incompréhensibles (voir par exemple les décisions résumées dans RDAF 2009 II 587).

Cette situation, profondément insatisfaisante, change dès le 1er janvier 2016 avec l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 27 septembre 2013 sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles.

Celle-ci prévoit notamment que sont déduits du revenu les frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles, frais de reconversion compris, jusqu’à concurrence de CHF 12’000.- pour autant que le contribuable remplisse les conditions suivantes : il est titulaire d’un diplôme du degré secondaire II, il a atteint l’âge de 20 ans et suit une formation visant à l’obtention d’un diplôme autre qu’un premier diplôme du degré secondaire II.

La loi prévoit aussi que les frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles assumés par l’employeur, frais de reconversion compris, ne constituent pas des avantages appréciables en argent qui rentrent dans la détermination du revenu de l’activité dépendante de l’employé. Ils constituent par contre des charges justifiées par l’usage commercial déductibles pour l’employeur.

Les cantons seront libres de fixer une limite supérieure à CHF 12’000.- pour les impôts cantonaux.

La nouvelle déduction ne s’appliquera donc pas seulement comme jusqu’à présent aux frais de perfectionnement, mais sera valable pour tous les frais de formation et de reconversion professionnelle.

La problématique des frais de représentation est à distinguer des déductions organiques susmentionnées. En effet, il ne s’agit pas de frais engagés en vue de l’obtention d’un revenu mais de frais engagés dans le cadre de l’activité professionnelle et qui sont « remboursés » par l’employeur, même selon un certain schématisme.

Les frais de représentation ne constituent donc pas un revenu de l’activité dépendante, pour autant qu’ils respectent certaines limites, variables selon les cantons et le statut des collaborateurs. Si les frais de représentation dépassent ces montants limites, alors ils devront être considérés comme un revenu imposable.

Les cantons connaissent presque tous des règlements types ou des systèmes d’approbation des règlements d’entreprise. Il convient de s’y référer.

Concernant les prestations de l’assurance-chômage, le Tribunal fédéral a eu occasion de relever qu’eu égard au rapport étroit entre les prestations de l’assurance-chômage et les revenus provenant d’un rapport de travail, il paraît adéquat d’étendre les forfaits déterminants pour cette dernière catégorie aux prestations de l’assurance-chômage. Comme les prestations de l’assurance-chômage constituent un revenu de remplacement pour une activité lucrative dépendante selon l’article 23 let. 1 LIFD, il serait envisageable de les assimiler aux revenus d’une activité lucrative dépendante et de leur appliquer ainsi directement la réglementation de la déduction des frais d’acquisition du revenu pour les travailleurs dépendant de l’art. 26 LIFD (RDAF 2009 II 422). Des déductions « organiques » devraient donc pouvoir être permises en rapport avec le revenu de substitution que constituent les prestations de l’assurance-chômage. Le Tribunal fédéral a ainsi admis les dépenses revendiquées pour l’équipement informatique en hard- et software et pour l’accès à internet, mais en déduisant une part privée pour utilisation extraprofessionnelle de 50%. Les dépenses pour des dossiers de candidature, téléphones, frais de voyage et cotisations à des organisations professionnelles devraient aussi être admises dans la limite des forfaits pour frais professionnels.

Pour en savoir plus:

Se former:

Salaire, bonus, gratification, intéressement – Comprendre et maîtriser les aspects légaux de la rémunération, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire:

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, chap. 6

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Remboursement de frais de formation en cas de résiliation des rapports de travail par l’employé

Publié le 26 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

Aux termes de l’art 327a al. 1 CO, disposition semi-impérative, l’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien.

En principe, les frais inhérents à des cours de formation intervenant sur directive expresse de l’employeur constituent des frais nécessaires au sens de l’art. 327a CO. Il convient toutefois de réserver les frais payés par l’employeur pour une formation complémentaire procurant au travailleur un avantage personnel perdurant au-delà des rapports de travail et pouvant être exploité sur le marché du travail.

Pour ces derniers frais, l’employeur peut en effet en demander le remboursement pour autant que les trois conditions cumulatives suivantes soient réalisées. Premièrement, il faut que les parties aient convenu à l’avance d’un remboursement en cas de résiliation anticipée du contrat. Deuxièmement, les montants à rembourser doivent être clairement spécifiés. Troisièmement, la durée pendant laquelle l’employeur peut exiger un remboursement dégressif doit être fixée raisonnablement, à défaut de quoi l’on se heurterait au principe de l’égalité des parties devant le délai de congé.

S’agissant du salaire, si la formation est imposée par l’exécution du travail, le salaire est dû au travailleur pour toute la durée consacrée à la formation.

Tel n’est par contre pas le cas lorsque la formation n’est pas imposée par l’exécution du travail, mais destinée à améliorer la capacité professionnelle du travailleur. Une telle formation n’est en effet pas liée à un employeur déterminé ou à un produit spécifique et elle se distingue du travail qui est exécuté directement dans l’intérêt de l’employeur et qui constitue la contrepartie du salaire.

L’employeur et le travailleur peuvent alors convenir, pour les jours consacrés à la formation de l’employé, de l’octroi d’un congé non payé, ou se mettre d’accord sur le maintien du salaire en contrepartie de l’accomplissement d’un travail compensatoire, ou même convenir que les heures de cours seront assimilées, en totalité ou en partie, à du temps de travail. Dans ce dernier cas de figure, l’employeur a la liberté de lier sa contribution à un engagement de remboursement dégressif du salaire payé pendant les heures de formation si le travailleur quitte l’entreprise avant l’échéance de la période convenue (TF 4D_13/2011 du 4 avril 2011 consid. 2.3 et les réf. cit.).

L’engagement de payer une « dédite » pour les frais de formation ne saurait être qualifié d’excessif au sens de l’art. 27 al. 2 CC.

Tout d’abord, il ne livre par l’employé à l’arbitraire, ni ne limite sa liberté économique dans une mesure telle que les bases de son existence économique seraient mises en danger. Il constitue certes une restriction à sa liberté économique, puisque l’employé, en cas de départ avant une certaine échéance, est tenu par une contreprestation financière. Cela étant, l’intensité de l’atteinte ne saurait être qualifiée d’élevée, puisqu’elle consiste pour le recourant à demeurer et à travailler au service de son employeur qui a assumé financièrement la formation ou à payer certains montants. La restriction doit aussi être est limitée dans le temps. Quant aux montants à rembourser, ils devraient être dégressifs avec les années de service suivants la formation.

Reste la question de l’attitude de l’employeur, qui peut pousser l’employé à la démission sans sa faute, et qui rendrait ainsi la dédite exigible.

Lorsque le travailleur résilie le contrat avant l’échéance de la durée prévue dans la convention de formation parce que l’employeur viole si gravement ses obligations que l’on ne puisse de bonne foi attendre de sa part qu’il poursuive les rapports de travail jusqu’à l’échéance de la durée prévue dans la convention de formation, l’art. 156 CO justifie la caducité de toute obligation de remboursement. Au-delà de l’application de l’art. 156 CO, une partie de la doctrine propose d’appliquer par analogie l’art. 340c al. 3 CO aux engagements de remboursement; l’engagement de remboursement deviendrait de plein droit caduc si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur.

(RDAF 2015 I 575)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Formation et perfectionnement: déductions (avant le 1er janvier 2016)

Publié le 22 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5326 (2) L’entrée en vigueur, depuis le 1er janvier 2016, de la loi fédérale du 27 septembre 2013 sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnels (RO 2014 1105) a entraîné l’abrogation des art. 26 al. 1 let. d et 34 let. b LIFD. Ces dispositions restent néanmoins applicables avant cette date en l’absence de disposition de droit transitoire prévoyant une solution différente.

Le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a (art. 25 LIFD). L’art. 26 al. 1 let. d LIFD, dans sa version applicable jusqu’au 31 décembre 2015, prévoit que les frais professionnels qui peuvent être déduits sont notamment les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l’activité exercée. Ne sont pas déductibles les frais de formation proprement dits (art. 34 let. b LIFD, dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2015). Il convient donc d’opérer une distinction entre les frais de perfectionnement déductibles fiscalement et les frais de formation, qui ne peuvent être déduits.

Selon la jurisprudence, sont déductibles tous les frais de perfectionnement qui sont objectivement en rapport avec la profession et qui permettent au contribuable de maintenir ses chances, de rester à la page et de conserver son poste en satisfaisant aux exigences nouvelles de sa profession, même s’ils n’apparaissent pas absolument indispensables. Par « frais objectivement en rapport avec la profession », il faut entendre les frais en lien avec la profession apprise et exercée, par opposition aux frais de formation engagés pour une première activité professionnelle, pour une activité nouvelle ou encore supplémentaire. Il n’est toutefois pas nécessaire que le contribuable ne puisse pas conserver son poste s’il ne consent pas à de telles dépenses; il suffit qu’il les estime adéquates pour maintenir ses chances sur le plan professionnel et que le perfectionnement s’avère utile tout en restant dans le cadre usuel et généralement admis de l’amélioration des connaissances servant à l’exercice de la même profession.

En revanche, ne sont pas déductibles les frais d’une formation continue consentis afin de progresser dans une position professionnelle plus élevée qui se distingue clairement de la profession actuelle (« frais d’ascension professionnelle ») ou d’accéder à une autre profession. Dans ce sens, les frais d’une formation continue engagée en vue d’une ascension professionnelle ou qui ont permis ou favorisé un tel élan sont assimilés à ceux consentis dans le cadre d’une nouvelle formation. Un tel avancement se traduit généralement par l’obtention d’un poste hiérarchique supérieur, comprenant des responsabilités plus étendues et une rémunération plus élevée. Dans ce cas, contrairement au cas de figure évoqué au paragraphe précédent, la formation suivie par l’intéressé ne sert pas de simple mise à niveau ou d’actualisation de connaissances.

Le Tribunal fédéral a examiné à plusieurs reprises le sort des frais engagés pour l’obtention d’un Master of Business Administration (MBA). La déduction des frais pour une telle formation est en principe refusée au motif que le MBA permet avant tout d’accroître les chances d’obtenir une promotion, alors même que la formation est généralement entreprise en cours d’emploi et que le titre est obtenu après une solide expérience professionnelle. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a admis, en dérogation au principe précité, la déductibilité, à titre de frais de perfectionnement, des frais liés à l’obtention d’un Master of Advanced Studies in International Taxation (MaS) d’un juriste bénéficiant d’une expérience professionnelle de plus de dix ans dans le domaine de la fiscalité (arrêt 2C_1073/2013 et 2C_1074/2013 du 25 juin 2014 consid. 2.2, in RF 69/2014 p. 645). Le Tribunal fédéral a en revanche refusé la déduction des frais d’obtention d’un MBA en cours d’emploi d’un contribuable, considérant qu’il s’agissait d’un titre qui attestait d’une formation professionnelle propre et améliorait de manière importante les possibilités de carrière de son détenteur. Le Tribunal fédéral a également souligné que les coûts de la formation ainsi que le manque d’expérience professionnelle et de connaissances acquises dans le domaine de la formation entreprise constituent des indices importants en faveur de frais de formation non déductibles (arrêt 2C_1001/2012 et 2C_1002/2012 du 1er mai 2013 consid. 2.1, in StE 2013 B 27.6 n° 18).

Les exemples démontrent qu’il convient d’examiner dans chaque cas particulier quelle était la nature de l’activité professionnelle avant la fréquentation de la formation litigieuse et de la comparer avec celle, le cas échéant, exercée ultérieurement, à moyen terme, après l’obtention du titre de formation visé. La qualification de frais de perfectionnement déductibles dépend donc de l’examen concret de la situation personnelle du contribuable, de sa formation initiale, de l’état de ses connaissances, de son cursus professionnel, de son activité professionnelle actuelle, du contenu de la formation en cause ainsi que de la position professionnelle postérieure à la formation.

L’entrée en vigueur, depuis le 1er janvier 2016, de la loi fédérale du 27 septembre 2013 sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnels (RO 2014 1105) a aussi entraîné des modifications en matière de déduction des frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles sur le plan cantonal (cf. nouvel art. 9 al. 2 let. o LHID). Avant cette date, il y a lieu d’appliquer la LHID dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015.

Selon l’art. 9 al. 1 LHID, dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 2015, les dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu et les déductions générales sont défalquées de l’ensemble des revenus imposables. Les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l’activité exercée font également partie des dépenses nécessaires à l’acquisition du revenu. Le contenu de cette disposition est identique aux art. 26 al. 1 lit. d et 34 LIFD sur le principe de la déduction (le montant/plafond étant fixé par les cantons).

Il s’ensuit que les considérations développées ci-dessus relatives aux conditions requises pour admettre la déduction des frais professionnels s’appliquent aussi aux impôts cantonal et communal.

(Arrêt du tribunal fédéral 2C_588/2015, 2C_589/2015 du 1er février 2016)

En savoir plus sur l’imposition du revenu de l’activité dépendante:

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015, pp. 63 et ss.

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Licenciement immédiat : délai de réaction de l’employeur

Publié le 18 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

L’art. 337c CO précise qu’en cas de résiliation injustifiée, le travailleur a droit à ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’échéance du délai de congé (al. 1); en outre, le juge peut lui allouer une indemnité dont il fixera librement le montant, lequel n’excédera toutefois pas six mois de salaire (al. 3).

Selon la jurisprudence, la partie qui veut résilier le contrat avec effet immédiat doit agir sans tarder à compter du moment où elle a connaissance d’un juste motif de licenciement, sous peine d’être déchue du droit de s’en prévaloir. Si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé au licenciement immédiat, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat.

Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel l’on peut raisonnablement attendre de l’intéressé qu’il prenne la décision de résilier le contrat avec effet immédiat. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; l’on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé.

Il faut par ailleurs distinguer selon que l’état de fait est clair ou qu’il appelle des éclaircissements. Dans ce dernier cas, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation. Dans certains cas, il peut s’imposer de mener les investigations en secret.

Par ailleurs, selon le type de soupçon en cause (par ex. harcèlement sexuel), l’employeur doit agir avec prudence et éviter de condamner par avance le travailleur. Compte tenu des conséquences importantes de la résiliation immédiate, l’employeur doit pouvoir établir les faits avec soin, ou en tout cas d’une manière qui résiste à l’examen d’une procédure judiciaire, en veillant à ne pas atteindre la réputation du travailleur par une condamnation hâtive.

Dans une affaire où une employée de banque avait été congédiée avec effet immédiat pour avoir enfreint des directives destinées à assurer la fiabilité d’opérations financières, le Tribunal fédéral a jugé que l’employeuse n’avait pas indûment retardé le congé en s’abstenant de le donner à la veille du week-end pascal et en attendant le retour de vacances de l’intéressée. D’une part, il était légitime d’entendre celle-ci avant de prendre une décision définitive; d’autre part, l’on ne pouvait pas reprocher à l’employeuse d’avoir adopté un comportement montrant qu’elle pouvait encore tolérer la présence de l’employée dans son entreprise, puisque précisément celle-ci était absente (arrêt 4A_236/2012).

En revanche, le Tribunal fédéral a reproché à une entreprise active dans la production de montres d’avoir agi tardivement en licenciant le 6 janvier un gestionnaire de stock qui lui avait annoncé le vendredi 24 décembre qu’il venait de passer dix jours en détention préventive au motif qu’il était soupçonné d’avoir fait entrer illégalement en Suisse des femmes s’adonnant à la prostitution. L’employeuse, dont la direction était opérationnelle pendant les fêtes de fin d’année, avait donné l’ordre à l’employé de rester à la maison et d’attendre une convocation. Il a été jugé qu’un délai de neuf jours ouvrables montrait que le motif invoqué, qui se rapportait à la vie privée du travailleur, n’atteignait pas pour la défenderesse le degré de gravité nécessaire pour ébranler définitivement les rapports de confiance. L’on ne voyait pas en quoi les infractions en cause rendaient intolérable pour l’employeuse la poursuite pendant deux mois des relations avec le gestionnaire de stock (arrêt 4C.291/2005 du 13 décembre 2005 consid. 3.3).

Au sein de la doctrine, d’aucuns relèvent que le délai de deux à trois jours ouvrables est sévère et qu’au demeurant, l’on peut difficilement fixer dans l’abstrait un délai de réaction, les circonstances du cas concret étant déterminantes.

Vu les lourdes conséquences financières du congé injustifié, l’employeur doit faire preuve d’une prudence accrue et disposer du temps nécessaire pour élucider les faits et prendre une décision correctement réfléchie. Entre autres critères, il faut prendre en compte la nature du manquement invoqué (l’on admettra d’autant moins facilement une renonciation au congé immédiat que le manquement est grave), le fait que le salarié se sait ou non soupçonné, sa présence ou non dans l’entreprise (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, 2e éd. 2012, n° 11 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 1128 et les auteurs cités). D’autres auteurs soulignent que l’on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne une décision alors que sa connaissance des faits est trop incertaine (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 592 s. et les auteurs cités).

Le licenciement immédiat est justifié lorsque l’employeur résilie le contrat sur la base de soupçons et parvient ensuite à établir les circonstances à raison desquelles le rapport de confiance entre les parties doit être considéré comme irrémédiablement rompu. En revanche, si les soupçons se révèlent infondés, l’employeur doit supporter les conséquences de l’absence de preuve; le licenciement immédiat sera généralement considéré comme injustifié, sauf circonstances particulières, notamment lorsque l’employé a empêché la manifestation de la vérité de façon déloyale. C’est donc en principe la situation réelle qui prévaut, quand bien même elle n’est établie que postérieurement à la résiliation des rapports de travail.

L’autorité cantonale de dernière instance a discerné trois motifs de résiliation, soit l’arrestation de l’employé, le soupçon de participation dans une large opération de blanchiment et la couverture de l’affaire par la presse.

Il va de soi que la participation d’un employé de banque ayant manifestement le rang de cadre à une vaste affaire de blanchiment d’argent, si elle est avérée, est de nature à justifier un congé immédiat de la part d’une banque. La cour cantonale a du reste reproché à l’employé une violation grave de son devoir de fidélité envers son employeuse.

Au moment où le congé a été donné, l’employé n’avait pas encore passé aux aveux et encore moins été condamné. La banque ne pouvait donc faire état que de soupçons de participation à une vaste affaire de blanchiment, soupçons suffisants pour justifier une mise en détention préventive. L’on cherche en vain dans l’arrêt attaqué une constatation selon laquelle l’issue de la procédure pénale était sans importance pour la banque lorsqu’elle a pris la décision de résilier le contrat. La cour cantonale reproche tout au plus à la banque d’avoir tardé à résilier le contrat, dès lors qu’elle ne pouvait justifier d’aucune information supplémentaire entre le jour de l’arrestation (10 octobre) et celui de l’annonce du congé (15 novembre).

A juste titre, la recourante (= l’employeuse) critique le refus de la cour cantonale d’accorder la moindre portée à l’écoulement du temps passé en détention préventive. Selon le Code de procédure pénale, le prévenu a droit à un défenseur si la détention provisoire a excédé dix jours (art. 130 let. a CPP; RS 312.0). Par ailleurs, le ministère public doit demander au tribunal des mesures de contrainte d’ordonner la détention provisoire dans les 48 heures à compter de l’arrestation; ledit tribunal doit statuer dans les 48 heures suivant la réception de la demande (art. 224 al. 2 et art. 226 al. 1 CPP). En d’autres termes, si la prolongation de la détention ne permet pas de tirer de conclusions précises quant à la culpabilité du prévenu, elle constitue néanmoins un indice défavorable.

Il faut surtout garder à l’esprit que le point déterminant est de savoir si, par son comportement, l’employeur a montré qu’il renonçait au congé immédiat, respectivement que la poursuite des rapports de travail était possible jusqu’à l’échéance ordinaire. En l’occurrence, le cadre bancaire devait réaliser que sitôt prouvée ou avouée, sa participation dans une vaste affaire de blanchiment sonnerait le glas de ses relations contractuelles avec la banque. Vu la gravité des faits accomplis et la profession exercée, il ne pouvait de bonne foi penser que la banque accepterait de le laisser travailler encore pendant trois mois jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat, voire de lui servir un salaire conséquent tout en renonçant à sa prestation de travail.

Par son arrestation, l’employé était neutralisé et ne pouvait plus exercer dans l’entreprise. Pour l’employeuse, il n’y avait pas d’urgence particulière à agir; au contraire, elle devait éviter de condamner par anticipation l’employé en le licenciant sur la base de soupçons qui, à l’issue de l’enquête, pouvaient se révéler infondés; un congé trop hâtif était de nature à discréditer l’employé à long terme sur la place financière genevoise et même sur d’autres places, y compris s’il était innocenté par la suite.

Contrairement à ce que retient la cour cantonale, la prolongation de la détention préventive constituait un indice défavorable pour l’employé. Si celui-ci disposait du droit au silence, il ne saurait reprocher à la banque, dans le doute quant à son implication pénale, d’avoir hésité à signifier un congé immédiat, qui pouvait entraîner de très lourdes conséquences pour elle comme pour l’employé. Dans un tel contexte, le fait que l’employeuse ait versé le salaire jusqu’à la fin du mois de l’arrestation n’est pas décisif. L’employé n’a passé aux aveux que le 17 décembre 2012. Rien dans l’état de fait n’indique que la banque aurait eu avant le congé connaissance d’éléments suffisants pour lui permettre de prendre une décision réfléchie. Le fait qu’elle ait éventuellement assumé un risque en résiliant le contrat avant de disposer d’éléments permettant de confondre l’employé ne saurait lui nuire.

En définitive, l’employeuse n’a pas tardé à signifier le congé immédiat, qui est fondé sur de justes motifs. En retenant qu’elle était déchue de son droit, les juges cantonaux ont enfreint l’art. 337 CO.

(Arrêts du tribunal fédéral 4A_251/2015 & 4A_253/2015 du 6 janvier 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

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Bonus, certificat de salaire, salaire excessif

Publié le 16 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le litige porte sur la question de savoir si le bonus provisionné dans les comptes 2010 de la société et versé en 2011 à M. C______ doit être pris en considération dans le calcul pour 2011 du salaire admissible et du salaire excessif selon la méthode valaisanne.

Les art. 57 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) et 11 de la loi genevoise sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM – D 3 15) prévoient que l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD).

L’art. 63 LIFD fait état des provisions pouvant être constituées à la charge du compte des résultats.

Bien qu’elles ne le mentionnent pas expressément, les dispositions concernées de la LIFD visent notamment les distributions dissimulées de bénéfice, soit des prélèvements qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent donc être réintégrés au bénéfice imposable.

Selon la jurisprudence, il y a prestation appréciable en argent – également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice – devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.1 et 2C_188/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2 ; ATA/184/2015 précité consid. 5a ; ATA/623/2014 précité consid. 3b ; ATA/389/2014 précité consid. 2b ; ATA/736/2013 précité consid. 6 ; ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 consid. 6). Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître (ATA/184/2015 consid. 5a ; ATA/623/2014 consid. 3b ; ATA/389/2014 consid. 2b).

En matière de fardeau de la preuve, il appartient à l’administration fiscale de prouver que la prestation de la société est disproportionnée car effectuée sans contrepartie. Si cette preuve est apportée, il revient à la société de renverser cette présomption et de prouver que les prestations en question sont justifiées par l’usage commercial afin que les autorités fiscales puissent s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et les bénéficiaires de la prestation, ont conduit à l’octroi d’une prestation insolite.

En présence d’une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. Par exemple, au niveau de la société, l’autorité fiscale réintégrera la prestation dans les bénéfices imposables de celle-ci, alors qu’au niveau du bénéficiaire pourront se poser d’importantes questions en matière d’impôt anticipé et d’imposition de l’actionnaire.

Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Ainsi, le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice. L’avantage octroyé doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. Ce qui caractérise objectivement la distribution dissimulée de bénéfice n’est pas l’influence que peut exercer l’actionnaire, mais le fait que la prestation n’aurait pas été effectuée ou aurait été notablement plus faible, si le bénéficiaire avait été une personne étrangère à la société.

Bien qu’il n’appartienne pas à l’administration de substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, la liberté de l’employeur n’est pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société.

En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode valaisanne. Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à CHF 1’000’000.-, 0,9 % jusqu’à CHF 5’000’000.- et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

En l’espèce, pour procéder à l’examen de l’admissibilité du salaire versé à l’actionnaire-employé, l’’administration s’est fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit le certificat de salaire de l’intéressé et les comptes de l’entreprise. Aucun de ces documents ne fait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de l’actionnaire-employé. Le certificat de salaire établi pour l’année 2011 ne mentionne pas l’existence d’un bonus et aucune rubrique du compte d’exploitation ou du bilan n’est détaillée à ce sujet. De même, le paragraphe 2 consacré aux « provisions pour risques et charges » de l’annexe B « dettes et provisions 2010 » à la déclaration fiscale 2010 ne comporte aucun élément sur ce point. Or, il incombait à la société, conformément à la répartition du fardeau de la preuve rappelée ci-dessus, d’apporter la démonstration des éléments qui étaient, selon elle, susceptibles d’influencer la taxation. En l’absence d’explication, l’administration n’avait pas à envisager et à retenir un autre montant que celui qui figurait dans les certificats de salaires 2011.

En cours de procédure, la recourante a expliqué qu’une provision avait été créée en 2010, en vue de gratifier l’actionnaire-employé d’un bonus en 2011. Elle a cherché à démontrer cela par la production des extraits du compte 2002 « divers à payer » établi pour l’année 2010 et du compte 1______« salaire C______». Y est mentionnée la création, le 31 décembre 2010, d’une provision pour gratification brute 2010 de CHF 300’000.-. Or, comme cela a été déjà dit, l’existence d’une telle provision ne ressort pas de états financiers 2010 de la société et de l’annexe B à sa déclaration 2010.

Par contre, le bonus tout comme le salaire versés à l’actionnaire-employé ont été prélevés sur l’exercice 2011 et ont diminué le résultat 2011. Par conséquent, c’est à juste titre que l’administration s’est fondée sur le certificat de salaire produit et le salaire effectivement versé lors de l’année en cours pour déterminer si le salaire était excessif. D’ailleurs, le bonus ne pouvait être affecté à la taxation 2010, dès lors que tant qu’il n’était pas versé, son montant n’était pas définitivement connu (NB: contrairement à du salaire variable payé après l’exercice mais dont le montant est acquis et déterminé pendant celui-ci).

Pour ces motifs, l’argent de la rémunération que la société qualifie de bonus accordé à son administrateur-actionnaire unique doit être pris en considération pour la détermination de la part de rémunération devant être considérée comme excessive. Par conséquent, l’administration a procédé correctement et conformément au certificat de salaire, soit un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale 2011 de la société.

(ATA/94/2016)

Pour en savoir plus sur le salaire et ses variantes :

Se former : Salaire, bonus, gratification, intéressement – comprendre et maîtriser les aspects légaux de la rémunération, Lausanne, 15 mars et 11 octobre 2016

Lire : Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Licenciement abusif en cas de pluralité de motifs

Publié le 15 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. Celles-ci sont donc en principe libres de résilier le contrat sans motif particulier. Toutefois, le droit de mettre unilatéralement fin au contrat est limité notamment par les dispositions sur le congé abusif au sens des arts. 336 ss CO.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n’est pas considérée comme une cause abusive de résiliation. Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d’une incapacité prolongée perdurant au-delà du délai de protection de l’art. 336c CO n’est pas abusive, à moins que l’incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l’employeur (harcèlement psychologique par exemple).

Pour qu’un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement. En d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeur de résilier le contrat. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l’un d’eux n’est pas digne de protection, il convient de déterminer si, sans le motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié: si tel est le cas, le congé n’est pas abusif.

En vertu de l’art. 8 CC, la partie congédiée doit prouver le caractère abusif du congé. En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Dans le même ordre d’idées, la jurisprudence a précisé qu’en cas de pluralité de motifs, dont l’un au moins s’avère abusif, il incombe à l’employeur de démontrer qu’il aurait licencié le travailleur même en l’absence du motif abusif (arrêt 4P.205/2000 du 6 mars 2001 consid. 3a, in JAR 2002 p. 238, cité dans les arrêts 4A_430/2010 du 15 novembre 2010 consid. 2.1.3 et 4A_19/2015 précité consid. 4.6).

En l’espèce, il ressort des constatations de fait opérées par la cour cantonale que le congé donné au demandeur reposait sur une pluralité de motifs, en ce sens que des difficultés économiques avérées ont conduit l’entreprise à réduire le personnel dans différents départements, dont celui auquel le demandeur était rattaché, où il a été décidé de supprimer l’un des deux postes de préparateurs de véhicules; le choix de licencier le demandeur plutôt que son collègue a été dicté par le fait que le premier était en incapacité de travail en raison d’actes de l’employeuse. Il s’avère ainsi que l’indisponibilité du demandeur due à son incapacité de travail a joué un rôle déterminant dans la décision de l’employeuse de résilier son contrat de travail. Or, comme la cour cantonale l’a retenu, l’incapacité de travail de l’employé provoquée par un comportement imputable à l’employeuse ne constitue pas un motif de congé digne de protection.

Alors que le demandeur a apporté des éléments suffisants pour que le juge en déduise qu’un motif abusif était à l’origine de son congé, l’employeuse n’a pas démontré qu’elle aurait licencié le demandeur même en l’absence du motif abusif. En bref, le demandeur a établi à satisfaction de droit qu’un motif abusif est à l’origine de son congé, et l’employeur n’a pas établi qu’il y aurait un autre motif non abusif.

Il résulte de ce qui précède que le licenciement du demandeur doit être tenu pour abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_437/2015 du 4 décembre 2015)

Sur le licenciement abusif:

Formation: Workshop Résiliation des rapports de travail (17 mars / 12 octobre 2016)

Lecture: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp. 118-120

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Bonus : salaire ou gratification – un exemple

Publié le 12 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire.

Pour qualifier un bonus dans un cas d’espèce, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO).

Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable). Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire. Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention : la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre (du « bon vouloir ») de l’employeur.

En l’espèce, les parties sont convenues expressément d’un salaire fixe de 220’000 fr. par an, et d’une part variable, qualifiée – s’agissant des prétentions que l’appelant fait valoir – de « discrétionnaire selon qualité de l’analyse de marché », respectivement de « discrétionnaire selon qualité du reporting », dont la quotité maximum a été arrêtée au total à 50’000 fr. pour un exercice.

Selon l’appelant (= travailleur), les objectifs et hypothèses de travail, de même que les données de reporting, n’ont pas été définis. Pour l’intimée (= employeur), l’octroi du montant maximal du bonus était subordonné à l’atteinte des objectifs d’analyse de marché de promotion et de marketing fixés d’une part, de reporting (ou rapport des informations) assigné d’autre part. Dès lors, le montant maximal du bonus est déterminé, et les prestations de l’employé déterminables, selon l’appréciation de l’employeur.

Il n’est pas résulté des témoignages recueillis que la qualité de l’analyse du marché, respectivement du reporting effectué par l’appelant ait été insatisfaisante. en octobre 2011 et février 2012.

L’intimée, pour sa part, n’a apporté aucun élément de preuve dont résulterait l’expression d’une insatisfaction de sa part sur les éléments précités, dont il résulterait que les conditions de qualité permettant d’obtenir le montant maximum n’auraient pas été objectivement réalisées. Elle s’est pour le surplus fondée sur la circonstance qu’aucune vente n’avait été conclue, ou sur des résultats financiers négatifs, éléments qui n’apparaissent pas pertinents au regard des critères contractuellement retenus.

Il y a ainsi lieu de retenir, contrairement à la décision des premiers juges, que l’appelant avait donc droit à la part variable de son salaire durant son emploi effectif au service de l’intimée, soit du 1er septembre 2011 au 31 mars 2012. Au-delà de cette date, l’appelant a lui-même admis qu’il n’avait plus effectué de prospection ni soumis de reporting, et il n’a pas allégué qu’il aurait procédé à des analyses de marché.

(CAPH/6/2016, consid. 4)

Pour en savoir plus:

Formation Salaire, bonus, gratification, intéressement

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Transmission illicite de données d’employés à une autorité étrangère: exemple

Publié le 10 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

T est employée depuis le 1^er mai 2010 comme « Assistant Relationship Manager » au sein du desk « North American International » de la banque E à Genève. Elle a travaillé pour plusieurs gestionnaires du desk, a eu des contacts avec des employés de E aux Etats-Unis et avec de la clientèle. Elle ne s’est jamais rendue aux USA, et ses contacts avec la clientèle à Genève concernaient surtout des réunions d’information relatives à l’état des portefeuilles. Elle ne donnait pas de conseils, mais se chargeait de questions administratives. Ses activités étaient considérées comme subalternes, et n’impliquaient pas de responsabilités par rapport aux clients.

Dans le cadre du litige entre E et les autorités américaines concernant des comptes de clients « non fiscalisés », des données concernant T ont été fournies à ces mêmes autorités par la banque à plusieurs reprises. Le contrat de travail a été résilié par T pour justes motifs, T demandant le paiement d’une indemnité de six mois de salaire.

E a par la suite informé T que de nouvelles transmissions de données allaient prendre place. T a alors déposé au greffe du Tribunal de première instance une action en constatation du caractère illicite de la communication de données aux USA, assortie d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles. Une décision sur mesure urgentes a, le même jour, interdit la transmission des données. D’autres procédures connexes ont été intentées, notamment concernant le droit d’accès aux données.

Le Tribunal de première instance a retenu que la communication de données de E aux Etats-Unis menaçait gravement sa personnalité vu l’absence de législation dans cet Etat assurant un niveau de protection adéquat. La communication ne reposait sur aucun des motifs justificatifs prévus par la loi. L’illicéité de la communication de données était donc constatée et toute nouvelle communication devait être interdite. E forme appel de ce jugement.

Dans un 1^er grief, E reproche au Tribunal d’avoir considéré que la transmission de données relatives à T portait à la personnalité de celle-ci une atteinte injustifiée et illicite (art. 28a al. CC ; 328 et 328b CO).

La Cour de justice rappelle que le traitement de données doit être licite et s’effectuer de manière conforme aux principes de bonne foi et de proportionnalité (art. 4 LPD).

La communication transfrontière de données est réglée par l’art. 6 LPD, lequel prévoit qu’aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l’étranger si la personnalité de la personne concernée devait s’en trouver gravement menacés, notamment du fait de l’absence de législation assurant un niveau de protection adéquat (art. 6 al. 1). Le droit des Etats-Unis n’assure pas un tel niveau de protection.

En dépit de l’absence d’un niveau de protection adéquat, la communication transfrontière de données peut être licite si elle remplit l’un des six critères justificatifs alternatifs de l’art. 6 al. 2 LPD.

Parmi les critères alternatifs de l’art. 6 al. 2 LPD figure celui de la communication indispensable à la constatation, à l’exercice ou à la défense d’un droit en justice (art. 6 al. 2 let. d 2^e phr. LPD). C’est ce que soutient E. Les données doivent toutefois être en lien étroits avec une procédure prévue ou engagée, et ne doivent pas être utilisées à d’autres fins. En cas de doute sur ce critère, il convient de s’abstenir de transmettre les données.

La Cour reconnaît que la transmission des données par E était nécessaire à la défense de ses intérêts en justice. Mais elle souligne qu’il n’est nullement établi que les données transmises n’ont été ou ne seront utilisées que dans le strict cadre de l’enquête diligentée contre E. Au contraire, les autorités américaines n’ont eu de cesse de souligner que les données collectées leur permettraient d’agir contre les employés et contre les clients de la banque. Dans ces conditions, E ne peut invoquer l’art. 6 al. 2 let. d 2^e phr. LPD pour justifier l’atteinte à la personnalité de T constituée par la transmission de données à un pays dont le cadre législatif n’assure pas un niveau de protection « adéquat ».

E, dans un second grief, considère que le Tribunal aurait dû retenir que la transmission de données répondait à un intérêt public prépondérant (art. 6 al. let. d 1^ère phr. LPD). On comprend par cela l’intérêt de la Suisse au sens large (image à l’étranger, protection de certaines branches économiques, etc.)

Même dans l’hypothèse où un intérêt public est reconnu, celui-ci doit toutefois être prépondérant par rapport à l’intérêt de la partie qui demande d’interdire la communication de données ou de constater l’illicéité de leur transmission. La Cour ajoute ici :

« L’intérêt public ne permet pas de justifier la communication de données de manière générale ou permanente pour une catégorie de cas. Il faut en particulier tenir compte de l’intérêt de la personne concernée à ce que ses données ne soient pas communiquées vers un Etat sans protection des données adéquates (évaluation notamment du risque de détournement de finalité ou de publication de données (…) » (consid. 7.1).

La Cour ajoute aussi que le fait justificatif découlant de l’intérêt public doit être interprété restrictivement, de manière à ne pas encourager des communications transfrontière de données qui ne répondraient pas aux conditions des traités d’entraide.

Dans le cas d’espèce, l’intérêt public à ce que E puisse trouver une solution à son litige avec les autorités américaines est reconnu, eu égard notamment à la taille systémique de la banque et à son importance pour l’économie suisse. La Cour ajoute toutefois :

« Cela étant, il existe également un intérêt public à ce que les employeurs suisses protègent la personnalité et la sphère privée de leurs employés autant que possible, afin d’assurer un climat de confiance réciproque dans les relations de travail et préserver la paix sociale. Ceci implique notamment que les employeurs ne communiquent pas les données personnelles de leurs employés à des autorités étrangère sans leur consentement lorsque cela n’est pas strictement et concrètement nécessaire. Cet autre aspect de l’intérêt public doit également être pris en compte » (consid. 7.2.1).

La Cour affirme ensuite que les risques d’être arrêtés ou inquiétés pour les employés dont les données avaient été transmises n’étaient pas imaginaires, qu’ils se retrouvaient donc entravés dans leur liberté de mouvement et qu’ils leur étaient aussi difficile de retrouver un emploi dans la branche. Le poste subalterne occupé par T n’y change rien pour la Cour, dans la mesure où les autorités américaines ont manifesté le désir d’enquêter et de poursuivre sans distinction selon les fonctions exercées et les responsabilités assumées. Le fait qu’un accord ait été, entre-temps, trouvé entre E et les autorités américaines ne joue également aucun rôle dans la mesure où il ne prévoit aucune immunité pour les employés concernés. Il en résulte que T avait un intérêt parfaitement fondé à s’opposer à la transmission de données la concernant.

Les intérêts de E doivent aussi être pris en compte. Cela étant E n’a pas démontré en procédure quel risque elle encourrait concrètement en ne transmettant pas les données concernant T. E a aussi pu parvenir à conclure un accord avec les autorités américaines sans avoir pu transmettre toutes les données relatives à T en raison des mesures superprovisionnelles prononcées dans ce dossier.

La Cour ajoute (avec un soupçon d’ironie) :

« L’appelante ne cite l’exemple d’aucune banque dont les négociations avec les autorités américaines auraient échoué, ou à l’encontre de laquelle des poursuites pénales auraient repris, parce qu’elle n’aurait pas été en mesure de transmettre la documentation relative à l’activité d’employés subalternes tels que l’intimée » (consid. 7.2.3.1).

Elle écrit aussi que E n’a pas davantage fait la démonstration que le contenu des documents visés serait pertinent sous l’angle du critère de l’intérêt public. Or il appartient à E d’établir un intérêt public prépondérant à la transmission des données, ce qu’elle n’a pas fait.

Le motif justificatif de l’intérêt public est donc également rejeté.

Comme E n’invoque pas d’autre motif justificatif, la communication transfrontière de données est, dans le cas d’espèce, illicite, viole l’art. 328b CO et constitue une atteinte à la personnalité au sens de l’art. 28 al. 1 CC.

(ACJC/1529/2015, remarquable et très pédagogique décision, qui contient aussi un exposé très complet de l’« histoire » du différent fiscal avec les USA ; il est donc regrettable que ce document ne figure apparemment plus dans la jurisprudence consultable en ligne sur le site internet du Pouvoir judiciaire du canton de Genève, consulté le 9 février 2016)

En savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail ici.

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Transmission de données d’employés à l’étranger et condamnations pénales de ceux-ci : prétentions civiles contre l’employeur ?

Publié le 9 février 2016 par Me Philippe Ehrenström

Les litiges de nature fiscale opposant les banques suisses à des autorités étrangères concernant des ressortissants « non-fiscalisés » de celles-ci entraînent tôt ou tard la transmission de données d’employés à ces mêmes autorités.

Les conséquences d’une telle transmission peuvent être graves pour les travailleurs concernés. Les autorités américaines ont, par exemple, toujours affirmé que les éventuels processus de régularisation des banques en tant que tels n’impliquaient pas l’impunité des employés concernés. Et, de fait, il y a eu, et il y aura, des arrestations, des procès et des condamnations aux Etats-Unis en rapport avec la gestion passée de clients non déclarés.

La tendance ne concerne pas que les Etats-Unis, et dépasse le monde bancaire.

La France, l’Allemagne, d’autres pays encore, entendent égaler l’activisme américain dans ce domaine, et d’autres activités économiques semblent sur le point de rejoindre ou ont rejoint les banques sous le feu des projecteurs.

On peut dès lors se poser la question des prétentions que pourrait former l’employé ou l’ex-employé qui aurait été condamné pénalement ensuite de la transmission de données par son employeur à une autorité étrangère.

C’est le sens d’un intéressant article de Berger/Muskens, Prétentions civiles à la suite d’une condamnation pénale, PJA 2015 pp. 896-906, dont ces lignes s’inspirent. Nous nous concentrerons toutefois sur les éléments de portée générale, i.e. sur ceux qui dépassent le simple cadre bancaire et le litige avec les USA, pour s’appliquer potentiellement à tous les cas de transmission de données d’employés suivis de condamnations pénales de ceux-ci.

De manière générale, l’employé dont les données ont été transmises par l’employeur encourt plusieurs dommages résultant de cet acte.

On peut les résumer de la manière suivante : (i) s’il participe à la procédure étrangère, il subira un manque à gagner du fait de cette participation, il pourra perdre son emploi en Suisse, il devra payer des amendes et/ou subir une peine de prison, il acquittera d’importants frais de justice et d’avocats, etc. ; il y aura donc des coûts liés à la procédure, ceux liés à la sanction et d’autres connexes/indirects ; (ii) s’il ne participe pas à la procédure, cela revient à lui interdire de quitter la Suisse au minimum, sans parler encore de l’exécution des sanctions étrangères.

Or les éventuelles infractions commises au droit étranger l’auront été par l’employé probablement sur instruction et/ou dans l’intérêt de l’employeur, qui se « défausse » ensuite en concluant des accords avec les autorités étrangères qui impliquent de livrer leurs employés au feu d’une justice pénale étrangère. Que peut faire alors l’employé, qui se retrouvera comme le dindon de la farce ?

L’employé peut mettre en jeu la responsabilité délictuelle (art. 41 et ss CO) ou la responsabilité contractuelle (art. 97 et ss ; 319 et ss CO) de l’employeur. La 1^ère sanctionne l’atteinte à un droit absolu ou à une norme protectrice, la 2^e une violation du contrat qui lie les parties.

La responsabilité contractuelle présente certains avantages pour l’employé: devoirs étendus de protection dans le cadre du contrat de travail, faute de l’employeur présumée, prescription plus étendue.

Lorsque les faits qui fondent les prétentions de l’employé peuvent à la fois constituer un acte illicite ou une violation du contrat, celui-ci peut d’ailleurs choisir entre l’action délictuelle ou l’action contractuelle.

Nous examinerons uniquement les conditions de la responsabilité contractuelle dans l’hypothèse d’un employé qui participe à la procédure étrangère et qui est condamné. Elles sont les suivantes : dommage, violation du contrat, faute, lien de causalité

L’employé devra alléguer et prouver qu’il subit un dommage.

Il faut noter ici que la sanction pénale, amende comprise, n’est pas considérée en droit suisse comme un dommage réparable. On retiendra en effet que le dommage trouve, dans ce genre de circonstances, sa source dans un état de fait illégal que le justiciable avait lui-même créé, sans compter encore que le caractère strictement personnel de l’amende implique qu’elle frappe le patrimoine du condamné. Constituent toutefois des exceptions à ce qui précède les situations où le justiciable n’a pas pu bénéficier d’une peine allégée en raison de l’inaction de son mandataire ou a été condamné en raison d’une faute de son mandataire sans que lui-même en ait commis ; on réserve aussi les condamnations ou les procédures violant l’ordre public. Il s’agit donc d’exceptions très limitées.

Berger/Muskens indiquent, parmi d’autres, une piste intéressante pour contourner cette limitation. C’est en effet l’employeur qui supporte le risque d’entreprise. Or si les actes des employés condamnés ont été autorisés ou tolérés par l’employeur qui y voyait une opportunité de développer ses affaires, on peut retenir que l’amende aurait dû être infligée à l’employeur et non à l’employé. A ma connaissance, l’argument n’a pas encore testé devant les tribunaux, mais elle mériterait de l’être.

Pour ce qui est des coûts liés au procès (frais de justice et de défense, manque à gagner), ceux-ci suivent la condamnation, i.e. le condamné supporte les frais. Cela étant dit, l’art. 327a al. 1 CO impose à l’employeur de rembourser au travailleur les frais causés par l’exécution du contrat de travail. Si la disposition ne s’applique pas aux procédures pénales relatives à des activités en Suisse contraires au droit suisse, elle pourrait être invoquée pour des procédures à l’étranger en vertu du même raisonnement fondé sur le risque économique.

Il n’est d’ailleurs pas anodin, dans ce contexte, qu’une des grandes banques impliquée dans le contentieux US ait pris grand soin de démontrer (même contre l’évidence) qu’elle n’était pas au courant des actes des employés concernés, qu’il s’agissait de gestionnaires félons, etc.

La question de la réparation des conséquences indirecte d’une condamnation est moins claire. On peut penser à l’impossibilité de retrouver un emploi comparable, du manque à gagner consécutif à l’exécution d’une peine privative de liberté, etc. Cela étant dit, ces dommages doivent être examinés à l’aune des devoirs de l’employeur résultant du contrat de travail. On peut penser aux art. 328 et 328b CO notamment.

Pour ce qui est de la violation du contrat, on se reportera aux art. 319 et ss CO, notamment les art. 328 (protection de la personnalité) et 328b (traitement des données). L’employé argumentera avoir été mal instruit et informé quant aux activités qu’il devait accomplir ; il soulèvera que les données ont été transmises à une autorité étrangère en violation du droit – et il soulignera que le risque économique appartient à l’employeur. L’examen de la licéité de la transmission des données se fera d’abord sous l’angle de l’art. 6 LPD.

Cela implique notamment que l’employé devra s’opposer à la transmission des données à l’étranger et devra avoir agi en justice à cette fin, pour autant bien sûr qu’il en ait été informé. A défaut, on pourra lui reprocher de demande la réparation d’un dommage auquel il aura lui-même contribué.

Concernant la faute, celle de l’employeur est présumée si l’employé établit une violation du contrat. La question d’une éventuelle faute concomitante de l’employé est réservée, que ce soit pour la fixation de l’indemnité ou pour l’interruption du lien de causalité.

Enfin la violation du contrat par l’employeur doit être en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par l’employé. Il s’agit de prouver que sans la violation du contrat le dommage ne serait pas survenu, et que selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, une telle violation est susceptible de causer un tel dommage. Dans les faits, l’employeur tentera d’établir une rupture de ce lien en raison de la faute concomitante de l’employé.

En conclusion, les écueils principaux d’une réparation civile en Suisse d’un dommage consécutif à une condamnation pénale à l’étranger résultant de la transmission de données par l’employeur reposent essentiellement dans la question du périmètre du dommage réparable. La voie d’une argumentation basée sur la répartition du risque économique dans le contrat de travail paraît prometteuse, pour autant que les actes de l’employé ait été autorisés ou tolérés par l’employeur et qu’ils aient lieu à son profit.

Pour en savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail, on regardera aussi: ici

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué contrat de travail, droit suisse, Etats-Unis, Responsabilité de l'employeur, Transmission de données | Laisser un commentaire

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