Impôt à la source : contestation(s) et délai(s)

Publié le 28 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le système de l’impôt à la source est défini aux art. 83 ss LIFD pour l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et, s’agissant de l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) aux art. 32 ss LHID notamment.

Le système d’imposition à la source a pour fonction de se substituer à l’ICC et à l’IFD perçus selon la procédure ordinaire.

Tant pour l’IFD que pour l’ICC, sont soumis à l’impôt à la source les travailleurs étrangers qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement, sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse (art. 83 al. 1 LIFD , art. 32 al. 1 LHID) ou ceux qui n’y sont pas domiciliés mais qui y exerce une activité de type dépendante (art. 91 LIFD, art. 35 al. 1 let. a LHID).

En matière d’IFD, selon l’art. 137 LIFD, lorsque le contribuable ou le débiteur d’une prestation imposable conteste le principe même ou le montant de la retenue d’impôt, il peut, jusqu’à la fin du mois de mars de l’année qui suit l’échéance de la prestation, exiger que l’autorité de taxation rende une décision relative à l’existence et l’étendue de l’assujettissement. Le délai à la fin du mois de mars suivant l’échéance de la prestation constitue en matière d’imposition fédérale un délai de péremption destinée à accroître la sécurité du droit.

La décision à requérir par le contribuable constitue une décision en constatation qui vise à renseigner l’administré, de manière obligatoire pour l’autorité, sur une situation de droit ou une interprétation ou une application éventuelle du droit. Le mécanisme de l’imposition à la source étant fondé sur le régime de l’auto-taxation, le délai de l’art. 137 LIFD a pour objectif de faire surgir rapidement les contestations éventuelles sur deux points seulement, à savoir sur le principe, ou sur le montant de la retenue d’impôt.

Selon l’art. 138 al. 2 LIFD, lorsque le débiteur de la prestation imposable a opéré une retenue d’impôt trop élevée, il doit restituer la différence au contribuable. Cette disposition est le pendant de l’art. 138 al. 1 LIFD qui prévoit, à l’inverse, qu’en cas de retenue d’impôt insuffisante, ledit débiteur peut être obligé à s’acquitter de l’impôt qui n’a pas été retenu, en ayant toutefois la possibilité de se retourner contre le contribuable. La LIFD ne prévoit aucun délai pour accomplir de telles démarches.

Selon l’art. 139 al. 1 LIFD, le contribuable peut former une réclamation à l’encontre de la décision de constatation émise en application de l’art. 137 al. 1 LIFD, comme de celles qui l’ont été en vertu de l’art. 138 al. 1 ou 2 LIFD.

Dans le canton de Genève, des règles en grande partie similaires à celles figurant aux art. 137 à 139 LIFD ont été adoptées conformément à l’art. 49 al. 2 LHID. Ainsi, l’art. 23 al. 1 LISP oblige le contribuable qui conteste son assujettissement à requérir une décision de l’autorité fiscale à ce propos dans le même délai que celui imposé par l’art. 137 al. 1 LIFD. En revanche, si le contribuable conteste le montant de la retenue d’un impôt, il doit élever réclamation avant le 31 mars si l’attestation contenant le montant d’un impôt retenu lui a été remise avant le dernier jour du mois de février ; si l’attestation lui a été délivrée plus tard, il doit le faire dans les trente jours suivant la date de cette remise, mais au plus tard le 31 décembre de l’année suivant celle pour laquelle l’impôt à la source a été retenu. Cette légère différence de traitement est autorisée par le fait que le terme au 31 mars figurant à l’art 137 al. 1 LIFD, n’a pas été repris à l’art. 49 LHID lors de l’adoption de cette norme.

De même, conformément aux art. 49 al. 3 et 4 LHID, les art. 21 al. 3 et 4 LISP prévoient des mécanismes réglant les situations dans lesquelles s’est produite une retenue d’impôt à la source insuffisante ou excédentaire. Ainsi, lorsque le débiteur de la prestation imposable a effectué une retenue trop élevée, le département peut l’obliger à restituer l’excédent au contribuable ; si la retenue a été versée ou si les relevés prévus à l’art. 18 al. 1 let. c LISP ont déjà été établis, le département restitue l’excédent au contribuable.

Le Tribunal fédéral dans l’ATF 135 II 274 précité a explicité les rapports existants entre les art. 137 et 138 LIFD respectivement les art. 32 et ss LHID et les dispositions de droit cantonal les mettant en application de manière harmonisée (en l’occurrence, il s’agissait des art. 209 et ss de la loi fiscale du canton du Tessin du 21 juin 1994, dont la teneur des art. 210 à 212 était calquée sur celle des art. 137 à 139 LIFD). Lesdits rapports devaient être interprétés de la manière suivante : le système de l’impôt à la source différait de celui de l’impôt ordinaire sur le revenu et la fortune par la mesure où il se fondait exclusivement sur une procédure d’auto-taxation. Le législateur avait imposé le respect d’un délai au 31 mars de l’année suivante pour requérir la décision de constatation de l’art. 137 al. 1 LIFD au cours des travaux législatifs, mais n’avait rien prévu à ce sujet, que ce soit à l’art. 138 LIFD à l’art. 49 al. 1 LHID ou à l’art. 49 al. 2 LHID.

Il était donc nécessaire d’examiner les conséquences dérivant de l’écoulement du délai prévu à l’art. 137 al. 1 LIFD ou par le droit cantonal appliquant l’art. 49 LHID, en distinguant les cas où une décision avait été rendue par l’autorité fiscale de ceux où aucun acte formel de ce genre n’avait eu lieu.

Si une telle décision avait été requise dans le délai, le prononcé y relatif, dans la mesure où il n’était pas attaqué, entrait en force. Cette décision pouvait concerner le principe même de l’assujettissement ou le montant de celui-ci, comme par exemple la question de savoir si un impôt perçu à la source sur la base du droit interne était légitime sous l’angle d’un accord de double imposition. Dans une telle situation, la chose jugée étant intervenue, les questions réglées dans la décision ne pouvaient plus être examinées que si les conditions d’une révision au sens des art. 147 et suivants LIFD ou au sens du droit cantonal étaient réalisées, respectivement celle d’un rappel d’impôt (consid. 5.1).

Dans l’hypothèse où le contribuable ou le débiteur de la prestation imposable n’avait pas demandé une telle décision dans le délai prescrit, soit avant la fin du mois de mars suivant l’échéance des prestations, tant l’un que l’autre ne pouvait plus émettre de contestation sur le principe de l’assujettissement fiscal. En revanche, il leur restait la possibilité de critiquer la somme de la retenue d’impôt. Une telle solution s’imposait dans la mesure où il n’était pas justifié, en matière d’impôt à la source, d’assimiler le taux de la taxation à une décision entrée en force. Il n’y avait pas lieu de traiter plus favorablement le fisc que le contribuable. En l’absence de décision fondée sur l’art. 137 LIFD ou sur la disposition similaire de droit cantonal, il demeurait ainsi la possibilité de critiquer la somme de la retenue d’impôt, et cela soit en faveur du fisc, soit en faveur du contribuable. L’art. 138 LIFD ou la disposition de droit cantonal correspondante devaient ainsi être considéré comme des lex specialis par rapport à l’art. 137 LIFD ou à la disposition de droit cantonal qui en reprenait la teneur limitée aux problèmes qui se posaient dans le cas d’une retenue excessive ou insuffisante. L’art. 138 al. 2 LIFD ou une disposition équivalente du droit cantonal permettait à l’administration et au contribuable d’exiger de manière simplifiée, même après l’échéance du délai, le paiement, respectivement la restitution des impôts à la source retenus. Cette interprétation s’imposait au regard du titre marginal de l’art. 138 LIFD (« paiement complémentaire et restitution d’impôt ») et au regard du contenu de l’art. 16 de l’ordonnance sur l’imposition à la source du 19 octobre 1993 (OIS – RS 642.118.2) (consid. 6. 3).

Le Tribunal fédéral a confirmé le principe précité dans trois arrêts ultérieurs (arrêt du Tribunal fédéral 2C_168/2014 du 29 octobre 2014 consid. 4.2 ; 2C_684/2012 du 5 mai 2013 consid. 5.1 ; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2.2), avec toutefois des solutions différentes.

Dans l’ATF 135 II 274 comme dans l’arrêt 2C_601/2010 précités, il a admis le recours du contribuable. Celui-ci, formé en l’absence de toute requête à l’autorité fiscale basée sur l’art. 137 al. 1 LIFD, était fondé sur le fait que le débiteur de la prestation avait retenu un montant de l’impôt à la source trop élevé en se trompant de taux ou de barème.

En revanche, dans son arrêt 2C_684/2012 du 5 mai 2013 précité, il a rejeté le recours d’un contribuable qui demandait la rectification d’une imposition à la source pour tenir compte des pensions alimentaires qu’il avait versées à son ex-épouse et à sa fille. Dans une telle situation, le contribuable qui entendait faire valoir des déductions supplémentaires non prévues dans le barème devait respecter le délai mentionné à l’art. 137 al. 1 LIFD. En effet, on ne pouvait pas assimiler un tel contribuable à une victime du système de l’auto-taxation, à l’instar de celui qui se voit appliquer un barème ou un taux d’imposition erroné par son employeur. Celui qui entendait faire valoir des déductions supplémentaires était tenu à un comportement actif personnel car l’employeur ne pouvait procéder lui-même aux corrections nécessaires. Il devait s’adresser lui-même à l’autorité fiscale pour demander que de telles déductions, qui dépassaient les montants forfaitairement inclus dans le barème d’imposition de l’art. 86 LIFD, soit prises en considération. Il y avait lieu de distinguer entre la situation d’un contribuable se voyant appliquer un barème, ou dont l’imposition était erronée en raison d’une inadvertance de son employeur, alors que son revenu avait été déterminé de façon exacte en tenant compte des déductions forfaitaires des charges de famille, et celle d’un contribuable pour lequel l’employeur avait appliqué le barème exact au revenu déterminé selon des critères ordinaires et dans lequel c’était le contribuable lui-même qui revendiquait des déductions supplémentaires que seule l’administration fiscale pouvait effectuer. Dans un tel cas, il lui appartenait de faire preuve de diligence et de déposer sa demande dans le délai prévu par l’article 137 LIFD. À défaut, il était forclos.

Enfin, dans l’arrêt 2C_168/2014, il a admis le recours de l’autorité fiscale parce que la retenue à la source ne résultait pas de la seule procédure d’auto-taxation. Le contribuable, qui avait sollicité la prise en compte de déductions supplémentaires, avait fait l’objet de décisions de l’autorité fiscale suite à une requête fondée sur les art. 137 al. 1 LIFD et 23 al. 1 LISP qui étaient en force. Dès lors, le contribuable ne pouvait plus faire valoir d’autres déductions par le biais de demandes fondées sur les art. 138 LIFD et 21 LISP.

Dans un autre cas jugé par la Chambre administrative de la Cour de justice (ATA/1164/2015), le contribuable, même autorisé à travailler à Genève en tant que ressortissant d’un pays signataire de l’ALCP, n’était pas domicilié à Genève au plan fiscal. Il n’était dès lors pas soumis à un assujettissement fiscal illimité en Suisse ou dans le canton de Genève, mais n’y était imposé qu’en fonction d’un rattachement personnel au sens des art. 3 al. 1 et 2 LIFD ou 3 al. 1 LHID et 2 al. 1 à 3 LIPP ou 2 al. 1 à 3 aLIPP-I, lié au seul exercice d’une activité lucrative en Suisse (art. 6 al. 1 LIFD ou 4 LHID et 3 al. 2 aLIPP ou 3 al. 2 LIPP).

Il ressort des pièces de la procédure que le contribuable était également imposé en Allemagne où il résidait avec son épouse et qu’il n’était assujetti à l’impôt en Suisse qu’en fonction du seul rattachement économique représenté par son activité lucrative dépendante. Dans ces circonstances, c’est en conformité des art. 91 al. 1 LIFD et 7 LISP que, tant pour l’IFD que pour l’ICC, le revenu qu’il a perçu à Genève a fait l’objet d’une imposition à la source.

En l’occurrence, il n’était pas contesté que, dans le cadre de la procédure de taxation à la source dont il a fait l’objet durant l’exercice fiscal 2010, le contribuable n’a jamais entrepris de démarches auprès avant le 31 mars 2011 pour contester le montant de son imposition à la source. Le respect du délai de l’art. 137 al. 1 ou celui de l’art. 23 al. 1 LISP étant dicté par la loi, il s’impose, comme tout délai légal, à tous les contribuables (art. 15 al. 1 LPA et 22 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – PA – RS 172.021) quelle que soit son adéquation et les critiques que le recourant peut formuler à son encontre, si les cas de force majeure sont réservés, soit des circonstances échappant au contrôle du contribuable et qui en autoriseraient la restitution. De telles circonstances ne sont pas – à juste titre – invoquées par le recourant qui ne se trouvait pas dans une telle situation, au vu de ce qu’il expose.

Le délai de réclamation étant dépassé pour exiger, en vertu des art. 137 al. 1 ou 23 al. 1 LISP que l’autorité fiscale statue sur l’existence ou l’étendue de son assujettissement, seule une action en restitution fondée sur les art. 138 LIFD ou 23 al. 2 LISP n’étant encore possible, il s’agit dès lors de qualifier la nature des prétentions qu’il a émises le 21 août 2012 pour déterminer si sa démarche peut s’inscrire dans ce dernier cadre, ainsi que le TAPI en a jugé.

En l’espèce, l’intimé se plaint non pas de ce que son employeur ait appliqué un mauvais barème ou un taux inexact, mais d’avoir fait l’objet d’une retenue d’impôt trop importante, parce que portant sur des revenus non soumis à retenue en Suisse puisqu’ils se rapportent à une activité déployée à l’étranger et qu’il n’était pas un contribuable assujetti de façon illimitée en Suisse. Il rappelait être soumis aux dispositions de la CDI – RFA, et être imposé dans cet État pour la partie des activités professionnelles qu’il y avait déployée, si bien qu’il devait se voir restituer le montant perçu par la recourante afférant à tout revenu lié à une activité non déployée en Suisse.

Le contribuable ne peut être suivi dans ses prétentions. En effet, la problématique sur la base de laquelle il fonde ses prétentions relève d’une question d’assujettissement fiscal, du type de celle que le Tribunal fédéral avait citée à titre d’exemple dans son arrêt du 9 février 2009 (ATF 135 II 274 consid. 5.1). Il s’agit de déterminer le lieu où un élément imposable doit être taxé au regard des dispositions d’une convention de double imposition. Or, à teneur tant de l’art. 137 al. 1 LIFD que de l’art. 23 al. 1 LISP, pour régler une question de cette nature, tout contribuable soumis à l’impôt à la source se doit de solliciter une décision constatatoire tranchant la question de cet assujettissement avant le 31 mars de l’année suivant l’échéance de la prestation. N’ayant pas accompli cette démarche pour l’exercice fiscal 2010 dans le délai précité, le contribuable n’est plus en droit de réclamer la restitution de tout impôt à la source qui lui aurait été retenu de manière excessive, au motif qu’il se rapporterait à un revenu obtenu à l’étranger.

Le contribuable, confirmé en cela par le TAPI, se tient pour une « victime de la procédure d’auto-taxation » découlant des modalités de perception de l’impôt à la source. Ce point de vue ne peut être suivi. En effet, contribuable dans un autre État, il était à même de déceler par lui-même le risque d’une double imposition. S’il appartient à l’employeur, débiteur de l’impôt à la source de retenir les montants nécessaires sur les sommes soumises à l’impôt à la source selon le droit suisse aux fins de s’acquitter de ses obligations fiscales, on ne peut exiger de l’employeur qu’il se livre, dans le cadre de la procédure d’auto-taxation, à une analyse juridique de la situation du sujet fiscal sous l’angle d’une éventuelle double imposition. C’est en effet ce dernier qui dispose des informations qui lui permettaient d’intervenir pour obtenir, dans le délai légal, une décision réglant précisément la question du montant de ses revenus assujettis.

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Accord de résiliation des rapports de travail et grossesse

Publié le 24 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d’une convention collective. Selon la jurisprudence, cette norme prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, mais elle n’interdit pas aux parties de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a; 118 II 58 consid. 2b p. 61). L’accord entre les parties doit être interprété restrictivement et ne peut constituer un contrat de résiliation conventionnelle que dans des circonstances exceptionnelles, notamment lorsqu’est prouvée sans équivoque la volonté des intéressés de se départir du contrat (arrêt 4C.127/2005 du 2 novembre 2005 consid. 4.1, reproduit in JAR 2006 p. 351; arrêt 4C.37/2005 du 17 juin 2005 consid. 2.2; arrêt 4C.27/2002 du 19 avril 2002, publié in SJ 2003 I p. 220, consid. 2; arrêt 4C.310/1998 du 8 janvier 1999, publié in SJ 1999 I p. 277, consid. 2c p. 279).

L’art. 336c CO prévoit la nullité du congé ou le report de l’échéance contractuelle lorsque l’employeur résilie en temps inopportun, notamment en cas de grossesse de l’employée. Nonobstant son caractère semi-impératif, cette disposition ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques d’importance comparable (arrêt 4A_563/2011 du 19 janvier 2012, consid. 4.1) – et qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction (Aufhebungsvertrag; ATF 118 II 58 consid. 2b p. 61; 110 II 168 consid. 3b p. 171; arrêt 4C.27/2002 précité, consid. 2). En revanche, lorsque l’employeur résilie unilatéralement le contrat et que les parties passent simultanément ou postérieurement un accord régissant uniquement les modalités de la fin du contrat, l’art. 336c CO reste applicable. L’acceptation de la résiliation par l’employé ne suffit pas à elle seule pour déduire l’existence d’une résiliation conventionnelle et par là même d’une volonté implicite de celui-ci de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO (arrêt 4A_563/2011 précité, consid. 4.1; arrêt 4C.37/2005 précité, consid. 2.2; arrêt 4C.27/2002 précité, consid. 2).

La résiliation conventionnelle n’est soumise à aucune exigence de forme (cf. art. 115 CO) et peut donc être donnée par écrit, oralement ou même tacitement. Pour savoir si un tel accord a été passé, il y a lieu de rechercher, tout d’abord, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1 CO; interprétation subjective); si le juge ne parvient pas à établir en fait une telle volonté, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté réelle manifestée par l’autre, il recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (interprétation objective).

En l’espèce, il est constant que la défenderesse a pris l’initiative de la résiliation des rapports de travail en rédigeant une lettre de congé et en la présentant le 12 avril 2011 à la demanderesse qui reprenait son travail après un arrêt maladie. Comme l’ont relevé à raison les juges cantonaux, les termes utilisés dans cet écrit ne permettent pas de douter du caractère unilatéral de son contenu.

La défenderesse soutient toutefois que le comportement adopté par la demanderesse avant ou pendant la réception et la signature de cette lettre devrait faire inférer qu’elle a donné son accord à la résiliation des rapports de travail et que l’on serait ainsi en présence d’une résiliation conventionnelle.

Or, le fait que la demanderesse ait contresigné la lettre de résiliation, qu’elle ait accepté la résiliation, et même qu’elle ait espéré recevoir son congé, compte tenu des tensions provoquées par ses divers arrêts de travail, ne constitue pas un comportement sans équivoque permettant de déduire l’existence d’une résiliation conventionnelle et d’une volonté implicite de la demanderesse de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO.

Au surplus, on ne voit pas, dans l’hypothèse d’une résiliation conventionnelle, en quoi il y aurait eu des concessions réciproques d’importance comparable permettant de conclure qu’il s’agit nettement d’un cas de transaction. La défenderesse entendait de toute façon renoncer à la prestation de travail puisqu’elle avait déjà engagé une autre personne; une telle renonciation ne peut constituer une concession suffisante puisque l’art. 324 al. 1 CO ne libère pas l’employeur de l’obligation de rémunérer le travailleur (arrêt 4C.250/2001 du 21 novembre 2001 consid. 1b). En revanche, la demanderesse aurait fait une concession importante en se privant de la protection conférée par les règles sur le report de l’échéance contractuelle en cas de grossesse ou d’incapacité de travail non imputable à sa faute (art. 336c al. 1 let. b et c, al. 2 et 3 CO), hypothèses qui n’avaient rien d’aléatoire au moment où la lettre de congé a été contresignée. Par ailleurs, la défenderesse ne saurait sérieusement prétendre qu’elle aurait renoncé à titre transactionnel à un licenciement pour justes motifs le 12 avril 2011, alors qu’elle indique elle-même qu’elle avait choisi d’adresser un licenciement ordinaire à la demanderesse, sur les conseils de sa fédération.

En réalité, comme l’ont relevé à raison les juges cantonaux, force est de constater que l’on n’est pas en présence d’un accord de résiliation, mais bien d’un accord sur les modalités de la résiliation, qui avait pour seul objet de régler les conditions de la fin des rapports de travail ensuite de la résiliation unilatérale signifiée par la défenderesse, avec pour conséquence que la protection accordée par l’art. 336c CO restait applicable.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_362/2015 du 1er décembre 2015, consid. 3)

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Imposition des travailleurs frontaliers : vers un nouveau modèle ?

Publié le 23 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La Suisse et l’Italie ont paraphé le 22 décembre 2015 un accord relatif à l’imposition des travailleurs frontaliers ainsi qu’un protocole modifiant la convention contre les doubles impositions. Le nouvel accord, qui remplacera celui de 1974, doit encore être signé par les deux gouvernements et approuvé par les parlements respectifs.

Les détails des dispositions concernées seront rendus publics au moment de la signature de l’accord. Le Département fédéral des finances, dans son communiqué, écrit toutefois que les éléments suivants figurent notamment dans l’accord:

◾il contient une définition des régions frontalières, qui incluent pour la Suisse les cantons des Grisons, du Tessin et du Valais ainsi que, pour l’Italie, les régions de la Lombardie, du Piémont, de la Vallée d’Aoste et de la province autonome de Bolzano;

◾l’accord contient une définition des travailleurs frontaliers propre à celui-ci, laquelle englobe les personnes qui retournent en principe quotidiennement à leur domicile et qui habitent une commune se situant, entièrement ou partiellement, dans un rayon de 20 kilomètres de la frontière;

◾en ce qui concerne l’imposition, l’Etat dans lequel est exercée l’activité impose le revenu du travail jusqu’à concurrence d’une part de 70 % de l’impôt ordinaire sur le revenu; l’Etat de domicile applique ses propres impôts sur le revenu et élimine les doubles impositions (probablement par imputation de l’impôt suisse) ;

◾le revenu du travail des frontaliers fait l’objet d’un échange électronique de renseignements;

◾l’accord est réexaminé tous les cinq ans.

L’accord, dont il reste à connaître les détails, propose donc une solution novatrice à la problématique de la taxation des travailleurs frontaliers. Rappelons que jusqu’à présent, la règle était soit l’imposition au lieu de l’exercice de l’activité (GE, conformément aux règles de la Convention modèle OCDE) soit une taxation au lieu de résidence (autres cantons), avec, dans les deux cas, paiement d’une « soulte » à l’autre pays.

Pour en savoir plus sur l’imposition des travailleurs frontaliers :

Philippe Ehrenström, Le salaire : Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 122 et ss.

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Consultation de sites à caractère pornographique sur le lieu de travail

Publié le 22 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le Tribunal administratif fédéral confirme le licenciement avec effet immédiat de deux employés des CFF en raison de la consultation de sites pornographiques durant les heures de travail (Arrêts A-5641/2014 et A-6453/2014).

Les décisions (en italien) sont intéressantes parce qu’elles reconnaissent certaines irrégularités dans le processus de contrôle mis en place par l’employeur, notamment pour ce qui est de l’information aux employés. Ces irrégularités n’empêchent toutefois pas de retenir que la résiliation des rapports de travail était justifiée vu la gravité des faits constatés.

 

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Prévention des accidents: les devoirs de l’employeur

Publié le 15 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur prend, pour protéger la vie, la santé et l’intégrité personnelle du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui (art. 328 al. 2 CO).

L’art. 328 al. 2 CO astreint l’employeur à prendre, pour protéger la vie et la santé du travailleur, les mesures commandées par l’expérience, applicables en l’état de la technique, et adaptées aux conditions de l’exploitation ou du ménage, dans la mesure où les rapports de travail et la nature du travail permettent équitablement de l’exiger de lui.

Pour satisfaire à cette obligation, l’employeur doit informer le travailleur des risques inhabituels, que celui-ci ne connaît pas, ainsi que des mesures à prendre pour les éviter, et veiller à l’application scrupuleuse de ces mesures. Il lui appartient en particulier d’instruire les travailleurs de manière adéquate et de pourvoir les machines et installations dont ils se servent de dispositifs de sécurité suffisants pour empêcher la réalisation de risques avec lesquels on peut compter. L’employeur doit compter, dans la prévention des accidents, avec ceux que l’on peut prévoir selon le cours ordinaire des choses, eu égard à l’inattention, voire à l’imprudence de l’employé. L’obligation de sécurité que la loi impose à l’employeur comprend ainsi la prévention de tout accident qui n’est pas dû à un comportement imprévisible et constitutif d’une faute grave de la victime.

L’art. 328 al. 2 CO institue un chef de responsabilité directe de l’employeur, découlant des propres actes ou omissions de celui-ci, dont l’admission ne dépend pas du point de savoir si un auxiliaire a ou non contribué à la survenance du dommage (ATF 121 II 138 consid. 3b).

La loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA; RS 832.20) prévoit des normes spécifiques en matière de prévention des accidents et maladies professionnelles s’appliquant à toutes les entreprises qui emploient des travailleurs en Suisse (art. 81 al. 1 LAA).

L’employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels, toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données (art. 82 al. 1 LAA).

L’employeur doit faire collaborer les travailleurs aux mesures de prévention des accidents et maladies professionnels (art. 82 al. 2 LAA).

Les travailleurs sont tenus de seconder l’employeur dans l’application des prescriptions sur la prévention des accidents et maladies professionnels. Ils doivent en particulier utiliser les équipements individuels de protection et employer correctement les dispositifs de sécurité et s’abstenir de les enlever ou de les modifier sans autorisation de l’employeur (art. 82 al. 3 LAA).

L’employeur est tenu de prendre, pour assurer la sécurité au travail, toutes les dispositions et mesures de protection qui répondent aux prescriptions de l’ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles (OPA; RS 832.30), aux autres dispositions sur la sécurité au travail applicables à son entreprise et aux règles reconnues en matière de technique de sécurité et de médecine du travail (art 3 al. 1 OPA). L’employeur doit veiller à ce que l’efficacité des mesures et des installations de protection ne soit pas entravée (art. 3 al. 2 OPA).

L’employeur veille à ce que tous les travailleurs occupés dans son entreprise, y compris ceux provenant d’une entreprise tierce, soient informés de manière suffisante et appropriée des risques auxquels ils sont exposés dans l’exercice de leur activité et instruits des mesures de sécurité au travail. Cette information et cette instruction doivent être dispensées lors de l’entrée en service ainsi qu’à chaque modification importante des conditions de travail; elles doivent être répétées si nécessaire (art. 6 al. 1 OPA). L’employeur veille à ce que les travailleurs observent les mesures relatives à la sécurité au travail (art. 6 al. 3 OPA).

Lorsque l’employeur confie à un travailleur certaines tâches relatives à la sécurité au travail, il doit le former de manière appropriée, parfaire sa formation et lui donner des compétences précises et des instructions claires (art. 7 al. 1 OPA). Le fait de confier de telles tâches à un travailleur ne libère pas l’employeur de ses obligations en matière de sécurité au travail (art. 7 al. 2 OPA).

Le travailleur est tenu de suivre les directives de l’employeur en matière de sécurité au travail et d’observer les règles de sécurité généralement reconnues. Il doit en particulier utiliser les EPI (équipement de protection individuelle) et s’abstenir de porter atteinte à l’efficacité des installations de protection (art. 11 al. 1 OPA). Lorsqu’un travailleur constate des défauts qui compromettent la sécurité au travail, il doit immédiatement les éliminer. S’il n’est pas en mesure de le faire ou s’il n’y est pas autorisé, il doit aviser l’employeur sans délai (art. 11 al. 2 OPA). Le travailleur ne doit pas se mettre dans un état tel qu’il expose sa personne ou celle d’autres travailleurs à un danger. Cela vaut en particulier pour la consommation d’alcool ou d’autres produits enivrants (art. 11 al. 3 OPA).

Aux fins d’assurer une application uniforme et adéquate des prescriptions sur la sécurité au travail, la Commission fédérale de coordination pour la sécurité au travail a élaboré des directives (art. 52a al. 1 OPA). D’autres directives peuvent s’appliquer, notamment issues d’associations professionnelles, de l’inspection du travail, etc.

 

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Certificat de salaire

Publié le 14 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Rappel: la nouvelle version du Guide d’établissement du certificat de salaire et de l’attestation de rentes publiée par l’Administration fédérale des contributions en août 2015 sera applicable dès le 1er janvier 2016.

Le texte est accessible ici.

En savoir plus sur le salaire en droit du travail et en droit fiscal:

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FAQ no 63 : un licenciement pour « raison économique » peut-il être abusif ?

Publié le 10 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de durée indéterminé peut être résilié par chacune des parties. Une partie ne peut toutefois pas donner le congé de manière abusive.

Selon l’art 336 CO, le congé est abusif s’il est donné pour des motifs qui ne sont pas dignes de protection. La liste dressée à l’art. 336 CO des motifs qui ne sont pas dignes de protection ne contient pas le « motif économique » ; elle n’est cependant pas exhaustive. S’agissant de la reconnaissance d’autres motifs abusifs que ceux prévus par la loi le juge devra faire preuve de retenue.

La partie qui a vu son contrat résilié doit prouver que le motif du congé est abusif, respectivement qu’il existe une haute vraisemblance que le motif du congé soit abusif pour pouvoir prétendre à une indemnité.

Un motif économique constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Pour être digne de protection, un motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou les impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

(CAPH/191/2015, consid. 4)

Sur le licenciement abusif en général: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 118 et ss.

ddt en Suisse

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La réparation du tort moral de l’employé

Publié le 7 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO).

L’art. 328 CO instaure une protection plus étendue que celle qu’assurent les art. 27 et 28 CC. D’une part, cette disposition interdit à l’employeur de porter atteinte, par ses directives, aux droits de la personnalité du travailleur. D’autre part, elle impose à l’employeur la prise de mesures concrètes en vue de garantir la protection de la personnalité du travailleur, laquelle comprend notamment la vie et la santé du travailleur, son intégralité corporelle et intellectuelle, son honneur personnel et professionnel, sa position et la considération dont il jouit dans l’entreprise.

En cas de violation de l’art. 328 CO par l’employeur, le travailleur a en principe droit à des dommages-intérêts couvrant le préjudice matériel et le tort moral causés par sa faute ou celle d’un autre employé, dommages-intérêts dont le mode et l’étendue se déterminent d’après les principes généraux des articles 97 ss et 41 ss CO.

Les conditions de la réparation du tort moral en matière de contrat de travail sont les suivantes: la violation du contrat constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité, un tort moral, une faute, un lien de causalité naturelle et adéquate entre la violation du contrat et le tort moral et l’absence d’autres formes de réparation. Une faute particulièrement grave de l’auteur de l’atteinte n’est pas requise. S’agissant d’une responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 CO).

L’octroi d’une indemnité sur la base de l’art. 49 CO ne sera justifié que si la victime a subi un tort considérable qui doit se caractériser par des souffrances qui dépassent par leur intensité celles qu’une personne doit être en mesure de supporter seule, sans recourir au juge, selon les conceptions actuelles en vigueur. Il faut ainsi que l’atteinte ait une certaine gravité objective et qu’elle ait été ressentie par la victime, subjectivement et objectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu’il apparaisse légitime qu’une personne dans ces circonstances s’adresse au juge pour obtenir réparation. Ainsi, dans certaines situations, malgré l’illicéité de l’atteinte à la personnalité, la victime ne pourra bénéficier d’aucun dédommagement au titre du tort moral.

L’allocation et l’évaluation d’une indemnité à verser en application de l’art. 49 al. 1 CO dépendent avant tout de la gravité des souffrances causées par l’atteinte à la personnalité, et de la possibilité de l’adoucir sensiblement par le versement d’une somme d’argent. Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans l’entreprise de l’employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque, d’un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsque le salarié subit une atteinte à sa personnalité qui découle de son licenciement abusif, l’indemnité de l’art. 336a CO comprend en principe la réparation du tort moral. Le Tribunal fédéral admet toutefois l’application cumulative de l’art. 49 CO dans des situations exceptionnelles, lorsque l’atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu’une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer. Il en va ainsi des reproches à caractère diffamatoire, n’ayant aucun lien de connexité avec la relation de travail, que l’employeur adresse au travailleur à l’occasion de son licenciement, ou encore au dénigrement du second par le premier vis-à-vis de tiers et notamment de futurs employeurs potentiels du travailleur congédié.

(Tiré de CAPH/193/2015, consid. 3.1)

 

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La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté contre la résiliation de son contrat

Publié le 2 décembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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En droit suisse, le principe de la liberté de résilier prévaut. La résiliation peut toutefois être (notamment) qualifiée d’abusive.

La jurisprudence a toutefois créé une sorte de catégorie de salariés protégés, celle des salariés âgés au bénéfice d’une certaine ancienneté.

Le travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté dispose en effet d’un droit à bénéficier d’égards particuliers avant la résiliation de son contrat, sur la base de l’art. 328 CO.

Cette protection accrue s’applique pour des travailleurs âgés de 50 ans au moins et qui bénéficient d’une ancienneté de plus de dix années d’emploi ininterrompu auprès du même employeur.

L’absence d’égards peut consister par exemple à ne pas donner de signal avant-coureur à l’intéressé que ses prestations sont insuffisantes et que des améliorations sont attendues, à ne pas délivrer d’avertissement assorti d’un délai pour améliorer la situation, à ne pas proposer de solutions « sociales » alternatives au sein de la société ou du groupe (même par la voie du congé-modification), etc.

L’employeur doit donc disposer d’un motif qui « tient la route ». L’insuffisance des prestations, le défaut d’adaptation alors qu’une seconde chance ou un soutien a été offert, constituent de tels motifs.

(cf. R. Wyler, La protection du travailleur âgé au bénéfice d’une grande ancienneté, in Regards de marathoniens sur le droit suisse, Mélanges, Genève, Slatkine, 2015, pp. 187 et ss.)

Sur le licenciement abusif en général: Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 118 et ss:

ddt en Suisse

 

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Assujettissement volontaire du fonctionnaire international aux assurances sociales suisses

Publié le 30 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Les personnes physiques sont obligatoirement assurées conformément à la LAVS lorsqu’elles sont domiciliées en Suisse, de même que lorsqu’elles exercent en Suisse une activité lucrative (art. 1a al. 1 let. a et b LAVS). Ne sont en revanche pas assurés les ressortissants étrangers qui bénéficient de privilèges et d’immunités, conformément aux règles du droit international public (art. 1a al. 2 let. a LAVS). Sont notamment considérés comme ressortissants étrangers bénéficiant de privilèges et d’immunités au sens de cette disposition, les fonctionnaires internationaux des organisations internationales avec lesquelles le Conseil fédéral a conclu un accord de siège (art. 1b let. c RAVS).

Les fonctionnaires internationaux des organisations internationales ayant conclu un accord de siège avec la Suisse sont ainsi exemptés ex lege de l’AVS/AI suisse. Les fonctionnaires internationaux étrangers ne sont non seulement pas assurés à l’AVS/AI/APG/AC, mais ne peuvent pas y adhérer volontairement D’après la jurisprudence, la possibilité de verser des cotisations volontaires aux assurances sociales suisses en général, ou à l’assurance-chômage seulement, n’est réservé qu’aux seuls fonctionnaires internationaux de nationalité suisse et domiciliés en Suisse (ATF 133 V 233 consid. 3.5), aux conditions particulières toutefois de leur accord de siège et des documents en rapport (délais particuliers par exemple).

(Exemple : ATAS/813/2015)

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