Protection des données dans les rapports de travail: intérêt privé vs/ intérêt public?

Publié le 12 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström


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La Fondation B.________, dont le siège est à Genève, est subventionnée par l’Etat et la Ville de Genève à hauteur de 72% de son budget d’exploitation. Le 1er janvier 2012, la Fondation B.________ a engagé C.________ comme directeur général. Elle a mis fin à cette relation de travail 12 juillet 2012; un litige s’en est suivi auprès de la juridiction des Prud’hommes, C.________ réclamant 1,8 millions de francs à son ex-employeur. Par une transaction conclue en 2013, le versement d’une indemnité de licenciement a été convenu, mettant ainsi fin au litige.

Le 8 novembre 2013, A.________, journaliste à la Radio Télévision Suisse (RTS), a demandé à la présidence de la Fondation B.________ de lui communiquer les termes de la transaction, à tout le moins le montant de l’indemnité de départ. Elle se prévalait du droit d’accès garanti par la loi cantonale sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD, RS/GE A 2 08). Cette demande a été rejetée le 8 novembre 2013. A.________ a soumis la cause au Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence. Le 29 septembre 2014, ce dernier a recommandé formellement à la Fondation B.________ de communiquer à la demanderesse la convention de départ, à tout le moins les montants versés. S’agissant des montants versés par une entité subventionnée à plus de 50% par le canton et la commune, l’intérêt à l’information du public devrait prévaloir, et la clause de confidentialité figurant dans la convention ne pouvait y faire échec. En dépit de cette recommandation, la Fondation B.________ a refusé l’accès aux renseignements, le 13 octobre 2014.

Par arrêt du 14 avril 2015, après avoir appelé en cause C.________, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par la RTS – non destinataire de la décision attaquée – et rejeté celui de A.________. Le litige ayant opposé la Fondation B.________ et son ex-directeur était de droit privé et ne portait pas sur l’exécution d’une tâche publique. La teneur de la convention faisait partie de la sphère privée que l’employeur devait protéger en vertu de l’art. 328 CC. La communication de la convention ne permettrait pas de savoir de quelle manière le litige civil a été résolu, ni comment le montant a été fixé. La protection de la sphère privée du travailleur – quelle que soit la fonction occupée par celui-ci – devait prévaloir sur l’intérêt du public à être renseigné.

Par acte du 20 mai 2015, A.________ forme un recours en matière de droit public.

La recourante reproche à la cour cantonale une violation des art. 24 à 26 LIPAD. Elle estime que la clause de confidentialité contenue dans la convention de départ ne pourrait permettre aux parties de soustraire celle-ci à l’application de la LIPAD. Le salaire d’un dirigeant d’une institution subventionnée devrait être accessible, dès lors qu’il s’agit de l’utilisation des ressources de l’institution. L’intérêt privé de l’intimé ne saurait l’emporter face à l’intérêt des administrés à connaître les montants payés par une institution subventionnée, cette information étant à même de favoriser la libre opinion des citoyens.

Lorsqu’il est appelé à revoir l’interprétation d’une norme cantonale infra-constitutionnelle, le Tribunal fédéral limite son examen à l’arbitraire: il ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d’un droit certain. En revanche, si l’application de la loi défendue par l’autorité cantonale ne s’avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution – éventuellement plus judicieuse – paraît possible.

La cour cantonale a considéré que la clause de confidentialité ne pouvait conduire à exclure l’application de la LIPAD, mais devait être prise en compte dans la pesée des intérêts. Dans la mesure où une telle pesée d’intérêts est expressément prévue à l’art. 26 al. 1 LIPAD, cette considération n’a rien d’insoutenable. Au demeurant, à l’égard des tiers, une clause de confidentialité peut être comprise comme l’expression de la volonté des parties de faire valoir leur intérêt particulier à ce que son contenu ne soit pas dévoilé.

La recourante considère ensuite que la rémunération des dirigeants des institutions financées par l’Etat devrait être accessible en vertu de la LIPAD. Elle se fonde sur les travaux préparatoires de la loi (…). On ne saurait toutefois [en] déduire que le législateur aurait voulu soumettre à une publicité inconditionnelle le salaire régulier des employés d’institutions subventionnées; (…).

L’art. 25 al. 1 LIPAD définit comme documents accessibles tous les supports d’informations « relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique »; les exemples figurant à l’alinéa 2 de la même disposition (rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions) se rapportent essentiellement à l’accomplissement proprement dit des tâches de l’institution. Il faut au demeurant constater que cette énumération ne fait pas précisément allusion à la rémunération des employés et en tout cas pas aux conventions particulières passées avec les membres du personnel. De ce point de vue également, il n’est dès lors pas arbitraire de considérer que les salaires et autres indemnités allouées aux employés ne font pas nécessairement partie de cette catégorie de renseignements.

Quant aux autres griefs de la recourante, ils se rapportent à la pesée des intérêts en présence.

Du côté du travailleur, la demande de consultation par un tiers de son dossier personnel doit être en principe interdite sur la base de la protection de sa personnalité (cf. art. 26 al. 2 let. g LIPAD). Cependant, notamment s’il s’agit d’une personne occupant une haute fonction et si la demande d’accès au dossier concerne la part de la convention de départ relative au règlement financier de la fin des rapports de travail, cette protection peut céder le pas devant l’intérêt public à connaître de quelle manière un conflit a été réglé. Un tel intérêt est en effet incontestable du point de vue de la connaissance par le public de l’usage fait par l’autorité des ressources financières de l’Etat.

En l’occurrence, si l’intérêt public à connaître le montant prévu par la convention de départ est indéniable, celui des parties à maintenir cette information secrète l’est également. Il faut ainsi prendre en compte que l’intimé n’est pas un collaborateur rétribué directement par l’Etat, puisque la Fondation B.________ est un organisme de droit privé. Par ailleurs, ainsi qu’il a été relevé précédemment, ni les salaires, ni l’indemnité de départ ne font l’objet de dispositions spécifiques de la LIPAD. Dans ces circonstances, il n’y a pas arbitraire à faire prévaloir l’intérêt privé dont se prévalent les deux intimés, quand bien même une solution différente – telle que préconisée par le préposé cantonal – aurait également pu se concevoir.

Le recours doit par conséquent être rejeté, en tant qu’il est recevable.

(ATF 1C_273/2015 du 18 septembre 2015)

Appréciation : la pesée des intérêts à laquelle a procédé la dernière instance cantonale, jugée non arbitraire par le Tribunal fédéral, apparaît justifiée. Le caractère « privé » de l’employeur, quel que soit d’ailleurs son degré de subventionnement, ce même caractère pour ce qui est du contrat de travail, l’intérêt du travailleur, tous ces éléments emportent l’adhésion pour ce qui est de la protection des intérêts privés du principal intéressé, lesquels apparaissent prépondérants.

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Droit du travail et protection des données : conséquences de l’arrêt Schrems ?

Publié le 8 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 6 octobre 2015 dans l’affaire C-362/14 Maximillian Schrems c/ Data Protection Commissioner a suscité beaucoup d’intérêt.

Rappelons que la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données prévoit notamment que le transfert de telles données vers un pays tiers ne peut, en principe, avoir lieu que si le pays tiers en question assure un niveau de protection adéquat à ces données.

Par une Décision 2000/520/CE de la Commission du 26 juillet 2000 en application de la Directive susmentionnée, il a été dit que les USA assurent un niveau adéquat de protection aux données à caractère personnel transférées (régime « Safe Harbor »).

Il s’agit donc d’une sorte de système « par défaut » : en l’absence, par exemple, de dispositions contractuelles, on considérera que le transfert de données de l’Union vers les USA se fait vers un pays où, de manière générale, le niveau de protection doit être considéré comme « adéquat ».

L’arrêt Schrems, dans des considérants sévères, écrit notamment que ce régime est uniquement applicable aux entreprises américaines qui y souscrivent, sans que les autorités publiques des États-Unis y soient elles-mêmes soumises. Par ailleurs les exigences relatives à la sécurité nationale, à l’intérêt public et au respect des lois des États-Unis l’emportent sur le régime de la sphère de sécurité, ce qui entraîne que les entreprises américaines sont tenues d’écarter les règles de protection prévues lorsqu’elles entrent en conflit avec de telles exigences. Ces faits rendent possibles des ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes

Les autorités des États-Unis peuvent accéder aux données à caractère personnel transférées à partir des États membres vers ce pays et traiter celles-ci d’une manière incompatible, notamment, avec les finalités de leur transfert et au-delà de ce qui était strictement nécessaire et proportionné à la protection de la sécurité nationale.

La Cour relève également l’inexistence de voies de droit administratives ou judiciaires permettant d’accéder aux données et d’obtenir leur rectification ou leur suppression.

La Cour souligne enfin qu’une règlementation permettant aux autorités publiques d’accéder de manière généralisée au contenu de communications électroniques doit être considérée comme portant atteinte au contenu essentiel du droit fondamental au respect de la vie privée.

En conséquence, la Cour arrête que la décision de la Commission du 26 juillet 2000 doit être considérée comme invalide.

Appréciation :

Il est encore difficile, à ce stade, d’estimer les conséquences de cette décision.

Il faut toutefois relever qu’elle ne s’adresse pas qu’aux acteurs de l’économie numérique, mais à beaucoup d’autres aussi.

Il est ainsi fréquent que, dans le cadre des rapports de travail, les données de collaborateurs soient exportées pour être traitées dans une autre société à l’étranger, externalisées, etc.

Or la Suisse connaît un régime analogue au « Safe harbor » de l’UE.

Les critiques de l’arrêt Schrems pourraient donc tout à fait trouver à s’appliquer en cas de contestation, en Suisse, d’un transfert de données vers les USA, sous l’angle de l’art. 6 LPD.

En attendant d’y voir plus clair, les employeurs qui pratiquent un tel transfert de données basé uniquement sur le régime « Safe Harbor » seraient probablement bien inspirés d’envisager de « contractualiser » ce transfert et ses modalités.

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Indemnité pour licenciement immédiat injustifié : calcul en « mois de salaire »

Publié le 7 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le recourant critique le montant de l’indemnité allouée en vertu de l’art. 337c al. 3 CO (licenciement immédiat injustifié dans le cadre d’un contrat d’apprentissage). La cour cantonale a décidé de lui accorder l’équivalent d’un mois de salaire. Elle s’est fondée sur le salaire maximal prévu pour la quatrième année d’apprentissage, soit 1’800 fr., dont elle a déduit les charges sociales (6,85 %) pour arrêter l’indemnité à 1’676 fr. 70.

Le recourant ne conteste pas le fait de fixer l’indemnité à un mois de salaire, mais plaide qu’il faut tenir compte du salaire brut, soit 1’800 fr. L’intimée objecte que la cour cantonale s’est fondée à tort sur le maximum salarial, qui n’était pas encore atteint; elle aurait dû retenir le salaire en vigueur au moment du licenciement à fin juin 2010, soit un montant de 1’400 fr. au maximum.

L’art. 337c al. 3 CO énonce que le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.

Cette indemnité revêt les traits d’une peine conventionnelle et d’une réparation pour le tort subi. Qu’il s’agisse de son principe ou de sa quotité, le juge possède un large pouvoir d’appréciation. Parmi les circonstances à prendre en considération figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l’atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l’intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné ainsi que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-même.

Compte tenu de la nature de l’indemnité, il faut se fonder sur le salaire brut et prendre en considération le salaire prévalant au moment du congé ou le mois précédent, voire un salaire moyen établi sur les six ou douze derniers mois.

Il résulte de ce qui précède que l’indemnité de l’art. 337c al. 3 CO est laissée à l’appréciation du juge, la loi fixant un maximum correspondant à six mois de salaire.

Compte tenu des circonstances concrètes, le montant de 1’676 fr. 70 alloué par les juges vaudois ne procède pas d’un abus du pouvoir d’appréciation. L’on ne se trouve pas dans une situation où se pose la question de savoir si le juge est sorti du maximum légal correspondant à six mois de salaire. La loi n’impose pas au juge de s’en tenir strictement à une quote-part de salaire.

(ATF 4A_234/2015, consid. 3)

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La religion sur le lieu de travail : règles particulières pendant le Ramadan

Publié le 6 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La travailleuse est employée comme agent commercial auprès d’une compagnie nationale d’aviation d’un pays d’obédience musulmane. Elle se plaint de différences de traitement en défaveur des employés non musulmans. La juridiction d’appel retient notamment ce qui suit :

« L’appelante voit tout d’abord une discrimination, constitutive d’une infraction à l’art. 328 al. 1 CO, dans l’horaire continu mis en place (…) pour les employés musulmans observant le Ramadan. Par circulaire du 20 octobre 2004, il a été indiqué au personnel que les employés observant le Ramadan pouvaient bénéficier d’un horaire continu de 9h. à 17 h., ce nouvel horaire remplaçant un horaire continu (9 h. à 16h. 30) mis en place quelques jours plus tôt.

Si l’horaire continu de 9h. à 16h. 30 pouvait poser quelques problèmes au regard de l’égalité de traitement entre les parties, les employés musulmans bénéficiant alors d’un horaire de travail de 7 heures 30 au lieu de 8 heures, l’horaire continu mis en place le 20 octobre 2004 (9h. à 17h.) ne soulève aucun grief sur l’égalité de traitement entre les employés musulmans et les employés non-musulmans, tous les employés effectuant une journée de travail de 8 heures.

On ne voit d’ailleurs pas en quoi le fait que l’employeur permette, pour des raisons religieuses, à des employés de confession musulmane d’organiser leur temps de travail différemment de celui des employés non-musulmans constituerait une discrimination constitutive d’une atteinte à la personnalité des droits des employés non-musulmans. En l’espèce, la différence de traitement entre les employés de confession musulmane et les employés d’autres confessions reposait sur un motif justifié de telle sorte qu’on ne saurait retenir une discrimination et, partant, une atteinte aux droits de la personnalité de [la travailleuse]. »

(CAPH-GE/200/2006)

Appréciation :

L’argument tiré de l’égalité de traitement semble « forcé », dans la mesure où il n’existe pas de droit général à l’égalité de traitement entre les salariés. Cela étant dit, à lire ce qui était la Cour d’appel des prud’hommes du canton de Genève, il est parfaitement possible de prévoir un traitement spécifique pour des salariés musulmans à l’époque du Ramadan, pour autant, serait-on tenté d’ajouter, que cela ne porte atteinte à l’exécution des obligations résultant du contrat de travail.

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Droit à l’indemnité chômage et incapacité de travail : devoir d’annonce

Publié le 30 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 30 al. 1 let. e LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci a donné des indications fausses ou incomplètes ou a enfreint, de quelque autre manière, l’obligation de fournir des renseignements spontanément ou sur demande et d’aviser. Le cas de suspension prévu par cette norme englobe toute violation du devoir de l’assuré de donner des informations correctes et complètes de même que la communication de tous les éléments importants pour la fixation de l’indemnité; peu importe que ces renseignements inexacts ou incomplets soient ou non à l’origine d’un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné.

Selon l’art. 28 al. 1, première phrase, LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA [RS 830.1]), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Le Conseil fédéral règle les détails. Il fixe en particulier le délai dans lequel l’assuré doit faire valoir le droit à l’indemnité et les effets qu’exerce l’inobservation de ce délai (art. 28 al. 3 LACI).

L’art. 42 OACI (RS 837.02) prévoit que les assurés qui entendent faire valoir leur droit à l’indemnité journalière en cas d’incapacité passagère totale ou partielle de travail sont tenus d’annoncer leur incapacité de travail à l’ORP, dans un délai d’une semaine à compter du début de celle-ci (al. 1). Si l’assuré annonce son incapacité de travail après ce délai sans excuse valable et qu’il ne l’a pas non plus indiquée sur la formule « Indications de la personne assurée », il perd son droit à l’indemnité journalière pour les jours d’incapacité précédant sa communication (al. 2).

En vertu des art. 27 LPGA et 19a OACI, il appartient aux organes d’exécution d’informer précisément les assurés au sujet du délai d’annonce ainsi que de l’autorité à qui l’annonce doit être adressée.

Un exemple : arrêt du Tribunal fédéral 8C_253/2015 du 14 septembre 2015

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Les usages et leur contrôle en droit genevois

Publié le 25 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Lors de la passation des marchés publics, différents principes doivent être respectés par les entreprises soumissionnaires, dont le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (art. 11 let. e de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – AIMP – L 6 05).

Dans le canton de Genève, selon l’art. 20 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP – L 6 05.01), les soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent respecter, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d’activité.

Toute entreprise soumise au respect des conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, en vertu d’une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l’OCIRT un engagement en ce sens. L’OCIRT délivre à l’entreprise l’attestation correspondante, d’une durée limitée (art. 25 al. 1 LIRT).

À teneur de l’art. 32 al. 1 let. b RMP, les entreprises répondant à un appel d’offres doivent notamment fournir l’attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève (ch. 1), soit qu’il a signé, auprès de l’OCIRT, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales (ch. 2). La non-production de ce document rend l’entreprise inapte à soumissionner (ATA/664/2014 du 26 août 2014 consid. 5b ; ATA/175/2012 du 27 mars 2012 consid. 4). L’offre du soumissionnaire est écartée d’office lorsque ce dernier fait l’objet, à la date du dépôt de l’offre ou en cours de procédure, d’une mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 1 let. a ou c LIRT (art. 42 al. 1 let. f ch. 3 RMP).

L’entreprise qui a signé un engagement à respecter les usages est soumise au contrôle de l’OCIRT (art. 26 LIRT ; art. 41 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 23 février 2005 – RIRT – J 1 05.01 ; art. 5 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 – L-AIMP – L 6 05.0 ; art. 20 al. 2 RMP).

Dans le cadre du contrôle du respect des usages, l’employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l’OCIRT (art. 42 al. 1 RIRT). Il tient à sa disposition ou fournit à sa demande toutes pièces utiles à l’établissement du respect des usages (art. 42 al. 2 RIRT). Par pièces utiles, il faut entendre notamment les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances ; art. 42 al. 3 let. e RIRT).

Les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT (art. 26A al. 1 LIRT). L’art. 45 al. 1 let. a LIRT est applicable lorsqu’une entreprise conteste les usages que l’OCIRT entend lui appliquer (art. 26A al. 2 LIRT).

Lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage, l’OCIRT peut prononcer une décision de refus de délivrance de l’attestation de respect des usages pour une durée de trois mois à cinq ans (let. a), une amende administrative de CHF 60’000.- au plus (let. b) ou l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus (let. c ; art. 45 al. 1 LIRT). Ces mesures et sanctions sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées (art. 45 al. 2 LIRT).

L’OCIRT refuse de délivrer l’attestation à l’employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 RIRT). En cas d’infractions aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT, l’OCIRT notifie à l’entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité (art. 42A al. 1 RIRT). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’OCIRT prononce les sanctions prévues à l’art. 45 al. 1 LIRT (art. 42A al. 2 RIRT).

Les conséquences, pour une entreprise, de l’irrespect des conditions de travail et des prestations sociales en usage à Genève doivent être cherchées dans les textes en prescrivant le respect. Il n’entre en effet pas dans les compétences de l’OCIRT de sanctionner directement de tels manquements. En revanche, ce dernier est à même de constater si une entreprise respecte ou non les usages. Il est évident que si ce constat est négatif et que l’OCIRT ne délivre pas l’attestation ad hoc, l’entreprise ne sera pas habilitée à accomplir certains actes juridiques et qu’elle sera pénalisée dans son action (MGC 2002-2003 VII A 3763 p. 3801).

Dans un cas où, malgré l’avertissement reçu de la part de l’OCIRT, une société n’avait pas donné suite aux différentes requêtes de l’OCIRT sollicitant divers documents, se bornant à contester la violation de ses obligations en matière de paiement de salaires, de prélèvement de cotisations ou de prises de vacances, sans établir qu’elle s’était conformée à la loi, en produisant les pièces probantes, la chambre administrative a retenu que l’OCIRT était fondé à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer pendant deux ans à la société concernée toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics (ATA/175/2012 du 27 mars 2012 consid. 6).

Le cas d’espèce concerne le paiement des vacances par la recourante et les horaires de travail, ensuite d’un contrôle de l’OCIRT, et les conséquences que celui-ci en a tiré :

Aux termes de l’art. 329d al. 2 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 – livre cinquième : droit des obligations (code des obligations – CO – RS 220), qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Toutefois, le salaire des vacances peut être inclus dans le salaire horaire lorsque trois conditions sont remplies : le salarié occupe un poste à temps partiel très irrégulier et le contrat de travail écrit ainsi que les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances. Le Tribunal fédéral a toutefois renoncé à l’application de ces conditions lorsque l’employeur avait démontré que l’employé, en faisant preuve de l’attention que l’on était en droit d’attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire, connaissait ou devait connaître le supplément, en chiffres ou en pourcentage, servant à la rémunération des vacances.

L’OCIRT a procédé à un contrôle du respect des conditions de travail et prestations sociales en usage auprès de la A______ et a notamment constaté le non-respect des usages en matière d’indemnité pour vacances et en matière de tenue d’un registre des horaires. Malgré plusieurs demandes de l’OCIRT en ce sens – par courrier du 7 novembre 2014 et avertissements des 8 et 18 décembre 2014 -, la recourante a refusé de se mettre en conformité sur ces deux points, contestant les reproches à son encontre.

En ce qui concerne le salaire afférant aux vacances, la recourante affirme que l’OCIRT ne pourrait pas se substituer au tribunal des Prud’hommes en la condamnant à payer une indemnité contestée et jamais demandée par l’employée, laquelle aurait eu conscience que son salaire horaire incluait les vacances, comme le confirmait son courrier d’engagement. Par son argumentation, la recourante perd cependant de vue que si le droit du travail relève du droit privé, le respect des conditions minimales de travail et des prestations sociales en usage relèvent du droit public, les normes de droit privé et de droit public pouvant dans ce cadre se recouper.

Ainsi, si l’OCIRT n’est pas compétent pour trancher un litige de droit privé opposant la recourante à l’une de ses employées, il n’en demeure pas moins qu’il l’est pour contrôler le respect des usages, notamment en matière d’indemnité pour les vacances, ainsi que pour sanctionner l’éventuel irrespect de ces usages constaté. Or, il n’est pas contesté que les décomptes de salaire de Mme C______ ne comportent pas la mention du pourcentage ou du montant du salaire afférant aux vacances, de sorte que les conditions cumulatives pour l’inclusion de l’indemnité pour vacances dans le salaire horaire ne sont pas réunies.

L’OCIRT a par conséquent, à juste titre, constaté que les conditions pour l’inclusion de l’indemnité pour vacances dans le salaire horaire de Mme C______ n’étaient pas remplies. Or, malgré les diverses requêtes de mise en conformité de l’OCIRT, la recourante n’a pas modifié le salaire de l’employée concernée ni versé le rétroactif y relatif, se bornant à contester la compétence de l’OCIRT ainsi que la violation de ses obligations en la matière, sans établir s’être conformée à la loi, comme elle aurait dû le faire en produisant les pièces probantes.

L’OCIRT était dès lors fondé, sur cette base déjà, à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer à la recourante toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics.

Au surplus, en relation avec le second point, la recourante affirme que le planning avec modifications manuscrites contiendrait les informations requises et serait suffisant. Cependant, si le planning du mois de janvier 2015 versé à la procédure comporte effectivement, heure par heure, des croix indiquant la présence de chaque employée, avec des modifications manuscrites, il n’en demeure pas moins que rien ne démontre qu’il s’agisse des horaires effectifs et non d’un simple planning modifié. En effet, si la recourante affirme devant la chambre administrative que ce planning, de par ses annotations manuscrites, représenterait les horaires effectifs, elle l’a auparavant transmis à l’autorité intimée en le désignant simplement de planning, sans plus d’explications, ceci alors même qu’elle s’était engagée à essayer de mettre en place un véritable système d’enregistrement des heures travaillées.

L’OCIRT était par conséquent fondé à retenir que la recourante n’avait pas fourni un document permettant d’établir les horaires effectifs détaillés de ses employés, malgré un avertissement indiquant expressément la nécessité d’un réel registre des horaires et la fixation d’un délai pour sa mise en place. L’OCIRT était dès lors légitimé, sur cette base également, à prononcer le refus litigieux.

Eu égard à la gravité de la faute, qui porte sur des obligations importantes de l’employeur, en particulier en matière salariale, la durée du refus, fixée à deux ans, située dans la moitié inférieure des quotités possibles et du reste non remise en cause par la recourante, respecte le principe de la proportionnalité.

(Tiré de ATA/903/2015)

Commentaire : l’issue du recours apparaissait largement prévisible, surtout sous l’angle de l’ATA/175/2012 ; l’employeur ne peut, suite à un contrôle de l’OCIRT qui met à jour le non-respect des usages, tout contester en bloc et renvoyer l’issue à l’hypothétique résultat d’une procédure civile ; il doit, en effet, tout mettre en œuvre dans la procédure administrative déjà pour établir sa bonne foi, alléguer les faits dont il entend se prévaloir, les prouver, etc.

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Suspension du droit à l’indemnité chômage pour faute : exemples

Publié le 22 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 30 al. 1 let. a LACI prévoit que le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. L’art. 44 al. 1 let. a OACI dispose qu’est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail. La suspension du droit à l’indemnité découlant de l’art. 44 let. a OACI ne suppose toutefois pas une résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO.

Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la suspension dure de un à quinze jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Le motif de suspension visé à l’art. 44 al. 1 let. a OACI, soit le fait de donner à son employeur un motif de résiliation du contrat, entraîne souvent une suspension pour faute grave.

La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif. La durée de la suspension du droit à l’indemnité de chômage est fixée compte tenu non seulement de la faute, mais également du principe de proportionnalité.

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Il suffit que le comportement général de l’assuré ait donné lieu à son licenciement, même sans qu’il y ait des reproches d’ordre professionnel à lui faire. Tel peut être le cas aussi lorsque l’employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables. Il y a faute propre de l’assuré au sens de l’assurance-chômage, si et dans la mesure où la survenance du chômage n’est pas imputable à des facteurs objectifs, mais qu’elle est due à son comportement qui, compte tenu des circonstances et rapports personnels, aurait pu être évité, ce que l’assurance ne saurait prendre en charge.

Parmi l’abondante casuistique relative aux sanctions prononcées dans les cas visés par l’art. 44 al. 1 let. a OACI, on peut citer les faits suivants ayant donnés lieu à une résiliation des rapports de travail:

46 jours pour un assuré ayant subi un retrait de permis en raison de conduite en état d’ébriété alors que le permis était indispensable à l’exécution de son travail ;

45 jours pour un employé ayant détourné des cartes concours remplies par son entreprise pour les faire valoir lui-même, obtenant ainsi 13 plaques de chocolat et privant son employeur du remboursement des frais d’affranchissement à hauteur de CHF 7.-, détruisant ainsi la relation de confiance, ce qui justifiait un licenciement avec effet immédiat ;

45 jours pour un employé qui n’a pas annoncé une absence, alors que son manque de ponctualité, de communication et des problèmes d’alcool avaient déjà fait l’objet d’avertissements de son employeur ;

38 jours pour un travailleur qui n’a pas averti son employeur du fait qu’il ne pourrait se rendre au travail ;

31 jours pour un chauffeur d’une entreprise de livraison qui a une violente altercation avec un employé de la poste dans le cadre de son travail et qui est licencié avec effet immédiat ;

31 jours pour un assuré ayant à plusieurs reprises falsifié le pointage de ses heures de travail, ce qui a conduit à son licenciement immédiat;

31 jours pour un employé de restauration s’étant présenté à de nombreuses reprises en retard à son travail malgré trois avertissements;

31 jours pour une employée dont le travail donnait satisfaction mais qui a eu une dispute violente avec une collègue ;

31 jours pour une altercation après plusieurs mois de conflit entre une employée et sa collègue;

31 jours pour une arrivée tardive après deux avertissements;

25 jours dans le cas d’un chômeur placé dans une commune, ne s’impliquant pas dans son travail et dont l’attitude avec ses supérieurs laisse à désirer;

25 jours pour une employée de chenil ayant fait acquérir un chiot pour son compte par un tiers au mépris des instructions de son employeur;

25 jours pour un employé qui manque de motivation, ne réalise pas les objectifs qui lui sont fixés et s’arroge des pauses non autorisées malgré plusieurs discussions avec son employeur sur la nécessité de s’améliorer ;

20 jours pour un magasinier ayant unilatéralement modifié ses horaires de travail, rompant ainsi le lien de confiance avec son employeur;

16 jours pour un employé qui malgré un avertissement déploie une activité privée pendant son temps de travail au moyen de l’infrastructure de l’employeur; et

16 jours pour un employé n’ayant pas respecté les directives de son employeur sur l’utilisation des outils informatiques.

(Extrait de ATAS/551/2015, consid. 5 à 7, avec les références des cas cités)

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Licenciement immédiat et avertissement préalable

Publié le 16 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive.

Selon la jurisprudence, les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs avertissements. Dans ce cas, la gravité requise ne résulte alors pas de l’acte lui-même, mais de sa réitération. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un avertissement n’est rien d’autre qu’une mise en demeure d’exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d’un délai convenable d’exécution au sens de l’article 107 CO, soit une démarche nécessaire, sauf s’il ressort de l’attitude du débiteur que cette sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 4C.327/1994 du 3 janvier 1995).

La doctrine s’exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n’est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement.

Lorsqu’il statue sur l’existence de justes motifs, le juge se prononce à la lumière de toutes les circonstances. Sont décisives, dans chaque cas particulier, entre autres circonstances, la nature, la gravité, la fréquence ou la durée des manquements reprochés au travailleur, de même que son attitude face aux injonctions, avertissements ou menaces formulés par l’employeur. Les juridictions cantonales disposent à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation.

En tout état de cause, il convient de ne pas perdre de vue que ce n’est pas l’avertissement en soi, fût-il assorti d’une menace de licenciement immédiat, qui justifie une telle mesure, mais bien le fait que l’acte imputé au travailleur ne permet pas, selon les règles de la bonne foi, d’exiger de l’employeur la continuation des rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé. A cet égard, il est douteux qu’un avertissement, même formulé avec soin, qui a été donné pour des faits totalement différents, permette de licencier le travailleur à la moindre peccadille.

Les arrivées tardives injustifiées peuvent être sanctionnées par un licenciement, sous trois conditions: il s’agit de retards significatifs par rapport à l’horaire fixé, ces incartades troublent la bonne marche du service et l’intéressé a récidivé, sans excuse valable, en dépit d’un avertissement assorti de la menace claire d’un renvoi immédiat

(CAPH/141/2015 consid. 2.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon-les-Bains

 

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Droit au chômage du travailleur assimilable à un employeur

Publié le 8 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI [RS 837.0]). Est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI), tandis qu’est réputé partiellement sans emploi notamment celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI).

D’après la jurisprudence (ATF 123 V 234), un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise.

La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage.

Lorsqu’il s’agit de déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise. On établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant. Pour les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société.

La juridiction cantonale a confirmé le refus de la caisse d’allouer l’indemnité de chômage. Elle a considéré que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de son inscription au registre du commerce, l’assuré disposait ex lege d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, l’épouse de l’intéressé est devenue liquidatrice avec signature individuelle, statut qui l’a placée dans le cercle des personnes qui fixent les décisions de l’employeur ou qui les influencent de manière déterminante. Partant, elle jouissait d’une position privilégiée, comparable à celle d’un employeur, ce qui exclut le droit de son époux à une indemnité de chômage également après le 18 février 2013.

La cour cantonale relève par ailleurs qu’étant donné son but suffisamment large (en tant qu’il prévoit notamment la possibilité d’ouvrir des succursales, voire d’entreprendre une activité immobilière), la société avait la possibilité de se lancer dans de nouvelles activités en réengageant l’assuré.

La jurisprudence, selon laquelle le salarié se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur peut en principe prétendre des indemnités de chômage lorsqu’il quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ou lorsqu’il rompt définitivement tout lien avec la société, est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation, voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 ALV n° 21 p. 69, C 180/06, consid. 3.4; cf. également DTA 2002 n° 28 p. 183, C 373/00, consid. 3c) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (arrêt 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d’actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n’y a aucun risque d’abus. C’est pourquoi le fait d’avoir occupé durablement une position assimilable à celle d’un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l’assuré concerné le droit à l’indemnité de chômage (DTA 2007 n° 6 p. 115, C 267/04, consid. 4.3).

En l’espèce, il est incontestable que, jusqu’au 18 février 2013, date de la radiation de sa signature au registre du commerce, le recourant disposait ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant sur les décisions de l’employeur en sa qualité d’administrateur-président avec signature individuelle. Après cette date, son épouse a été inscrite en qualité de liquidatrice avec signature individuelle. Aussi, le recourant se trouve-t-il, par son intermédiaire, en position d’influencer de manière déterminante les décisions de son dernier employeur. Cette conclusion s’impose d’autant plus qu’il ressort du procès-verbal authentique de l’assemblée générale du 11 février 2013, que les époux sont titulaires de l’intégralité du capital social. Par ailleurs, si, comme l’affirme le recourant, la cessation des activités liées au commerce de produits alimentaires dans les locaux habituels peut être considérée comme définitive, il n’en demeure pas moins que le but de la société est large et ne se limite pas aux activités susmentionnées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_511/2014 du 19 août 2015)

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Bonus : gratification ou salaire en cas de « très haut revenu »

Publié le 3 septembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_653/2014 du 11 août 2015 (consid. 4 et 5 essentiellement), destiné à la publication, revient sur le critère de l’accessoriété de la gratification, et explicite pour la première fois ce qu’il faut entendre par une rémunération « très élevée » qui ferait obstacle à la requalification de la gratification en salaire.

Rappelons que le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Déterminer s’il s’agit d’un élément du salaire (art. 322 s. CO) ou d’une gratification (art. 322d CO) revêt une grande importance, dès lors que le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments du salaire. L’employeur peut ainsi soumettre une gratification à conditions (ne pas démissionner, être employé à telle date), à des clauses de clawback, etc.

Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable (ce qui est le cas lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur), l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Dans cette hypothèse, l’employeur doit tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire.

Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel du bon vouloir de l’employeur.

Dans cette dernière hypothèse, soit lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, la jurisprudence a opéré des distinctions en fonction de l’importance du revenu de l’employé (soit la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année) par rapport au montant du « bonus ». La gratification est en effet un revenu accessoire par rapport au salaire. Si elle perd ce caractère, elle doit être requalifiée en salaire selon la jurisprudence.

Ce mécanisme de requalification dépendant de l’accessoriété a naturellement une finalité protectrice. La doctrine s’est donc très vite demandé s’il devait s’appliquer aussi en cas de salaire « très élevé ».

Le Tribunal fédéral a récemment indiqué que, dès l’instant où le revenu atteint un chiffre dépassant substantiellement le montant nécessaire à la couverture des frais d’entretien de l’employé, l’accessoriété ne constitue pas un critère déterminant pour décider du caractère salarial d’une rétribution spéciale. En effet, lorsque le revenu convenu dépasse largement celui nécessaire à un train de vie approprié et qu’il représente en outre un multiple du salaire moyen, une restriction de la liberté contractuelle des parties ne saurait se justifier par un besoin de protection du travailleur (cf. ATF 139 III 155 consid. 5.3 p. 159 et les arrêts 4A_721/2012 du 16 mai 2013 consid. 2.2, 4A_447/2012 du 17 mai 2013 consid. 2.2 résumé in JdT 2014 II 305, et 4A_216/2013 du 29 juillet 2013 consid. 5.3 publié in JdT 2014 II 307). Le « très haut revenu » se voyait ainsi soustraire de la requalification de la gratification en salaire quand la première n’était plus accessoire au second.

La Tribunal fédéral n’avait toutefois jamais défini précisément le seuil du « très haut revenu » à partir duquel la rémunération spéciale devait être considérée comme une gratification, qu’elle soit accessoire au salaire ou non.

Le Tribunal fédéral, après avoir rappelé et discuté plusieurs jurisprudences et avis doctrinaux, considère donc aujourd’hui que lorsque la rémunération totale de l’employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus est une gratification, laquelle demeure au bon vouloir de l’employeur, et peut être soumise à conditions.

Commentaire :

Le salaire médian suisse, selon les derniers chiffres, est d’environs Frs. 73’000.—annuel. Le seuil retenu par le Tribunal fédéral met ainsi le « très haut revenu » à Frs. 370’000.—environs, ce qui apparaît très bas. On peut aussi regretter que les situations très différentes qui peuvent régner dans différentes branches professionnelles soient ainsi évacuées : un très haut salaire dans la chimie n’est pas du même niveau qu’un très haut salaire dans la construction. Le Tribunal fédéral aurait pu utilement s’inspirer de sa jurisprudence fiscale sur le salaire excessif et sur les outils statistiques qui permettent de le déterminer. Cela étant dit, il faut saluer une décision qui restitue une plus grande liberté contractuelle aux parties, ce qui n’est pas la tendance générale dans ce domaine. On lira : Philippe Ehrenström / Frédéric Olofsson, La liberté du salaire et ses (nouvelles) limites, in: Jusletter 12 mars 2012 et Philippe Ehrenström, Le salaire : droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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On peut aussi se demander si ce seuil pourrait être étendu aux rémunérations variables déterminées par des facteurs purement objectifs, aujourd’hui qualifiées de salaire (variable).

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