En vertu de l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance est tenu à réparation.
L’art. 52 al. 2 LAVS précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.
Selon la jurisprudence, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d’une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l’art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d’administration, mais également celle de l’organe de révision d’une société anonyme, du directeur d’une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d’une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d’une association sportive (arrêt H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1 et les références, in SVR 2005 AHV n° 7 p. 23).
Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé.
En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur. Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202).
L’art. 716a al. 1 CO énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres d’un conseil d’administration. En font partie l’exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s’assurer notamment qu’elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l’exercice de cette haute surveillance, l’administrateur répond de la cura in custodiendo. C’est ainsi qu’il a non seulement le devoir d’assister aux séances du conseil d’administration, mais également l’obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires. Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu’il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d’irrégularités commises dans la gestion de la société. Ce devoir de surveillance incombe à tous les membres du conseil d’administration, nonobstant le mode de répartition interne des tâches au sein du conseil d’administration (ATF 114 V 219 consid. 4a p. 223 et les références; voir également arrêts 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n° 4 p. 11; 4C_358/2005 du 12 février 2007 consid. 5.2.1; Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p.242).
L’art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 ss RAVS), prescrit que l’employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l’objet de décisions. L’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l’accomplir enfreint les prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a p. 195 et les références).
En l’espèce, les recourants sont inscrits au registre du commerce en qualité d’administrateur-président, respectivement administrateur-secrétaire de la société, chacun au bénéfice d’une signature individuelle. Ils ont ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société, ce qu’ils ne contestent au demeurant pas.
Il convient de rappeler qu’en leur qualité d’administrateurs de la société, les recourants devaient déployer toute la diligence nécessaire au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées. Tel n’a toutefois pas été le cas. Depuis plusieurs années, la caisse a dû engager des poursuites à l’encontre de la société pour le non-paiement des cotisations et les cotisations 2013 non payées ont fait l’objet d’actes de défaut de biens. La situation s’est de surcroît encore aggravée depuis le 1er janvier 2014, ainsi qu’en témoigne le relevé de compte.
A l’appui de leur opposition, les recourants faisaient valoir qu’en juin 2010, à la suite d’une fausse dénonciation, le Club « F______ » avait été fermé durant trois jours et que le battage médiatique de cette affaire avait entraîné une perte de 40% durant l’année 2013 du chiffre d’affaires, du jour au lendemain. Ils n’expliquent toutefois pas quelles mesures ont été prises concrètement en vue d’assurer le paiement des cotisations. Dans leur acte de recours, ils font grief à l’intimée d’avoir mis la société en faillite, alors même qu’ils avaient respecté le plan de paiement que l’intimée leur aurait accordé. Ces griefs ne sont toutefois pas pertinents dans le cadre du présent litige, mais concernent la procédure de faillite, étant relevé que si la Cour de justice avait annulé la faillite dans un premier temps, celle-ci a finalement été prononcée le 20 mars 2015 (cf. extrait du registre du commerce).
Les recourants ont certes fait une offre de règlement, à hauteur de CHF 46’846.47, que l’intimée a toutefois rejetée. Pour le surplus, force est de constater que les recourants ne font valoir aucun argument permettant d’admettre qu’ils avaient des raisons sérieuses et objectives de penser qu’en retardant le paiement des cotisations, ils pourraient s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 132 III 523 p. 530).
Dans ces conditions, il convient d’admettre que les recourants ont commis, à toute le moins, une négligence grave, de sorte que leur responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS et qu’ils répondent – conjointement et solidairement – du dommage subi par l’intimée.
Au vu de ce qui précède, mal fondés, les recours sont rejetés.
(Tiré de ATAS/712/2015)
Travail, protection des données et IA 