Contrôle de l’alcoolémie des travailleurs

Publié le 23 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_2711Le Préposé à la Protection des Données et à la Transparence (PPDT) Jura Neuchâtel a rendu, le 29 juin 2015, un avis relatif aux Contrôles du taux d’alcoolémie des personnes employées par une commune (réf. 2015.1088), dont il a paru utile de restituer quelques développements :

Les autorités sont soumises au droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les articles 13 al. 2 de la Constitution fédérale et art. 11 al. 2 de la Constitution neuchâteloise offrent la même protection des données personnelles des administrés que celle de l’article 8 CEDH. Plus précisément, ces articles protègent notamment toutes les données personnelles, c’est-à-dire toutes les informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable.

Ce droit fondamental protégeant les données personnelles des citoyens peut néanmoins être restreint pour autant que les conditions fixées aux articles 36 Cst et 33 Cst. NE soient respectées. Autrement dit, toute restriction d’un droit fondamental doit reposer sur une base légale; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d’intérêt public poursuivis, sans violer l’essence du droit en question.

Le taux d’alcoolémie est une donnée personnelle relative à la santé de la personne contrôlée qui peut être qualifiée de « sensible ». Un certificat médical constatant l’aptitude ou surtout l’inaptitude d’un collaborateur, après lui avoir demandé de se soumettre à un test d’alcoolémie effectué par un médecin, entre aussi dans la catégorie des données sensibles.

Les communes agissant en tant qu’employeur sont soumises à l’article 82 LAA, conformément aux articles 1 LAA et 11 LPGA. Cette disposition prévoit notamment que les employeurs sont tenus de prendre, pour prévenir les accidents professionnels, toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données. Elle est précisée par l’article 11 OPA qui impose aux travailleurs de suivre les directives de l’employeur en matière de sécurité au travail et d’observer les règles de sécurité généralement reconnues. Le travailleur ne doit ainsi pas se mettre dans un état tel qu’il expose sa personne ou celle d’autres travailleurs à un danger. Cela vaut en particulier pour la consommation d’alcool. Les communes sont également soumises à l’article 6 LTr qui impose une obligation similaire à la LAA. Cette disposition a fait l’objet d’une ordonnance, dont l’article 35 al. 3 OLT 3 prévoit expressément que l’employeur peut limiter ou interdire la consommation de boissons alcoolisées.

Selon le commentaire de cette ordonnance par le SECO (p. 335-1), une restriction, voire l’interdiction de consommation d’alcool dans l’entreprise se justifie avant tout pour les postes de travail où les exigences en matière de sécurité sont élevées. Elle peut s’étendre à tous les travailleurs de l’entreprise. En principe, cette interdiction doit se limiter au seul temps de travail. Comme les effets de l’alcool peuvent se prolonger plus ou moins longtemps, selon la quantité ingérée et la constitution corporelle, une interdiction qui s’étend sur une période précédant la prise du travail peut se justifier dans le respect du principe de proportionnalité.

En ce qui concerne le contrôle du taux d’alcoolémie, il ne peut intervenir que lorsque le travailleur semble incapable d’exécuter son travail sans se mettre en danger ou mettre en danger les collaborateurs, par exemple en raison de son alcoolémie. L’employeur doit alors, en vertu de son obligation de protéger le travailleur, refuser la prestation de ce dernier.

Les alcootests constituent une atteinte à la personnalité, et on ne peut donc y contraindre un travailleur. Ces instruments de contrôle ne peuvent en principe pas être mis en place de manière préventive (contrôles inopinés à titre prophylactique), sauf dans des cas très particuliers et avec les précautions nécessaires, car des dépistages systématiques violent le principe de la proportionnalité.

Pour des contrôles préventifs, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la nécessité du contrôle, justifié par les impératifs de sécurité ou de fonctionnalité. On considère ainsi comme admissible, au regard des impératifs de sécurité, que les professions suivantes notamment soient soumises à des tests de dépistage : professions impliquant le port d’armes (gendarme, policier, douanier, agent de sécurité) ; professions nécessitant une maîtrise absolue des gestes et de la pensée (médecin, infirmier qui procède à des actes diagnostiques ou thérapeutiques, conducteur, mécanicien de locomotive, pilote d’avion, contrôleur du trafic aérien, conducteur de grue et d’engins de chantier); de même, sont concernés les métiers pour lesquels la concentration ou l’équilibre sont importants, quel que soit le niveau de formation, tels que des travailleurs œuvrant sur les toits, sur des poutrelles, un acrobate ou un funambule. Des contrôles sont également admissibles lorsqu’ils sont justifiés par le rapport de fonctionnalité avec l’exécution du travail, les exigences ou les aptitudes y relatives. Ainsi, un travailleur social actif dans le domaine de la prévention de l’alcoolisme ou de la toxicomanie doit pouvoir être contrôlé quant au respect de son engagement d’abstinence. Ne peuvent par contre pas être soumis à des contrôles des employés administratifs qui travaillent dans des entreprises en soi à risques, mais sans être en contact avec les substances ou les installations dangereuses.

En ce qui concerne l’exécution des contrôles, il doivent être confiés à un médecin (interne ou externe à l’entreprise), lequel se limitera à indiquer si le résultat est de nature à affecter la capacité de travail, et si oui dans quelle mesure, sans fournir plus d’indications.

En savoir sur la protection des données et la protection de la personnalité des travailleurs:

Formation: Protection des données dans les rapports de travail, Lausanne, 5 octobre 2016

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Bonus et très hauts revenus : un état des lieux

Publié le 20 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5223Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel devra être qualifié, selon les circonstances du cas d’espèce, d’élément de salaire (art. 322 ss CO) ou de gratification (art. 322d CO).

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO).

Le salaire de base de l’art. 322 CO est protégé, et son paiement ne saurait être subordonné à d’autres conditions que la mise à disposition, par l’employé, de son temps au bénéfice de l’employeur. Sont par contre réservées les règles particulières concernant des rémunérations qui peuvent présenter un caractère conditionnel, incertain, discrétionnaire ou accessoire, dont la gratification.

La gratification de l’art. 322d CO est, quant à elle, une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. A l’opposé, une rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire, auquel l’art. 322d CO ne s’applique pas.

En pratique, est souvent litigieuse la différence entre le salaire et la gratification, qui a d’importantes conséquences pratiques. En effet, seul le salaire au sens strict rentre en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles : calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO), salaire relatif aux vacances (art. 329d CO), indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO), etc.

La pratique a dégagé trois critères principaux pour différencier le salaire de la gratification : la marge de manœuvre de l’employeur, le caractère accessoire du montant et le nombre de versements. La doctrine et la jurisprudence ajoutent parfois le critère de l’usage de l’employeur en rapport avec le principe d’égalité de traitement ou celui de la bonne foi. Nous nous arrêterons ici exclusivement sur le second critère, i.e. la gratification comme rémunération accessoire, et non comme contre-prestation principale aux prestations de l’employé.

Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est par force une rémunération complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. La pratique a ainsi retenu qu’un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas (ATF 139 III 155 ; 131 III 615). Le critère de l’accessoriété s’applique par ailleurs en cas de versements répétés et/ou réguliers (ATF 141 III 407 consid. c.4.3.1 notamment).

Le Tribunal fédéral a toutefois retenu depuis peu et à plusieurs reprises que le critère du caractère accessoire de la gratification ne devait plus être pris en compte lorsque le salaire convenu était « extrêmement élevé », dans la mesure où la requalification de la gratification en salaire obéissait à des « considérations sociales » qui n’avaient plus lieu d’être quand le salaire convenu était un multiple du salaire moyen et constituait donc de « très hauts revenus » (ATF 139 III 155 rés. SJ 2013 I 371 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A.721/2012 du 16 mai 2013 et 4A.447/2012 du 17 mai 2013). Le Tribunal fédéral n’était toutefois pas entré dans les détails de ce qu’il fallait entendre par ces revenus « stratosphériques », et ce jusqu’à l’arrêt 4A.653/2014 du 11 août 2015 (publié aux ATF 141 III 407).

Cette dernière décision, en résumé, retenait notamment que, pour les très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaissait, ce qui entraînait qu’il n’y avait plus matière à restreindre la liberté contractuelle des parties. Dès lors, il n’y avait pas à requalifier en salaire un bonus, même très élevé. Pour ce type de revenus, il convenait donc de renoncer à appliquer le critère de l’accessoriété : le bonus restait toujours une gratification. L’arrêt précisait aussi ce qu’il fallait entendre par « très haut revenus » : il s’agissait d’un revenu égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse multiplié par cinq (soit Frs. 371’340.— pour 2014 par exemple, selon les derniers chiffres disponibles sur le salaire médian suisse disponible sur le site de l’Office fédéral de la statistique), étant précisé qu’était déterminante la rémunération totale perçue par le travailleur au cours d’une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base des données de l’année précédente.

Si cette rémunération totale équivalait donc ou dépassait cinq fois le salaire médian suisse, il n’y avait pas matière à requalifier le bonus en salaire, quelle que soit l’importance du bonus au regard du salaire de base. En revanche, si la rémunération totale était inférieure au seuil précité, le critère de l’accessoriété s’appliquait; sur cette base, une requalification totale ou partielle du bonus devait intervenir.

On remarquera aussi que le seuil de « très hauts revenus » était ainsi déterminé de manière générale et objective, sans tenir compte des particularités de la situation concrète, par exemple la branche économique, les coûts de la vie au lieu de domicile ou de travail, etc.

Pour en savoir plus:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015

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Devoir d’information incombant à l’employé lors d’une enquête interne ou en cas de procédure pénale le concernant

Publié le 18 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO).

Cela implique notamment que le travailleur prenne toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail, notamment pour prévenir la survenance d’un dommage, ou de faire en sorte que l’employeur puisse lui-même prendre toutes dispositions utiles. Ainsi, l’employeur est en droit d’attendre que le travailleur l’informe de tout dysfonctionnement potentiellement dommageable qu’il constaterait dans l’exercice de son activité, même si la prévention de ce type de dommage n’entre pas directement dans sa sphère de compétence.

Ce devoir d’information de l’employé peut notamment être mis en œuvre dans le cadre d’une enquête interne ou en relation avec une procédure pénale.

L’employeur ne peut en effet recueillir et traiter des données personnelles concernant le travailleur que dans la mesure où celles-ci portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail (art. 328b CO). Dans le cadre d’une enquête interne, les questions que l’employeur pose au travailleur doivent donc avoir un lien avec l’emploi de ce dernier, de sorte que le travailleur n’ait pas à répondre à des questions concernant sa sphère privée, à moins qu’elles aient un rapport direct avec ce qui est reproché au travailleur. Le travailleur doit répondre de façon véridique et complète aux questions que l’employeur est autorisé à lui poser. S’il ne le fait pas, il viole son obligation de fidélité. Certains auteurs estiment que lorsque l’employeur pose une question au travailleur ayant trait à sa sphère privée, le travailleur devrait avoir le droit de mentir.

La question de savoir si et dans quelle mesure le travailleur à l’obligation d’informer spontanément son employeur (obligation de divulgation; Offenbarungspflicht) ou de répondre aux questions de ce dernier (obligation de fournir des renseignements; Auskunftspflicht) à propos d’une procédure pénale en cours (enquête, instruction, procès) est controversée. Généralement, ces obligations incomberont au travailleur lorsque les délits reprochés ont un lien avec son emploi et que la procédure est susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail (ATF 132 II 161 consid. 4.2).

(CAPH/21/2016, consid. 3)

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Litige relatif à la transmission de données d’employés à l’étranger : procédure ordinaire ou simplifiée ?

Publié le 17 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Un ancien employé de banque s’oppose à son employeur, une banque, qui entend transmettre des données le concernant aux autorités américaines.

Le litige devant les tribunaux du travail zurichois, puis devant le Tribunal fédéral (arrêt 4A_328/2015 du 10 février 2016, destiné à la publication), porte notamment sur la question de la procédure : ordinaire (art. 219 ss CPC) ou simplifiée (art. 243 ss CPC), étant rappelé que seule la première est applicable aux litiges qui ne sont pas de nature patrimoniale (sous la réserve des exceptions de l’art. 243 al. 2 CPC).

L’employé soutient que la procédure simplifiée s’appliquerait, dans la mesure, déjà, où les parties se sont entendues pour estimer la valeur patrimoniale du litige à CHF 10’000.— Le Tribunal oppose que si les parties peuvent, en effet, s’accorder sur la valeur litigieuse d’un litige, elles ne peuvent pas décider par elles-mêmes si leur litige est de nature patrimoniale ou non.

L’employé soutient également que le litige serait de nature patrimoniale car il produit de tels effets sur sa situation professionnelle, comme pour la délivrance d’un certificat de travail par exemple. Pour le Tribunal fédéral, la transmission d’informations concernant l’employé à une autorité étrangère pourrait sans doute avoir des conséquences négatives pour son employabilité en Suisse. Mais cet aspect est secondaire par rapport à  l’aspect non patrimonial du litige, i.e. éviter à l’employé de se retrouver pris dans des poursuites pénales à l’étranger.

Il en résulte qu’un tel litige n’est pas de nature patrimoniale et que c’est donc la procédure ordinaire qui s’applique.

Le raisonnement du Tribunal fédéral, notamment dans son appréciation du poids respectif des aspects patrimoniaux et non patrimoniaux du litige, pourrait être critiqué. En effet, la probabilité de voir la transmission de telles données péjorer la situation professionnelle de l’employé en Suisse est sans doute plus grande que celle de se voir entraîner dans une procédure pénale à l’étranger. Il est donc dommage de ne pas pouvoir utiliser la procédure simplifiée dans ce genre de circonstances.

Cela étant dit, la décision du Tribunal fédéral a le mérite d’exister et de clarifier le choix des procédures, étant par ailleurs rappelé que l’important, dans ce genre de situation, est de recourir systématiquement en parallèle aux mesures superprovisionnelles et provisionnelles pour « geler » la situation en attendant la fin du procès.

Pour en savoir plus :

Se former :Protection des données dans les rapports de travail, Lausanne, 5 octobre 2016

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Liberté syndicale et licenciement abusif

Publié le 13 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties.

En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’art. 336 al. 1 et 2 CO contient une liste non exhaustive de cas dans lesquels la résiliation est abusive. Ainsi, à teneur de l’art. 336 al. 2 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par l’employeur en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale. Il est ainsi instauré une protection spéciale de la liberté syndicale garantie à l’art. 28 al. 1 Cst.

La première hypothèse de cette disposition protège en particulier la liberté d’association tant positive (droit de fonder un syndicat, d’adhérer à un syndicat existant) que négative (droit de ne pas adhérer à un syndicat ou d’en démissionner); pour être abusif, il faut que le congé ait été donné parce que le travailleur est syndiqué.

La seconde hypothèse visée est celle de l’activité syndicale. Elle n’est protégée que si elle est exercée de manière conforme au droit, c’est-à-dire si elle respecte le contrat et la loi, voire les dispositions de la convention collective de travail ou du contrat-type de travail applicables. L’activité syndicale se rapporte notamment à la possibilité d’informer l’ensemble des travailleurs sur le rôle et l’organisation des syndicats, à la nécessité de défendre, le cas échéant, les droits des travailleurs ainsi qu’au renforcement de l’organisation syndicale sur le lieu de travail. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre l’activité syndicale exercée conformément au droit et le licenciement.

Afin de pouvoir dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_485/2015 du 15 février 2016, consid. 3.1)

Pour en savoir plus sur le licenciement abusif:

Se former: Workshop Résiliation des rapports de travail, Lausanne, 12 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, 2015, pp. 118-120

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Paiement des vacances avec le salaire, contrat oral et abus de droit

Publié le 10 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO).

En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Le Tribunal fédéral a d’abord admis que, dans des situations particulières, l’indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s.; 116 II 515 consid. 4a p. 517; 107 II 430 consid. 3a p. 433 s.); toutefois, il s’est par la suite interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 p. 495 s., 664 consid. 7.2 p. 672). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, le contrat de travail, lorsqu’il était conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaire périodiques devaient mentionner clairement et expressément quelle part du salaire global était destinée à l’indemnisation des vacances (ATF 129 III 493, ibidem). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b p. 518), et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3 p. 496; arrêt 4A_72/2015 du 11 mai 2015 consid. 3.2 et 3.3; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.1; arrêt 4C.64/2006 du 28 juin 2006 consid. 4.1.1; arrêt 4C.328/2004 du 12 novembre 2004 consid. 3.1).

Lorsque les parties ont conclu un contrat oral, il se justifie d’admettre que l’accord portant sur le salaire afférent aux vacances a aussi été conclu oralement (ATF 129 III 493 consid. 3.3; ATF 116 II 515 consid. 4b). Dans une telle situation, la mention de la part de salaire afférente aux vacances dans les décomptes périodiques de salaire suffit à apporter la clarté nécessaire et confirme ainsi en la forme écrite l’accord passé verbalement (ATF 129 III 493 consid. 3.3 in fine).

Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Que l’employé ait ou non pris ses vacances en nature n’y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2 p. 673, 493 consid. 5.2 p. 498 s.; 118 II 136 consid. 3b p. 137; 116 II 515 consid. 4b p. 517; arrêt 4A_463/2010 précité consid. 3.2).

L’art. 2 al. 2 CC prévoit que l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi.

L’art. 341 al. 1 CO énonce que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi. Comme le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif, le fait pour le travailleur de n’avoir soulevé ses prétentions qu’à l’expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l’art. 341 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2; arrêts précités 4A_463/2010 consid. 3.2 et 4C.64/2006 consid. 4.1.2).

L’abus peut être réalisé notamment lorsque l’intérêt protégé par des règles impératives n’existe plus, qu’il a été sauvegardé d’une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement tardé à s’en prévaloir, qu’il est devenu impossible à l’autre partie de préserver ses propres intérêts (ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 498; arrêt précité 4A_72/2015 du 11 mai 2015 consid. 3.6.1).

En l’espèce, la lecture des constatations de fait souveraines (art. 105 al. 1 LTF) de l’arrêt entrepris ne révèle aucune circonstance particulière pouvant faire apparaître comme abusive la prétention de la demanderesse ( = l’employée). En effet, même si l’employée a effectivement pris ses vacances durant ses années de service, le fait d’exiger au terme de la relation contractuelle le salaire afférent aux vacances en raison du non-respect des conditions formelles pour une indemnisation n’est pas constitutif d’abus de droit (ATF 129 III 493 consid. 5.2 p. 498 s.; arrêts précités 4A_463/2010 consid. 3.2 et 4A_72/2015 consid. 3.6.1 et 3.6.2).

Cela étant dit, la situation de fait est particulière dans la mesure où la rémunération de la travailleuse était exclusivement constituée d’une participation au résultat.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_435/2015 du 14 janvier 2016, condis. 3.2-3.4)

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FAQ no 66 : une rémunération exclusivement liée aux résultats de l’exploitation est-elle possible ?

Publié le 9 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_5338Les parties à un contrat de travail peuvent convenir que le travailleur percevra une rémunération liée aux résultats de l’exploitation de l’entreprise (art. 322a CO). Cette forme est en principe complémentaire au salaire de base. Toutefois, les parties peuvent convenir d’une rémunération exclusivement liée au résultat de l’exploitation, pour autant qu’elle soit convenable au regard des services rendus (art. 349a al. 2 CO par analogie; cf. ATF 139 III 214 consid. 5.1 concernant l’art. 322b CO).

L’art. 322a al. 1 CO précise que la participation est calculée «sur la base du résultat de l’exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus». L’art. 322a al. 1 CO est de droit dispositif. La participation aux résultats de l’exploitation étant une source de conflits entre parties, celles-ci ont donc intérêt à en fixer la forme de manière précise (bénéfice, chiffre d’affaires, etc.), ainsi que les bases de calcul qui permettent de déterminer ce résultat – tout particulièrement si le travailleur est rémunéré exclusivement sur cette base.

Pour en savoir plus sur la participation au résultat de l’exploitation:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 15 mars/ 11 octobre 2016

Lire : Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015, pp. 13-14 notamment

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Travailleuse intérimaire, grossesse et licenciement

Publié le 8 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

IMG_4326IMG_4190 Selon l’art. 336c al. 1 let. c CO, l’employeur ne peut, après le temps d’essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement. Le congé donné pendant cette période est nul (art. 336c al. 2 1ère phrase CO).

En l’occurrence, les parties ont conclu, le 21 novembre 2000, un contrat de durée indéterminée portant sur une mission de la demanderesse (= la travailleuse intérimaire) auprès de Y.________, que la défenderesse ( = l’agence de placement) a résilié le 7 septembre 2001. A ce moment, le temps d’essai était expiré et l’employée licenciée se trouvait enceinte. Force est donc de constater que le congé a été donné durant la période de protection visée par l’art. 336c al. 1 let. c CO, de sorte que l’on ne peut faire grief à la cour cantonale de l’avoir considéré comme nul, ce que la défenderesse ne conteste du reste pas dans son principe. Il reste à se demander si, compte tenu des particularités des relations de travail temporaire, la demanderesse se comporte abusivement en invoquant la protection contre le congé en temps inopportun.

D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l’employeur de se prévaloir d’un abus de droit de la part du travailleur (ATF 129 III 618 consid. 5.2; 110 II 168 consid. 3c p. 171 s.).

Dans le cas d’espèce, de telles circonstances ne sont pas réunies et ne peuvent en tous les cas pas être déduites du fait que les parties sont liées par un contrat de travail temporaire. L’art. 27 de l’Ordonnance sur le service de l’emploi (OSE; RS 823.111) distingue trois formes de location de services : le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. Seule la première forme de location de services entre en ligne de compte dans la présente cause. En cas de travail temporaire, l’employeur (l’agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Elle lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l’agence de placement.

Au moment de son licenciement, la demanderesse était liée à la défenderesse par un contrat individuel de travail de durée indéterminée datant du 21 novembre 2000 et prévoyant une mission auprès de Y.________. C’est ainsi à juste titre que la cour cantonale a souligné que la protection dont a pu bénéficier la demanderesse après avoir été licenciée en étant enceinte découlait de l’existence d’un tel contrat de durée indéterminée. Toute salariée placée dans la même situation en aurait profité de la même manière, qu’il se soit agit ou non de travail temporaire. Du point de vue de l’employeur, cette situation ne se distingue donc pas de celle prévalant en cas de contrat de travail ordinaire, de sorte qu’elle ne saurait fonder un abus de droit.

La défenderesse fait valoir que, dans un rapport de travail ordinaire, l’employeur pourrait continuer à occuper la travailleuse enceinte, alors qu’en cas de travail temporaire, l’agence de placement qui n’a pas de mission à confier à la salariée en question ne dispose pas de cette faculté. Tel est effectivement le cas, mais cette conséquence ne suffit pas à fonder un abus de droit. La situation de l’agence de placement n’est pas pire que celle de l’employeur qui ferme son entreprise. Ce dernier se voit également privé de la possibilité de licencier un travailleur durant un délai de protection et doit continuer à lui verser son salaire, alors qu’il ne peut plus l’occuper en raison de la cessation de son activité. Or, la jurisprudence considère que la protection temporaire contre la résiliation instituée par l’art. 336c CO s’applique également dans le cas d’une fermeture d’entreprise totale ou partielle (ATF 124 III 346, en particulier consid. 2b p. 350).

Le grief concernant la violation de l’art. 2 al. 2 CC en relation avec l’application de l’art. 336c al. 1 let. c et al. 2 CO apparaît ainsi infondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4C.356/2004 du 7 décembre 2004)

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Immunité de juridiction d’une Mission permanente selon la fonction du travailleur

Publié le 7 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En Suisse, le législateur a regroupé dans la loi sur l’Etat hôte du 22 juin 2007 [LEH; RS 192.12]) les règles découlant du droit international coutumier relatives aux privilèges et aux immunités (cf. Message relatif à la loi fédérale sur l’Etat hôte du 13 septembre 2006, FF 2006 p. 7604).

Cette loi prévoit que la Confédération peut accorder des immunités et privilèges à diverses institutions qu’elle accueille sur son territoire, dont les missions permanentes auprès des organisations intergouvernementales (art. 2 al. 1 let. f de la loi sur l’Etat hôte). Ces immunités et privilèges peuvent également être accordés aux personnes physiques appelées en qualité officielle auprès de ces institutions, ainsi qu’aux personnes autorisées à les accompagner, y compris les domestiques privés (art. 2 al. 2 let. a et c LEH).  L’étendue personnelle et matérielle des immunités et privilèges est fixée cas par cas (art. 4 al. 1 LEH; art. 23 OLEH). Le DFAE détermine donc dans chaque cas particulier si une personne physique tombe dans la catégorie de  » personne bénéficiaire  » au sens de l’art. 2 al. 2 let. a et c LEH et lui attribue la carte de légitimation correspondant à sa fonction (art. 30 al. 1 let. e OLEH; cf. sur l’ensemble de la question: arrêt 4A_544/2011 consid. 2.2).

Pour trancher les questions matérielles  relatives aux immunités de juridiction, il faut s’inspirer de la Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (CNUIJE), signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et ratifiée le 16 avril 2010. Cette convention n’est pas encore entrée en vigueur, faute de ratification par un nombre suffisant d’Etats; néanmoins, cet accord se veut la codification du droit international coutumier en matière d’immunité de juridiction, de sorte que le bien-fondé de l’exception d’immunité de juridiction peut être examiné à la lumière de l’art. 11 CNUIJE  (RSDIE 2013 p. 124; ATF 134 III 122 consid. 5.1 p. 128). Il importe donc peu que l’Etat en cause soit ou non effectivement signataire de la CNUJE.

Sous le titre  » Contrats de travail « , l’art. 11 al. 1 CNUIJE dispose qu' » à moins que les Etats concernés n’en conviennent autrement, un Etat ne peut invoquer l’immunité de juridiction devant un tribunal d’un autre Etat, compétent en l’espèce, dans une procédure se rapportant à un contrat de travail entre l’Etat et une personne physique pour un travail accompli ou devant être accompli, en totalité ou en partie, sur le territoire de cet autre Etat « . Cette disposition institue pour règle l’absence d’immunité dans le cadre d’un litige prud’homal, si le tribunal saisi est compétent et le travail en cause accompli totalement ou partiellement sur le territoire de l’Etat du for. En principe, le défendeur ne peut donc invoquer son immunité, sous réserve des exceptions prévues à l’art. 11 al. 2 CNUIJE.

L’art. 11 al. 1 NUIJE ne s’appliquer donc pas notamment si l’employé a été engagé pour s’acquitter de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique; si l’employé est agent diplomatique, fonctionnaire consulaire, membre du personnel diplomatique d’une mission permanente auprès d’une organisation internationale ou d’une mission spéciale ; s’il est engagé pour représenter un État lors d’une conférence internationale ou s’il s’agit de toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique.

La personne jouissant de l’immunité diplomatique au sens de l’art. 11 al. 2 let. b/iv CNUIJE (« toute autre personne jouissant de l’immunité diplomatique ») sont les plus délicates à qualifier dans la pratique. Il doit s’agir d’une personne s’acquittant de fonctions particulières dans l’exercice de la puissance publique  (agissant jure imperii ), ce qui exclut les personnes s’occupant uniquement de tâches subalternes (arrêt 4A_544/2011 consid. 2.2.2).

Pour distinguer les actes accomplis jure imperii des actes accomplis jure gestionis, il convient de déterminer si l’acte en cause relève de la puissance publique ou s’il s’agit d’un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers. En matière de rapports de travail, l’État employeur n’est pas touché dans l’exercice de ses tâches relevant de la puissance publique lorsqu’il conclut un contrat avec un employé subalterne; il ne pourra donc bénéficier de l’immunité de juridiction si un litige survient avec cet employé. Les fonctions subalternes relèvent essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays; il s’agit par exemple du poste de chauffeur (ATF 134 III 570 consid. 2.2 p. 572 ss et les arrêts cités).

Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d’un Etat ressortit ou non à l’exercice de la puissance publique, il faut partir de l’activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l’Etat accréditant de se prévaloir, à l’égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes (ATF 120 II 408 consid. 5b p. 410).

La qualification d’emploi subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier (ATF 120 II 400 consid. 4b p. 406), de traducteur-interprète (ATF 120 II 408 consid. 5c p. 410/411), d’employé de bureau (ATF 110 II 255 consid. 4a p. 261), de femme de ménage (arrêt 4C.338/2002 du 17 janvier 2003, consid. 4.2, publié in Revue de droit du travail et d’assurance-chômage [DTA] 2003 p. 92) et d’employée de maison (arrêt 4C.73/1996 du 16 mai 1997, publié in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998 p. 298); il s’agit de fonctions relevant essentiellement de la logistique, de l’intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l’activité spécifique de la mission dans la représentation du pays.

Pour en savoir plus: Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014, pp. 61-62

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Clause de non concurrence et connaissance de la clientèle : exemple

Publié le 1 mars 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (art. 340 al. 1 CO).

Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence –, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle (ATF 138 III 67).

Si l’une des conditions posées par l’art. 340 al. 2 CO fait défaut, la clause est entièrement nulle.

En l’espèce, l’appelante ( = employeur) n’a pas allégué précisément quelles étaient les tâches de l’intimé ( = employé), en particulier la nature et l’importance des contacts qu’il devait avoir avec les clients ou des renseignements qu’il devait recueillir ou dont il avait connaissance. Elle n’a pas non plus exposé les démarches qu’elle avait entreprises, en matière de prospection de clientèle. Les objectifs fixés à l’intimé, notamment la conclusion de nombreux contrats d’assurance-maladie ou d’autres assurances, permettent de retenir qu’il incombait à ce dernier d’entreprendre des démarches personnelles en vue de trouver des clients et non pas seulement d’utiliser des listes ou outils fournis par l’appelante.

Deux témoins, anciens clients de l’appelante, ont d’ailleurs fait état des relations personnelles qu’ils entretenaient avec l’intimé.

Certes l’appelante a fait valoir que plusieurs clients lui avait rapporté avoir été démarchés par l’intimé mais ne souhaitaient pas témoigner. Elle n’a cependant pas fourni le nom de ces personnes ni même interrogé l’intimé sur la relation que celui-ci entretenait avec celles-là. Elle a ainsi échoué à démontrer que l’intimé avait détourné à son profit les efforts de prospection qu’elle avait déployés, lui causant de la sorte un préjudice sensible.

La résiliation de plusieurs contrats après le départ de l’intimé est à cet égard insuffisante, sans compter que des contrats ont également été résiliés alors que l’intimé était encore employé de l’appelante et que les témoins entendus ont tous déclaré qu’ils avaient certes conclu de nouveaux contrats avec l’intimé, mais sans résilier ceux les liant à l’appelante.

Au vu des considérations qui précèdent, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la personnalité et les capacités personnelles de l’intimé étaient prépondérantes, et qu’en conséquence il n’existait pas de lien de causalité entre sa connaissance des clients et la possibilité de causer un préjudice à l’appelante, de sorte que la clause de concurrence n’était pas valable.

(CAPH/218/2015, consid. 3)

Pour en savoir plus:

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, 2015, pp.36-38

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