Droit à l’indemnité chômage et incapacité de travail : devoir d’annonce

Publié le 30 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 30 al. 1 let. e LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l’obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d’aviser. Le cas de suspension prévu par cette norme englobe toute violation du devoir de l’assuré de donner des informations correctes et complètes de même que la communication de tous les éléments importants pour la fixation de l’indemnité; peu importe que ces renseignements inexacts ou incomplets soient ou non à l’origine d’un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné.

Selon l’art. 28 al. 1, première phrase, LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA [RS 830.1]), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Le Conseil fédéral règle les détails. Il fixe en particulier le délai dans lequel l’assuré doit faire valoir le droit à l’indemnité et les effets qu’exerce l’inobservation de ce délai (art. 28 al. 3 LACI).

L’art. 42 OACI (RS 837.02) prévoit que les assurés qui entendent faire valoir leur droit à l’indemnité journalière en cas d’incapacité passagère totale ou partielle de travail sont tenus d’annoncer leur incapacité de travail à l’ORP, dans un délai d’une semaine à compter du début de celle-ci (al. 1). Si l’assuré annonce son incapacité de travail après ce délai sans excuse valable et qu’il ne l’a pas non plus indiquée sur la formule « Indications de la personne assurée », il perd son droit à l’indemnité journalière pour les jours d’incapacité précédant sa communication (al. 2).

En vertu des art. 27 LPGA et 19a OACI, il appartient aux organes d’exécution d’informer précisément les assurés au sujet du délai d’annonce ainsi que de l’autorité à qui l’annonce doit être adressée.

Un exemple : arrêt du Tribunal fédéral 8C_253/2015 du 14 septembre 2015

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Les usages et leur contrôle en droit genevois

Publié le 25 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Lors de la passation des marchés publics, différents principes doivent être respectés par les entreprises soumissionnaires, dont le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – AIMP – L 6 05).

Dans le canton de Genève, selon l’art. 20 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP – L 6 05.01), les soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent respecter, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d’activité.

Toute entreprise soumise au respect des conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’OCIRT un engagement en ce sens. L’OCIRT délivre à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée (art. 25 al. 1 LIRT).

À teneur de l’art. 32 al. 1 let. b RMP, les entreprises répondant à un appel d’offres doivent notamment fournir l’attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève (ch. 1), soit qu’il a signé, auprès de l’OCIRT, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales (ch. 2). La non-production de ce document rend l’entreprise inapte à soumissionner (ATA/664/2014 du 26 août 2014 consid. 5b ; ATA/175/2012 du 27 mars 2012 consid. 4). L’offre du soumissionnaire est écartée d’office lorsque ce dernier fait l’objet, à la date du dépôt de l’offre ou en cours de procédure, d’une mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 1 let. a ou c LIRT (art. 42 al. 1 let. f ch. 3 RMP).

L’entreprise qui a signé un engagement à respecter les usages est soumise au contrôle de l’OCIRT (art. 26 LIRT ; art. 41 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 23 février 2005 – RIRT – J 1 05.01 ; art. 5 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 – L-AIMP – L 6 05.0 ; art. 20 al. 2 RMP).

Dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’OCIRT (art. 42 al. 1 RIRT). Il tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (art. 42 al. 2 RIRT). Par pièces utiles, il faut entendre notamment les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances ; art. 42 al. 3 let. e RIRT).

Les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT (art. 26A al. 1 LIRT). L’art. 45 al. 1 let. a LIRT est applicable lorsqu’une entreprise conteste les usages que l’OCIRT entend lui appliquer (art. 26A al. 2 LIRT).

Lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’OCIRT peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation de respect des usages pour une durée de trois mois à cinq ans (let. a), une amende administrative de CHF 60’000.- au plus (let. b) ou l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c ; art. 45 al. 1 LIRT). Ces mesures et sanctions sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT).

L’OCIRT refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT). En cas d’infractions aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT, l’OCIRT notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité (art. 42A al. 1 RIRT). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’OCIRT prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT (art. 42A al. 2 RIRT).

Les conséquences, pour une entreprise, de l’irrespect des conditions de travail et des prestations sociales en usage à Genève doivent être cherchées dans les textes en prescrivant le respect. Il n’entre en effet pas dans les compétences de l’OCIRT de sanctionner directement de tels manquements. En revanche, ce dernier est à même de constater si une entreprise respecte ou non les usages. Il est évident que si ce constat est négatif et que l’OCIRT ne délivre pas l’attestation ad hoc, l’entreprise ne sera pas habilitée à accomplir certains actes juridiques et qu’elle sera pénalisée dans son action (MGC 2002-2003 VII A 3763 p. 3801).

Dans un cas où, malgré l’avertissement reçu de la part de l’OCIRT, une société n’avait pas donné suite aux différentes requêtes de l’OCIRT sollicitant divers documents, se bornant à contester la violation de ses obligations en matière de paiement de salaires, de prélèvement de cotisations ou de prises de vacances, sans établir qu’elle s’était conformée à la loi, en produisant les pièces probantes, la chambre administrative a retenu que l’OCIRT était fondé à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer pendant deux ans à la société concernée toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics (ATA/175/2012 du 27 mars 2012 consid. 6).

Le cas d’espèce concerne le paiement des vacances par la recourante et les horaires de travail, ensuite d’un contrôle de l’OCIRT, et les conséquences que celui-ci en a tiré :

Aux termes de l’art. 329d al. 2 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 – livre cinquième : droit des obligations (code des obligations – CO – RS 220), qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Toutefois, le salaire des vacances peut être inclus dans le salaire horaire lorsque trois conditions sont remplies : le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier et le contrat de travail écrit ainsi que les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Le Tribunal fédéral a toutefois renoncé à l’application de ces conditions lorsque l’employeur avait démontré que l’employé, en faisant preuve de l’attention que l’on était en droit d’attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire, connaissait ou devait connaître le supplément, en chiffres ou en pourcentage, servant à la rémunération des vacances.

L’OCIRT a procédé à un contrôle du respect des conditions de travail et prestations sociales en usage auprès de la A______ et a notamment constaté le non-respect des usages en matière d’indemnité pour vacances et en matière de tenue d’un registre des horaires. Malgré plusieurs demandes de l’OCIRT en ce sens – par courrier du 7 novembre 2014 et avertissements des 8 et 18 décembre 2014 -, la recourante a refusé de se mettre en conformité sur ces deux points, contestant les reproches à son encontre.

En ce qui concerne le salaire afférant aux vacances, la recourante affirme que l’OCIRT ne pourrait pas se substituer au tribunal des Prud’hommes en la condamnant à payer une indemnité contestée et jamais demandée par l’employée, laquelle aurait eu conscience que son salaire horaire incluait les vacances, comme le confirmait son courrier d’engagement. Par son argumentation, la recourante perd cependant de vue que si le droit du travail relève du droit privé, le respect des conditions minimales de travail et des prestations sociales en usage relèvent du droit public, les normes de droit privé et de droit public pouvant dans ce cadre se recouper.

Ainsi, si l’OCIRT n’est pas compétent pour trancher un litige de droit privé opposant la recourante à l’une de ses employées, il n’en demeure pas moins qu’il l’est pour contrôler le respect des usages, notamment en matière d’indemnité pour les vacances, ainsi que pour sanctionner l’éventuel irrespect de ces usages constaté. Or, il n’est pas contesté que les décomptes de salaire de Mme C______ ne comportent pas la mention du pourcentage ou du montant du salaire afférant aux vacances, de sorte que les conditions cumulatives pour l’inclusion de l’indemnité pour vacances dans le salaire horaire ne sont pas réunies.

L’OCIRT a par conséquent, à juste titre, constaté que les conditions pour l’inclusion de l’indemnité pour vacances dans le salaire horaire de Mme C______ n’étaient pas remplies. Or, malgré les diverses requêtes de mise en conformité de l’OCIRT, la recourante n’a pas modifié le salaire de l’employée concernée ni versé le rétroactif y relatif, se bornant à contester la compétence de l’OCIRT ainsi que la violation de ses obligations en la matière, sans établir s’être conformée à la loi, comme elle aurait dû le faire en produisant les pièces probantes.

L’OCIRT était dès lors fondé, sur cette base déjà, à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer à la recourante toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics.

Au surplus, en relation avec le second point, la recourante affirme que le planning avec modifications manuscrites contiendrait les informations requises et serait suffisant. Cependant, si le planning du mois de janvier 2015 versé à la procédure comporte effectivement, heure par heure, des croix indiquant la présence de chaque employée, avec des modifications manuscrites, il n’en demeure pas moins que rien ne démontre qu’il s’agisse des horaires effectifs et non d’un simple planning modifié. En effet, si la recourante affirme devant la chambre administrative que ce planning, de par ses annotations manuscrites, représenterait les horaires effectifs, elle l’a auparavant transmis à l’autorité intimée en le désignant simplement de planning, sans plus d’explications, ceci alors même qu’elle s’était engagée à essayer de mettre en place un véritable système d’enregistrement des heures travaillées.

L’OCIRT était par conséquent fondé à retenir que la recourante n’avait pas fourni un document permettant d’établir les horaires effectifs détaillés de ses employés, malgré un avertissement indiquant expressément la nécessité d’un réel registre des horaires et la fixation d’un délai pour sa mise en place. L’OCIRT était dès lors légitimé, sur cette base également, à prononcer le refus litigieux.

Eu égard à la gravité de la faute, qui porte sur des obligations importantes de l’employeur, en particulier en matière salariale, la durée du refus, fixée à deux ans, située dans la moitié inférieure des quotités possibles et du reste non remise en cause par la recourante, respecte le principe de la proportionnalité.

(Tiré de ATA/903/2015)

Commentaire : l’issue du recours apparaissait largement prévisible, surtout sous l’angle de l’ATA/175/2012 ; l’employeur ne peut, suite à un contrôle de l’OCIRT qui met à jour le non-respect des usages, tout contester en bloc et renvoyer l’issue à l’hypothétique résultat d’une procédure civile ; il doit, en effet, tout mettre en œuvre dans la procédure administrative déjà pour établir sa bonne foi, alléguer les faits dont il entend se prévaloir, les prouver, etc.

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Suspension du droit à l’indemnité chômage pour faute : exemples

Publié le 22 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 30 al. 1 let. a LACI prévoit que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. L’art. 44 al. 1 let. a OACI dispose qu’est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail. La suspension du droit à l’indemnité découlant de l’art. 44 let. a OACI ne suppose toutefois pas une résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO.

Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la suspension dure de un à quinze jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Le motif de suspension visé à l’art. 44 al. 1 let. a OACI, soit le fait de donner à son employeur un motif de résiliation du contrat, entraîne souvent une suspension pour faute grave.

La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif. La durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité.

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Il suffit que le comportement général de l’assuré ait donné lieu à son licenciement, même sans qu’il y ait des reproches d’ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l’employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables. Il y a faute propre de l’assuré au sens de l’assurance-chômage, si et dans la mesure où la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs, mais qu’elle est due à son comportement qui, compte tenu des circonstances et rapports personnels, aurait pu être évité, ce que l’assurance ne saurait prendre en charge.

Parmi l’abondante casuistique relative aux sanctions prononcées dans les cas visés par l’art. 44 al. 1 let. a OACI, on peut citer les faits suivants ayant donnés lieu à une résiliation des rapports de travail:

46 jours pour un assuré ayant subi un retrait de permis en raison de conduite en état d’ébriété alors que le permis était indispensable à l’exécution de son travail ;

45 jours pour un employé ayant détourné des cartes concours remplies par son entreprise pour les faire valoir lui-même, obtenant ainsi 13 plaques de chocolat et privant son employeur du remboursement des frais d’affranchissement à hauteur de CHF 7.-, détruisant ainsi la relation de confiance, ce qui justifiait un licenciement avec effet immédiat ;

45 jours pour un employé qui n’a pas annoncé une absence, alors que son manque de ponctualité, de communication et des problèmes d’alcool avaient déjà fait l’objet d’avertissements de son employeur ;

38 jours pour un travailleur qui n’a pas averti son employeur du fait qu’il ne pourrait se rendre au travail ;

31 jours pour un chauffeur d’une entreprise de livraison qui a une violente altercation avec un employé de la poste dans le cadre de son travail et qui est licencié avec effet immédiat ;

31 jours pour un assuré ayant à plusieurs reprises falsifié le pointage de ses heures de travail, ce qui a conduit à son licenciement immédiat;

31 jours pour un employé de restauration s’étant présenté à de nombreuses reprises en retard à son travail malgré trois avertissements;

31 jours pour une employée dont le travail donnait satisfaction mais qui a eu une dispute violente avec une collègue ;

31 jours pour une altercation après plusieurs mois de conflit entre une employée et sa collègue;

31 jours pour une arrivée tardive après deux avertissements;

25 jours dans le cas d’un chômeur placé dans une commune, ne s’impliquant pas dans son travail et dont l’attitude avec ses supérieurs laisse à désirer;

25 jours pour une employée de chenil ayant fait acquérir un chiot pour son compte par un tiers au mépris des instructions de son employeur;

25 jours pour un employé qui manque de motivation, ne réalise pas les objectifs qui lui sont fixés et s’arroge des pauses non autorisées malgré plusieurs discussions avec son employeur sur la nécessité de s’améliorer ;

20 jours pour un magasinier ayant unilatéralement modifié ses horaires de travail, rompant ainsi le lien de confiance avec son employeur;

16 jours pour un employé qui malgré un avertissement déploie une activité privée pendant son temps de travail au moyen de l’infrastructure de l’employeur; et

16 jours pour un employé n’ayant pas respecté les directives de son employeur sur l’utilisation des outils informatiques.

(Extrait de ATAS/551/2015, consid. 5 à 7, avec les références des cas cités)

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Licenciement immédiat et avertissement préalable

Publié le 16 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive.

Selon la jurisprudence, les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs avertissements. Dans ce cas, la gravité requise ne résulte alors pas de l’acte lui-même, mais de sa réitération. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un avertissement n’est rien d’autre qu’une mise en demeure d’exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d’un délai convenable d’exécution au sens de l’article 107 CO, soit une démarche nécessaire, sauf s’il ressort de l’attitude du débiteur que cette sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.327/1994 du 3 janvier 1995).

La doctrine s’exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n’est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.

Lorsqu’il statue sur l’existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l’employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation.

En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l’acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu’un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille.

Les arrivées tardives injustifiées peuvent être sanctionnées par un licenciement, sous trois conditions: il s’agit de retards significatifs par rapport à l’horaire fixé, ces incartades troublent la bonne marche du service et l’intéressé a récidivé, sans excuse valable, en dépit d’un avertissement assorti de la menace claire d’un renvoi immédiat

(CAPH/141/2015 consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

 

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Droit au chômage du travailleur assimilable à un employeur

Publié le 8 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI [RS 837.0]). Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu’est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise.

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage.

Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant. Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société.

La juridiction cantonale a confirmé le refus de la caisse d’allouer l’indemnité de chômage. Elle a considéré que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de son inscription au registre du commerce, l’assuré disposait ex lege d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, l’épouse de l’intéressé est devenue liquidatrice avec signature individuelle, statut qui l’a placée dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur ou qui les influencent de manière déterminante. Partant, elle jouissait d’une position privilégiée, comparable à celle d’un employeur, ce qui exclut le droit de son époux à une indemnité de chômage également après le 18 février 2013.

La cour cantonale relève par ailleurs qu’étant donné son but suffisamment large (en tant qu’il prévoit notamment la possibilité d’ouvrir des succursales, voire d’entreprendre une activité immobilière), la société avait la possibilité de se lancer dans de nouvelles activités en réengageant l’assuré.

La jurisprudence, selon laquelle le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut en principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt définitivement tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 ALV n° 21 p. 69, C 180/06, consid. 3.4; cf. également DTA 2002 n° 28 p. 183, C 373/00, consid. 3c) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de chômage (DTA 2007 n° 6 p. 115, C 267/04, consid. 4.3).

En l’espèce, il est incontestable que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de sa signature au registre du commerce, le recourant disposait ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, son épouse a été inscrite en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Aussi, le recourant se trouve-t-il, par son intermédiaire, en position d’influencer de manière déterminante les décisions de son dernier employeur. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’il ressort du procès-verbal authentique de l’assemblée générale du 11 février 2013, que les époux sont titulaires de l’intégralité du capital social. Par ailleurs, si, comme l’affirme le recourant, la cessation des activités liées au commerce de produits alimentaires dans les locaux habituels peut être considérée comme définitive, il n’en demeure pas moins que le but de la société est large et ne se limite pas aux activités susmentionnées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015)

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Bonus : gratification ou salaire en cas de « très haut revenu »

Publié le 3 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2014 du 11 août 2015 (consid. 4 et 5 essentiellement), destiné à la publication, revient sur le critère de l’accessoriété de la gratification, et explicite pour la première fois ce qu’il faut entendre par une rémunération « très élevée » qui ferait obstacle à la requalification de la gratification en salaire.

Rappelons que le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire. L’employeur peut ainsi soumettre une gratification à conditions (ne pas démissionner, être employé à telle date), à des clauses de clawback, etc.

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel du bon vouloir de l’employeur.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l’importance du revenu de l’employé (soit la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année) par rapport au montant du « bonus ». La gratification est en effet un revenu accessoire par rapport au salaire. Si elle perd ce caractère, elle doit être requalifiée en salaire selon la jurisprudence.

Ce mécanisme de requalification dépendant de l’accessoriété a naturellement une finalité protectrice. La doctrine s’est donc très vite demandé s’il devait s’appliquer aussi en cas de salaire « très élevé ».

Le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l’instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d’entretien de l’employé, l’accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d’une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu’il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159 et les arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2, 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2 résumé in JdT 2014 II 305, et 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3 publié in JdT 2014 II 307). Le « très haut revenu » se voyait ainsi soustraire de la requalification de la gratification en salaire quand la première n’était plus accessoire au second.

La Tribunal fédéral n’avait toutefois jamais défini précisément le seuil du « très haut revenu » à partir duquel la rémunération spéciale devait être considérée comme une gratification, qu’elle soit accessoire au salaire ou non.

Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé et discuté plusieurs jurisprudences et avis doctrinaux, considère donc aujourd’hui que lorsque la rémunération totale de l’employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur, et peut être soumise à conditions.

Commentaire :

Le salaire médian suisse, selon les derniers chiffres, est d’environs Frs. 73’000.—annuel. Le seuil retenu par le Tribunal fédéral met ainsi le « très haut revenu » à Frs. 370’000.—environs, ce qui apparaît très bas. On peut aussi regretter que les situations très différentes qui peuvent régner dans différentes branches professionnelles soient ainsi évacuées : un très haut salaire dans la chimie n’est pas du même niveau qu’un très haut salaire dans la construction. Le Tribunal fédéral aurait pu utilement s’inspirer de sa jurisprudence fiscale sur le salaire excessif et sur les outils statistiques qui permettent de le déterminer. Cela étant dit, il faut saluer une décision qui restitue une plus grande liberté contractuelle aux parties, ce qui n’est pas la tendance générale dans ce domaine. On lira : Philippe Ehrenström / Frédéric Olofsson, La liberté du salaire et ses (nouvelles) limites, in: Jusletter 12 mars 2012 et Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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On peut aussi se demander si ce seuil pourrait être étendu aux rémunérations variables déterminées par des facteurs purement objectifs, aujourd’hui qualifiées de salaire (variable).

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Le licenciement « pour faute » et le droit au chômage

Publié le 2 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit de l’assuré à une indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Tel est notamment le cas de l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles au travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat (art. 44 let. a OACI).

La suspension du droit à l’indemnité selon ce qui précède ne suppose pas qu’il y ait eu résiliation des rapports de travail pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO (346 al. 2 CO pour le contrat d’apprentissage). Il suffit que le comportement général de l’assuré ait donné lieu au licenciement de celui-ci, même sans qu’il y ait eu de reproches d’ordre professionnel à faire.

Une suspension du droit à l’indemnité ne peut être infligée cependant que si le comportement coupable de l’assuré est clairement établi. En cas de conflit avec l’employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir la faute, en l’absence de corroboration.

Il faut enfin que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, le dol éventuel étant suffisant.

Un arrêt tessinois, résumé par Daniele Cattaneo (Assurances-chômage et droit du travail : quelques cas tessinois, in Liber Amicorum Gabriel Aubert, Schulthess, 2015, p. 80) a ainsi confirmé une suspension de 31 jours du droit à l’indemnité d’un assuré qui avait été licencié avec effet immédiat puis condamné pénalement pour utilisation abusive d’une utilisation de télécommunication (art. 179 septies CP) envers une collègue. Le point intéressant est ici que la suspension a été confirmée nonobstant le fait que les parties aient abouti, parallèlement, à la signature d’une transaction sur le plan civil.

 

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La démission forcée

Publié le 1 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Les règles sur la résiliation des rapports de travail sont connues.

On se reportera par exemple à Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux Prud’hommes, Zurich, Weka, 2014, chap. 5 à 8 :

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Qu’en est-il par contre de la situation où l’employeur met l’employé dans une telle situation que celui-ci n’a d’autre choix que de démissionner pour protéger sa santé, son intégrité, etc. ? C’est ce que l’on pourrait appeler les démissions « forcées » ou « contraintes ».

Le droit américain connaît la théorie du « constructive discharge », i.e. la situation où les conditions de travail sont à ce point difficiles ou déplaisantes que toute personne raisonnable se verrait contrainte de démissionner. Il s’agit de protéger l’employé qui renonce à son emploi dans le but d’échapper à des exigences intolérables ou illicites. L’employeur est alors réputé avoir commis un licenciement par acte concluant, ce qui permet de requalifier la démission.

Le droit français connaît la « prise d’acte » de la rupture du contrat de travail, qui est un mode de résiliation spécial de celui-ci. Le juge en reconnaît la validité si l’employeur a commis des manquements d’une gravité telle qu’ils empêchent la poursuite du travail par le salarié, ce qui peut mener à produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En droit suisse, le droit social reconnaît indirectement la démission forcée.

Le droit de l’assurance-chômage permet en effet de suspendre le droit à l’indemnité si l’assuré est sans travail par sa propre faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). En cas de démission, la faute consiste notamment à avoir résilié les rapports de travail sans avoir trouvé d’autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé du travailleur qu’il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI). Le travailleur contraint à une démission forcée devra toutefois justifier son comportement auprès de l’assurance-chômage et établir la vraisemblance des faits qu’il allègue, ce qui peut s’avérer très difficile, voire impossible.

Le droit suisse du travail ne connaît par contre pas d’équivalent au « constructive discharge » ou à la « prise d’acte ».

Elsa Perdaems (Quelle place réserver au licenciement par actes concluants en droit du travail suisse ? in : Liber Amicorum Gabriel Aubert, Schulthess, 2015, pp. 233-248) suggère de recourir à la figure du « licenciement par acte concluant » dans ce genre d’hypothèses, dans la mesure où l’employeur marque par ses actes sa volonté de ne pas poursuivre les relations contractuelles.

On verra ce que la pratique fera de cette suggestion, qui devrait être limitée aux faits d’une certaine gravité.

On peut toutefois souligner que, dans les faits, la plupart des situations qui pourraient mener à un « constructive discharge » en Suisse se résolvent par une incapacité de travail suivie d’un licenciement au terme de la période de protection, ce qui ouvre de toute façon le contentieux de la résiliation de rapports de travail. Il est dommage que cela entraîne l’application d’un certain délai, mais la période de protection du licenciement en temps inopportun n’est pas éternelle, ce qui évite que les situations s’éternisent (contrairement à la fonction publique par exemple).

 

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Maltraitance au travail : à propos d’une tribune publiée dans le Temps

Publié le 26 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Yasmine Motarjemi pulie, dans le Temps du 26 août 2015, une tribune intitulée « La maltraitance au travail, pas seulement chez Amazon, mais aussi en Suisse ».

Le ton est absolument apocalyptique :

En Suisse, les cas de harcèlement, y compris de cadres dirigeants, seraient « nombreux ». La Suisse n’offrirait que peu de protection sur le plan légal. La justice serait une « utopie », et pour les salariés de multinationales, la procédure en justice serait un  « cauchemar » : très coûteuse, longue, pénible et douloureuse, avec une issue « incertaine » et un résultat « insignifiant ». Elle serait également « incompatible avec l’obtention d’un autre emploi ».

Selon l’auteur, si «les employés résistent à l’envie de se suicider, ils souffrent terriblement, et nombreux sont ceux qui tombent malades. Le chômage et la procédure en justice font le reste pour les achever psychiquement et physiquement (…) ».

Les employeurs, « rarement condamnés », ne seraient pas pénalisés « à la mesure de ce qu’ils ont commis ». Par conséquent, les victimes de maltraitance au travail seraient peu nombreuses à tenter leur chance devant les tribunaux, faute de moyens financiers.

« A contrecœur », les employés céderaient à la solution d’un accord à l’amiable avec leur employeur « triomphant », « ce qui ne fait en rien cesser la perversité de la situation ».

Conclusion inévitable, il n’y aurait en Suisse ni le cadre légal ni le cadre matériel pour lutter contre la maltraitance au travail.

Loin de moi l’idée de sous-estimer les souffrances subies dans le cadre du travail, la pratique m’a montrée qu’en effet elles pouvaient être considérables, avec des effets tout à fait ravageurs sur la personne du travailleur et son entourage.

Mais il est parfaitement inexact de dire que la cadre légal serait inexistant, que les actions en justice seraient vaines et coûteuses et que les accords amiables avec l’employeur seraient des leurres destinés à flatter des patrons « triomphants ».

Concernant le cadre légal, il suffira de renvoyer aux art. 328 et ss CO, à la LTr, à la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l’obligation de mettre sur pied une structure de gestion des conflits, etc. De toute façon, 9 fois sur 10, les cas de maltraitance (mobbing) sont liés à des licenciements abusifs ou injustifiés, ce qui augmente la force de frappe des plaignants.

Pour ce qui est des contentieux, ceux-ci ne sont jamais, comme ceux des autres branches du droit, assez rapide et les tribunaux assez diligents. Mais le nouveau code de procédure civile a plutôt eu un effet positif, les tribunaux fonctionnent bien dans la plupart des cantons, et la comparaison internationale suffirait à montrer que la Suisse ne s’en tire pas si mal dans ce domaine. L’argument relatif aux coûts des procédures est aussi inexact : l’assistance judiciaire est assez largement accordée dans les conflits découlant des rapports de travail.

Enfin, dans la pratique, l’essentiel des conflits du travail trouvent des issues négociées entre l’employeur et l’employé. Il faut plutôt s’en féliciter : cela montre que les parties et leurs représentants arrivent fréquemment à trouver des accords équilibrés évitant des pertes de temps et d’argent inutiles.

Tout n’est pas parfait, bien sûr, tant en ce qui concerne le cadre légal que le contentieux. On peut donc comprendre certaines des frustrations de l’auteur, mais la question mérite mieux et plus que cette longue suite de lieux communs.

Pour en savoir plus sur les contentieux du travail en Suisse romande: Philippe Ehrenström / Eugénie Iacconi, Guide de survie aux prud’hommes, Zurich, 2014

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FAQ no 62 : puis-je aller consulter des sites internet coquins depuis ma place de travail ?

Publié le 23 août 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La réalité dépasse toujours la fiction.

Ainsi donc, il est apparu ces jours, si l’on en croit la presse, qu’un site internet d’envergure favorisant l’adultère aurait été hacké par des pirates moralistes, et les données privées des futurs Don Juan ou Mata Hari largement diffusées. Et oh surprise, nos Casanova (et Casanovette) utilisent massivement, pour chasser l’aventure (moyennant quelques dollars quand même) leurs adresses email professionnelles. On ne sait comment expliquer la chose, tant elle apparaît bête, si ce n’est par le fait, apparemment réputé, que l’on craint plus son conjoint que son patron dans le domaine francophone.

Cela étant dit, la diffusion de ces données privées sur des sites facilement accessibles peut faire craindre le pire aux maris volages et aux épouses légères : et si, en plus des foudres maritales, ils encourraient celles de leur employeur ?

La réponse est une réponse de juriste : cela dépend.

Cela dépend en effet des directives données par l’employeur, usuellement contenues dans le Règlement du personnel ou dans un règlement sur l’utilisation des moyens informatiques.

Première hypothèse : l’employeur sage, craignant pour la sécurité informatique de l’entreprise, soucieux de la protection de la personnalité de ses employés et de leur productivité, interdit l’usage privé des moyens informatiques professionnels, y compris l’adresse email de l’entreprise. Nos libertins potentiels enfreignent alors ces directives, ce qui peut mener, en l’absence de faits plus graves, à un avertissement, voire à un licenciement en cas de récidive.

Deuxième hypothèse : l’employeur paresseux, tolérant ou soixante-huitard attardé, tolère l’utilisation privée des moyens informatiques professionnels ou la permet explicitement. Dans ce cas, nos libertins n’ont pas grand-chose à craindre, s’il n’y a pas d’autres atteintes aux intérêts de l’employeur. Un avertissement pour les inciter à consacrer leur temps à des sujets plus productifs, peut-être, mais pas plus.

Encore faudrait-il d’ailleurs, et cela dit en passant pour les deux hypothèses, que la connaissance, par l’employeur, de cette utilisation de l’adresse email professionnelle lui soit parvenue par un moyen qui respecte l’art. 328b CO. On aurait ainsi quelque peine à concevoir que l’employeur aille consulter de lui-même les sites où sont répercutées ces données piratées.

Pour ceux qui voudraient en savoir plus : le séminaire Protection des données dans les rapports de travail

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